I. Relatório

F…, interpôs recurso jurisdicional da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa, de 04.06.2021, que julgou totalmente improcedente a ação administrativa comum sob a forma ordinária que havia intentado contra Centro Hospitalar de Lisboa Ocidental, EPE.

Nas alegações de recurso que apresentou a Recorrente culminou com as seguintes conclusões – cfr. fls. 574 e ss., ref. SITAF:

«(…)

1a - Face ao que se concluiu na douta sentença recorrida sobre os factos provados e sobre os factos não provados, a solução do caso não podia ser a que foi adotada nessa sentença.

2a – R… entrou nos serviços do Hospital de Egas Moniz a andar pelo seu pé (alínea M) dos factos assentes);

3a – R…, quando foi internado, estava intelectualmente lúcido. (alínea N) dos factos assentes);

4a - No caso, a intervenção cirúrgica não lograria parar a evolução da doença, cf. depoimento do Dr. J… que foi o Médico Neurocirurgião que operou R…, corroborado pelo Perito Relator do Parecer Médico Legal Senhor Professor M… e os demais, sendo que, desde logo, no relatório da ressonância magnética, tal é afirmado de forma clara (resposta ao quesito 58 da B.I.);

5a - A intervenção cirúrgica realizada no dia 07.10.2000 era insuscetível de parar a evolução da doença, mas só poderia obter uma redução da sua progressão, cf. depoimentos de todos os médicos ouvidos na audiência de julgamento e relatório pericial;

6a – R… ficou tetraplégico, ligado a uma máquina ventilatória, sem qualquer mobilidade do pescoço para cima. (alínea Q) dos factos assentes);

7a - Encontrou-se imóvel, numa cama de hospital, até à data do seu falecimento em 2 de junho de 2004. (alínea R) dos factos assentes);

8a - Segundo o n° 35 da matéria provada, "Não assinou nunca R… qualquer termo de responsabilidade antes da intervenção cirúrgica do dia 07.10.2000, pois que tinha sido sedado no dia 29.09.2000, pelas 11h, quando precisou de ventilação assistida e assim se manteve ininterruptamente até à tomada da decisão médica de intervenção cirúrgica, em 04.10.2000 e até à realização da mesma em 07.10.2000, cf. Diário clínico onde nunca foi feita referência ao cumprimento destas formalidades conjugada com a não localização de qualquer documento e as declarações de parte da A., bem como o depoimento do Dr. J…, Médico Neurocirurgião que operou R… e que não relatou ter tido qualquer conversa com o doente - estava sedado no momento em que foi pedida a intervenção da Neurocirurgia e assim se manteve até ser operado - ou com a família, antes ou depois da operação, tendo referido que as Colegas dos Cuidados Intensivos eram muito cuidadosas quanto a tais aspetos. Também colocou a possibilidade de se ter perdido o documento (Resposta ao quesito 15 da B.I.);"

9a - "À data dos factos, vigorava a Circular Informativa da DGS n.° 15/DSPCS, de 23-03-98 de onde consta que —Embora não exista qualquer exigência legal de uma forma determinada para a eficácia do consentimento, a sua formalização afigura-se, contudo, como único meio de concretizar este direito (o direito ao esclarecimento), em especial quando estejam em causa intervenções médicas, de diagnóstico ou cirúrgicas que impliquem um risco sério para a vida ou saúde do doente. A existência de um formulário parece constituir a forma mais simples, clara e facilitadora para o fornecimento e obtenção do consentimento."

10a - À data dos factos, vigorava a Circular Informativa da DGS n.° 15/DSPCS, de 23-03-98 de onde consta que —Embora não exista qualquer exigência legal de uma forma determinada para a eficácia do consentimento, a sua formalização afigura-se, contudo, como único meio de concretizar este direito (o direito ao esclarecimento), em especial quando estejam em causa intervenções médicas, de diagnóstico ou cirúrgicas que impliquem um risco sério para a vida ou saúde do doente. A existência de um formulário parece constituir a forma mais simples, clara e facilitadora para o fornecimento e obtenção do consentimento.

11a - A Constituição da República Portuguesa consagra, no artigo 25.°, o direito universal à inviolabilidade da integridade moral e física e a Lei de Bases da Saúde (Lei n.° 48/90, de 24 de agosto) operacionaliza este conceito na Base XIV com o direito do cidadão a ser informado sobre a sua situação, as alternativas possíveis de tratamento e a evolução provável do seu estado, permitindo a decisão de receber ou recusar a prestação de cuidados que lhe é proposta.

12a - Estes princípios estão fixados, enquanto regime jurídico do consentimento em saúde, na Convenção sobre os Direitos do Homem e da Biomedicina (Convenção de Oviedo), aberta à assinatura dos Estados Membros em Oviedo, em 4 de abril de 1997, aprovada para ratificação por Resolução da Assembleia da República, em 19 de outubro e ratificada pelo Decreto do Presidente da República n.° 1/2001, de 3 de janeiro. O artigo 4.° da Convenção de Oviedo, sob a epígrafe, "Obrigações profissionais e regras de conduta" dispõe que: Qualquer intervenção na área da saúde, incluindo a investigação, deve ser efectuada na observância das normas e obrigações profissionais, bem com das regras de conduta aplicáveis ao caso concreto.

13a - Foi requerida perícia ao Instituto Nacional de Medicina Legal, no âmbito da qual foi formulado, nomeadamente, o seguinte quesito: "À data da cirurgia em causa nos presentes autos, era usual, nos casos em que uma operação cirúrgica apresenta elevados riscos, podendo gerar as consequências que o doente sofreu, ser-lhe solicitado que assinasse um termo de responsabilidade?"

14a - A resposta a esse quesito foi a seguinte: "Sim. Qualquer cirurgia deve ser autorizada após a informação médica ao doente/família/responsáveis terceiros mediante a assinatura do termo de responsabilidade. Esta informação deve ser clara e precisa sobre a patologia que o doente apresenta, riscos cirúrgicos e não cirúrgicos, complicações e outras informações adequadas ao caso. Em doentes inconscientes e impossibilitados de assinar o consentimento, este deve ser sempre obtido segundo informação e consentimento dos familiares. A assinatura do termo de responsabilidade ao consentir uma cirurgia é obrigatório e deve ser obtida sempre após informação médica."

15a - A cirurgia foi realiza sem que esta regras tenham sido cumpridas.

16a - Tanto a A. como o seu marido e filhas foram informados da necessidade de se fazer uma traqueotomia, tendo A. assinado o termo de consentimento no dia 22.10.2000, para a realização da mesma e ventilação assistida, sob pena de não poder respirar, cf. diário clínico e documento assinado pela A. constante dos autos (resposta ao quesito 75 da B.I.);"

17a - Na douta sentença recorrida concluiu-se, com base em errada interpretação da Convenção de Oviedo, que, no caso, se tratava de uma situação de urgência em que o consentimento não podia ser obtido, desaplicando o disposto no n° 3 do Art. 6° dessa Convenção por ter concluído que o marido da Autora não era uma pessoa maior incapaz, embora reconheça, logo de seguida, que se encontrava sedado e impossibilitado, por essa razão, de prestar o seu consentimento.

18a - Tendo aplicado ao caso a figura do consentimento presumido (n° 3 do artigo 340° do CC).

19a - É manifesta a confusão entre incapacidade e incapacidade permanente. Indiscutivelmente, quando foi necessário obter o consentimento do interessado este encontrava-se incapaz.

20a - Encontrando-se o marido da Autora incapacitado para prestar, ou não, o seu consentimento, o Réu não podia deixar de obter esse consentimento da família, como veio a fazê-lo quando, posteriormente, houve necessidade de efetuar uma traqueotomia.

21a - Existe erro de julgamento, quando se afirma, finalmente, na douta sentença recorrida, que "Conclui-se, assim, que se verificam neste caso, os requisitos do consentimento presumido e que inexiste o dever de informar a A. para efeitos de esta, em representação do seu marido, consentir na intervenção cirúrgica realizada no dia 07.10.2000. Ou seja, também neste ponto, a conduta foi legal.

Nestes termos, nos mais de direito e com o douto suprimento de Vossas Excelências, deve ser concedido provimento ao presente recurso e, consequentemente, apreciados os pressupostos de que depende a procedência da ação, à luz dos factos.(…).»

O Recorrido contra-alegou, tendo ali concluído como se segue – cfr. fls. 617 e ss., ref. SITAF:
«(…)
I. A Recorrente aceita na totalidade a matéria de facto dada como provada e não extrai de tal matéria qualquer crítica à decisão ora recorrida.
II. A única questão que a A. ataca é a relativa ao Consentimento Informado, mas ainda aí a sua censura não colhe, porque o Juiz "a quo" fez uma correcta interpretação da Convenção de Oviedo.
III. Porque o falecido L… não tinha condições nem possibilidade de prestar consentimento; porque os peritos ouvidos confirmaram a gravidade do estado do doente; porque a cirurgia realizada redundou num melhoramento e prolongamento da vida do doente.
IV. Ademais, nunca a questão do Consentimento Informado, mesmo que não tivesse obedecido às regras estabelecidas, jamais teria qualquer ligação - ou seja, nexo causal - com o desenvolvimento da doença e a morte do doente.
V. A recorrente não invocou quaisquer normas legais que eventualmente poderiam ter sido violadas, em perfeita infracção do comando da alíena a.) do n.° 2, do artigo 639.° CPC. (…)»

Colhidos os vistos legais, importa apreciar e decidir.

I. 1. Questões a apreciar e decidir

A questão suscitada pela Recorrente, delimitadas pelas alegações de recurso e respetivas conclusões, traduzem-se em conhecer do erro de julgamento de direito em que terá incorrido a sentença recorrida ao ter desaplicado o disposto no n° 3 do art. 6.° da Convenção de Oviedo, concluindo, para esse efeito, que o marido da A., ora Recorrente, não era uma pessoa maior incapaz e, bem assim, por ter aplicado, ao caso em apreço, a figura do consentimento presumido, ao abrigo do n.° 3 do art. 340.° do Código Civil.

Suscita ainda o Recorrido que «(…) a recorrente acentua nas suas conclusões 9.-, 14.-, 15.- e 21.-, que houve erro de julgamento. Todavia: Disso não retira a única consequência que supostamente lhe seria favorável; Daqui não retira a recorrente, nem nunca poderia retirar, que uma suposta falta de consentimento constituiria nexo causal do agravamento da doença e da morte do infeliz Sr. R…! Por tudo isto, as conclusões da recorrente não podem conduzir a qualquer procedência do recurso.», mas sem razão, atenta a jurisprudência mais recente do Supremo Tribunal de Justiça(1), ao considerar que «uma vez demonstrada a omissão ou a deficiência da informação prestada perante os danos sofridos, deverá presumir-se que a omissão ou a deficiência da informação foi causa da decisão do paciente; que da lesão do bem jurídico protegido – o exercício do poder de autodeterminação sobre o próprio corpo e sobre os serviços de saúde, a correta formação da vontade – resultaram os danos patrimoniais e não patrimoniais concretamente sofridos pelo paciente.».

Invoca ainda o Recorrido que «a A. não indica expressamente - como a Lei exige - as disposições legais que o Tribunal a quo teria violado (cfr. alínea a), do n.° 2, do artigo 639.° do CPC», porém, também sem razão, pois que decorre das alegações e conclusões de recurso a enunciada violação, na sentença recorrida, quer da Convenção de Oviedo, por errada interpretação e, bem assim, a errónea aplicação do art. 340.º do Código Civil, que prevê os casos de consentimento presumido, o que basta.

II. Fundamentação

II.1. De facto

Remete-se para a matéria de facto dada como provada no acórdão recorrido, não impugnada, e que se dá por integralmente reproduzida, nos termos do art. 663.º, n.º 6, do CPC, ex vi art. 140.º do CPTA, apenas se transcrevendo aqui os factos que relevam para o âmbito do presente recurso, delimitado nos termos que antecedem:
«(…)
8 Em 28 de Setembro de 2000, o marido da A. foi sujeito a uma ¯ressonância magnética‖, cf. relatório da ressonância magnética constante dos autos e do processo clínico e registo desta ocorrência no dia 28.09.2000 e não no dia 29.09.2000 como, certamente, por mero lapso, consta da alínea H) dos factos assentes;
9 No dia 29.09.2000 sofreu uma paragem respiratória, cf. alínea I) dos factos assentes;
10 Consequentemente, foi deslocado para os ¯Serviços Intensivos‖ do Hospital de Egas Moniz -alínea J) dos factos assentes;
11 No dia 7 de outubro de 2000 foi operado, alínea K) dos factos assentes (repetido na alínea O dos factos assentes);
(…)
13 R… entrou nos serviços do Hospital de Egas Moniz a andar pelo seu pé. (alínea M) dos factos assentes);
14 R…, quando foi internado, estava intelectualmente lúcido. (alínea N) dos factos assentes);
15 R…, desde a data da sua transferência para os Cuidados Intensivos Gerais, no dia 29.09.2000 e até ao seu falecimento, em 02.06.2004, esteve incapaz para todo e qualquer trabalho.
16 R… ficou tetraplégico, ligado a uma máquina ventilatória, sem qualquer mobilidade do pescoço para cima. (alínea Q) dos factos assentes);
(…)
32 R… foi atendido em consulta do Senhor Professor O… (entretanto falecido), no dia 22.09.2000, no serviço de Neurologia do Hospital Egas Moniz e por ser sexta-feira foi passar o fim de semana a casa, com indicação de internamento para o dia 25.09.2000 (segunda-feira seguinte), para investigação etiológica, ou seja, investigar a causa das lesões que apresentava desde há cerca de 2 anos, cf. diário clínico e depoimento da Dr.ª S… (Resposta aos quesitos 10 e 11 da B.I.);
33 Sendo que, ficou internado nos serviços de Neurologia no dia 25 de Setembro de 2000, cf. diário clínico e depoimento da Dr.ª S… (Resposta ao quesito 12 da Base Instrutória);
34 No momento do internamento, não existia diagnóstico feito. O Sr. R… foi internado para ser estudada a causa das lesões, das quais fizera o relato, tanto na consulta de 14.08.2000, como na consulta de 22.09.2000, lesões que começou a notar, cerca de dois anos antes. O doente não relatou ter ido ao médico logo que sentiu queixas, nem ter sido acompanhado em termos médicos durante esses dois anos em que as queixas eram sentidas por ele. Ou seja, a falta de informação ao doente, à A. e família, à data do internamento, resultou da falta de diagnóstico, àquela data, cf. diário clínico, depoimento da Dr.ª S…, declarações de parte da A. e depoimento das filhas. (Resposta aos quesitos 13 e 14 da B.I.);
35 Não assinou nunca R… qualquer termo de responsabilidade antes da intervenção cirúrgica do dia 07.10.2000, pois que tinha sido sedado no dia 29.09.2000, pelas 11h, quando precisou de ventilação assistida e assim se manteve ininterruptamente até à tomada da decisão médica de intervenção cirúrgica, em 04.10.2000 e até à realização da mesma em 07.10.2000, cf. diário clínico onde nunca foi feita referência ao cumprimento destas formalidades conjugada com a não localização de qualquer documento e as declarações de parte da A., bem como o depoimento do Dr. J…, Médico Neurocirurgião que operou R… e que não relatou ter tido qualquer conversa com o doente - estava sedado no momento em que foi pedida a intervenção da Neurocirurgia e assim se manteve até ser operado – ou com a família, antes ou depois da operação, tendo referido que as Colegas dos Cuidados Intensivos eram muito cuidadosas quanto a tais aspetos. Também colocou a possibilidade de se ter perdido o documento (Resposta ao quesito 15 da B.I.);
(…)
61 R… sofria de malformação da charneira occipital, provavelmente, congénita, cf. diário clínico e relatório da ressonância magnética CE realizada em 28.09.2000 (resposta ao quesito 51 da B.I.);
62 Quando foi observado pelos serviços da Ré, era portador da referida patologia, cf. diário clínico (resposta ao quesito 52 da B.I.);
63 Esta malformação é que provocara a doença de que o marido da A. padecia a saber: Mielomalácia cervical (compressão medular), cf. diário clínico e relatório da ressonância magnética CE realizada em 28.09.2000 (resposta ao quesito 53 da B.I.);
64 A qual se caracteriza por provocar tetraparesia e afetar todos os músculos: respiratórios e não respiratórios, cf. depoimento unânime de todos os Médicos ouvidos na audiência de julgamento (resposta ao quesito 54 da B.I.);
65 Estas consequências acentuaram-se com o tempo e o trabalho, cf. diário clínico (resposta ao quesito 55 da B.I.);
66 O marido da A. foi submetido a exames médicos logo após o seu internamento, cf. diário clínico (resposta ao quesito 56 da B.I.);
67 No caso, a intervenção cirúrgica não lograria parar a evolução da doença, cf. depoimento do Dr. J… que foi o Médico Neurocirurgião que operou R…, corroborado pelo Perito Relator do Parecer Médico Legal Senhor Professor M… e os demais, sendo que, desde logo, no relatório da ressonância magnética, tal é afirmado de forma clara (resposta ao quesito 58 da B.I.);
68 A intervenção cirúrgica realizada no dia 07.10.2000 era insuscetível de parar a evolução da doença, mas só poderia obter uma redução da sua progressão, cf. depoimentos de todos os médicos ouvidos na audiência de julgamento e relatório pericial;
(…)
71 Na consulta de admissão ao internamento do dia 25.09.2000, R… relatou a história da doença atual (HDA), constando do diário clínico o seguinte: (…)
72 - No dia 28.09.2000 fez ressonância magnética crâneo-encefálica e da região da charneira crânio-cervical (transição bulbo-medular), cujo relatório elaborado e assinado pelo Dr. J… também consta dos autos (…);
73 - No dia 29.09.2000, pelas 11h, a Dr.ª S… diz ter presenciado períodos de depressão do estado de consciência, durando cerca de 5 segundos, sem emissão de sons nem reação quando questionado, voltando ao estado de consciência vigil quando estimulado vigorosamente. Apresentava hipoventilação alveolar central, ou seja, do sistema nervoso central e não do sistema respiratório. Por este quadro, foi proposta a sua transferência para a UCIG, onde entrou às 15h, cf. diário clínico.
74 - Na Unidade de Cuidados Intensivos foi logo entubado orotraquealmente, com tubo 8, sob sedação com Propofol 100mg; entubado nasogastricamente e conectado em CMV, ou seja, passou a estar ventilado por máquina, de forma invasiva, pois o tubo ia pela boca para a traqueia, cf. diário clínico e depoimentos dos médicos e perito;
75 - No dia 30.09.2000, R… continuava sedado e febril, cf. diário clínico.
76 - No dia 01.10.2000, foi observada arritmia, cf. diário clínico.
77 - No dia 02.10.2000, a UCI contactou a Neurologia (Dr. M…) que informou que não é muito importante para o doente a realização de TAC EC e Eco prostática que estavam marcadas para aquele dia. O mais urgente era a discussão da situação com a Neurocirurgia logo que se adquiram as imagens da ressonância magnética, cf. diário clínico;
78 - No dia 03.10.2000, às 13:30, a UCI registou que aguardavam observação do doente pelos Colegas da Neurocirurgiapara eventual estabilização da coluna cervical, cf. diário clínico;
79 - No dia 04.10.2000, às 11:00, foi contactada a Neurocirurgia (Dr. J… e Dr. F…) tendo R… indicação cirúrgica o mais cedo possível. Voltou a ser sedado e a ser colocado colar cervical, cf. diário clínico;
80 - No dia 05.10.2000, consta do diário clínico: ¯Aguarda-se marcação da cirurgia do doente. Voltou a sedar-se o doente e colocou-se o colar cervical.‖ cf. diário clínico;
81 - No dia 06.10.2000, pelas 10h, foi contactada a Neurocirurgia (Diretor e Dr. J…). Foi registado no diário clínico que ¯Estão cientes da gravidade do problema. Vão tentar arranjar vaga para intervir o mais rápido possível.‖ cf. diário clínico;
82 - No dia 06.10.2000, pelas 13:30, foi registado no diário clínico: ¯Vai ao Bloco (NC) amanhã, cf. diário clínico;
83 - No dia 07.10.2000, vai ao Bloco Operatório (BO) por volta das 13:15, tendo regressado pelas 20:00, cf. diário clínico;
84 - No dia 23.10.2000, consta do diário clínico que ¯ Foi conversado com o doente a hipótese de traqueostomia. Pede para que seja conversado com a família.‖ Pediu observação pela Psiquiatria.
85 - No dia 24.10.2000, foi tida conversa com os familiares que dariam uma resposta nesse dia, o que veio a acontecer tendo a esposa de R… assinado o termo de consentimento, cf. diário clínico;
(…)
93 A doença do marido da A. teve agravamento rápido com necessidade de traqueostomia, realizada no dia 25.10.2000, com ligação a suporte ventilatório por insuficiência respiratória, cf. diário clínico (resposta ao quesito 67 da B.I.);
(…)
96 R… foi integralmente informado da doença de que padecia e suas consequências (resposta ao quesito 70 da B.I.);
97 É prática dos serviços do R. - os profissionais de saúde - informarem sempre os doentes dos atos que se propõem praticar, das patologias e suas consequências possíveis, cf. depoimento dos médicos e enfermeiros ouvidos (resposta ao quesito 71 da B.I.);
98 Esses atos tinham o objetivo de diminuir o seu sofrimento, cf. depoimentos de todos os médicos ouvidos (resposta ao quesito 73 da B.I.);
99 Tanto a A. como o seu marido e filhas foram informados da necessidade de se fazer uma traqueotomia, tendo a A. assinado o termo de consentimento no dia 22.10.2000, para a realização da mesma e ventilação assistida, sob pena de não poder respirar, cf. diário clínico e documento assinado pela A. constante dos autos (resposta ao quesito 75 da B.I.);
100 - As consequências da operação seriam sempre, na melhor das probabilidades, a de retardar a evolução da doença, cf. depoimentos de todos os médicos ouvidos (resposta ao quesito 77 da B.I.);
101 - A imobilidade do marido da A. não é consequência de qualquer intervenção cirúrgica, cf. depoimentos de todos os médicos ouvidos (resposta ao quesito 78 da B.I.);
102 - Mas consequência inevitável da doença de que R… padecia, cf. depoimentos de todos os médicos ouvidos (resposta ao quesito 79 da B.I.);
103 - Qualquer acto médico praticado na pessoa do doente R… mais não visou do que diminuir o sofrimento, cf. depoimentos de todos os médicos ouvidos (resposta ao quesito 80 da B.I.);
(…)
105 - A malformação de que o doente era portador, desenvolve-se provocando imobilidade total, cf. depoimentos de todos os médicos ouvidos, pois que a compressão da medula naquele local influencia todos os órgãos e não apenas os membros inferiores, o que evidencia o exame neurológico completo feito em 25.09.2000 e exames complementares feitos posteriormente (resposta ao quesito 82 da B.I
106 - Pode tentar impedir-se a progressão da doença, não mais, cf. depoimentos de todos os médicos ouvidos (resposta ao quesito 83 da B.I.);
(…)
Factos não provados
Não se mostrou provado que:
(…)
7 - A operação cirúrgica a que R… foi submetido no dia 7 de Outubro de 2000, privou-o, quase totalmente, da sua mobilidade (Resposta ao quesito 19 da B.I.);
8 Após a operação, apresentava um quadro de tetraparésia com necessidade de traqueotomía com ligação a suporte ventilatória do tipo BIPAP (Resposta ao quesito 20 da B.I.);
(…)
16 Avaliada a situação do doente, foi-lhe dito que a intervenção cirúrgica poderia fazer - na melhor das possibilidades - com que a doença não evoluísse, e apenas isso (resposta ao quesito 57 da B.I.);
17 A intervenção cirúrgica foi proposta e explicada ao doente que a aceitou (resposta ao quesito 64 da B.I.);
18 O doente sempre foi informado de todos os atos praticados (resposta ao quesito 72 da B.I.);
(…)
20 Nos hospitais não é usual solicitar a assinatura de termos de responsabilidade, ainda que em intervenções de risco (resposta ao quesito 76 da B.I.);
(…)
Apreciação crítica da prova
A convicção do tribunal resulta do adquirido processual, da posição assumida pelas partes nos articulados e da prova testemunhal e pericial produzidas.
Quanto aos factos provados foi referido o meio de prova relevante acerca de cada um dos factos.
Quanto aos factos não provados
(…)
Quanto aos factos não provados n.ºs 7 e 8, o diário clínico revela que R… deu entrada no internamento do Hospital Egas Moniz no dia 25.09.2000, para observação e estudo da sua condição de saúde a nível neurológico, face à observação e relato do doente que tinha já sido feita em 14.08.2000 e novamente descrita em 22.09.2000, tendo desde logo sido pedidos e realizados exames diversos, com destaque para uma ressonância magnética. Este exame foi realizado no dia 28.09.2000 e revelou pela primeira vez a compressão da medula provocada por malformação congénita ou traumática antiga, ao nível da cervical (C1 e C2), zona que não aparecia nos cortes da TAC EC realizada em 14.08.2000. No dia seguinte (29.09.2000), pelas 11:00, R… revelava insuficiência respiratória, tendo sido transferido para os Cuidados Intensivos onde foi entubado e sedado, assim tendo permanecido até à intervenção cirúrgica realizada em 07.10.2000. A condição de saúde de R… agravou-se dias antes da consulta de 22.09.2000 e continuou a agravar-se durante os primeiros dias do internamento, pelo que a intervenção cirúrgica foi realizada já depois do doente sedado e inconsciente há 8 dias, não tendo resultado da mesma a tetraparésia. E a traqueostomia só veio a verificar-se necessária no dia 22.10.2000, após episódios de infeções em resultado dos entubamentos (para assegurar a função respiratória e a alimentação por sonda) realizados e mantidos desde 29.09.2000, cf. diário clínico entre o dia 29.09.2000 e o dia 07.10.2000, visto com minúcia, em especial no depoimento da Sr.ª Dr.ª L…, além do relatório pericial e depoimento do Senhor Professor M… e demais depoimentos dos médicos que acompanharam o falecido marido da A..
(…)
Quanto aos factos não provados n.ºs 16 a 19, resulta do diário clínico que a decisão médica no sentido da intervenção cirúrgica só foi tomada no dia 04.10.2000, ou seja, no 5.º dia após R… estar sedado e ventilado, não tendo condições entender ou tomar decisões, cf. depoimento do Perito Relator do Parecer Médico Legal do INML Senhor Professor M… e demais depoimentos dos médicos ouvidos. Do diário clínico não consta qualquer menção a quaisquer diligências feitas junto da família de R…, no sentido de lhes ser dado conhecimento desta intervenção cirúrgica, quer previa, quer posteriormente à mesma. O depoimento do Sr. Dr. J…, Médico Neurocirurgião que operou também não evidenciou a realização de tais diligências, tendo, no entanto, dito que as Colegas dos Cuidados Intensivos tinham sempre muito cuidado com esses aspetos. E na verdade, o diário clínico revela que existiu esse diálogo com o doente e com a família, durante dias, previamente à realização da traqueostomia, assim como o termo de consentimento assinado.
Quanto ao facto não provado n.º 20 – a convicção do tribunal assenta na resposta constante do relatório pericial, corroborada no depoimento do Senhor Professor M… referindo que é prática habitual o uso da forma escrita no consentimento prestado pelos doentes e ou responsáveis pelo doente, familiares ou não. (…)» (sublinhados nossos).

II.2. De direito

Do erro de julgamento em que incorreu a sentença recorrida, por errada interpretação da Convenção de Oviedo, ao ter desaplicado o disposto no n.° 3 do art. 6.° dessa Convenção, concluindo que o marido da A., ora Recorrente, não era uma pessoa maior incapaz, aplicando ao caso a figura do consentimento presumido prevista no art. 340.º do Código Civil.

Insurge-se a Recorrente contra a sentença recorrida, alegando, em suma, que «(…) É manifesta a confusão entre incapacidade e incapacidade permanente. Indiscutivelmente, quando foi necessário obter o consentimento do interessado este encontrava-se incapaz.
Ora, salvo o devido respeito, encontrando-se o marido da Autora incapacitado para prestar, ou não, o seu consentimento, o Réu não podia deixar de obter esse consentimento da família, como veio a fazê-lo quando, posteriormente, houve necessidade de efetuar uma traqueostomia. (…)».

Por seu turno, o discurso fundamentador da sentença, nesta parte, foi o seguinte:
«(…)
Da alegada falta de consentimento informado
(…) Resultou provado que era prática dos serviços a utilização de formulários de consentimento informado, os quais constavam de separador à parte, no diário clínico, como referiu a Dr.^a L….
No caso em apreço, importa distinguir o cumprimento deste dever relativamente ao doente e relativamente à A..(…) aferir se existia o dever de informar a A. previamente à intervenção cirúrgica realizada no dia 07.10.2000.
A Convenção de Oviedo, no seu artigo 5.°, sob a epígrafe, “Regra geral”, dispõe que:
“Qualquer intervenção no domínio da saúde só pode ser efectuada após ter sido prestado pela pessoa em causa o seu consentimento livre e esclarecido “, ou seja, o sujeito do consentimento é a pessoa a quem são prestados os cuidados e não outros como os seus familiares, salvo as exceções, previstas no art.° 6.° (Relativo às pessoas que careçam de capacidade para prestar o seu consentimento) da Convenção de Oviedo.
O n.° 3 do art.° 6.° da Convenção de Oviedo não se aplica ao caso, pois o marido da A. não era um maior incapaz, não se subsumindo a sua situação de inconsciência, por estar sedado, à previsão deste preceito legal.
Conclui-se, assim, que se verificam neste caso, os requisitos do consentimento presumido e que inexiste o dever de informar a A. para efeitos de esta, em representação do seu marido, consentir na intervenção cirúrgica realizada no dia 07.10.2000. Ou seja, também neste ponto, a conduta foi legal. (…)
Quanto ao doente, estamos claramente perante um caso de consentimento presumido, aplicando-se o disposto no n.° 3 do art.° 340.° do C.C.
O “consentimento presumido” é a vontade que o paciente provavelmente manifestaria se estivesse consciente ou tivesse capacidade de discernimento.
O consentimento presumido é importante para os casos em que o paciente está inconsciente ou por outra razão incapaz de consentir, sendo a intervenção urgente.
A vontade hipotética que se busca respeitar é a vontade do paciente e não a do representante legal; por isso, o consentimento presumido interessa ainda mais quando o paciente não tem representante legal, ou ele não está presente.
No caso em apreço, o marido da A. estava inconsciente e não havia suprimento legal da sua incapacidade.
M Costa Andrade, in “Consentimento em Direito Penal Médico - o Consentimento Presumido” (2004) 14 Revista Portuguesa de Revista Criminal (1 e 2), 117-148, diz que o “consentimento presumido” constitui “como uma causa de justificação autónoma. Tanto face ao consentimento expresso (...) como face ao direito de necessidade” sendo de aplicação subsidiária. Ou seja, só é admissível no caso em que “o paciente está inconsciente ou por outra razão incapaz de consentir e não está representado por um representante legal, a intervenção é urgente ou no caso de alargamento do âmbito da operação”.
A Convenção de Oviedo, no seu art.° 8.°, sob a epígrafe, “Situações de urgência”, dispõe que: “Sempre que, em virtude de uma situação de urgência, o consentimento apropriado não puder ser obtido, poder-se-á proceder imediatamente à intervenção medicamente indispensável em benefício da saúde da pessoa em causa.”
Numa situação de urgência, em que o consentimento não possa ser obtido, os médicos devem prestar os tratamentos médicos adequados e que sejam imediatamente necessários para salvar a vida ou evitar uma grave deterioração da saúde do paciente.
A não ser que o médico possa convencer-se de que o paciente não quer, de modo nenhum, ser tratado. Logo que possível, o paciente deve ser informado acerca das intervenções levadas a cabo - o que foi feito, tendo o doente, até, mais tarde, vindo a deprimir.
E deve ser pedido consentimento para ulteriores cuidados e tratamentos médicos, o que também foi feito relativamente à traqueostomia. A finalidade de salvar - que chega a prescindir de um acto de consentimento informado - explica que este regime especial não valha para intervenções desnecessárias e irreversíveis; estas não podem ser realizadas numa situação de urgência, sem consentimento informado.
No caso em apreço, a intervenção cirúrgica era necessária, pois havia um défice neurológico pleno e permanente, sendo aconselhada a cirurgia em qualquer Manual de doenças da coluna, como explicitado pela Dr.ª S… e urgente, pois o doente encontrava-se nos Cuidados Intensivos, sedado, com ventilação respiratória assistida desde o dia 29.09.2000. (…)».

Desde já se adianta que o assim decidido é para manter. Vejamos em que termos e porquê.

O direito do paciente à informação - previsto, inter alia, no art. 5.º da Convenção para a Proteção dos Direitos do Homem e da Dignidade do Ser Humano face às Aplicações da Biologia e da Medicina (Convenção de Oviedo) (2), no art. 157.º Código Penal (CPenal), no art. 44.º do Código Deontológico da Ordem dos Médicos (CDOM), na Base XIV, n.º 1, alínea e), da Lei n.º 48/90, de 24.08.(Lei de Bases da Saúde), então em vigor (3) - e ao consentimento livre e esclarecido – cfr. art. 25.º da Constituição da República Portuguesa (CRP), no art. 5.º da Convenção de Oviedo, no art. 45.º do CDOM, no art. 70.º, n.º 1, do Código Civil (CC) e na Base XIV, n.º 1, alínea b) da citada Lei de Bases da Saúde de 24.08. - são expressões do direito ao consentimento informado enquanto informed choice.

A autodeterminação nos cuidados de saúde implica, porém, que o paciente consinta ou recuse uma intervenção hétero determinada, mas também que disponha de toda a informação relativa às diversas possibilidades de tratamento.

Isto decorre, muito claramente, do art. 5.º da Convenção de Oviedo, ao dispor que «1. Qualquer intervenção no domínio da saúde apenas pode ser efetuada depois da pessoa em causa dar o seu consentimento de forma livre e esclarecida. 2. A esta pessoa deverá ser dada previamente uma informação adequada quanto ao objetivo e à natureza da intervenção, bem como às suas consequências e os seus riscos. 3. A pessoa em causa poderá, a qualquer momento, revogar livremente o seu consentimento».

André Gonçalo Dias Pereira(4) sobre esta matéria, e com particular relevância para o caso, onde se questiona a aplicação da figura do consentimento presumido, aduz que «Em primeiro lugar, deve ser assinalado que o consentimento presumido (art. 340, n.º 3 do CC) é uma outra causa de justificação: distinta quer do consentimento (verdadeiro), quer do estado de necessidade. Esta causa de justificação é de aplicação subsidiária face ao consentimento propriamente dito.

Mobilizamos este instituto nos casos em que o paciente está inconsciente ou por outra razão incapaz de consentir e não está representado por um representante legal, a intervenção é urgente ou no caso de alargamento do âmbito da operação.

No plano das fontes das obrigações, o consentimento presumido tem o seu paralelo no instituto da gestão de negócios sem representação (art. 471º), tendo então que se provar se a intervenção médica está de acordo com os interesses objectivos do inconsciente e se corresponde à vontade subjectiva expressa ou presumida do paciente.

O recurso ao consentimento presumido é preferível a apelar ao direito de necessidade, visto que o primeiro expressa melhor a vontade presumida do paciente. O médico deve esgotar todos os recursos para saber qual a vontade real ou presumida do paciente. Para isso pode perguntar aos familiares próximos ou analisando documentos escritos do paciente. Deve-se frisar que os familiares próximos não são chamados a decidir, eles apenas devem dar informações sobre a vontade hipotética do paciente. Para além dos familiares pode-se ouvir um representante que, embora não tenha capacidade para representar o incapaz num caso de intervenções médicas (v.g., o curador no instituto da assistência) ou mesmo o médico de família ou o médico assistente e, sobretudo, devem-se consultar os testamentos de paciente (se não se lhes reconhecer o valor de consentimento antecipado ou um substituto de consentimento (Einwilligungsersatzes)).1134

O recurso ao consentimento presumido só é admissível quando a intervenção médica for absolutamente inadiável. Caso contrário deve-se aguardar até que o paciente retome a consciência ou que seja nomeado um representante legal pelo tribunal.

A vontade hipotética que se busca respeitar é a vontade do paciente e não do representante, por isso não se deve considerar o consentimento presumido como um instituto da representação. Assume aqui grande importância o conhecimento do sistema de valores (Wertsystem) do paciente para que o médico possa formular um juízo que com ele se adeque.

(…) consentimento presumido do art. 340º, nº 3 do CC, ou de outras causas de exclusão da ilicitude. Esta norma exige para a presunção do consentimento que a lesão se tenha dado "no interesse do lesado e de acordo com a sua vontade presumível". Com efeito, "a lei civil tem aqui regulação autónoma, os pressupostos são diversos e a lei penal só pune as ofensas mais graves".

Em suma, para efeitos de direito civil o médico deve realizar todos os esforços para se inteirar da vontade hipotética do paciente e só se pode valer desta causa de justificação quando a intervenção vise satisfazer um interesse do paciente. (…).»

Por fim, acresce também, assim reiterando a fundamentação que antecede que, não obstante «a informação fornecida pelos representantes legais, familiares ou pessoas das relações próximas» ser relevante para o esclarecimento da vontade dos doentes – cfr. art. 21.º, n.º 6, do CDOM, «Este número deve ser interpretado com algumas reservas. De facto, os familiares ou pessoas próximas têm à partida um conhecimento mais aprofundado da vontade presumível do doente. No entanto, os médicos devem utilizar e integrar a informação fornecida como forma de auxílio na sua decisão final e não como substituto direto do consentimento do doente, exceto nos casos em que se trata de um representante legal ou procurador de cuidados de saúde.» (5)

Retomando o caso em apreço.

Controvertido não está que não tenha havido consentimento expresso do marido da A. antes da realização da intervenção cirúrgica em causa – cfr., designadamente, facto n.º 35 da matéria de facto provada e do facto n.º 17 da matéria de facto não provada, supra transcritos.

Controvertido também não está que a A. não foi consultada para o efeito.

Partindo destes factos, não impugnados, o que resulta controvertido é o acerto da decisão do tribunal a quo ao ter considerado que, por se tratar de uma intervenção urgente, e não tendo considerado o marido da A. maior incapaz para os efeitos previstos no art. 6.º, n.º 3 da Convenção de Oviedo, poderia operar o consentimento presumido daquele, ao abrigo, por seu turno, do disposto do art. 340.º do Código Civil.

Vejamos.

O art. 6.º da Convenção de Oviedo, sob a epígrafe, «Protecção das pessoas que careçam de capacidade para prestar o seu consentimento», dispõe o seguinte:

«1 - Sem prejuízo dos artigos 17.º e 20.º, qualquer intervenção sobre uma pessoa que careça de capacidade para prestar o seu consentimento apenas poderá ser efectuada em seu benefício directo.

2 - Sempre que, nos termos da lei, um menor careça de capacidade para consentir numa intervenção, esta não poderá ser efectuada sem a autorização do seu representante, de uma autoridade ou de uma pessoa ou instância designada pela lei. A opinião do menor é tomada em consideração como um factor cada vez mais determinante, em função da sua idade e do seu grau de maturidade.

3 - Sempre que, nos termos da lei, um maior careça, em virtude de deficiência mental, de doença ou por motivo similar, de capacidade para consentir numa intervenção, esta não poderá ser efectuada sem a autorização do seu representante, de uma autoridade ou de uma pessoa ou instância designada pela lei. A pessoa em causa deve, na medida do possível, participar no processo de autorização.

4 - O representante, a autoridade, a pessoa ou a instância mencionados nos n.os 2 e 3 recebem, nas mesmas condições, a informação citada no artigo 5.º

5 - A autorização referida nos n.os 2 e 3 pode, em qualquer momento, ser retirada no interesse da pessoa em questão.» (sublinhados e negritos nossos).

O tribunal a quo desaplicou o n.º 3 do art. 6.º supra transcrito, por considerar, em suma, que o estado de inconsciência em que se encontrava o marido da A., não o tornava “maior incapaz” para os efeitos previstos neste art. 6.º da Convenção.

Porém, tendo por base o relatório interpretativo da Convenção de Oviedo (6), o n.º 3 do art. 6.º desta Convenção, ao referir motivo similar, abre a porta a que no seu âmbito de aplicação se incluam outras situações que não apenas as de incapacidade legal, como sendo os estados de coma, de inconsciência, portanto, dos quais resulte uma incapacidade de facto em o paciente manifestar a sua vontade.

Neste pressuposto, somos a concluir que o tribunal a quo errou, efetivamente, ao afastar a aplicação do art. 6.º, n.º 3, ao caso em apreço.

Não obstante, tal não significa, que o tribunal a quo tenha também errado quando concluiu que a A. não tinha de ter sido consultada, por impossibilidade de consultar o marido, que estava inconsciente, antes da realização da intervenção cirúrgica em causa.

E isto porque o tribunal a quo, na sua decisão, considerou ainda que tal intervenção cirúrgica era urgente, que tinha sido realizada para o bem do paciente e que operava, neste caso, o consentimento presumido deste.

Vejamos.

O art. 8.º da Convenção de Oviedo, sob a epígrafe, «Situações de urgência», permite que «Sempre que, em virtude de uma situação de urgência, o consentimento apropriado não puder ser obtido, poder-se-á proceder imediatamente à intervenção medicamente indispensável em benefício da saúde da pessoa em causa.»

Daqui resulta que as situações de urgência, podem, assim, funcionar como exceção, designadamente, ao disposto no já citado art. 6.º da Convenção. Porém, tais situações, excecionais, são, por esse motivo, sujeitas a determinadas condições.

Em primeiro lugar, a impossibilidade, de iure ou de facto, em obter o consentimento direto do paciente. Em segundo lugar, a sua aplicação restringe-se a intervenções medicamente necessárias e que não possam ser adiadas e, em terceiro lugar, que as mesmas se justifiquem em e para benefício imediato do paciente (7).

Ora, que a intervenção a que foi submetido o marido da A. a 07.10.2000, foi realizada em seu benefício direto resulta dos factos – cfr. designadamente, factos n.º 68, 98, 100, 103 e 106, da matéria de facto provada supra transcrita; que a mesma era urgente, resulta também dos factos provados - cfr., designadamente, factos n.º 9-11, 73-83, em particular os factos n.º 79 e 81, da matéria de facto provada supra transcrita. De notar também que a A., na petição inicial da presente ação, como uma das causas de pedir que, entretanto deixou cair, para efetivação do seu direito à indemnização que peticionava, invocou a necessidade e a urgência da intervenção cirúrgica que foi levada a cabo – cfr. designadamente, artigos n.º 52.º, 54.º, 55.º, 59.º e 62.º da petição inicial, o que mais não é do que a aceitação da urgência da mesma, mas também o reconhecimento de que, num juízo de prognose concreta, que tal consentimento teria sido prestado, tendo por base as informações que teriam sido dadas ao marido da A. e a si própria, no momento antes da intervenção cirúrgica.

Assim como importa ter bem presente que resulta também dos factos provados que a intervenção cirúrgica em apreço não foi a causa do agravamento estado de saúde do marido da A. – cfr., designadamente, factos n.º 67, 68, 101 e 102 da matéria de facto provada supra transcrita -, pois, ao invés, tal intervenção era o ato médico necessário para que a doença de que aquele padecia pudesse ter uma evolução mais lenta – cfr., designadamente, factos n.º 100, 103 e 106 da matéria de facto provada supra transcrita -, o que não pode deixar de consubstanciar, em si, uma melhoria, na medida em que poderia atrasar o agravamento de um mal.

Face a todo o exposto, e pelas mesmas razões, no caso em apreço, poderia, assim, fazer-se operar a figura do consentimento presumido do marido da A., ao abrigo do art. 340.º, n.º 3, do Código Civil, ao dispor, sob a epígrafe «consentimento do lesado», que «1. O acto lesivo dos direitos de outrem é lícito, desde que este tenha consentido na lesão. 2. O consentimento do lesado não exclui, porém, a ilicitude do acto, quando este for contrário a uma proibição legal ou aos bons costumes. 3. Tem-se por consentida a lesão, quando esta se deu no interesse do lesado e de acordo com a sua vontade presumível.».

Neste contexto, a circunstância de o marido da A., e a própria família, após esta intervenção cirúrgica não expressamente consentida, e revelando o marido da A. algumas melhorias, tendo saído do estado de inconsciência em que se encontrava antes, terem dado consentimento para a realização de um exame médico bastante invasivo – uma traqueostomia - cfr. factos n.º 84, 85 e 99 e, bem assim, cfr. conclusão n.º 16 das alegações de recurso – revela, em si, um contexto coincidente quanto ao alcance da vontade presumível daquele.

Nada resulta, assim, dos autos, que possa comprometer a legitimidade da decisão tomada pelos médicos, aqui questionada nos presentes autos.

III. Decisão

Pelo exposto, acordam os juízes da secção do contencioso administrativo deste Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso e em confirmar a decisão recorrida, embora com fundamentação não inteiramente coincidente.

Custas pela Recorrente, sem prejuízo da isenção de que esta beneficia por força do apoio judiciário que lhe foi concedido.

Lisboa, 18.11.2021

Dora Lucas Neto (Relatora)

Pedro Nuno Figueiredo

Ana Cristina Lameira.

______________________

(1) A titulo de exemplo, v. ac. STJ, de 02.12.2020, P. 359/10.1TVLSB.L1.S1, disponível em www.dgsi.pt
(2) Aprovada para ratificação pela Resolução da Assembleia da República n.º 1/2001, de 03.01; ratificada pelo Decreto do Presidente da República n.º 1/2001, de 03.01.; Data de assinatura por Portugal: 04.04.1997; Data de depósito de instrumento de ratificação: 13.08.2001; Início de vigência relativamente a Portugal: 01.12.2001, cfr. dados disponíveis aqui:https://www.ministeriopublico.pt/instrumento/convencao-para-proteccao-dos-direitos-do-homem-e-da-dignidade-do-ser-humano-face-22
(3) Revogada pela Lei n.º 95/2019, de 04.09.
(4) In O consentimento informado na relação médico-paciente, Estudo de Direito Civil, FDUC, Centro de Direito Biomédico, Coimbra Editora, Coimbra, 2004
(5) Carolina Teles e André Dias Pereira, in Consentimento informado nos doentes adultos incapazes de decidir, Revista Portuguesa de Direito da Saúde, Ano 17, n.º 33, 2020, fls. 3 e ss., citação a fls. 5
(6)Disponível para consulta aquihttps://www.ministeriopublico.pt/instrumento/convencao-para-proteccao-dos-direitos-do-homem-e-da-dignidade-do-ser-humano-face-22 , com particular relevância para o caso em apreço, os parágrafos 43 – art. 6.º - e 56 e ss. – art. 8.º.
(7) Neste sentido, v. também, relatório interpretativo da Convenção supra citado.