| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os Juizes da Secção de Contencioso Tributário (2ª Secção) do Tribunal Central Administrativo do Sul:
O Recorrente, inconformado com a sentença proferida no Tribunal Administrativo e Fiscal de Loures (Lisboa 2) que lhe julgou improcedente o recurso apresentado da decisão do Director Geral dos Impostos, a qual determinou o acesso, junto de qualquer instituição de crédito ou sociedade financeira, a todos os documentos bancários, incluindo os referentes a operações realizadas mediante utilização de cartões de crédito, vem recorrer para este Tribunal, para o que o Recorrente apresenta as seguintes:
CONCLUSÕES
a) A utilização de fichas de clientes sem autorização dos próprios (por revogada), e sem que outrem lhes pudesse facultar o seu acesso (artigo 79º, n.º 1 do RGICF), configura violação do sigilo bancário que inquina todo o processado e é passível de responsabilização penal, a mais de implicar entendimento inconstitucional daquela norma por violação do princípio da
proporcionalidade (artigos 18°, n.° 2, e 266°, n.° 2, da CRP).
b) O questionar de montantes alegadamente provenientes de um negócio de
compra e venda de um imóvel, compra essa que não foi questionada,
equivale a começar pelo fim e, nessa medida, é violador dos princípios do
procedimento tributário (artigo 55° da LGT).
c) A douta sentença recorrida interpretou o artigo 63°-B, n.º 2, al. b) da LGT
de modo inconstitucional, por contra legem, ao transformar a exigência
legal de forte probabilidade concreta numa mera possibilidade abstracta;
d) A douta sentença recorrida equiparou indevidamente a revogação de uma
autorização desproporcionada, injustificada e ilimitada a todos os
documentos bancários "incluindo os referentes a operações realizadas
mediante cartões de crédito" à recusa de exibição dos documentos
bancários que fossem solicitados;
e) A douta sentença recorrida, ao entender que o despacho de levantamento
do sigilo bancário "encontra-se devidamente fundamentado, desde logo ao
cingir-se aos rendimentos auferidos pelo recorrente durante o ano de
2001", fez, salvo o devido respeito, uma errada avaliação do teor do
despacho e incorreu em confusão entre o que é a fundamentação interna
do despacho e a sua projecção externa, não resultando do seu teor
qualquer espécie de parâmetro limitativo para a obrigação de as
instituições bancárias franquearem o acesso aos registos do visado pelo
despacho, o que implica uma interpretação do disposto no artigo 63°-B, n.º 2, al. c) da LGT em desacordo com o princípio constitucional da proporcionalidade consagrado nos artigos 266°, n.º 2, e 18°, n.º 2, da CRP;
f) Tal entendimento é ainda contraditório com a necessária identificação de
factualidade gravemente indiciadora de falta de veracidade do declarado,
que constitui um dos requisitos do processo de levantamento do sigilo
bancário (artigo 63°-B, n.º 3, da LGT);
g) A douta sentença recorrida, ainda que inocentemente (por não ter
conhecimento da actuação paralela da administração fiscal), admitiu a
multiplicação do mesmo montante por todos os titulares da conta onde foi
depositado e fez corresponder esse montante ao valor da vantagem
patrimonial ilegítima de [cada] um dos titulares;
h) A douta sentença recorrida, ao admitir a possibilidade de reiterar
comportamentos a partir apenas da venda de uma fracção e da constatação
de que o prédio onde esta se inseria incluía mais de meia centena de
apartamentos, incorreu em erro lógico e violação do disposto no artigo 74°,
n.º l, da LGT em matéria de ónus da prova; ao mesmo tempo, ou em
alternativa, adoptou dele uma interpretação que é desconforme com o
disposto nos artigos 268°, n.º 4, e 266°, n.º 2, da CRP;
i) A douta sentença recorrida violou o disposto no artigo 103°, n.º 2, do
RGIT, ao admitir a multiplicação dos infractores e ao não admitir a divisão
dos montantes que poderiam traduzir o valor da vantagem patrimonial
ilegítima que para cada um poderia decorrer; um tal entendimento da norma torna-o inconstitucional por violação do disposto no artigo 112°, n. °6 e 203° da CRP;
j) As normas do artigo 63°-B, n.º 2, al. c), da LGT são inconstitucionais se
entendidas, como o foram, no sentido de que o despacho que autoriza o
levantamento do sigilo bancário pode ser, nos seus termos, incondicionado,
ilimitado no tempo e universal (todas as receitas e todas as despesas,
incluindo cartões de crédito), ou fique dependente, na sua delimitação
posterior, da intervenção de outras entidades (por violação dos artigos 26°,
2°, 9°, al. b), artigo 18°, n.º 2, e artigo 266°, n.º 2, da CRP).
Nestes termos, e nos mais de direito, deve a sentença recorrida ser
substituída por outra que anule o despacho de 13 de Julho de 2005 do Director
Geral dos Impostos.
O Recorrido, Director-Geral dos Impostos, contra-alegou, formulando as seguintes conclusões:
1) A douta sentença recorrida ao decidir não conceder provimento ao recurso, analisou correctamente a questão a decidir e fez uma correcta interpretação e apreciação da matéria probatória constante dos autos, não enfermando por isso de erro de julgamento,
motivo pelo qual deverá ser mantida.
2) Assim, deverá ser dada razão ao douto Tribunal "a quo", quando considera que o acto do Director-Geral dos Impostos que autorizou o acesso da administração tributária à
documentação bancária do contribuinte, não está ferido de invalidade pelo facto de a
Administração não ter utilizado elementos bancários aos quais não poderia ter acedido.
3) E isto porque os dados aqui em causa, são dados que o adquirente da fracção pôde legitimamente disponibilizar porque respeitam a dois documentos bancários cujo titular é
o BES e emitidos a seu favor, ainda que posteriormente endossados e depositados em
contas de terceiros. Logo, o seu acesso não depende sequer de autorização do recorrente,
uma vez que são documentos titulados por outrem que não ele.
4) Pelo que, se a entidade bancária entendeu disponibilizar esta informação, fê-lo porque esta ainda se encontra no âmbito da autorização de consulta dada pelos adquirentes da
fracção, uma vez que a identificação dos destinatários do montante dos cheques que
titularam a transacção, faz ainda parte da movimentação dos montantes provenientes das
suas contas bancárias.
5) A violação de sigilo bancário, que manifestamente não ocorreu no presente caso, se configura um comportamento ilícito por parte dos seus responsáveis, este, quando existe,
apenas é sindicável em processo-crime autónomo, não determinando por isso nem a
nulidade do procedimento inspectivo, nem do subsequente procedimento de derrogação
de sigilo bancário.
6) Não se verifica também a inconstitucionalidade do art°63°-B da LGT, pelo facto de, como bem apontou a sentença recorrida, as conclusões do recorrente serem genéricas, sem
suporte factual concretizado, limitando-se a remeter para os artigos 18°, 22°e 26° da
CRP, preceitos que aliás sempre permitiriam compressão perante outros valores
constitucionais que em seu contraponto se erigem, conquanto não desproporcionados.
7) Resulta também preenchida a condição prévia à aplicação da alínea c) do n°2 do art°63°-B da LGTA, ao contrário do que afirma o recorrente, uma vez que estamos manifestamente em presença de uma situação de recusa de exibição daqueles documentos ou de
autorização para a sua consulta, consubstanciada na revogação da autorização
inicialmente concedida.
8) Como refere o Acórdão do STA de 16/02/2005 proferido no recurso n° 35/2005, é
fundamento do acesso directo da administração tributária à documentação bancária do
contribuinte não só a recusa da sua exibição, mas também a falta de autorização deste
para a sua consulta. São pois irrelevantes, como já se disse anteriormente, os motivos
pelos quais o recorrente vem recusar o acesso, porque ainda que a recusa seja legitima,
o segredo bancário não é um direito absoluto.
9) Tal como decidiu também a sentença recorrida, o acto de derrogação de sigilo bancário não carece da fundamentação legalmente exigida pelo art°63°-B n°2 alínea c) da LGT no tocante à existência de indícios da prática de crime doloso, previsto no art°103° do RGIT
e à verificação da condição de punibilidade quanto à vantagem patrimonial de valor
superior a €7500.
10) De facto, conclui-se pela existência de fortes indícios de omissão de valores declarados na escritura de compra e venda da fracção autónoma em causa, praticada em benefício de todos os intervenientes que, assim, actuaram conluiados, traduzindo-se esse
benefício em vantagens patrimoniais indevidas em sede de IRS, de IRC e de sisa para o
adquirente.
11) Só através da actuação do recorrente, ainda que em conluio com terceiros e na
qualidade de sócio-gerente da firma, foi possível ao mesmo tempo, auferir um lucro
individual de montante não identificado e não tributado (em sede de IRS), diminuir a
matéria tributável da sociedade vendedora cujos corpos sociais integra (em sede de IRC)
e permitir ao mesmo tempo, através de um esquema facilitador, que o adquirente da
fracção visse diminuído o montante de imposto a pagar sobre a transacção do imóvel
(em sede de SISA).
12) E ainda quanto aos indícios de prática de crime fiscal, não podemos concordar com a alegação do recorrente de que o cheque apenas se poderá considerar em 1/4 do seu
valor, porquanto não foi por aquele aduzido qualquer elemento ou facto concreto que permita concluir que essa seria a percentagem do seu ganho ou vantagem patrimonial
em detrimento de qualquer outra, não perdendo de vista que o seu valor absoluto se
cifra em €39.405,03, facto este indubitavelmente provado.
13) Na verdade não se sabe, porque estamos na presença de meros indícios, qual foi o destino final do montante de €7.900.000$00/€39.405,03 e como já se sublinhou, este
montante poderá constituir tanto lucro da empresa vendedora, no valor total de
€39.405,03, portanto superior a €7.500, como poderá ter tido como destino as contas
individuais dos sócios, não se sabendo em que medida nem em que montante, não se
podendo presumir que a parte que coube ao recorrente foi de valor inferior ao daquele
exigido pela condição de punibilidade do art°103° do RGIT.
14) Sendo desconhecida a matéria tributável do recorrente, por estar posta em causa a veracidade do declarado, só à Administração Fiscal cabe, através do presente
procedimento, conhecê-la e posteriormente liquidar os impostos devidos, à taxa que ao
caso couber, não cabendo ao sujeito passivo e neste imposto, efectuar qualquer tipo de
auto-liquidação, pelo que o Tribunal, actuando como não poderia deixar de ser, de
forma imparcial, só poderia concluir pela necessidade de conhecer as suas operações
bancárias.
15) É também legítima a conclusão referente à prática reiterada deste tipo de actuação, atento o carácter profissional e empresarial das transacções desenvolvidas pela
sociedade (que só nesse prédio detinha 53 fracções) e a qualidade de
gerente/administrador do recorrente.
16) Face ao exposto, a conclusão é óbvia, pelo que se encontra também preenchido
o último requisito constante da alínea c) do n°2 do art°63°-B da LGT, atendendo ao
facto de as declarações do recorrente revelarem indícios fundados de que não
reflectem ou impedem o conhecimento da sua matéria tributável real, bem como da
matéria tributável em sede de IRC devido pela firma de que é sócio-gerente, bem como
do valor real da transacção, para efeitos de pagamento de sisa.
17) Nesta situação, em que as declarações do recorrente revelam indícios fundados de que não reflectem ou impedem o conhecimento da sua matéria tributável real e não tendo este cumprido os deveres que lhe cabem quanto ao esclarecimento da sua situação
tributária, nos termos do disposto no art°75° n°1 e n°2, alíneas a) e b), deixa de se
presumir a verdade dos elementos declarados.
18) E deixando de se presumir a verdade dos elementos declarados, recai agora sobre ele o ónus de efectuar prova sobre os factos postos em causa, i.e. sobre a veracidade do seu
rendimento declarado para o ano de 2001.
19) É pois forçoso concluir que os factos apresentados, dispõem por si só de suficiente consistência e aptidão para criar a certeza sobre a verificação dos pressupostos
previstos no art°63°-B n°2 alíneas c) da LGT, uma vez que existem não só factos que
indiciam a prática de crime doloso em matéria tributária, como existem também factos
concretamente identificados gravemente indiciadores da falta de veracidade do
declarado, resultantes de uma conduta ilegítima voltada para a obtenção de vantagens
patrimoniais indevidas em sede de IRS, de IRC e de imposto municipal de SISA.
Termos pelos quais e com o douto suprimento de V. Exas., não deverá ser concedido
provimento ao presente recurso jurisdicional, devendo em consequência manter-se a
sentença recorrida que considerou válido, nos seus precisos termos, o despacho do Senhor Director Geral dos Impostos.
Os autos foram com vista à DPGA junto deste Tribunal, que deu o seguinte douto parecer a fls. 318:
“” I - J...vem interpor recurso da sentença do Mmo Juiz do TAF de
Lisboa que julgou improcedente o recurso interposto da decisão de derrogação do sigilo bancário por despacho do Sr. Director-Geral dos Impostos, argumentando que a decisão recorrida fez uma errada interpretação da lei com violação do disposto nos art. 63°-B da LGT e 103° n°2 do RGIT.
A sentença fixa a fls. 141/143 a matéria de facto que fundamenta a decisão recorrida.
II - Tal como vem referido na decisão sob apreço, a questão a decidir consiste em
enquadrar os factos na letra e no espírito do disposto no nº 2 al. c) do art. 63°-B da Lei Geral
Tributária, com o objectivo de verificar se os respectivos pressupostos estavam preenchidos
quando foi proferido o despacho então recorrido.
Afigura-se que a decisão recorrida tomou em devida conta a matéria de facto contida nos
elementos dos autos, dela retirando uma correcta interpretação dos mesmos e sua integração
naquele preceito jurídico, do que decorreu a decisão recorrida que não merece censura.
Para realçar a bondade da decisão sob apreço reitera-se um dos factos que estão
suficientemente provados nos autos - o depósito do cheque de 39.405.03 euros na conta
identificada no ponto 4° do probatório da sentença ( fls. 142), de que era co-titular o recorrente - sendo tal informação obtida através de elementos fornecidos pelo comprador da fracção, tendo
sido tal compra efectuada à sociedade de que o recorrente é sócio e gerente.
O recorrente não indicou tais quantias como fazendo parte dos seus rendimentos do ano
de 2001, rendimentos que ocultou na declaração de IRS desse ano; esta omissão, que se mostra
factualmente comprovada por factos que estão suficientemente verificados nos autos e que foram traduzidos no probatório da sentença, faz recair sobre a conduta do recorrente um juízo de precariedade sobre a veracidade das respectivas declarações fiscais, por indiciar com suficiência a falta de veracidade das mesmas.
Tal juízo de inveracidade constitui forte indício da prática de crimes dolosos em matéria
tributária, fazendo-se correcta aplicação ao caso dos autos do disposto no nº 2 ai. c) do art. 63o-
B da LGT.
III - Com a interpretação feita pelo recorrente à letra e ao espírito da lei e com a
interpretação que faz dos factos que subjazem ao seu comportamento enquanto contribuinte que
se diz cumpridor, será sempre impossível encontrar indícios da prática de crime doloso, sendo
portanto perfeitamente inoperativo o desiderato da derrogação do sigilo bancário; ora se no caso
dos autos, após uma venda de uma fracção de um imóvel, em que os montantes pagos pelo
comprador são superiores ao preço que consta da escritura de compra e venda, e com a
confirmação de que parte dessa quantia foi depositada numa conta bancária em que era titular o
recorrente e outros sócios gerentes da sociedade construtora que vendeu o imóvel, se ainda
assim não se encontram aqui indícios de fraude fiscal ou crime doloso, (de realçar que a lei
refere indícios e não prova concreta dos factos), então será de difícil aplicação o disposto no art. 63° -B da LGT, por nunca se encontrarem preenchidos os respectivos pressupostos.
Entende-se estar correcta a sentença sob apreço, ao manter o despacho da AT, por o
considerar legal e por não padecer de erro nos pressupostos, pelo que a decisão recorrida não
merece qualquer censura, emitindo-se parecer no sentido do improvimento do recurso. “”
***************
Por se tratar de processo urgente, nos termos do disposto no artigo 707º, n.º 2 do CPC, ex vi artigo 2º, al. e) do CPPT, dispensam-se os vistos.
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B - FUNDAMENTAÇÃO
A questão a decidir é se, no caso dos autos, se encontravam preenchidos os pressupostos legais para a derrogação do sigilo bancário e se os mesmos foram, indiciariamente imputados ao Recorrente.
OS FACTOS
Na douta sentença recorrida deram-se como provados os seguintes factos:
1 - Em 2001, o recorrente, J..., era sócio-gerente da sociedade "O... - Construções, S.A.", com o n.i.p.c.503976202 (cfr. documento junto a fls.12 do processo administrativo apenso; cópia do relatório da A. Fiscal junto a fls.2 a 6 do processo administrativo apenso);
2 - Em 5/12/2001, a sociedade "O... - Construções, L.da.", enquanto vendedora, realizou escritura de compra e venda de fracção autónoma designada pela letra "Q", parte integrante de imóvel urbano constituído por cinquenta e três fracções e sito na freguesia de Venda do Pinheiro, concelho de Mafra, surgindo como compradores do mencionado imóvel P... e A..., venda
esta realizada pelo valor de € 89.783,62 (cfr. cópia do relatório da A. Fiscal junto
a fls.2 a 6 do processo administrativo apenso; documentos juntos a fls.10, 21 e
22 do processo administrativo apenso);
3 - Em virtude da transacção identificada no n.º 2, o adquirente P... emitiu dois cheques, ambos datados de 5/12/2001, sacados sobre o "Banco Espírito Santo & Comercial de Lisboa, S. A.", titulando um o montante de € 89.783,62 (n.º 9420001398) e o outro a quantia de € 39.405,03 (n.º 6720001401), os quais foram posteriormente endossados pelo identificado P... (cfr. cópia do relatório da A. Fiscal junto a fls.2 a 6 do processo administrativo apenso; documentos juntos a fls.24, 32 e 58 do processo administrativo apenso);
4 - O cheque que titulava o montante de € 89.783,62 (n.º 9420001398) viria a ser depositado na conta de depósitos à ordem n.º 08...8, existente na Caixa Económica Montepio Geral, da qual surgia como titular a sociedade "O... - Construções, L.da.", sendo o título de crédito que titulava a quantia de € 39.405,03 (n.º 6720001401) depositado na conta de depósitos à ordem n.º14..., existente igualmente na Caixa Económica
Montepio Geral, na qual surgiam como co-titulares o recorrente J... e os restantes sócios-gerentes da referida empresa (cfr. cópia
do relatório da A. Fiscal junto a fls.2 a 6 do processo administrativo apenso;
documentos juntos a fls.11,12,23,25 e 33 do processo administrativo apenso);
5 - Em12/3/2002, o recorrente apresentou nos serviços competentes da Administração Fiscal a declaração, modelo 3, de I.R.S, relativa ao ano fiscal de 2001, na qual somente fez constar, a título de rendimentos enquadrados na categoria A, a importância de € 9.477,20, auferidos enquanto sócio-gerente da sociedade "E..., L.da." (cfr. documento junto a fls.17 e verso do processo administrativo apenso; cópia de termo de declarações do recorrente
junta a fls.13 a 16 do processo administrativo apenso);
6 - Em 23/10/2003, os adquirentes da fracção autónoma identificada no n.º 2, P... e A..., autorizaram a A. Fiscal a aceder aos documentos bancários a que se
refere o art.º 63-B, da L. G. Tributária, praticadas pelas instituições de crédito e
com referência às hipotecas constituídas e que incidem sobre o mencionado
imóvel, tudo conforme cópia que se encontra junta a fls.63 do processo administrativo apenso e se dá aqui por integralmente reproduzida;
7 - Na sequência das diligências entretanto realizadas, em 19/10/2004, o
recorrente foi notificado pela A. Fiscal no sentido de prestar esclarecimentos
relativos ao ano fiscal de 2001, nomeadamente no que diz respeito aos
rendimentos declarados para efeitos de I.R.S. (cfr. documentos juntos a fls.7 a 9
do processo administrativo apenso);
8 - Em 29/10/2004, o recorrente lavrou termo de declarações junto da
Direcção de Finanças de Lisboa, no qual, além do mais, autoriza a A. Fiscal a
aceder a informações e documentos bancários, tudo conforme cópia que se
encontra junta a fls.13 a 16 do processo administrativo apenso e se dá aqui por
integralmente reproduzida (cfr. documento junto a fls.18 do processo
administrativo apenso);
9 - Em 14/12/2004, deu entrada na Direcção de Finanças de Lisboa uma
declaração do recorrente, através da qual o mesmo revoga a autorização de acesso a informações e documentos bancários identificada no nº.8 (cfr. documento junto a fls.38 do processo administrativo apenso);
10 - Em 27/1/2005, na sequência da revogação identificada no n.º 9, a A. Fiscal estruturou a informação cuja cópia se encontra a fls.2 a 6 do processo administrativo apenso e cujo conteúdo se dá aqui por integralmente reproduzido, na qual se conclui pela falta de veracidade da declaração de rendimentos, para efeitos de I.R.S., apresentada pelo recorrente e relativa ao ano de 2001, assim se considerando reunidos os pressupostos para efectuar o pedido de acesso a informação bancária ao abrigo do art.º 63-B, n.º 2, al. c), da L. G. Tributária;
11 - Em 23/3/2005, além do mais, concordando com a informação identificada
no n.º 10, foi elaborado o projecto de decisão do Sr. Director Geral dos
Impostos no âmbito do procedimento de levantamento do sigilo bancário cuja
cópia se encontra junta a fls. 39 do processo administrativo apenso e se dá aqui
por integralmente reproduzida;
12 - Em 7/4/2005, o recorrente foi notificado do projecto de decisão
identificado no n.º 11 e com vista ao exercício do direito de audição prévia (cfr.
documentos juntos a fls.40 a 42 do processo administrativo apenso);
13 - Em 18/4/2005, deu entrada na Direcção de Finanças de Lisboa a
resposta do recorrente no âmbito do exercício do direito de audição prévia,
tudo conforme cópia que se encontra junta a fls.43 a 47 do processo
administrativo apenso e se dá aqui por integralmente reproduzida;
14 - Em 13/7/2005, o Sr. Director Geral dos Impostos estruturou decisão de
levantamento do sigilo bancário incidente sobre as contas bancárias de que é
titular o recorrente J..., concordando com informações e
pareceres prévios, tudo conforme cópia que se encontra junta a fls.54 do
processo administrativo apenso e se dá aqui por integralmente reproduzida;
15 - Em 2/8/2005, o recorrente foi notificado da decisão identificada no nº.14
(cfr. documentos juntos a fls. 55 a 57 do processo administrativo apenso);
16 - Em 11/8/2005, J... apresentou junto deste Tribunal o
recurso que deu origem ao presente processo (cfr. carimbo de entrada aposto a
fls.1 destes autos).
Na mesma douta sentença recorrida consignou-se que “ Dos factos constantes do recurso deduzido e da oposição formulada pela A. Fiscal, todos objecto de análise concreta, não se provaram os que não constam da factualidade supra descrita “.
O Mmo. Juiz motivou a Decisão de Facto, do seguinte modo: “A decisão da matéria de facto efectuou-se com base no exame dos documentos e informações oficiais, não impugnados, que dos autos e apenso constam, tudo conforme referido a propósito de cada uma das alíneas do probatório. ”
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Nos termos do disposto no artigo 712º, n.º 1 a) do CPC, aditam-se os seguintes factos:
17 – A decisão do Director-Geral é do seguinte teor:
“” 1. Nos termos e com os fundamentos constantes da apresente informação da Inspecção Tributária da Direcção de Finanças de Lisboa, que sustentou o Projecto de Decisão, bem como o teor dos pareceres e despachos que sobre as mesmas recaíram, verificando-se os condicionalismos do artigo 63º-B, n.º 2, alínea c), da Lei Geral tributária e ao abrigo da competência que me é atribuída pelo n.º 3 do referido normativo, autorizo os funcionários da Inspecção Tributária devidamente credenciados a aceder directamente a todas as contas bancárias e documentos bancários existentes em instituições bancárias portuguesas de que seja titular Joel Fonseca Matias, contribuinte n.º 176692568. (…) –fls. 13;
18 – Na informação que recaiu sobre o direito de audição do recorrente, e para a qual também se remete no despacho referido no n.º anterior, lê-se: “”(….)
ii. Ora o presente pedido de derrogação do dever de sigilo bancário é fundamentado precisamente na existência de factos concretos que consideramos gravemente indiciadores da falta de veracidade dos rendimentos declarados, que a comprovarem-se, traduzem-se na prática de crime doloso em matéria tributária, tipificado no artigo 103º do RGIT – Regime Geral das Infracções Tributárias, resultando de uma conduta ilegítima, voltada para a obtenção de vantagens patrimoniais indevidas em sede de IRS, em sede de IRC e de imposto municipal de sisa, conforme os actos praticados por cada um dos intervenientes no negócio. (…)
iii. Existem factos concretos, baseados na detecção de depósitos feitos numa conta bancária conjunta do sujeito passivo e dos restantes sócios gerentes da sociedade O... – Construções Ldª, no âmbito de um negócio de compra e venda entre esta sociedade e o adquirente de uma das fracções vendidas no exercício de 2001, que suscitaram dúvidas sobre a veracidade dos valores declarados (…)“” - fls. 20 a 24;
18 – Nas informações, pareceres e despachos para as quais remete o despacho recorrido, para além de outros elementos essenciais, e levados aos factos provados, encontram-se devidamente identificados os compradores da fracção em causa e os respectivos valores – fls. 20 a 24, 26 a 31 e ss. e todo o p.a.
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O DIREITO
Está em causa a decisão proferida pelo Mmo. Juiz a quo que indeferiu o recurso interposto pelo Recorrente da decisão do Director Geral dos Impostos de 2005-07-13, que autorizou o acesso às suas contas bancárias.
Apreciando:
Começando pela conclusão a) na qual o Recorrente conclui que “ A utilização de fichas de clientes sem autorização dos próprios (por revogada), e sem que outrem lhes pudesse facultar o seu acesso (artigo 79º, n.º 1 do RGICF), configura violação do sigilo bancário que inquina todo o processado e é passível de responsabilização penal, a mais de implicar entendimento inconstitucional daquela norma por violação do princípio da proporcionalidade (artigos 18°, n.° 2, e 266°, n.° 2, da CRP)”
Ao contrário do que alega o Recorrente, e como bem se entende na douta decisão recorrida, a AF teve acesso aos elementos através de prévia autorização de acesso à documentação bancária efectuada pelos adquirentes da fracção autónoma P... e A..., nomeadamente o depósito do cheque na conta bancária de que o Recorrente é co-titular com os outros sócios-gerentes da sociedade vendedora do imóvel. E, como também sustenta o Recorrido, estavam em causa elementos/documentos dos próprios compradores, pelo que estes tinham todo o direito de os disponibilizar e/ou autorizar a AF a consultá-los. Deste modo, não carecia a AF de autorização do recorrente para os consultar, na medida em que não cabe ao mesmo dar autorização para consultar documentos que não lhe pertencem. Se, pela consulta de elementos pertencentes aos compradores, a AF acabou por recolher elementos relativos ao Recorrente, isso são contingências decorrentes do relacionamento entre diversas pessoas relativamente a determinado negócio. Contudo, tal “recolha de elementos” não pode constituir violação do sigilo bancário, uma vez que não foram consultadas quaisquer contas bancárias do Recorrente e, como tal, também não há qualquer violação do princípio da proporcionalidade.
Na conclusão b), o Recorrente conclui que “ O questionar de montantes alegadamente provenientes de um negócio de compra e venda de um imóvel, compra essa que não foi questionada, equivale a começar pelo fim e, nessa medida, é violador dos princípios do
procedimento tributário (artigo 55° da LGT). ”
Não se vê como é que a AF está a violar os princípios do procedimento tributário previstos no artigo 55º da LGT. Com efeito, este normativo dispõe que: “A administração tributária exerce as suas atribuições na prossecução do interesse público, de acordo com os princípios da legalidade, da igualdade, da proporcionalidade, da justiça, da imparcialidade e da celeridade, no respeito pelas garantias dos contribuintes e demais obrigados tributários.”
Face a todos os elementos constantes do autos, onde está a violação por parte da AF, dos princípios consagrados em tal normativo? A AF, na situação sub judice, limita-se a exercer as suas atribuições na prossecução do interesse público e com todo o respeito pelas garantias a que o Recorrente tem direito e, a prova disso, desse respeito, é que a AF ainda não teve acesso às contas bancárias do Recorrente. E, por outro lado, o que ressalta dos autos é que foi depositada uma grande quantia numa conta bancária de que o Recorrente é co-titular, sem que o mesmo tenha declarado os respectivos rendimentos em sede de IRS.
Improcede, assim, a respectiva conclusão.
Na conclusão c) do recurso o Recorrente conclui que “A douta sentença recorrida interpretou o artigo 63°-B, n.º2, al.b) da LGT de modo inconstitucional, por contra legem, ao transformar a exigência legal de forte probabilidade concreta numa mera possibilidade abstracta.”
Dispõe esta norma que a administração tributária tem o poder de aceder a todos os documentos bancários, excepto as informações prestadas para justificar o recurso ao crédito, nas situações de recusa de exibição daqueles documentos ou de autorização para a sua consulta, quando os rendimentos declarados em sede de IRS se afastarem significativamente, para menos, sem razão justificada, dos padrões de rendimento que razoavelmente possam permitir as manifestações de riqueza evidenciadas pelo sujeito passivo, nos termos do artigo 89º-A.
Face ao teor da al. b) transcrita; ao teor da conclusão c); ao teor da douta sentença recorrida e ainda ao teor da douta p.i., cremos que o Recorrente se enganou na indicação da alínea e que quereria referir-se à alínea c) do n.º 2 do artigo 63º-B da LGT. Como tal, porque não está em causa nos autos a alínea b), discutiremos e decidiremos na perspectiva de que o Recorrente se quisesse referir à al. c).
Em relação a esta matéria, o Mmo. Juiz entendeu que:
“” (….)
“In casu”, a decisão de revogação do sigilo bancário objecto do presente processo foi efectuada ao abrigo do artigo 63º-B, n.º 2, al. c), da L.G. Tributária, na redacção da Lei 30-G/2000, de 29/12, a aplicável ao caso “sub judice” (cfr. art. 12º, do C. Civil).
É a seguinte a redacção do preceito em análise:
Artigo 63º-B
“Acesso a informações e documentos bancários”
1-…
2- A administração tributária tem o poder de aceder a todos os documentos bancários, excepto as informações prestadas para justificar o recurso ao crédito, nas situações de recusa de exibição daqueles documentos ou de autorização para a sua consulta:
……
c) Quando existam indícios da prática de crime doloso em matéria tributária,
designadamente nos casos de utilização de facturas falsas, e, em geral, nas
situações em que existam factos concretamente identificados gravemente
indiciadores da falta de veracidade do declarado.
Refira-se, antes de mais, que o conceito de documento bancário utilizado
pelo preceito se encontra previsto no artº.63-B, nº.10, da L. G. Tributária.
De acordo com a doutrina e jurisprudência dos Tribunais Superiores, a
aplicação da norma supra identificada gera a necessidade de verificação
simultânea dos seguintes vectores constantes da sua previsão:
1-Recusa de autorização por parte do visado;
2-Existência de indícios da prática de crime doloso em matéria tributária;
3-Factualidade concretamente identificada gravemente indiciadora da falta de veracidade do declarado (cfr. ac. S.T.A- 2ª.Secção, 13/10/2004, proc.950/04; ac.S.T.A-2ª.Secção, 16/2/2005, proc.35/05; ac. T.C.A.Sul- 2ª.Secção, 16/3/2005, proc.485/05; Diogo Leite de Campos e outros, Lei Geral Tributária comentada e anotada, Vislis, 3-. Edição, 2003, pág.319 e seg.).
A nova redacção dada à norma em apreciação pelo artº.40, da Lei 55-
B/2004, de 30/12, a qual aponta no sentido da alternatividade dos pressupostos
nºs.2 e 3 supra, vem pôr em causa esta interpretação jurisprudencial e
doutrinal, embora o novo regime somente se possa aplicar a factualidade
ocorrida após Janeiro de 2005 (cfr.63-B, nº.9, da L. G. Tributária).
Haverá, portanto, que analisar se estão reunidos os pressupostos legais da
decisão objecto do presente recurso, de acordo com o regime previsto no
aludido artº.63-B, da L. G. Tributária, na redacção da Lei 30-G/2000, de 29/12.
Dir-se-á, antes de mais, que é hoje pacífico que as leis fiscais se interpretam
como quaisquer outras, havendo que determinar o seu verdadeiro sentido de
acordo com as técnicas e elementos interpretativos geralmente aceites pela
doutrina (cfr.artº.9, do C. Civil; José de Oliveira Ascensão, O Direito, Introdução
e Teoria Geral, Editorial Verbo, 4-. edição, 1987, pág.335 e seg.; J, Baptista
Machado, Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, Almedina, 1989, pág.181 e seg.; Nuno Sá Gomes, Manual de Direito Fiscal, II, Cadernos de C.T.Fiscal, ns.174, 1996, pág.363 e seg.).
Começando pelo primeiro dos requisitos a que se alude supra, recusa de autorização por parte do visado, é óbvia a conclusão de que o mesmo se encontra provado (cfr.nºs.8 e 9 da matéria de facto provada). Assim é, porquanto o recorrente, em 14/12/2004, revogou (a revogação consiste numa forma de extinção de um negócio jurídico, através da manifestação de vontade, em regra discricionária, do seu autor e que produz efeitos extintivos apenas para o futuro) a autorização que tinha concedido à A. Fiscal para aceder aos seus documentos bancários. (….)
Concluindo, atenta a matéria de facto provada, encontra-se preenchido o
primeiro dos requisitos para a derrogação do sigilo bancário no caso dos autos e que consiste na recusa de autorização por parte do visado.
Passemos à análise do segundo dos requisitos previstos na norma, o relativo à existência de indícios da prática de crime doloso em matéria tributária.
Indício consiste na circunstância certa através da qual se pode chegar, por
indução lógica, a uma conclusão acerca da existência ou inexistência de um
facto que é objecto de prova. O convencimento indiciário fundamenta-se num esquema silogístico. Neste, a premissa maior, de natureza problemática, é constituída pelas máximas da experiência e pelo senso comum; a premissa menor, que deve revestir características de certeza, é constituída pela circunstância indiciante; a conclusão, finalmente, conjuga logicamente a premissa menor, concreta e certa, com a premissa maior, abstracta e problemática, assim constituindo o designado "argumentum demonstrativum delicti" (cfr. Germano Marques da Silva, Do Processo Penal Preliminar, Lisboa, 1990, pág.346 e seg.).
Consideram-se suficientes os indícios sempre que dos mesmos resultar uma possibilidade razoável de, ao arguido e em sede de julgamento, vir a ser aplicada uma pena ou uma medida de segurança, ou, por outras palavras, quando seja de considerar mais provável a condenação do que a absolvição do agente da infracção (cfr.artº.283, nº.2, do C.P.Penal). A lei não estabelece, nem nunca o poderia fazer com rigor, o que sejam indícios suficientes, remetendo o aplicador do Direito para a referida "possibilidade razoável".
Ao contrário do que acontece em sede de julgamento, durante o qual a condenação deve basear-se numa certeza da prática do ilícito imputado, buscada numa cimentada e sã apreciação crítica da prova, quando esta não é vinculada (v.g.artºs.163 e 169, do C.P.Penal), o mesmo rigor não é reclamado pelo legislador nas fases da acusação ou pronúncia, conforme já mencionado.
Estamos, portanto, perante questão (a análise da suficiência de indícios) que a lei deixa, na maior parte das situações (todas aquelas em que a prova não é vinculada), ao prudente critério do aplicador do Direito e que, em cada caso, deve ser analisada e decidida ponderadamente (cfr. J. Figueiredo Dias, D. Processual Penal, l, pág.133; ac.R.Coimbra 31 73/93, C.J., 1993, II, pág.65).
"In casu", de acordo com a matéria de facto provada, no despacho objecto do presente recurso, através da remissão operada para as informações e pareceres que o fundamentam, concretiza-se factualidade indiciadora do crime de fraude fiscal previsto no artº.103, do R.G.I.T. (cfr.nºs.4, 5, 10 e 14 da matéria de facto provada).
Da factualidade referida retira-se a existência de fortes indícios de omissão de valores declarados na escritura de compra e venda da fracção autónoma adquirida pelos identificados P... e A..., omissão essa praticada em benefício de todos os intervenientes no mencionado negócio jurídico. Tal benefício traduz-se em vantagens patrimoniais indevidas para o recorrente (em sede de I. R. S.), para a sociedade vendedora (em sede de I. R. C.) e para os adquirentes (em
sede de Sisa, ao tempo), todos vendo a sua carga tributária diminuída em virtude do valor declarado da transacção em análise. Mais deve vincar-se que, sendo o objecto social principal da sociedade vendedora a compra e venda de imóveis, da mesma sendo o recorrente sócio-gerente, se deve concluir pela existência de indícios de uma prática reiterada de ocultação de valores declarados e consequentes rendimentos (relembre-se que a fracção autónoma vendida integrava um conjunto de 53 fracção pertencentes ao mesmo imóvel constituído em propriedade horizontal - cfr.nº.2 da matéria de facto provada), assim visando a presente derrogação do sigilo bancário, além do mais, precisamente a análise e aprofundamento da existência dos aludidos indícios.
E recorde-se que a norma em análise (artº.63-B, nº.2, al. c), da L.G.Tributária)
se basta com a existência de indícios, não exigindo a prova da existência do ilícito criminal em causa. Mais se dirá que tais indícios igualmente abarcam a condição objectiva de punibilidade prevista no artº.103, n.º 2, do R.G.I.T., atenta a prática reiterada de tal conduta que resulta do carácter profissional e empresarial das transacções desenvolvidas pela sociedade de que o recorrente é sócio-gerente conforme se alude acima.
Concluindo, entende o Tribunal, contrariamente ao que defende o
recorrente, que a factualidade constante dos presentes autos contém fortes indícios da prática de crime (s) doloso (s) em matéria fiscal.
Por último, óbvio se torna a conclusão de que igualmente se encontra provada factualidade que permite pôr em causa a presunção de veracidade da declaração de rendimentos, em sede de I. R. S., apresentada pelo recorrente e relativa ao ano de 2001 (cfr.nºs.4 e 5 da matéria de facto provada), pelo que se encontra preenchido o terceiro requisito da norma citado supra (factualidade concretamente identificada gravemente indiciadora da falta de veracidade do declarado). (…) “”
Concordamos com a douta decisão recorrida. Com efeito, a AF especificou os concretos elementos indiciários disponíveis como demonstrou que eles preenchiam todos os elementos do específico tipo crime fiscal imputado ao Recorrente, individualizando a norma concreta incriminadora que a AF julga preenchida, ou seja a do artigo 103º, n.º 2 do RJIT.
Para além disso, ainda que se aceitasse, que não se aceita porque o Recorrente não fez qualquer prova de que seria essa a forma de divisão da quantia depositada, mas como se disse ainda se aceitasse, apenas por mera questão de raciocínio, que a importância constante do cheque depositado, 39.405,03 €, fosse dividida pelos quatro titulares da conta bancária, como defende o Recorrente, isto é per capita, ainda assim o valor individual seria superior a 7.500 €.
- Cfr. Ac. do TCAN de 20/12/22005, Proc. 00494/04 e ac. deste TCAS de 17/01/2006, Rec. 00899/05.
Improcede, assim, a conclusão c).
Na conclusão d), o Recorrente conclui que “A douta sentença recorrida equiparou indevidamente a revogação de uma autorização desproporcionada, injustificada e ilimitada a todos os documentos bancários incluindo os referentes a operações realizadas
mediante cartões de crédito" à recusa de exibição dos documentos bancários que fossem solicitados”
A este respeito, o Mmo. Juiz a quo entendeu que a “” recusa de autorização por parte do visado, é óbvia a conclusão de que o mesmo se encontra provado (cfr.nºs.8 e 9 da matéria de facto provada). Assim é, porquanto o recorrente, em 14/12/2004, revogou (a revogação consiste numa forma de extinção de um negócio jurídico, através da manifestação de vontade, em regra discricionária, do seu autor e que produz efeitos extintivos apenas para o futuro) a autorização que tinha concedido à A. Fiscal para aceder aos seus documentos bancários. (….)
Concluindo, atenta a matéria de facto provada, encontra-se preenchido o
primeiro dos requisitos para a derrogação do sigilo bancário no caso dos autos e que consiste na recusa de autorização por parte do visado “” e com toda a razão, salvo melhor opinião. Com efeito, em 29 de Outubro de 2004, o Recorrente autorizou a AF a aceder “a informações e documentos bancários, ou seja, qualquer documento ou registo, independentemente do respectivo suporte, em que se titulem, comprovem ou registem operações praticadas por instituições de crédito ou sociedades financeiras, incluindo os referentes a operações realizadas mediante a utilização de cartões de crédito, de modo a que este Serviço de Inspecção tributária possa esclarecer a veracidade do declarado” e esta autorização teve por base o conteúdo do ofício da AF n.º 41608/36, da DFL, Serviço da Inspecção Tributária.
Ora como se vê do respectivo ofício, a inspecção incidia apenas e só sobre a sua situação tributária referente ao ano de 2001, nomeadamente sobre os rendimentos/deduções declarados para efeitos de IRS com identificação das entidades pagadoras dos rendimentos; Actividade exercida como representante de sociedades ou outras pessoas colectivas (gerente/administrador, procurador, …) e outros rendimentos não sujeitos a declaração para efeitos de IRS – fls. 7, 13 a 16 e 18, todos do processo administrativo apenso.
Deste modo, ao contrário do que o Recorrente alega, a autorização não era desproporcionada, injustificada e ilimitada, antes era limitada à sua situação tributária referente ao ano de 2001, ainda que com acesso a todos os documentos bancários incluindo os referentes a operações realizadas mediante cartões de crédito"; era bem justificada, na medida em que se comprovou que foi depositado numa conta bancária da qual o Recorrente era co-titular (fls. 25 do p.a.) um cheque de 39.405,03 € e ainda era proporcionada à situação em concreto, com contornos bem definidos no processo e do conhecimento do Recorrente. Deste modo, a revogação da autorização anteriormente dada, não pode deixar de ser considerada recusa ilegítima.
Improcede, assim, a conclusão d).
Na conclusão e) o Recorrente conclui que “”A douta sentença recorrida, ao entender que o despacho de levantamento do sigilo bancário "encontra-se devidamente fundamentado, desde logo ao cingir-se aos rendimentos auferidos pelo recorrente durante o ano de
2001", fez, salvo o devido respeito, uma errada avaliação do teor do
despacho e incorreu em confusão entre o que é a fundamentação interna
do despacho e a sua projecção externa, não resultando do seu teor
qualquer espécie de parâmetro limitativo para a obrigação de as
instituições bancárias franquearem o acesso aos registos do visado pelo
despacho, o que implica uma interpretação do disposto no artigo 63°-B, n.º 2, al. c) da LGT em desacordo com o princípio constitucional da proporcionalidade consagrado nos artigos 266°, n.º 2, e 18°, n.º 2, da CRP;
Salvo melhor opinião, também quanto a esta matéria o Recorrente não tem razão. Com efeito, a fundamentação há-se ser expressa, através duma exposição sucinta dos fundamentos de facto e de direito da decisão; clara, permitindo que, através dos seus termos, se apreendam com precisão os factos e o direito com base nos quais se decide; suficiente, possibilitando ao administrado ou contribuinte um conhecimento concreto da motivação do acto, ou seja, as razões de facto e de direito que determinaram o órgão ou agente a actuar como actuou, e congruente, de modo que a decisão constitua conclusão lógica e necessária dos motivos invocados como sua justificação, envolvendo entre eles um juízo de adequação, não podendo existir contradição entre os fundamentos e a decisão.
Podendo consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anterior parecer, informação ou proposta, que, neste caso, constituirão parte integrante do respectivo acto (fundamentação por adesão; ou remissão).
Pelo que, em tal caso, o despacho integra nele próprio o parecer, informação ou proposta que, assim, em termos de legalidade, terão de satisfazer os mesmos requisitos da fundamentação autónoma. (cfr. Acórdão STA, de 06.11.96, in Ciência e Técnica Fiscal, 385/338).
No caso sub judice, o despacho recorrido está bem fundamentado, inclusivamente quanto à limitação temporal do período a inspeccionar, pois que qualquer destinatário normal colocado no lugar do Recorrente perceberia porque se chegou ao resultado a que se chegou e não a outro. Não se vê, assim, que haja -desacordo com o princípio constitucional da proporcionalidade consagrado nos artigos 266°, n.º 2, e 18°, n.º 2, da CRP.
Por outro lado, o que importa é a fundamentação do acto em si, uma vez que a notificação, como é aceite quer pela jurisprudência quer pela doutrina, não se integra no acto notificado.
Improcede, portanto, a conclusão e).
Na conclusão f) o Recorrente conclui que “Tal entendimento é ainda contraditório com a necessária identificação de factualidade gravemente indiciadora de falta de veracidade do declarado, que constitui um dos requisitos do processo de levantamento do sigilo
bancário (artigo 63°-B, n.º 3, da LGT)”
Esta matéria já está tratada a propósito de outras conclusões, para cujo tratamento se remete.
Na conclusão g), o Recorrente conclui que “A douta sentença recorrida, ainda que inocentemente (por não ter conhecimento da actuação paralela da administração fiscal), admitiu a multiplicação do mesmo montante por todos os titulares da conta onde foi
depositado e fez corresponder esse montante ao valor da vantagem
patrimonial ilegítima de [cada] um dos titulares”
Salvo melhor opinião, o Recorrente também não tem razão, uma vez que consta da douta sentença recorrida, tal como dos autos, que o cheque em causa foi depositado em conta de que o Recorrente é co-titular. Mas, como se disse acima, em relação à conclusão c), ainda que a importância constante do cheque depositado, 39.405,03 €, fosse dividida pelos quatro co-titulares da conta, per capita, ainda assim o valor individual seria superior a 7.500 €, sendo certo que cabia ao Recorrente demonstrar que lhe cabia, daquele montante, uma quantia inferior aos 39.405,03 €, até porque, nesta sede, apenas importam os fortes indícios e não a prova dos factos. Essa é feita em julgamento.
Deve, por isso, improceder também a conclusão g).
Na conclusão h), em que conclui que “A douta sentença recorrida, ao admitir a possibilidade de reiterar comportamentos a partir apenas da venda de uma fracção e da constatação
de que o prédio onde esta se inseria incluía mais de meia centena de
apartamentos, incorreu em erro lógico e violação do disposto no artigo 74°,
n.º l, da LGT em matéria de ónus da prova; ao mesmo tempo, ou em
alternativa, adoptou dele uma interpretação que é desconforme com o
disposto nos artigos 268°, n.º 4, e 266°, n.º 2, da CRP” e na conclusão i) conclui que “A douta sentença recorrida violou o disposto no artigo 103°, n.º 2, do
RGIT, ao admitir a multiplicação dos infractores e ao não admitir a divisão
dos montantes que poderiam traduzir o valor da vantagem patrimonial
ilegítima que para cada um poderia decorrer; um tal entendimento da norma torna-o inconstitucional por violação do disposto no artigo 112°, n. °6 e 203° da CRP”
Em relação a tal matéria entendeu-se no douto Ac. deste Tribunal de 29/11/2005, Rec. 827/05, que “” (…) o sigilo bancário não resulta de um mero sinalagma contratual, mas da tutela dos direitos de personalidade, cuja consagração tem assento constitucional. E quer os respectivos fundamentos se integrem (como vem entendendo o Tribunal Constitucional - cfr. v.g. o ac. de 2/11/2005, rec. 514/2005, da 3a secção) na intimidade da vida privada (art. 26° da CRP) - justificando-se, somente, uma intromissão interna nas situações especialmente previstas e
em articulação com os respectivos mecanismos do direito processual - quer se integrem (como entende Casalta Nabais e parece entender Saldanha Sanches) na reserva da privacidade e não já da intimidade da vida privada, importa, de todo o modo, não esquecer também os
princípios constitucionais da igualdade entre contribuintes e da tributação pelo lucro real que poderão ser postos em crise por interpretações excessivamente restritivas da possibilidade de derrogação do sigilo bancário.
Também é certo que, actualmente, se caminha no sentido da flexibilização das situações em que o sigilo bancário pode ser afastado por via administrativa, por parte das autoridades fiscais, sempre que estejam em causa situações de suspeita de fraude ou evasão fiscal,
gravemente lesivas do erário público, no limite pondo em causa a satisfação das necessidades colectivas, mas também dos próprios interesses dos particulares não relapsos, desde logo, por violação do princípio da igualdade e do dever fundamental de pagar impostos.
De todo o modo, e independentemente de qualquer destas posições, mesmo na visão mais restritiva, o sigilo bancário não se apresenta com carácter absoluto, podendo sofrer compressões impostas pela necessidade de salvaguardar determinados direitos ou princípios.
E, assim é que, em matéria de acesso à informação protegida pelo sigilo bancário, continua em vigor a regra que determina que o mesmo depende de autorização judicial, conforme decorre do disposto no artigo 63°, n° 2 da LGT, constituindo a derrogação de tal dever pela AT, uma
excepção, que tem como pressupostos de aplicabilidade os constantes do art. 63°-B, n°s. l e 2 do mesmo diploma. (…)
No tocante ao valor do cheque, não podemos concordar com a alegação do recorrente que o mesmo apenas se poderá considerar em ¼ do seu valor, porquanto não foi por aquele aduzido qualquer elemento ou facto concreto que permita concluir que essa seria a percentagem do seu
ganho ou vantagem patrimonial em detrimento de qualquer outra, não perdendo de vista que o valor absoluto do cheque se cifra em Euros39.405,03, facto este indubitavelmente provado. Aliás, a possibilidade de reiteração da conduta descrita, atento o carácter profissional e empresarial das transacções desenvolvidas pela sociedade (que só nesse prédio
detinha 53 fracções) e a qualidade de gerente/administrador do recorrente,
oportunamente apontadas pela AT, facilmente permite ultrapassar o
formalismo da objecção formulada quanto ao valor que, reitera-se, não
teria, ainda assim, qualquer sustentação.
«Assim sendo, os factos apurados constituem indício de amplitude
bem diversa daquela a que se pretende circunscrever o recorrente, em face
do apontado carácter profissional e de habitualidade com que são
desenvolvidos, por este (como gerente) e pela sociedade por si
representada, os negócios imobiliários de compra e venda. (….)
Ora, independentemente da questão de saber se, relativamente às chamadas contas conjuntas ou às contas solidárias basta a autorização ou o levantamento do sigilo apenas quanto a um dos co-
titulares (sendo certo que não estamos aqui perante qualquer litisconsórcio necessário e que, de todo o modo, sempre o recorrente é parte legítima para, por si só, impugnar acto produtor de efeitos na sua esfera jurídica l), acompanhamos a conclusão de que a AT logrou fazer a prova da existência de fortes indícios da prática de crime(s) doloso(s) em matéria tributária.
Com efeito, segundo a factualidade provada, o que a AT apurou a este respeito foi que a fracção autónoma vendida integrava um conjunto de 53 fracções pertencentes ao mesmo imóvel e que o valor do cheque depositado na conta de que o recorrente é co-titular (juntamente com os
restantes três gerentes da sociedade) é de €39.405,03. E daqui, a AT conclui que há fortes indícios de que o recorrente praticou um crime de fraude fiscal, por ter omitido aqueles rendimentos na sua declaração de IRS de 2001. E, apesar de desta factualidade não resultar, desde logo, só por si, o indício fundado de que o recorrente tenha sido o beneficiário da
totalidade daquele montante de €39.405,03, ou de que, se tiver sido beneficiário de 1/4 desse montante, este benefício se multiplicou pelo número de fracções vendidas, por ter existido em relação às restantes 52 fracções o mesmo procedimento (emissão de 2 cheques e depósito de um
deles na conta dos gerentes), o que é certo é que, atenta a modalidade
bancária da conta em causa, nada obstaria a que qualquer dos co-titulares
procedesse ao levantamento daquela quantia.
E, por outro lado, não se diga que se impunha, pelo menos, que a
AT apurasse se este procedimento foi usado em relação a mais algum dos
outros compradores das restantes fracções e que à sentença não bastava
afirmar que, sendo as compras e vendas de imóveis ou fracções destes o
cerne da actividade da sociedade vendedora, da qual o recorrente é
gerente e da qual retira a totalidade dos seus rendimentos (a fazer fé nas
suas declarações), tais indícios retirados de uma transacção podem
configurar uma prática reiterada de ocultação de valores declarados e
rendimentos.
Na verdade, embora seja certo que cabe à AT, como se disse,
provar a existência dos fortes indícios da prática de crime doloso em
matéria tributária, para poder socorrer-se do instituto da derrogação do
sigilo bancário, por um lado concordamos com a argumentação, constante
da sentença, no sentido de que, no tocante ao valor do cheque, competia
ao recorrente provar que a percentagem do seu ganho era apenas a de ¼ daquele montante de € 39.405,03 (pelo que, quanto ao montante da vantagem patrimonial ilegítima, não há que chamar à colação o disposto no n° 2 do art. 103° do RGIT, até porque esta norma consubstancia,
apenas, uma condição de punibilidade, e não já uma descriminação da conduta típica) e, por outro lado, também não pode esquecer-se que, precisamente, a AT apurou já indícios fortes da prática de tal crime doloso, que, por via da derrogação do sigilo podem vir a ser reforçados (veja-se que pode, por exemplo, vir a apurar-se a prática de crime continuado).
Além disso, embora o presente procedimento de derrogação do sigilo bancário se relacione, segundo a fundamentação (per relationem) constante do despacho recorrido (e esta a fundamentação que importa ao caso), com a necessidade de apuramento de factos relativos à realidade da situação tributária do recorrente, em sede de IRS do ano de 2001, e não
com a necessidade de apuramento de outras quais quer situações (em sede de lucro tributável de IRC, quanto à sociedade ou em sede de sisa, quanto aos intervenientes na compra e venda desta ou de outras fracções), há, ainda que ter em conta que o recorrente poderia vir a ser responsabilizado criminalmente, até a título de co-autoria, pela evasão fraudulenta do
imposto relativo à totalidade daquela quantia de €39.405,03, o que, indiciariamente, poderia consequentemente elevar a vantagem patrimonial ilegítima acima do referido quantitativo de € 7.500 (…...)
1 Quanto a esta matéria e embora no âmbito penal e tratando das derrogações ao regime regra, por motivos de superior interesse público (DL 15/93, de 22/1 - tráfico e consumo de estupefacientes – e DL313/93, de 15/9 e Lei 32/95, de 18/8 - branqueamento de capitais) Luis Guilherme Catarino -«Segredo Bancário e Revelação Jurisdicional», in Revista n° 74, 2° Trimestre de 98, do SMMP pags.61 e sgts. (que cita, igualmente Conceição Nunes, in «Os Deveres de Segredo», pg.53), escreve o seguinte: «Ponto IV - Regime aplicável à prestação de informações escritas, nomeadamente quanto á remessa de documentos.
(...)
«O CPP foi ainda mais longe, prevendo expressamente a possibilidade de apreensão de títulos, valores, quantias, objectos depositados em instituições de crédito, e correspondente correspondência e documentação bancária (art. 181°). E isto mesmo que tais bens não pertençam ao arguido, nem estejam depositados em seu nome, mas possam ser de «grande interesse» para a descoberta da verdade ou para a prova.
Assim, no caso de contas de depósito de dinheiro, valores mobiliários ou de outros valores
depositados em cofres das instituições de crédito, em contas conjuntas em regime de solidariedade, é possível a respectiva apreensão sem necessidade de consentimento de todos os titulares - o que não sucede – p.e. quanto á prestação de informações, que apenas poderá ser feita espontaneamente se todos os titulares das contas solidárias derem o seu consentimento» “”
Concordamos integralmente com este entendimento, para o qual remetemos, considerando desnecessárias mais considerações.
Improcedem, assim, as conclusões h) e i).
No que respeita à conclusão j), na qual o Recorrente conclui que “ As normas do artigo 63°-B, n.º2, al.c), da LGT são inconstitucionais se entendidas, como o foram, no sentido de que o despacho que autoriza o levantamento do sigilo bancário pode ser, nos seus termos, incondicionado, ilimitado no tempo e universal (todas as receitas e todas as despesas, incluindo cartões de crédito), ou fique dependente, na sua delimitação posterior, da intervenção de outras entidades (por violação dos artigos26°,2°, 9°, al. b), artigo 18°, n.º 2, e artigo 266°, n.º 2, da CRP).
Em relação a esta matéria, entendeu-se na decisão recorrida:
“” (…) deduz o recorrente o fundamento da inconstitucionalidade da
perspectiva interpretativa defendida pela A. Fiscal e incidente sobre o artº.63-B, nº.2, al.c), da L.G.Tributária, quando confrontada com preceitos constitucionais como os constantes dos artºs.18, 22 e 26, da Constituição Portuguesa.
Não vislumbra o Tribunal como é que a perspectiva interpretativa defendida
pela A. Fiscal e incidente sobre o artº.63-B, nº.2, al.c), da L.G.Tributária pode
violar o regime constitucional específico dos "direitos, liberdades e garantias" a
que se referem os três normativos constitucionais citados, antes sendo a
mesma interpretação legitimada pelo princípio da capacidade contributiva,
igualmente com consagração constitucional (cfr.artº.104, nº.1, da Constituição
da República Portuguesa). Este (princípio da capacidade contributiva), por sua
vez, tem duas funções. Uma de natureza garantística, a qual nos diz que só
devem ficar sujeitos a tributação os que podem pagar (efectivamente tem-se
entendido que existe um mínimo de existência económica abaixo do qual não é
legítimo tributar - v.g. salário mínimo nacional), e outra de cunho solidarista,
expressando-se no sentido de que, desde que haja capacidade de pagar
impostos, todos devem contribuir para as despesas públicas na medida da sua
efectiva capacidade (cfr. Nuno Sá Gomes, Manual de Direito Fiscal, II,
Cadernos de C.T. Fiscal, nº.174, 1996, pág.200 e seg.) (…) “”, com cuja tese se concorda.
Por outro lado, esta matéria já foi tratada atrás em relação a outras conclusões, pelo que remetemos para as mesmas. De qualquer modo, sempre se repetirá que o levantamento do sigilo foi ordenado apenas relativamente ao ano de 2001, pelo que, ao contrário do alegado pelo Recorrente, esse levantamento não é incondicionado nem ilimitado no tempo. Também não se vê como é que a autorização do levantamento do sigilo bancário, relativamente ao ano de 2001, fica dependente, na sua delimitação posterior, da intervenção de outras entidades. Assim sendo, não existem quaisquer inconstitucionalidades na forma como foi entendida a norma do artigo 63º-B, n.º 2, al. c) da LGT, improcedendo assim também a conclusão j).
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C) DECISÃO
Nestes termos, acorda-se em negar provimento ao recurso, confirmando a sentença recorrida e, em consequência, acorda-se em não se anular a decisão do Director-Geral dos Impostos de 2005-07-13, pela qual autorizou os funcionários da Inspecção Tributária devidamente credenciados a aceder directamente a todas as contas bancárias e documentos bancários existentes em instituições bancárias portuguesas de que seja titular Joel Fonseca Matias, contribuinte n.º 176692568.
Custas pelo Recorrente.
Lisboa, 14/03/2006 |
