I. RELATÓRIO(1)
· ... - ACTIVIDADES TURÍSTICAS, LDA., intentou

acção administrativa contra
· MINISTÉRIO DO AMBIENTE E DO ORDENAMENTO DO TERRITÓRIO E DO DESENVOLVIMENTO REGIONAL,
· ... , SOCIEDADE PARA O DESENVOLVIMENTO DO PROGRAMA POLIS NA COSTA DE CAPARICA, S. A.,
· MUNICÍPIO DE ALMADA e
· ... - COMPLEXO TURÍSTICO DA COSTA DA CAPARICA, Lda.

Pediu ao tribunal da 1ª instância (TAC de Almada) o seguinte:

-declaração de nulidade do Plano de Pormenor das Praias Urbanas da Costa de Caparica;

-declaração de invalidade da omissão de notificação da Autora para apresentar a sua posição relativamente à alteração da atribuição dos apoios de praia;

-condenação das Rés a reconhecerem à Autora o direito à exploração do apoio de praia instalado na posição n.° 27, hem como a praticarem todos os actos necessários com vista à manutenção da referida posição por aquela inicialmente ocupada;

-condenação das três primeiras Rés a não celebrarem com a ... - Complexo Turístico da Costa da Caparica, Lda. (adiante, apenas Cuica), qualquer acordo com vista à entrega a esta última do equipamento n.° 27;

-manutenção, até à decisão final, das posições correspondentes às situações pré-existentes, ou seja, a Autora na posição n.° 27 e a ... na posição n.° 24.

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Por sentença de 20-11-2012, o referido tribunal decidiu

-reconhecer à Autora o direito à atribuição do apoio de praia localizado na posição n.° 27.

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Inconformada, a co-ré ... recorre para este Tribunal Central Administrativo Sul, formulando na sua alegação as seguintes conclusões:
1. Mal andou o douto Tribunal a qua, perpetrando um flagrante erro de julgamento, ao julgar procedente a acção e, em consequência, reconhecer à Recorrida o direito a explorar o apoio de praia n9 27, com fundamento na alegada posição jurídica de vantagem que a actuação da Recorrente criou na esfera jurídica da Recorrida e na suposta desadequabilidade da afectação dessa posição, por violadora dos princípios da igualdade e proporcionalidade, plasmados na Constituição da República Portuguesa;
2. E é clamoroso o equívoco que subjaz a tal entendimento, desde logo porque, contrariamente ao propugnado no aresto sob censura, da conjugação do âmbito e conteúdo da opção de concessão da prioridade na exploração dos novos apoios àqueles que já o vinham fazendo com o critério de localização adoptado, resultam evidentes os exactos termos e limites do direito que surgiu na esfera jurídica da Recorrida: o direito de explorar um dos novos apoios de praia, sito, tanto quanto possível, dentro da área da sua localização;
3. Com efeito, não se poderá olvidar o facto de a Recorrida não ser já titular de qualquer direito de ocupação e exploração de um qualquer estabelecimento na frente de praias da Costa da Caparica, quer em face da ocorrida extinção da licença precária que detinha, quer à luz dos instrumentos de gestão territorial vigentes;
4. Sendo que, não resultando da actuação da Recorrente, quer em face da opção de atribuição de prioridade na exploração dos novos apoios, quer em face do critério de localização adoptado, qualquer posição jurídica de vantagem relativamente ao apoio de praia n.° 27, jamais se poderia concluir como o fez o Tribunal a qua, afirmando que a posição jurídica de vantagem que decorre para a Recorrida, em face de tais decisões, terá de se converter no direito à atribuição da posição n. 27;
5. Assim, e não obstante o reconhecimento da existência de tal posição de vantagem, a verdade é que a mesma não poderá, em caso algum, assumir a dimensão que o Tribunal a quo lhe reconhece, em face do critério — único, como bem se salienta no aresta sob censura — de relocalização adoptado: manter a atribuição dos apoios, tanto quanto possível, dentro da área de localização pré-existente;
6. Daí que, se revele inequívoca a conclusão de que a actuação da Recorrente é meramente idónea a criar uma confiança legítima na Recorrida a explorar um dos novos apoios de praia, sitos na área de localização do anterior apoio, tanto quanto se mostre possível;
7. Pelo que, compulsada a factualidade dada como provada nos autos, dúvidas não poderão sobressair quanto ao facto de tal posição jurídica ter merecido o devido respeito pela Recorrente, pois que à Recorrida foi atribuído o direito de explorar o apoio de praia n.9 24, sito exactamente na Praia onde se situava o anterior apoio, a menos de 300m do local do mesmo;
8. Posto isto, torna-se evidente que carece de fundamento — e de fundamentação, em igual medida -- a alegação constante da sentença sob censura de que inexistindo quaisquer critérios que possam explicar a relocalização da Recorrida, em função da qual resultou a atribuição à mesma da posição n.9 24, mostra-se arbitrária aquela relocalização e, nessa medida, violadora do princípio da igualdade e da proporcionalidade, previstos no artigo 266.9/2 da Lei Fundamental;
9. Pois que, mostrando-se observada a única vinculação previamente estabelecida para fazer operar a dita relocalização, em conformidade com os princípios que regem a actividade administrativa — legalidade, justiça, imparcialidade, igualdade e proporcionalidade - não existem quaisquer outros critérios a que a actuação da Recorrente se encontrasse subordinada, uma vez que, quanto à especifica escolha do apoio a atribuir à Autora, nos encontramos já no domínio pleno da discricionariedade técnica da Administração e que se tem como jurisdicionalmente insindicável;
10. Termos em que, se mostra forçosa a conclusão de que mal andou o douto Tribunal a quo, ao julgar procedente a presente acção, porquanto dúvidas não poderão restar quanto à legalidade da actuação da Recorrente, adoptada em conformidade com os princípios da igualdade e proporcionalidade e no máximo respeito pela posição jurídica da Recorrida, quanto ao direito atribuído de explorar um dos novos apoios de praia sitos na área de localização preexistente.

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O Exmº representante do Ministério Público junto deste Tribunal foi notificado para se pronunciar como previsto na lei de processo.

Cumpridos os demais trâmites processuais, importa agora apreciar e decidir em conferência.(2)

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II. FUNDAMENTAÇÃO

II.1. FACTOS RELEVANTES PROVADOS segundo o tribunal recorrido
A) A Autora é uma sociedade comercial constituída por escritura pública de 2.9.1999, cujo objecto consiste na indústria hoteleira e similares, exploração de cafés e restaurantes e concessões de praia e actividades turísticas com ela conexas;
B) Em 19.8.1996 foi licenciada a ... a ocupação de domínio público marítimo para instalação do estabelecimento de restauração designado. «Restaurante ... », na ... , Costa da Caparica;
C) Em 4.6.2008 a Comissão de Coordenação e Desenvolvimento Regional de Lisboa e Vale do Tejo proferiu a declaração constante do documento de fls. 24 do procedimento cautelar n.° 607/08.8BEALM, cujo teor se dá aqui por reproduzido, na qual afirma que a Autora é titular da licença de domínio público marítimo n° 326/97;
D) Em 5.6.2008 a Comissão de Coordenação e Desenvolvimento Regional de Lisboa e Vale do Tejo remeteu à Autora, por correio registado, um «protocolo» nos termos que constam do documento fotocopiado a fls. 25 a 27 do procedimento cautelar n. ° 607/08.8BEALM, cujo teor se dá aqui por reproduzido;
E) O Plano de Pormenor das Praias Urbanas da Costa de Caparica foi sujeito a discussão pública e emissão de parecer técnico da comissão técnica de acompanhamento;
F) Consta do ofício de 27.1.2005 subscrito por ... , Presidente do Conselho de Administração da ... , e enviado à mandatária de um dos interessados, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, que «como critério de localização dos Equipamentos/Apoios de Praia optou-se por manter, tanto quanto possível, dentro da área da sua actual localização» (documento constante do processo administrativo apenso/separador «Concessões»);
G) Consta do ofício fotocopiado de fls. 32 a fls. 34 do procedimento cautelar n.° 607/08.8BEALM, de 27.6.2008, cujo teor se dá aqui por reproduzido, subscrito pelo Vogal do Conselho de Administração da ... ... e remetido à Autora, que a «regra geral, no âmbito do Projecto de Plano de Pormenor das Praias Urbanas, que os apoios a construir deveriam ser localizados o mais próximo possível dos actuais, bem como os dos apoios actualmente com concessões de praia deveriam, também, manter-se na proximidade dos areais concessionados. Esta regra geral, tomando em atenção a dimensão das praias e a consequente distribuição dos apoios de praia com concessão de areal por praia, originou a que, o apoio «... » fosse localizado na posição 24»;
H) Nos estudos iniciais do Plano de Pormenor a Autora surge posicionada na ... , no lugar n.° 27, e a ... na mesma praia, no lugar n.° 24;
I) Ambas as posições (27 e 24) se situam na praia denominada ... , na Costa da Caparica;
J) No Relatório da Discussão Pública, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, consta, nomeadamente, o seguinte (documento junto ao processo administrativo ‘apenso/separador «Discussão pública - Relatório + participações):

«Nos Planos de Praia, no Quadro da página 9 e nas fichas e peças desenhadas, correspondentes às praias de St° António, CDS, Dragão Vermelho, Praia Nova e ... , foram alteradas algumas localizações dos Equipamentos/Apoios de Praia, por forma a atender â lista de relocalizações aprovada pelos titulares das instalações actualmente existentes, conforme o quadro seguinte:

Praia	N° da instalação	Instalações
(...)	(...)	(...)
20-Nova	23	(... )
Praia	24	... - E/ AC
	25	(...)
	26	(...)
	27	... - E/AS»

K) Nos Planos de Praia que acompanham o Plano de Pormenor das Praias Urbanas da Costa da Caparica os estabelecimentos da Autora e da ... mantêm as posições referidas na alínea anterior;
L) O referido Plano de Pormenor foi objecto de discussão pública antes de ser aprovado pela Assembleia Municipal de Almada;
M) Em 19.8.1996 foi licenciada a ... a ocupação de domínio público marítimo para instalação do estabelecimento de restauração designado Restaurante ... ;
N) Licença que foi renovada em 1.1.1997;
O) Em 22.7.1998 foi passado, pela Câmara Municipal de Almada, alvará de licença de utilização condicionada para apoio de praia, na ... , Caparica, a ... ;
P) Em 10.7.2002 foi licenciada, pela Câmara Municipal de Almada, ate 30.4.2003, a ... , Actividades Turísticas, Lda., a utilização de um apoio de praia para serviço de restauração e bebidas;
Q) Por ofício de 17.7.2002 a ... notificou ... da extinção da licença, «nos termos do artigo 1° do Decreto-Lei 330/2000, de 27 de Dezembro», e que o autorizava a manter a actividade que vinha desenvolvendo «até à conclusão do plano de pormenor que abrange a área», não dispensando a autorização dos demais licenciamentos e do pagamento de contrapartidas calculada com base nas taxas anteriormente pagas;
R) Por despacho do Capitão do Porto de Lisboa de 26.4.2006 foi deferida a concessão de frente de praia na ... , Costa da Caparica, â sociedade ... , Actividades Turísticas, Lda.;
S) Por ofício registado com aviso de recepção de 22.2.2207, e recebido a 26.2.2007, ... foi notificado da realização de uma reunião a realizar a 8.3.2007, para tratamento de «assuntos relacionados com o futuro das actividades instaladas na area do Plano»;
T) Em 1.10.2004 foi publicado, sob o n.° 156/2004 na 2' Série do Diário da República n.° 232, o anúncio estabelecendo o período de discussão pública a decorrer entre os dias 25 de Outubro e 7 de Dezembro de 2004;
U) O anúncio foi igualmente publicado no «Jornal da Região», em 7.10.2004, e no jornal «O Público», no dia 8 de Outubro;
V) Foi realizada uma sessão de esclarecimento público no dia 2.11.2004, no Hotel Costa da Caparica;
W) Foram abertos ao público três postos de consulta, que funcionaram na Câmara Municipal de Almada, na Junta de Freguesia e no Posto de informação do Programa Polis na Costa da Caparica;
X) Foi divulgado um endereço de e-mail e uma morada para onde podiam ser enviadas as exposições, sugestões e reclamações;
Y) Foram publicitadas as alterações introduzidas ao projecto, durante aquele período de discussão pública, nomeadamente por anúncio no jornal «O Público» no dia 16.2.2005;
Z) A autora aceitou receber condicionalmente da ... a posição n.° 24, até decisão da presente acção;
AA) A posição n.° 27 tem um areal suficiente para a utilização por banhistas, o que não sucede com a posição n.° 24;
BB) Uma parte da clientela da Autora é fixa e conhecida dos seus sócios;
CC) A posição n.° 24, onde anteriormente se situava o estabelecimento da ... , não tem frente de praia com areal, que permita a sua utilização por banhistas;
DD) O acesso ao mar faz-se através de rochedos;
EE) Na posição n.° 24, a Autora poderá exercer a actividade que anteriormente exercia no local correspondente à posição n.° 27.

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II.2. APRECIAÇÃO DO RECURSO

A TESE DO RECURSO

Os recursos, que devem ser dirigidos contra a decisão do tribunal a quo e seus fundamentos, têm o seu âmbito objectivo delimitado pelo recorrente nas conclusões (sintéticas) da sua alegação de recurso, alegação que apenas pode incidir sobre as questões que tenham sido apreciadas pelo tribunal recorrido ou que devessem ser oficiosamente conhecidas.

Assim, considerando as conclusões apresentadas, o presente recurso demanda a apreciação contra a decisão recorrida das questões abaixo discriminadas.

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A TESE RECORRIDA:

A decisão recorrida entendeu o seguinte:

«O Decreto-Lei n.° 330/2000, de 27 de Dezembro, extinguiu, através do disposto no seu artigo 1.°/1, as concessões de obras públicas, de serviço público e de exploração de bens dominais, bem corno todos os direitos de uso privativo, constituídos sobre bens imóveis situados nas zonas de intervenção aprovadas pelo Decreto-Lei n.° 119/2000, de 4 de Julho, e que respeitassem ao domínio público marítimo e ao domínio público hídrico. Considerando que o referido decreto-lei entrou em vigor em 1.1.2001 (cfr. o artigo 2.°/2 da Lei n.° 74/98, de 11 de Novembro), a partir desta data é inequívoco que inexistia qualquer licença válida de ocupação do domínio público relativa ao apoio de praia então existente e no qual funcionava o restaurante ... , explorado por ... , titular da respectiva licença [cfr. B) do probatório].

Não obstante tal alteração no plano jurídico, a situação de facto manteve-se. O que sucedeu na medida em que, e por ofício de 17.7.2002, a Ré ... notificou ... da extinção da licença, «nos termos do artigo 1° do Decreto-Lei 330/2000, de 27 de Dezembro», autorizando-o a manter a actividade que vinha desenvolvendo «até à conclusão do piano de pormenor que abrange a Área» [cfr. Q) do probatório. Para a ... , no que é secundado pelo Ministério Réu, «a Autora deixou de deter qualquer título legitimador da sua posição (...), permanecendo nas instalações existentes em consequência da mera tolerância da ora Ré». Julga-se, no entanto, que não se pode afirmar inexistir qualquer título, na medida em que esse título decorre da autorização dada pela ... . Trata-se, de resto, de um título que, na sua substância, dificilmente diferirá daquele que então vigorava, também ele de natureza precária. Tal facto, no entanto, não é determinante para a solução do litígio. Na verdade, o que está em causa é ponderar o acerto, ou não, do entendimento sintetizado na seguinte afirmação da ... : não existia qualquer direito a acautelar.

Se olharmos à natureza precária de qualquer licença de ocupação do domínio público, dir-se-ia que não. No entanto, a solução do problema não pode passar por olhar apenas para a situação jurídica existente à data da extinção dos direitos de uso privativo em causa. Importa ter presente, e nas próprias palavras da ... , que «a opção, no caso, passou por, atendendo a razões eminentemente sociais, dar prioridade na atribuição da exploração dos apoios àqueles que já o vinham fazendo nos apoios antigos». Ora, esta opção tem de ter consequências no plano do Direito. Ou seja, tal opção, de fonte discricionária, não pode deixar de condicionar a actuação subsequente, a qual, de qualquer modo, nunca pode ser arbitrária. Mais: se a atribuição dos novos apoios de praia assenta nas situações pré-existentes, então a mesma deve ser feita por referência aos apoios de praia correspondentes, a menos que tenham sido definidos critérios de atribuição que se possam aceitar à luz dos princípios que regem a actividade da Administração. O que serve, também, para dizer o seguinte: não está em causa a prova, a cargo da Autora, de que a sua relocalização para a posição n.° 24 não seguiu o critério determinado para a redistribuição dos novos apoios de praia, mas sim a demonstração, a cargo das Rés, de que a não atribuição à Autora da posição n.° 27 resultou de critérios legalmente aceitáveis.

Como se sabe, nos estudos iniciais do Plano de Pormenor das Praias Urbanas da Costa da Caparica a Autora surge posicionada na posição n.° 27 e a ... na posição n.° 24 [H) do probatório]. No entanto, o plano de praia, incluído naquele plano de pormenor, inverte as posições da Autora e da ... . Cabe, então, averiguar a razão dessa relocalização.

No âmbito do procedimento de elaboração do Plano de Pormenor das Praias Urbanas da Costa da Caparica, e com interesse, apenas consta a seguinte indicação, no relatório da discussão pública [J) do probatório]: «Nos Planos de Praia, no Quadro da página 9 e nas fichas e peças desenhadas, correspondentes às praias de St" António, CDS, Dragão Vermelho, Praia Nova e ... , foram alteradas algumas localizações dos Equipamentos/ Apoios de Praia, por forma a atender à lista de relocalizações aprovada pelos titulares das instalações actualmente existentes, conforme o quadro seguinte:

Praia	N° da instalação	Instalações
(...)	(...)	(...)
20-...	23	(...)
	24	... - E/ AC
	25	(...)
	26	(...)
	27	... - E/ AS»

Por outro lado, vê-se igualmente que, em 27.1.2005, a ... informava, em ofício dirigido à mandatária de um dos interessados, que «como critério de localização dos Equipamentos/Apoios de Praia optou-se por manter, tanto quanto possível, dentro da área da sua actual localização» [F) do probatório]. Nada mais existe relativamente ao respectivo procedimento. Algo mais - mas já fora do procedimento - apenas surge no ofício de 27.6.2008 dirigido à Autora, no qual se refere que a «regra geral, no âmbito do Projecto de Plano de Pormenor das Praias Urbanas, que os apoios a construir deveriam ser localizados o mais próximo possível dos actuais, bem coma os dos apoios actualmente com concessões de praia deveriam, também, manter-se, na proximidade dos areais concessionados. Esta regra geral, tomando em atenção a dimensão das praias e a consequente distribuição dos apoios de praia com concessão de areal por praia, originou a que, o apoio "... " fosse localizado na posição 24» [G) do probatório]. Trata-se, como se disse, de documento posterior ao procedimento, não demonstrativo da definição prévia de critérios. Além disso, e tendo presente o seu conteúdo, é necessário fazer notar que não se provou que a posição n.° 27 tivesse sido prevista sem concessão de areal, ao contrário da posição n.° 24, e que por esse motivo é que a foi atribuída à Autora a posição n.° 24 [KK) e LL) do probatório]. Em suma: no âmbito do procedimento sabe-se que se optou por manter a localização dos Equipamentos/Apoios de Praia, tanto quanto possível, dentro da área da localização pré-existente, solução, de resto, bem compreensível a todos os títulos.

Antes de se avançar importa, no entanto, deixar claro dois esclarecimentos, relativos à alegada aprovação da relocalização por parte dos titulares das licenças existentes e à invocada inocuidade dos termos em que a relocalização foi efectuada.

Na verdade, no que se refere à primeira questão, e independentemente de qualquer outro considerando relativo à capacidade representativa da Associação de Concessionários da Praia da Costa da Caparica e Fonte da Telha, não se provou a existência de qualquer assentimento às alterações introduzidas à versão inicial do projecto de Plano de Pormenor das Praias Urbanas da Costa da Caparica [H) do probatório].

Por outro lado, está longe de ser inócua a atribuição da posição n.° 24, ao invés da posição n.° 27. É certo que a Autora pode exercer, na posição n.° 24, a actividade que anteriormente exercia no local correspondente à posição n.° 27 [EE) do probatório}. No entanto, não é isso que está em causa, mas sim saber se a actividade pode ser mantida com as mesmas expectativas de lucro, naquilo que depende da respectiva localização. Na sentença cautelar que a ... e o Município Réu invocam nas suas alegações dizia-se o seguinte: «(...) a situação em causa traduz-se na deslocalização (e não encerramento) de um estabelecimento de restauração, do Local onde se encontra para outro, mas dentro da área da mesma praia. Sabendo-se que as pessoas que frequentam a praia, quando pretendem dessedentar-se ou alimentar-se, procuram, em regra, o bar, snack ou restaurante que esteja mais próximo, não se afigura plausível que a simples troca de local possa causar danos significativos e irreparáveis aos rendimentos do estabelecimento. Por outro lado, como a esmagadora clientela de tais estabelecimentos é extremamente volátil, na medida em que estes são procurados mais em função da sua proximidade aos utilizadores das praias do que em função de outros factores, a perda da clientela que frequenta a praia num dado local é compensada pelo ganho de clientela que frequenta o local para onde o estabelecimento for transferido. E mesmo que se admita que os estabelecimentos em causa conseguem angariar uma clientela fixa, esta é sempre diminuta em relação à restante. Acresce que no caso sub judice a deslocalização é feita dentro da mesma praia, a pouca distância /230 in) do local anterior, pelo que a clientela mais fiel não ficará impedida de frequentar o ... ».

Assim é, de facto. Ou melhor, assim seria, no caso concreto, se as características das localizações fossem semelhantes. E não são. Na verdade, ao passo que a posição n.° 27 tem um areal suficiente para a utilização por banhistas, tal não sucede com posição que foi atribuída à Autora, a n.° 24 [AA) do probatório]. Esta não tem frente de praia com areal que permita a sua utilização por banhistas [CC) do probatório], sendo o acesso ao mar feito através de rochedos [DD) do probatório]. Ora, se, como se dizia na referida sentença cautelar, «as pessoas que frequentam a praia, quando pretendem dessedentar-se ou alimentar-se, procuram, em regra, o bar, snack ou restaurante que esteja mais próximo», a falta de frente de praia da posição n.° 24 leva a que o respectivo apoio do praia não seja o mais próximo de algum banhista. Alega a ... que estando em causa «uma mera relocalização de cerca de 300mt, operada na mesma praia, a ... , nada impede que a (...) clientela fixa continue a frequentar o ... ». Só que, e como a mesma parece reconhecer ao citar a sentença cautelar, a clientela fixa será sempre diminuta em relação à restante.

Aqui chegados, e em face da diminuição da clientela que aqueles factos tornam previsivelmente acentuada, é notória a importância, para a Autora, da atribuição da posição n.° 27, tal como surgia nos estudos iniciais do Plano de Pormenor das Praias Urbanas da Costa da Caparica [G) e H) do probatório], em resultado da situação pré- existente. Ora, i) partindo dessa situação pré-existente, ii) reconhecida a relevância da atribuição da posição correspondente, em face das diferenças assinaladas entre as posições n.°s 24 e 27, e iii) inexistindo quaisquer critérios que possam explicar a relocalização da Autora, em função da qual resultou a atribuição à mesma da posição n.° 24, mostra-se arbitrária aquela relocalização e, nessa medida, violadora do principio da igualdade, previsto no artigo 266.°/2 da Constituição da Republica Portuguesa e vinculante de toda a actividade da Administração Publica (cfr. ainda os artigos 2º-5 e 5.°-1 do Código do Procedimento Administrativo).

Por outro lado, importa ter presente que as decisões da Administração que colidam com interesses legalmente protegidos dos particulares só podem afectar essas posições em termos adequados e proporcionais aos objectivos a realizar (artigo 5º-2 do Código do Procedimento Administrativo, concretizador parcial do preceito constitucional contido no referido artigo 266.°/2 da Lei Fundamental). Ora, a decisão de manter as ocupações do domínio público cujo título existente se extinguiu com o Decreto-Lei n.° 330/2000, de 27 de Dezembro, bem como de manter a atribuição dos apoios, tanto quanto possível, dentro da área da localização pré-existente, criou na Autora uma «posição jurídica de vantagem» (Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, vol. ll, Almedina, págs. 445/6), em face da atribuição da posição n.° 27, que foi afectada em termos cuja desadequabilidade as Rés não lograram afastar. Ou seja, essa posição jurídica, em face dos critérios procedimentais conhecidos, terá de converter-se no direito â atribuição da posição n.° 27, que este tribunal tem de reconhecer».

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O MÉRITO DO RECURSO

Aqui chegados, há melhores condições para se compreender melhor o recurso e para, de modo facilmente sindicável pelas partes e eventualmente pelo STA, apreciarmos o seu mérito.(3) O tribunal fá-lo-á de acordo com os valores, as normas e os postulados estruturantes da ordem jurídica, sob a luz de um sentido universal-recíproco da ideia de imparcialidade. Atenderemos logicamente aos princípios(4) e às regras(5) pertinentes; estas normas descobrem-se em concreto sob postulados hermenêutico-metódicos sujeitos à máxima da coerência aplicativa (vd. os arts. 2º, 13º, 18º e 266º da CRP, o art. 52º da CDF/UE e os arts. 9º e 335º do CC), normas aquelas próprias dum sistema jurídico racional encimado (i) pelos valores ético-jurídicos da Justiça e da igual dignidade de cada ser humano, (ii) pela Constituição e (iii) pelos direitos e garantias fundamentais (vd. a DUDH, a CDF/UE e os arts. 2º e 13º da CRP).(6)

Vejamos, pois.

A questão relativa à correcta forma do processo foi resolvida no despacho saneador.

A recorrente aponta à sentença a violação dos (i) princípios gerais da igualdade, da proporcionalidade e da tutela da confiança legítima (a contrario), bem como (ii) da liberdade ínsita na discricionariedade técnica da A.P.

Como vimos, a sentença considerou, em síntese, que o PP, ao trocar infundamentadamente os lugares de praia (nº 24 e 27) já antes “concessionados” à A. e à co-R ... (assim também referidos na “síntese da situação” no Relatório do PP), violou arbitrariamente o critério a que se autovinculara validamente quanto à recolocação da A. e da Cuica: «atendendo a razões eminentemente sociais, dar prioridade na atribuição da exploração dos apoios àqueles que já o vinham fazendo nos apoios antigos». Portanto, o sentido é o de manter, em regra, as situações pré-existentes.

Quando, em sede de margem de livre decisão (aqui, normativa, regulamentar), a A.P. regulamentadora se autovincula licitamente a um critério decisório ante os particulares e depois desrespeita esse critério, comete o vício de violação de lei, i.e. torna ilegal essa sua actuação normativa (assim v. PAULO OTERO, Legalidade e Adm. P., 2003, nº 12.2.7, 12.3.12, 12.4.1, 12.4.2 e 13.5; FREITAS DO AMARAL, Curso…, II, 2ª ed., p. 88 ss e 104 ss; e MARCELO R. DE SOUSA/A.S.M., D. Adm. Geral, I, §9, V). Caso contrário, ficaria em risco sério e irracional o respeito pela confiança do cidadão na “palavra do Estado” normativo.

A recorrente considera que isso não ocorreu aqui. E que entender o oposto violaria os cits. princípios jurídicos gerais de toda a actividade administrativa e a discricionariedade técnica da A.P.

Mas não tem a mínima razão. Houve de facto a auto­vinculação válida cit. para a elaboração do cit. PP; no entanto, na recolocação da A e da co-r. ... a A.P. trocou, sem se saber o motivo, os respectivos lugares pré-existentes, indo contra o critério expresso a que se tinha expressamente autovinculado antes de fixar o teor do PP que afectaria a A e a Cuica. A A.P. desvinculou-se da regra por si criada, sem o dizer, sem o fundar no direito. E isto com prejuízo para a A., como se provou.

Ora, não é possível afirmar que tal entendimento seja discriminatório contra a ... ou que seja desequilibrado/irrazoável. Antes o contrário. Trata-se sim de censurar, na feitura dum PP, a violação infundada de uma auto­vinculação administrativa. E, por isto mesmo, não há possibilidade de invocar neste ponto qualquer tipo de poder-dever discricionário.

Mas, ainda que houvesse discricionariedade técnica regulamentadora, e não há aqui, esta não dispensa nunca a A.P. de justificar as suas normas administrativas que vão contra um critério por si antes licitamente criado para a criação de tais normas.

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III. DECISÃO

Pelo ora exposto e de harmonia com o disposto nos arts. 202º, nº 1 e 2, e 205º, nº 2, da CRP, acordam os Juizes da Secção do Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso.

Custas a cargo da recorrente.

(Acórdão processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator)

Lisboa, 19-12-13

(Paulo Pereira Gouveia - relator)

(António Coelho da Cunha)

(José Fonseca da Paz)

1- No relatório, apesar sua brevidade, tentamos esclarecer aquilo que ocorreu e aquilo que está em causa, assim facilitando a compreensão e a sindicabilidade do acórdão do tribunal de recurso; sobretudo quando se não transcreva a factualidade apurada no tribunal recorrido.

2- O juiz europeu do direito público deve ter presente, em nossa opinião, o seguinte:
(i) o primado do Estado democrático e social de Direito material, num contexto de uma vida económica que sirva a sociedade, uma vez que o actual Estado na U.E. é um Estado social, como resulta da nossa CRP ou dos arts. 20º/1 e 28º/1 da L.F. alemã;
(ii) os princípios jurídicos fundamentais, morais ou sobre-princípios vigentes;
(iii) o tipo de sociedade reflectido na nossa Constituição (=estatuto jurídico fundamental da concreta comunidade de pessoas, com igual dignidade e socialmente organizadas, que compõem o Estado) e nos vários catálogos de direitos fundamentais, incluindo sobretudo a D.U.D.H. e a C.D.F./U.E., e

(iv) o primado do direito da U.E.

3- Tentamos aliar preocupações sobre a quantidade com preocupações sobre a qualidade técnico-jurídica da decisão jurisdicional, sendo que a procura de qualidade e de quantidade exigem decisões jurisdicionais (i) com relatórios sintéticos minimamente esclarecedores e (ii) com uma fundamentação jurídico-racional conforme à simplicidade ou à complexidade do caso a resolver.

Preocupados com a aceitabilidade racional da decisão e tendo presente o direito como uma ordem fundada na auto-pressuposição axiológica das pessoas enquanto pessoas de certa comunidade política, utilizamos a argumentação jurídica racional exigida pelo direito justo, argumentação essa que tem uma “lógica” própria e informal (vd. C. PERELMAN, Ética e Direito, S. Paulo: ed. Martins Fontes, 1996, pp. 490 ss), que não obedece à lógica material no sentido de ciência das leis puras e necessárias do pensar. Por isto, aliás, o jurista deve usar os seus raciocínios dedutivos e justificativos com cautela e circunspecção (vd. I. KANT, A Lógica, trad., Lisboa: Ed. Texto & Grafia, 2009, pp. 18-19 e 125-126).

4 - Ou seja, normas jurídicas apuradas pelo aplicador e imediatamente finalísticas, prima­riamente prospectivas e com pretensão de complementaridade no concreto, sem pretensão de decidibilidade ou abrangência, para cuja aplicação se demanda do aplicador uma comparação e avaliação (valoração) da correlação entre o estado de coisas a ser conseguido (ou dever-ser ideal) e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária a tal fim, sob o ponto de vista da Constituição, através dos postulados aplicativos da igualdade e da proporcionalidade, sem prejuízo da margem de liberdade conformadora do legislador. Há quem veja no postulado da proporcionalidade a aplicação racional de argumentos morais.

5- Ou seja, normas jurídicas apuradas pelo aplicador e imediatamente descritivas, primariamen­te retrospectivas e com pretensão de decidibilidade e abrangência ou dever-ser factual, para cuja aplicação, normalmente dominada pela fórmula da subsunção, o aplicador deve fazer a avaliação da correspondência, centra­da na finalidade que lhes dá suporte e nos princípios que lhes são axio­logicamente subjacentes, entre a construção conceptual da descrição normativa e a construção conceptual dos factos.

6- A resolução de casos da vida concreta feita pelo juiz do Estado é, logicamente, uma actividade assaz diferente das actividades jurídicas liberais (como a arbitragem jurídica) ou da actividade académica. E tal resolução implica «entender a lei melhor do que aqueles que participaram na sua feitura» (G. RADBRUCH, Apêndice I, in Filosofia do Direito, trad., 6ª ed., 1979, p. 396).
Baseamo-nos, em matéria de interpretação, metodologia e argumentação jurídicas (i.e., de gramática do Direito), no facto óbvio de que não há leis perfeitas e nas conhecidas obras essenciais sobre tais questões, em parte tributárias da jurisprudência de tribunais superiores e ou constitucionais posteriores à Segunda Guerra Mundial,
(i) de KARL LARENZ (Metodologia da Ciência do Direito, trad., Lisboa, 1996),
(ii) de J. OLIVEIRA ASCENSÃO (O Direito. Introdução e Teoria Geral, 13ª ed., 2005),
(iii) de KLAUS GÜNTHER, Der Sinn für Angemessenheit. Anwendungsdiskurse in Moral und Recht, Suhrkamp, Frankfurt, 1988, e A normative conception of coherence for a discursive theory of legal justification, in Ratio Juris, 2, Oxford, 1989, pp. 155 ss; e
(iv) sobretudo, de ALEKSANDER PECZENIK (On Law and Reason, Dordrecht, ed. Springer, 2ª ed., 2008).

A escolha, a explicitação e a justificação (externa) das premissas de facto e de direito é hoje algo de perigosamente (por sair da lógica dedutiva) essencial em qualquer sentença; na verdade a escolha, a explicitação e a justificação (externa) das premissas são postulados para a interpretação, e não problemas lógico-jurídicos - cf. assim: G. KALINOWSKI, Introduction a la Logique Juridique: éléments de sémiotique juridique, logique des normes et logique juridique, Paris, ed. Libr. Generale de Droit et de Jurisprudence, 1965; J. WRÓBLEWSKI, Legal decision and its justification, in: Le Raisonnement Juridique; Actas del Congresso Mundial de Filosofia Juridica y Social (org. H. Hubien), Bruxelas, 1971, pp. 409-491, e Legal syllogism and rationality of judicial decision, in: Rechtstheorie, nº 5, 1974, pp. 33-46. Cf. ainda ROBERT ALEXY, Comments and Responses, in: Matthias Klatt org., “Institutionalized Reason. The Jurisprudence of Robert Alexy”, Oxford, 2012, pp. 319-356, e The Weight Formula, in: Studies In the Philosophy of Law, vol. 3, 9, 2007, pp. 20-26 (org. Jerzy Stelmach, Bartosz Brożek & Wojciech Załuski), para quem quanto mais intensa for a lesão dum princípio ou direito (fundamental), tanto maior deve ser a certeza das premissas que sustentam essa lesão (“lei epistémica da ponderação”).