I - RELATÓRIO:

XP… LDA, com os sinais dos autos, veio recorrer da decisão de 1ª Instância que em 24/01/2000 julgou improcedente a oposição por si deduzida contra o processo de execução fiscal nº 0396 – 00/101304.1 do Serviço de Finanças de Esposende contra si instaurado para cobrança da quantia de 42.487.512$00 relativa a contribuições dos anos de 1995, 1996 e 1997

A Recorrente apresentou as seguintes conclusões de recurso:

1. A disciplina contida no Dec. Lei n.° 103/80 de 9.5 foi aprovada em Conselho de Ministros, promulgada peto Presidente da República, mas não foi referendada peto Primeiro Ministro. Ora sem referencia ministerial o decreto lei é juridicamente inexistente. Ao aplicar os art 10° e 11° do Dec. Lei n.° 103/80, que infringem o disposto na Constituição ou nos princípios nela consignados, o Mmo. Juiz a quo violou o art 204° da C.R.P.

2. O art 70° do C.P.E.R.E.F. (Dec. Lei n.° 132/93 de 23.4) é materialmente inconstitucional por violar o princípio da igualdade: ao permitir que o Estado e Segurança Social fiquem imunes ao efeito da sentença homologatória de uma medida aprovada e absolutamente vital para a recuperação de uma empresa em situação económica difícil, mas viável, injustificadamente, desonera-os do cumprimento dos deveres de solidariedade económica e social, da participação no sacrifício comum que se impõe aos restantes credores; negligencia os esforços realizados em prol da salvação da empresa; ignora a situação dos trabalhadores que em caso de não viabilização da empresa caem inevitavelmente no desemprego.

A interpretação dada ao art. 70°, atribui à Segurança Social privilégios e prerrogativas manifestamente desproporcionados à custa do "esmagamento" de interesses e direitos de outros credores.

3. Na interpretação que lhe foi dada peto Mmo. Juiz a quo, o art. 70° do C.P.E.R.E.F., contraria todos os princípios inerentes à disciplina de recuperação das empresas em situação económica difícil

Como refere o diploma preambular do Dec. Lei n. ° 132/93 de 23.4 (C.P.E.R.E.F.), a recuperação de toda a empresa nacional economicamente viável é imperativa, não se podem impor deveres de solidariedade económica e social aos credores comuns e não exigir esse dever de cooperação ao Estado e instituições de Segurança Social, "que deveriam ser as primeiras a dar exemplo da participação no sacrifício comum". A cura económica das empresas financeiramente enfermas pressupõe o esforço colectivo da totalidade dos credores, comuns ou privilegiados, em vista à salvação da empresa ainda viável.

4. Se, como se disse, a recuperação das empresas é um imperativo do Estado que obriga ao estorço colectivo da globalidade dos credores, e se em caso de falência a lei prevê expressamente a extinção dos privilégios creditórios do Estado e Instituições de Segurança Social, por maioria de razão deverá aplicar-se o regime do art 152° do C.P.E.R.E.F. quando seja aprovada uma medida de recuperação da empresa, ou se assim não se entenda, haveriam pelo menos tais credores privilegiados de ficar subordinados aos efeitos da homologação da medida de recuperação.

5 A proposta de viabilização apresentada é exequível; a ausência do plano de recuperação seria sinónimo de falência da empresa "com prejuízos mais gravosos para os mesmos credores, para além dos custos sociais resultantes do encerramento de uma unidade produtiva desta dimensão".

6 A prosseguir a presente execução, o CRSS inviabilizaria a desejada e viável recuperação da recorrente, já em vigor, anulando a decisão homologada pelo Tribunal e transitada em julgado e com base na qual foram feitos avultados investimentos na recorrente.

7. O art 70° não é aplicável ao caso dos autos: os privilégios da Segurança Social, sendo gerais, não configuram direitos reais de garantia;

8. Mesmo que assim não fosse, o CRSS do Norte renunciou à garantia, ao não recorrer da sentença homologatória da concordata que expressa e detalhadamente estipulou a modalidade e prazo de pagamento dos seus créditos.

9. São patentes as afinidades entre as várias providências de recuperação previstas na lei.

Assim, por aplicação do art. 29° n. ° 2 do C.P.E.R.E.F., enquanto estiver em curso a medida de recuperação, qualquer que seja, aprovada em Assembleia definitiva de credores e homologada por sentença, deverão continuar suspensas todas as execuções instauradas contra a empresa devedora e todas as providências que atinjam o seu património, sustadas com o despacho que ordenou o prosseguimento da acção de execução (e impedida a instauração de novos procedimentos). Assim, o Mmo. Juiz a quo violou o art 29° n. ° 2 do C.P.E.R.E.F, ao não aplicá-lo ao caso concreto.

10. A sentença transitada em julgado que homologou a concordata estabeleceu que a recorrente pagaria a divida ao CRSS do Norte em 150 prestações mensais com início em Janeiro de 2002.0 CRSS do Norte, ao não recorrer da sentença que homologou a forma e prazo de pagamento do seu crédito vinculou-se legalmente a, enquanto o devedor cumprir o plano, não reclamar, em qualquer sede, o pagamento desses créditos

Ora, se a primeira prestação devida ao CRSS do Norte ainda não se venceu, não pode este vir exigir o seu cumprimento.

11 O Tribunal admitiu o pagamento ao CRSS nas condições estipuladas.

O CRSS do Norte não recorreu da sentença homologatória da concordata, conformando-se com ela, logo, a concordata impõe-se-lhe nos termos aprovados e homologados, vendo-se o seu crédito modificado quanto à forma e prazo de pagamento: 150 prestações mensais e sucessivas, com início em 2002.

Ao exigir o pagamento imediato e integral dos seus créditos, o CRSS viola o caso julgado da sentença homologatória e inviabiliza a desejada recuperação da recorrente.

Termos em que, só anulando a decisão recorrida, e em consequência declarando-se procedente a oposição à execução fiscal deduzida pela recorrente,

Não foram produzidas pela Fazenda Pública contra alegações.

O Mº Pº junto deste TCA emitiu parecer do seguinte teor:

“O recurso merece provimento pelas razões expostas nas conclusões 7 a 11( inclusivé) da recorrente, com as quais concordamos.”

2 – Fundamentação

A decisão de 1ª Instância deu como assente a seguinte matéria de facto, que não merece reparo:

2.1. Matéria de facto provada, não provada e respectiva motivação.

a) A presente oposição dirige-se contra a execução fiscal que corre no Serviço de Finanças de Esposende sob o n° 0396/00/101304.1.

b) Servem de títulos a essa execução, as certidões emitidas pelo Director do Serviço Sub-Regional de Braga do Centro Regional de Segurança Social do Norte cujas cópias constam de fls. 15 a 17 e que aqui se dão por reproduzidas.

c) A oponente foi objecto de um processo especial de recuperação de empresas que correu termos no Tribunal Judicial de Esposende sob o n° 278/99.

d) Na sequência desse processo veio a ser aprovada a medida de recuperação concordata cujos termos constam da certidão de fls. 8 a 11 e aqui se dão por reproduzidos.

e) O CRSS do Norte votou contra a aprovação da medida.

f) Nos termos dessa concordata, os créditos do CRSS do Norte seriam pagos em 150 prestações mensais e sucessivas, de valor constante, a contar de Janeiro de 2002.

g) Tal medida foi homologada por sentença judicial que transitou em julgado em 2 de Maio de 2000.

Não há factos relevantes para a discussão da causa que importe registar como não provados.

A convicção do tribunal fundou-se na prova documental junta aos autos.

2.2. O direito aplicável.

3 – Do DIREITO:

Para julgar improcedente a oposição considerou o Mº Juiz de 1ª Instância o seguinte:

“A questão que aqui se discute é a de saber se a execução fiscal contra a qual se dirige a presente oposição poderia ou não ter sido instaurada, face à homologação da concordata que teve em vista a recuperação da oponente por sentença transitada em julgado.

Vejamos.

Em geral, estabelece o art. 62° n° l do Código dos Processos Especiais de Recuperação da Empresa e de Falência (CPEREF) que "as providências que envolvam a extinção ou modificação dos créditos sobre a empresa são apenas aplicáveis aos créditos comuns e aos créditos com garantia prestada por terceiro (...) e podem estender-se ainda, nos mesmos termos, aos créditos com garantia real sobre bens da empresa devedora, nos termos em que o credor beneficiário de garantia real vier a acordar" (sublinhados nossos).

Por sua vez, regendo especificamente sobre a concordata, a norma do art. 70° n° l do CPEREF estatui que "a homologação torna a concordata obrigatória para todos os credores que não disponham de garantia real sobre os bens do devedor ou a ela tenham renunciado (...)".

Como escrevem Luís Carvalho Fernandes e João Labareda ', "os credores com garantia real que não tenham renunciado a ela nem aderido à concordata ficam imunes à sua homologação pelo Tribunal.

Isto significa que esses credores podem exigir o cumprimento das obrigações que vinculam a empresa na data do respectivo vencimento; e se, acaso, estão vencidas, podem exigi-lo de imediato. Se a empresa não cumprir, então o credor pode agir judicialmente, pois como o trânsito em julgado da sentença de homologação da providência cessa a suspensão ordenada pelo art. 29° n° l e o impedimento de instauração de qualquer acção ou procedimento executivo contra o devedor".

1 Código dos Processos Especiais de Recuperação da Empresa e de Falência, Anotado, 2a Edição Revista e Aumentada, pág. 207.

Definidos estes traços gerais, poderemos agora reverter à nossa situação concreta.

Os créditos exequendos provêm de dívidas respeitantes a contribuições devidas pela oponente à Segurança Social.

Tais créditos gozam de privilégio creditório, que é uma garantia real, nos termos definidos no art. 10° e 11° do DL 103/80 de 9 de Maio.

Nestes termos, e visto o se deixou referido acerca dos efeitos da homologação da concordata sobre créditos com garantia real, teremos de concluir que, tendo o CRSS do Norte votado contra a aprovação da medida e não tendo renunciado à garantia de que beneficia, não há obstáculo legal à instauração da execução com vista à cobrança coerciva dos créditos aqui em causa.

A concordata homologada em nada afectou os seus créditos quer no respeita ao seu quantum quer no que concerne à sua exigibilidade.

A presente oposição deverá, portanto, improceder.

DECIDINDO NESTE TCA:

A competência é um pressuposto processual relativamente ao Tribunal, constitui um requisito de ordem pública e o seu conhecimento precede o de qualquer outra matéria (cfr. art. 5° do ETAF, arts. 2° e 3° da LPTA). A infracção das regras de competência em razão da hierarquia e da matéria determina a incompetência absoluta do Tribunal (cfr. art. 45 do CPT e art. 101° do CPC).

Das decisões dos Tribunais Tributários de 1a Instância cabe recurso para a Secção do Contencioso Tributário do TCA, salvo se a matéria for exclusivamente de direito, caso em que cabe recurso para a Secção do Contencioso Tributário do STA (cfr. art. 32° n° l al. b) do ETAF e 41° n° l al. a) do mesmo diploma e art. 167° do CPT), sendo que a secção do contencioso tributário do STA apenas conhece da matéria de direito nos processos inicialmente julgados pelos tribunais tributários de 1a instância e pelos tribunais fiscais aduaneiros (cfr. art. 21° n° 4 do ETAF).

À face dos arts. 167° do CPT, 21° n°4, 32° n° l al.b) e 41° n° l al. a) do ETAF, para decidir a questão da competência hierárquica só há que verificar se o recorrente pede a alteração da matéria de facto ou invoca factos que não vêm dados como provados. Se o faz, o recurso não tem por fundamento exclusivamente matéria de direito, pelo que fica desde logo definida a competência do TCA.

Porém, no caso dos autos, as conclusões das alegações da recorrente não contraditam o probatório da sentença objecto de recurso, nem indicam facto ou circunstância nele omitido.

A recorrente só discorda da interpretação dada pelo Tribunal no tocante aos ditames do artº 70 do C.P.E.R.E.F. (Dec. Lei n.° 132/93 de 23.4) ao defender que é materialmente inconstitucional por violar o princípio da igualdade e que o mesmo não é aplicável ao caso dos autos defendendo que os privilégios da Segurança Social, sendo gerais, não configuram direitos reais de garantia Mais defendeu que assim, por aplicação do art. 29° n.° 2 do C.P.E.R.E.F., enquanto estiver em curso a medida de recuperação, qualquer que seja, aprovada em Assembleia definitiva de credores e homologada por sentença, deverão continuar suspensas todas as execuções instauradas contra a empresa devedora e todas as providências que atinjam o seu património, sustadas com o despacho que ordenou o prosseguimento da acção de execução (e impedida a instauração de novos procedimentos). Assim, na opinião do recorrente o Mmo. Juiz a quo violou o art 29° n.° 2 do C.P.E.R.E.F, ao não aplicá-lo ao caso concreto.

De modo diferente decidiu a sentença recorrida que indeferiu tal pretensão.

A solução da questão radica, pois, unicamente, na fixação da correcta interpretação das normas jurídicas aplicáveis ao caso.

Nesta perspectiva, o recurso tem por exclusivo fundamento matéria de direito, sendo, por isso, competente para o seu conhecimento a Secção do Contencioso Tributário do STA. face às disposições legais já anteriormente citadas. Sendo a matéria exclusivamente de direito é este TCA incompetente em razão da hierarquia para conhecer do recurso, assim procedendo a questão suscitada pelo M.P.

4 - DECISÃO - Em conformidade com o exposto, acordam os Juizes deste Tribunal em declarar este Tribunal incompetente em razão da hierarquia para conhecer do presente recurso e competente, para o efeito, a Secção do Contencioso Tributário do STA.

Sem custas.

Lisboa 10/02/2004

ass) José Ascensão Nunes Lopes

ass) João António Valente Torrão

ass) Jorge Lino Ribeiro Alves de Sousa