| Decisão Texto Integral: | ACORDAM EM CONFERÊNCIA NA SUBSECÇÃO TRIBUTÁRIA COMUM DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL
I – RELATÓRIO
Vem a Autoridade Nacional de Comunicações (ANACOM), interpor recurso jurisdicional da sentença proferida pelo Tribunal Tributário de Lisboa que julgou procedente a impugnação judicial deduzida pela P......., S.A., e pela M......., S.A., com referência ao acto de liquidação da taxa anual devida pelo exercício da actividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações electrónicas do ano de 2013 no montante total de € 1.593.297,92.
A Recorrente, nas suas alegações, formulou conclusões nos seguintes termos:
“1.ª Devem ser aditados ao probatório os factos indicados sob os nºs 22 e 23 das presentes alegações;
2.ª A questão do tratamento das provisões como custos administrativos de regulação não pode ser encarada sem ter em conta a utilização da contabilidade das Autoridades Reguladoras Nacionais (ARNs) como instrumento privilegiado de apuramento dos custos administrativos decorrentes da gestão, controlo e aplicação do regime de autorização geral;
3.ª Estando obrigada a provisionar um pedido de indemnização decorrente da sua atividade de regulação e – segundo o entendimento sufragado pela sentença recorrida – estando impedida de fazer refletir tal provisão nas taxas de regulação (que visam a recuperação dos custos administrativos) a ANACOM não teria outra alternativa senão a de recorrer ao financiamento do Estado, pondo em causa a sua independência financeira, consagrada no artigo 5.º, n.º 2 dos respetivos Estatutos (aprovados pelo Decreto-Lei n.º 39/2015, de 16 de março, bem como no artigo 4.º dos anteriores estatutos, aprovados pelo Decreto-Lei n.º 309/2001, de 7 de dezembro), no artigo 3.º, n.º 3 da diretiva-quadro e no artigo 4.º, n.º 2, alínea a) da LCE; …4.ª … e o modelo de autofinanciamento da regulação (através de receitas obtidas junto do próprio sector regulado) consagrado no artigo 105.º, n.º 1, alínea b), e nºs 4 e 5, da LCE e, posteriormente, no artigo 6.º, n.º 3, alínea c) da Lei-quadro das entidades reguladoras (aprovada pela Lei n.º 67/2013, de 28 de agosto, alterada pela Lei n.º 12/2017, de 2 de maio) e no artigo 38.º, n.º 1 dos estatutos da ANACOM, aprovados pelo Decreto-Lei n.º 39/2015, de 16 de março, bem como no artigo 43.º dos anteriores estatutos, aprovados pelo Decreto-Lei n.º 309/2001, de 7 de dezembro;
5.ª Embora uma provisão seja, por definição, constituída para salvaguardar riscos futuros e assente num juízo de probabilidade quanto a um eventual exfluxo de recursos baseada numa estimativa fiável da quantia da obrigação (cf. Norma Contabilística e de Relato Financeiro [NCR21, §13]) não deixa de ser um gasto, com impacto nas demonstrações financeiras da entidade, sendo fiscalmente dedutível e afetando os resultados do exercício;
6.ª A ANACOM não só tem a necessidade de constituir provisões, como tem que assegurar ex ante os respetivos meios de financiamento, o que só pode fazer através da taxa de regulação impugnada nos presentes autos;
7.ª Num sistema de autofinanciamento (associado à independência financeira da entidade reguladora) e de partilha dos custos da regulação entre os regulados, não se vê que outra alternativa existiria ao financiamento da responsabilidade emergente de atos praticados no exercício da atividade de regulação que não fosse a taxa de regulação;
8.ª Ao contrário do afirmado a págs. 48-51 da sentença recorrida, as provisões, uma vez reconhecidas e registadas, são gastos como quaisquer outros, afetando os resultados do exercício;
9.ª Em face da jurisprudência do Tribunal Central Administrativo Sul (acórdão de 7.02.2012, processo n.º 04690/11, acórdão de 14.04.2015, processo n.º 00840/05 e acórdão de 10.07.2015, processo n.º 08473/15) e tendo presente o conceito fiscal de custo, que se projeta como elemento negativo na conta de resultados, afigura-se manifestamente incorreta a asserção constante da sentença recorrida, segundo a qual um gasto decorrente de uma eventual atuação ilegal por parte da ANACOM não corresponderia a um custo administrativo (pp. 49-50 da sentença recorrida);
10.ª Nos termos da Norma Contabilística e de Relato Financeiro 21 (§13) o valor da provisão deve ser reconhecido em termos contabilísticos, quando se verifiquem, cumulativamente a seguintes condições:
− Uma entidade tenha uma obrigação presente (legal ou construtiva) como resultado de um acontecimento passado;
− Seja provável a saída de recursos (exfluxo) que incorporam benefícios económicos futuros para liquidar a obrigação; e
− Possa ser feita uma estimativa fiável da quantia da obrigação (cf. [NCR21, §13]).
11.ª No caso das provisões para processos judiciais em curso relacionados com a atividade de regulação do sector das comunicações eletrónicas, ocorrem estas três condições em simultâneo, pelo que tais provisões não poderiam deixar de ser reconhecidas como gasto ou custo administrativo da ANACOM e, enquanto tal, como uma das componentes do universo dos custos administrativos de regulação de setor das comunicações eletrónicas;
12.ª Para este efeito pouco importa se as provisões se relacionam com atos de regulação ou com a liquidação das taxas de regulação propriamente ditas (aspeto aflorado na sentença, quando refere que a atuação ilegal não é o resultado da prestação de um serviço – pp. 48-51) porque o seu reconhecimento e registo contabilístico não pode deixar de se considerar como gasto ou custo administrativo de regulação, integrando, nessa medida, o bloco de custos que importa recuperar junto do setor regulado;
13.ª A inclusão das provisões para efeitos de apuramento dos encargos administrativos que podem ser impostos às empresas que oferecem redes e serviços de comunicações eletrónicas decorre, desde logo e em primeira linha, do referencial contabilístico aplicável à ANACOM e da utilização da respetiva contabilidade para efeitos de apuramento dos gastos [custos] administrativos de regulação do sector das comunicações eletrónicas;
14.ª O TJUE já se pronunciou por diversas vezes sobre a interpretação do artigo 12.º da Diretiva Autorização e, embora afirme a natureza limitada dos custos administrativos suscetíveis de cobertura pelas taxas de regulação (cf. considerandos 22, 23 e 27 do acórdão Telefónica proferido em 21 de julho de 2011 no processo C-284/10, considerandos 21 a 25 do acórdão V.M....... de 27 de junho de 2013, proferido no processo nº C-71/12 e considerandos 36 e 38 a 42 do acórdão V.......de 18 de julho de 2013, proferido nos processos apensos nºs C-228/12 a C-232/12 e C-254/12 a C-258/12) nunca se pronunciou explicitamente sobre a questão de saber se os custos com provisões se enquadram no conceito de custos administrativos relacionados com a adoção, gestão, controlo e aplicação do regime de autorização geral, nem o faz no despacho de 29 de abril de 2020, em cuja fundamentação se apoia a sentença recorrida;
15.ª No acórdão V.......de 18 de julho de 2013, o TJUE afirmou claramente que os custos elegíveis para efeitos de financiamento através dos encargos administrativos a que se refere aquele artigo 12.º compreendem a totalidade dos custos resultantes das atividades mencionadas na alínea a) do n.º 1 daquela disposição de direito da União Europeia e não apenas uma parte (cf. considerandos 38, 41, 42 e 43 do acórdão de 18 de julho de 2013);
16.ª Pese embora atribua efeito limitativo à alínea a) do n.º 1 do artigo 12.º da Diretiva Autorização, o TJUE não deixa de referir que todas as despesas relacionadas com as atividades mencionadas na referida alínea a) do n.º 1 do artigo 12.º da Diretiva Autorização, podem ser cobertas pelos encargos administrativos impostos às empresas que ofereças serviços ou redes ao abrigo da autorização geral ou às quais foi concedido um direito de utilização;
17.ª Recentemente, o TJUE teve oportunidade de confirmar que os custos com as atividades de gestão, de controlo e de aplicação do regime de autorização geral, bem como com as atividades de gestão, de controlo e de aplicação das obrigações específicas, incluindo as obrigações que podem ser impostas aos fornecedores designados para prestar o serviço universal, podem ser cobertos pelos encargos administrativos a que se refere o artigo 12.º, n.º 1, alínea a) da Diretiva Autorização (cf. considerando 39 do Despacho de 29 de abril de 2020, proferido no processo n. º C-399/19);
18.ª Esta resposta, ao contrário do entendimento sufragado pelo Tribunal a quo, permite concluir que as três categorias de custos administrativos previstos na alínea a) do n.º 1 do artigo 12.º da Diretiva Autorização podem ter uma vocação expansiva intrínseca, na medida em que cada uma delas envolve uma vasta categoria de tarefas a cargo das Entidades Reguladoras Nacionais;
19.ª No entender da ANACOM, ora Recorrente, a referência genérica à gestão, controlo e aplicação do regime de autorização geral constante do artigo 12.º, n.º 1, alínea a) da Diretiva Autorização, compreende os custos incorridos com a constituição de provisões para processos judiciais em curso relacionados, justamente, com a gestão, controlo e aplicação do regime de autorização geral;
20.ª A formulação do artigo 12.º, n.º 1, alínea a) da diretiva autorização confere uma larga margem de apreciação aos Estados, quer quanto à decisão de instituir um sistema de repartição dos encargos administrativos pelos operadores, quer quanto à seleção do universo de custos administrativos a abranger por esse sistema, os quais podem ir desde os custos de cooperação internacional, harmonização e normalização, aos custos com a análise de mercados, com a vigilância do cumprimento e outros tipos de controlo do mercado, incluindo o trabalho de regulação que envolva a preparação e execução de legislação derivada e decisões administrativas, como decisões em matéria de acesso e de interligação (cf. considerando 40 do Despacho de 29 de abril de 2020, proferido no processo n.º C-399/19);
21.ª Se todas as atividades de regulação são suscetíveis de controlo jurisdicional (cf. artigo 4.º da Diretiva-Quadro e artigo 13.º da LCE) seria manifestamente absurdo considerar tais atividades elegíveis para efeitos de partilha dos custos administrativos da regulação entre operadores quando as mesmas se desenvolvem de modo normal, e já não as considerar elegíveis para efeitos de partilha dos custos administrativos da regulação entre operadores quando se desenvolvem de modo patológico, maxime se e quando a ANACOM fosse condenada a pagar indemnizações por atos de regulação ilegais, sustentando que, nesses casos, deve ser a generalidade dos contribuintes a suportar tais custos;
22.ª A taxa de regulação em apreciação nos presentes autos é a única fonte de financiamento de que a ANACOM dispõe para suportar os custos com a atividade de regulação económica do setor das comunicações eletrónicas, internalizando esses custos no próprio setor
23.ª Caso a ANACOM não possa repercutir nas taxas de regulação das comunicações eletrónicas os custos com a constituição de provisões ligadas à regulação do setor, o efeito financeiro daí adveniente projetar-se-ia nos resultados que podem ser transferidos para o Estado;
24.ª Caso se excluíssem as provisões da base dos gastos administrativos de regulação – como foi decidido pelo Tribunal a quo – não existiria uma correspondência integral entre os custos de regulação e a receita da taxa, pondo em causa o princípio da orientação para os custos, uma vez que todos os custos decorrentes de situações patológicas não seriam internalizados pelo setor, ficando a cargo do Estado, isto é, da generalidade dos contribuintes, quer através da mobilização das receitas da taxa de utilização do espetro radioelétrico, quer através de dotações orçamentais específicas;
25.ª A exclusão das provisões da base dos gastos administrativos de regulação não proporcionaria uma recuperação integral de todos os custos suportados com a regulação do setor, incluindo os custos decorrentes da impugnação de decisões da ANACOM ligadas à gestão, controlo e aplicação do regime de autorização geral;
26.ª Assim e ao contrário do entendimento seguido pelo Tribunal a quo:
− a inclusão das provisões na base dos gastos administrativos de regulação é inerente aos objetivos e à teleologia dos encargos a que se refere o artigo 12.º da Diretiva Autorização, sob pena de não existir uma correspondência integral entre receitas e custos, os quais não podem resumir-se às situações normais de regulação, tendo ainda que abranger as situações patológicas que envolvem a constituição de provisões;
− a inclusão das provisões na base dos gastos administrativos de regulação assegura a correspetividade integral entre as receitas e as despesas da ANACOM com a regulação do setor, pelo que custos referentes à constituição de provisões integram as atividades administrativas previstas no artigo 12.º, n.º 1, alínea a) da Diretiva Autorização, quando estas assumem uma configuração patológica;
27.ª Os custos administrativos diretamente relacionados com a atividade de regulação do setor das comunicações eletrónicas incluem, inequivocamente, os custos suportados com a constituição de provisões, os quais são elegíveis para efeitos de distribuição pelos prestadores de redes e serviços de comunicações eletrónicas, sendo a sua consideração absolutamente essencial para assegurar a coerência e o equilíbrio do modelo de internalização dos custos de regulação subjacente ao disposto no artigo 12.º da Diretiva Autorização e no artigo 105.º, n.º 4 da LCE;
28.ª Ao instituir um sistema de partilha dos custos da regulação, o artigo 12.º, n.º 1, alínea a) da Diretiva Autorização e o artigo 105.º, n.º 1, alínea b) e nºs 4 e 5 da Lei das Comunicações Eletrónicas, não pretende, seguramente, que seja a generalidade dos contribuintes a suportar os custos com indemnizações fundadas em responsabilidade civil por atos ou omissões de regulação imputáveis à ARN, nem se vê que tal solução seja compatível com o princípio da igualdade na repartição dos encargos públicos, que vincula o legislador, nas suas opções de afetação de meios financeiros à satisfação de necessidades coletivas, ao respeito pelos modos de legitimação da tributação consentâneos com as utilidades geradas pela despesa pública;
29.ª Nestes termos e ao contrário do entendimento formulado pelo Tribunal a quo, a elegibilidade das provisões para efeitos de apuramento dos encargos administrativos que podem ser impostos às empresas que oferecem redes e serviços de comunicações eletrónicas decorre (i) do modelo de internalização dos custos de regulação subjacente ao disposto no artigo 12.º da Diretiva Autorização e no artigo 105.º, n.º 4 da LCE, (ii) da necessidade de assegurar uma correspondência integral entre os custos de regulação e a receita da taxa, bem como do (iii) princípio da igualdade na repartição dos encargos públicos;
30.ª É totalmente improcedente o alegado erro sobre os pressupostos de direito das liquidações impugnadas, com fundamento na integração do valor das provisões nos gastos administrativos relacionados com a atividade de regulação da ANACOM;
31.ª A sentença recorrida violou o disposto no artigo 12.º, n.º 1, alínea a) da Diretiva Autorização e o disposto no artigo 105.º, n.º 4 da LCE;
32.ª O TJUE já se pronunciou por diversas vezes sobre a interpretação do artigo 12.º da Diretiva Autorização, mas nunca se pronunciou explicitamente sobre a questão de saber se os custos com provisões se enquadram no conceito de custos administrativos relacionados com a adoção, gestão, controlo e aplicação do regime de autorizações gerais, nem o faz no despacho de 29 de abril de 2020, em cuja fundamentação se apoia a sentença recorrida, pelo que se justifica a apresentação de questões prejudiciais ao Tribunal de Justiça da União Europeia, nos termos do artigo 267.º do TFUE;
33.ª Nos termos dos nºs 2 e 3 do artigo 665.º do CPC, aplicável ex vi artigo 281.º do CPPT, e na procedência do presente recurso, deverá o Tribunal ad quem conhecer as demais questões suscitadas pelas partes e substituir-se ao Tribunal recorrido na decisão da causa.
Termos em que, com o douto suprimento de V. Exas., que se pede e espera, deverá o presente recurso ser considerado procedente por provado e, em consequência, modificada a decisão proferida sobre a matéria de facto e revogada a sentença recorrida, por violação do disposto no artigo 12.º, n.º 1, alínea a) da Diretiva Autorização.
Para melhor decisão da causa e na medida em que o TJUE nunca se pronunciou explicitamente sobre a questão de saber se os custos com provisões se enquadram no conceito de custos administrativos relacionados com a adoção, gestão, controlo e aplicação do regime de autorizações gerais, justifica-se a apresentação de questões prejudiciais ao Tribunal de Justiça da União Europeia, nos termos do artigo 267.º do TFUE.
Na procedência do presente recurso e ouvidas as partes, deverá a sentença recorrida ser substituída por outra que declare improcedente a impugnação dos atos de liquidação adicional da taxa anual devida pelo exercício da atividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público, relativa ao ano de 2013, assim se fazendo Justiça!”.
* * A Recorrida apresentou contra-alegações tendo formulado as seguintes conclusões:
A) O recurso interposto pela ANACOM não merece qualquer provimento.
B) A sentença recorrida, pelo contrário, não merece qualquer reparo, tendo o Tribunal a quo decidido em conformidade com o disposto no artigo 12.º, n.º 1, alínea a) da Diretiva Autorização e na LCE, bem como na senda do entendimento pacífico da doutrina e da jurisprudência do TJUE no Despacho de 29.04.2020, no caso C-399/19, e nos casos V....... E O., de 18.07.2013 (C-228/12 a C-232/12 e C-54/12 a C-258/12), AUTORITÀ PER LE GARANZIE NELLE COMUNICAZIONI, de 28.07.2016 (C-240/15), X E VISSER, de 30.01.2018 (C-360/15 e C-31/16), V.M....... E MC........., de 27.06.2013 (C-71/12) e ainda dos tribunais nacionais nos processos n.º 645/11.3BELRS, em 03.05.2018, n.º 567/13.3BELRS, em 29.09.2017, n.º 968/12.4BELRS, em 10.02.2021, e n.º 2404/15.5BELRS, em 28.05.2021.
C) O presente recurso vem interposto da sentença proferida nos autos que julgou procedente a impugnação judicial deduzida pela ora Recorrida contra os atos de liquidação adicional da taxa de regulação notificadas à ora Recorrida, na sua qualidade de fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas, relativas ao ano de 2013, constantes das faturas n.º FATS000050, no montante de € 935.612,08 e n.º FATS000054, no montante de € 657.685,84, emitidas pela ANACOM, ora Recorrente.
D) Estava em causa nos autos a ilegalidade dos atos de liquidação da taxa de regulação decorrente da inclusão dos gastos com provisões para processos judiciais em curso na base de cálculo da taxa de regulação.
E) Através da inclusão das provisões para processos judiciais em curso no cálculo da taxa de regulação que é cobrada aos operadores, como a ora Recorrida, gera-se uma relação circular, de acordo com a qual: os operadores (sujeitos passivos da taxa de regulação) são forçados a entregar à Recorrente, a título de taxa de regulação, um montante que esta retém na sua esfera jurídica e, das duas uma:
(i) se a ANACOM, ora Recorrente, perder os processos (i.e., se os Tribunais derem razão aos operadores de comunicações eletrónicas), a Recorrente usa o montante pago pelos operadores a título de taxa de regulação para pagar aos operadores (devolver, seria a expressão mais correta, com o devido respeito) as indemnizações em que venha a ser condenada;
(ii) se a ANACOM, ora Recorrente, ganhar os processos (i.e., se os Tribunais derem razão à ANACOM), a Recorrente reverte as ditas provisões para processos judiciais em curso e devolve aos operadores o montante que indevidamente reteve na sua esfera jurídica em excesso a título de taxa de regulação.
F) É o mesmo dinheiro que entra na esfera da Recorrente como taxa de regulação e, se necessário, retorna aos operadores como “indemnização” (paga pelos próprios, diga-se), se não necessário, é devolvido como se os operadores fossem acionistas da Recorrente e as provisões não utilizadas revertessem a seu favor.
G) Sucede que tudo isto – que parece muito natural à Recorrente – se passa a coberto de um tributo, uma taxa de regulação, à qual subjaz uma lógica de sinalagmaticidade, sob pena de não poder este tributo ser qualificado como taxa.
H) A Recorrente fundamenta o seu recurso essencialmente em três argumentos:
(i) a necessidade de a Recorrente incluir as provisões para processos judiciais em
curso na taxa de regulação de modo a assegurar a sua independência financeira e
a cumprir o princípio do autofinanciamento da regulação, previsto na Lei-Quadro
das Entidades Reguladoras;
(ii) o enquadramento contabilístico e fiscal das provisões que determina que as
provisões constituam um gasto para efeitos fiscais; e
(iii) a interpretação do artigo 12.º, n.º 1, alínea a) da Diretiva Autorização no sentido de que a referência à gestão, controlo e aplicação do regime de autorização geral compreende os gastos com provisões para processos judiciais em curso.
I) Improcedem na íntegra todos os argumentos invocados pela Recorrente contra a
sentença recorrida.
J) O primeiro argumento – necessidade de inclusão das provisões para processos judiciais em curso para assegurar a independência financeira e autofinanciamento da Recorrente – improcede na medida em que a Recorrente transfere o excedente de receita para o Estado, apurando esse excedente de receita.
K) Ora, não sendo as provisões para processos judiciais em curso gastos de regulação, quando a Recorrente apura o excedente de receitas a transferir para o Estado deve ter em consideração estas provisões e reter (o mesmo é dizer, não transferir) o valor correspondente às provisões já constituídas ou a constituir.
L) Só assim é que a Recorrente assegura (i) o seu autofinanciamento, (ii) a legalidade da taxa de regulação (pela não inclusão das provisões para processos judiciais em curso no seu cálculo) e (iii) que as provisões para processos judiciais em curso não utilizadas são revertidas e devolvidas ao ente jurídico correto – o Estado.
M) O segundo argumento – qualificação das provisões como gasto para efeito contabilístico e fiscal – improcede, evidentemente, pela absoluta falta de relação entre a qualificação contabilística ou tributária das provisões (designadamente daquelas para processos judiciais em curso) e a qualificação das mesmas enquanto gasto administrativo de regulação ao abrigo do artigo 12.º, n.º 1, alínea a) da Diretiva Autorização.
N) Como bem decidido pelo Tribunal a quo, as provisões para processos judiciais em curso, ainda que sendo um gasto para efeitos fiscais, não consubstanciam um gasto administrativo de regulação nos termos e para os efeitos do artigo 12.º, n.º 1, alínea a) da Diretiva Autorização e, por conseguinte, não podem ser incluídas no cômputo da taxa de regulação que foi liquidada à ora Recorrida.
O) O terceiro argumento – a interpretação muito extensiva que a Recorrente faz do artigo 12.º, n.º 1, alínea a) da Diretiva Autorização no sentido de incluir na referência à gestão, controlo e aplicação do regime de autorização geral os gastos com provisões para processos judiciais em curso – também não merece acolhimento na medida em que não tem o mínimo acolhimento na letra do artigo 12.º, n.º 1, alínea a) da Diretiva Autorização, nem nos Considerandos da Diretiva que constituem elementos de interpretação da mesma, nem tão-pouco na doutrina e na jurisprudência do TJUE que têm vindo a clarificar o que se entende por gastos administrativos elegíveis para efeitos da taxa de regulação.
P) Com efeito, o Considerando 30 da Diretiva Autorização e TJUE pugnam por uma interpretação restritiva do artigo 12.º, n.º 1, alínea a) da Diretiva Autorização no que concerne aos gastos que podem considerar-se como gastos administrativos suscetíveis de serem impostos aos operadores de comunicações eletrónicas.
Q) Nos casos dos gastos administrativos de regulação, é inquestionável, como bem
decidido pelo Tribunal a quo, que tem de existir uma relação entre o gasto e a efetiva atividade de regulação exercida pela autoridade reguladora nacional (in casu, a Recorrente) que, no caso da constituição de provisões para processos judiciais em curso, manifestamente não se verifica.
R) Termos em que improcede na íntegra o recurso.
S) Considerando tudo quanto foi exposto e a vasta jurisprudência do TJUE sobre a
interpretação do conceito de encargos administrativos que podem ser impostos aos
operadores de comunicações eletrónicas ao abrigo do artigo 12.º, n.º 1 da Diretiva
Autorização, entende a Recorrida que não há necessidade do reenvio prejudicial solicitado pela Recorrente.
T) Em caso de procedência do recurso (o que somente se equaciona, sem conceder, por cautela de patrocínio), requer-se a ampliação do âmbito do recurso, nos termos do artigo 636.º do CPC, ex vi artigo 2.º, alínea e) do CPPT, de modo a ser apreciada a ilegalidade dos atos de liquidação da taxa de regulação sub judice por:
(i) falta de fundamentação;
(ii) inconstitucionalidade das normas da Portaria, que determinam a inclusão das
provisões nos gastos administrativos relevantes, por violação dos princípios da legalidade tributária, do acesso ao Direito e aos tribunais e da responsabilidade do
Estado e demais entidades públicas; e
(iii) ilegalidade das normas da Portaria que determinam a inclusão das provisões nos gastos administrativos relevantes, por violação do artigo 105.º da LCE.
U) Com efeito, as liquidações da taxa de regulação sub judice são ilegais por falta de fundamentação nos termos dos artigos 268.º, n.º 3 da CRP, 77.º, n.º 1 da LGT e 36.º do CPPT.
V) A informação divulgada pela Recorrente relativamente aos gastos com provisões para processos judiciais em curso carateriza-se pela sua opacidade e deficiente fundamentação, na medida em que a Recorrida desconhece (i) os processos judiciais em curso que justificam o valor quantificado a título de provisões, (ii) a natureza de tais processos e a sua (eventual) conexão com a atividade de regulação, (iii) os montantes dos pedidos envolvidos, e (iv) os critérios para a mensuração/determinação da percentagem do pedido provisionada.
W) Adicionalmente, os atos de liquidação da taxa de regulação postos em crise são ilegais também em virtude da inconstitucionalidade orgânica e material das normas da Portaria que determinam a inclusão das provisões no cômputo dos gastos relevantes para apuramento do montante da taxa de regulação.
X) Com efeito, verifica-se a:
(i) inconstitucionalidade material das normas da Portaria, quando interpretadas no sentido da inclusão das provisões no cômputo dos gastos relevantes para a determinação da taxa de regulação, por violação do disposto no artigo 103.º, n.º 2
da CRP;
(ii) inconstitucionalidade orgânica das normas da Portaria, na interpretação referida em (i), por violação do disposto nos artigos 165.º da CRP;
(iii) inconstitucionalidade material das normas da Portaria, na interpretação referida em (i), por violação do princípio do acesso ao Direito e a uma tutela jurisdicional efetiva, vertido no artigo 20.º da CRP; e
(iv) inconstitucionalidade material das normas da Portaria, na interpretação referida em (i), por desresponsabilização da Recorrente, ao arrepio do estabelecido nos artigos 22.º e 268.º, n.º 4 da CRP.
Y) Em primeiro lugar, destaca-se a inconstitucionalidade das normas da Portaria, quando interpretadas no sentido da inclusão das provisões no cômputo dos gastos relevantes para a determinação da taxa de regulação, de que resulta a inconstitucionalidade e ilegalidade dos atos de liquidação que a aplicam.
Z) Em segundo lugar, na medida em que a inclusão das provisões no cômputo dos gastos relevantes para a determinação do montante da taxa de regulação consubstancia um elemento essencial de um tributo cuja natureza se aproxima mais de um imposto do que de uma verdadeira taxa, a sua previsão em portaria determina a inconstitucionalidade orgânica das normas da Portaria por violação do disposto no artigo 165.º da CRP.
AA) Em terceiro lugar, as normas da Portaria que determinam a inclusão das provisões no cálculo dos gastos relevantes para a determinação da taxa de regulação encontram-se ainda feridas de inconstitucionalidade por violação do princípio do acesso ao Direito e a uma tutela jurisdicional efetiva.
BB) Finalmente, em quarto lugar, a Portaria é ainda desconforme com a CRP, na medida em que a inclusão das provisões no cômputo dos gastos administrativos opera uma desresponsabilização da Recorrente.
CC) Acresce que as normas da Portaria que determinam a inclusão das provisões nos gastos administrativos relevantes são também ilegais, por violação do disposto no art. 105º da LCE e da Lei-Quadro das Entidades Reguladoras.
DD) Com efeito, o conceito de gastos administrativos – tal como resulta do artigo 12º da Diretiva Autorização e do art. 105º da LCE – não comporta a inclusão, no cômputo dos gastos administrativos de regulação, dos gastos com as provisões para processos judiciais em curso.
Nestes termos e nos mais de Direito que V. Exas. doutamente suprirão, deve ser negado provimento ao presente recurso, mantendo-se a sentença recorrida.”.
* * O Exmº. Magistrado do Ministério Público Sul emitiu douto parecer defendendo a procedência do presente recurso.
* * Colhidos os vistos legais e nada mais obstando, vêm os autos à conferência para decisão.
II – DO OBJECTO DO RECURSO
O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões das respectivas alegações (cfr. artigo 635°, n.° 4 e artigo 639°, n.°s 1 e 2, do Código de Processo Civil), sem prejuízo das questões de que o tribunal ad quem possa ou deva conhecer oficiosamente.
Assim, delimitado o objecto do recurso pelas conclusões das alegações da Recorrente, importa decidir se a sentença enferma de erro de julgamento ao ter julgado procedente a impugnação judicial relativa à taxa anual devida pelo exercício da atividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas.
Contudo, e porque se trata de questão de conhecimento oficioso, importa previamente decidir da alegada inconstitucionalidade material e orgânica invocada na petição inicial e que o tribunal a quo julgou prejudicada.
Tendo sido cumprido o nº 3 do art 665º do CPC, foram apresentadas as respectivas alegações suplementares, sobre as questões julgadas prejudicadas pelo tribunal a quo.
III – FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
O Tribunal recorrido considerou provada a seguinte matéria de facto:
“Com relevância para a decisão da causa, consideram-se provados os seguintes factos:
1) Em maio de 2008, foi elaborado o estudo intitulado “Modelo de Taxas do ICP-ANACOM, Maio 2008”, no qual consta, designadamente, o seguinte:
“(…) 31. Considerando os princípios da previsibilidade e da transparência, entende-se que os custos totais a distribuir devem ser obtidos através da média dos custos verificados nos dois últimos anos e do orçamento do ano em curso, a preços correntes, evitando-se dessa forma flutuações excessivas de taxas por via de eventuais alterações da base de custos (…). No caso das provisões para fazer face a pedidos de indemnização decorrentes de actos regulatórios, entende-se que se deve usar a média de cinco anos (4 reais e um de orçamento), dada a maior probabilidade de variações nesta rubrica»
(…)
32. Os custos com a regulação das actividades de comunicações electrónicas são resultado da aplicação do modelo de custeio do ICP-ANACOM (apresentado no Anexo 1), o qual retira aos custos administrativos totais do ICP-ANACOM os seguintes custos:
a) Custos não relacionados com a actividade reguladora, os quais comportam essencialmente custos associados à actividade de assessoria ao Governo prevista nos estatutos do ICP-ANACOM;
b) Custos administrativos associados ao sector postal;
c) Outros custos administrativos associados à missão do regulador, mas não enquadráveis neste tipo de taxas definidas no âmbito da LCE, os quais respeitam a áreas não previstas nesta Lei, como sejam, Serviços de Audiotexto, ITED, -Serviços da sociedade de informação, Serviço Rádio Amador e Serviço Rádio Pessoal (Banda do Cidadão);
d) Custos associados à atribuição de direitos de utilização de frequências;
e) Custos associados à atribuição de direitos de utilização de números e a sua reserva
(…)
no que respeita às provisões para fazer face a pedidos de indemnização decorrentes de actos regulatórios, sempre que estas sejam anuladas, deve o respectivo resultado extraordinário ser contabilizado para efeitos de cálculo dos custos de regulação, com o inerente efeito positivo
(…)
as provisões têm um tratamento equivalente aos dos custos comuns, sendo a sua afectação às várias naturezas de actividade, em função do tipo de provisão (…)” (cfr. documento a fls. 120 a 189 dos autos);
2) Por deliberação de 28-08-2014, o Conselho de Administração da Autoridade Nacional de Comunicações (aqui Entidade Impugnada), foi aprovado o “relatório de audição prévia” do qual consta o seguinte:“(texto integral no original; imagem)”
(cfr. documento a fls. 67 a 88 dos autos);
3) Através dos ofícios datados de 05-09-2014 e de 03-09-2014, a M….., S. A. e a P......., S. A., foram, respetivamente, notificadas da deliberação mencionada no ponto antecedente, constando dos aludidos ofícios, designadamente, o seguinte:
“(…)
 “(texto integral no original; imagem)” (…)” (cfr. documentos a fls. 64 e 115 dos autos);
4) Em anexo ao ofício remetido à P......., S.A., mencionado no ponto antecedente, constava, designadamente, documento com o seguinte teor:“(texto integral no original; imagem)”
(cfr. documento a fls. 65 dos autos);
5) Em anexo ao ofício remetido à M……, S. A., mencionado no ponto 3) supra, constava, designadamente, documento com o seguinte teor:“(texto integral no original; imagem)”
(cfr. documento a fls. 91 dos autos);
6) Em 05-09-2014, foi emitida pela Entidade Impugnada, em nome de P......., S.A., a fatura n.º FATS000050, relativa à liquidação adicional da taxa devida pelos fornecedores de redes e serviços de comunicações eletrónicas no ano de 2013, no montante de 935.612,08 EUR (cfr. documento a fls. 62 dos autos);
7) Em 05-09-2014, foi emitida pela Entidade Impugnada, em nome de M….., S. A., a fatura n.º FATS000054, relativa à liquidação adicional da taxa devida pelos fornecedores de redes e serviços de comunicações eletrónicas no ano de 2013, no montante de 657.685,84 EUR (cfr. documento a fls. 89 dos autos);
8) Nas faturas mencionadas nos dois pontos antecedentes constava, designadamente, o seguinte:
“(…)
(…)” (cfr. documento a fls. 90 dos autos);
9) Em 09-09-2014, os ofícios aludidos no ponto 3) supra e as faturas mencionadas nos pontos 6) e 7) supra foram notificadas, respetivamente, à M…., S. A., e à P......., S. A. (cfr. documentos a fls. 72 e 73 dos autos);
10) Em 29-12-2014, teve lugar o registo da fusão por incorporação da M........., S. A., na P......., S. A., extinguindo-se a sociedade incorporada e transmitindo-se os seus direitos e obrigações para a sociedade incorporante, que alterou a sua denominação social para M........., S. A., ora Impugnante (cfr. documento a fls. 447 a 448 dos autos, que se dá aqui por integralmente reproduzido);
11) Em 05-09-2014, a Impugnante procedeu ao pagamento das faturas mencionadas nos pontos 6) e 7) supra (por acordo e cfr. documento a fls. 117 dos autos, que se dá aqui por integralmente reproduzido).* Nada mais se provou com interesse para a decisão da causa.* A decisão da matéria de facto relevante para a decisão da causa, efetuou-se com base no exame dos documentos constantes dos autos, não impugnados e no PAT, bem como na posição assumida pelas partes, conforme é especificado em cada um dos pontos da matéria de facto provada.”.
* * IV – FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
Por sentença do Tribunal Tributário de Lisboa foi julgada procedente a impugnação judicial, deduzida com referência à taxa devida pelo exercício da actividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações do ano de 2013, por erro sobre os pressupostos de direito e julgado prejudicado o conhecimento das demais questões.
Notificadas as partes para se pronunciarem sobre as questões julgadas prejudicadas, veio a Recorrente apresentar as respectivas alegações complementares (cfr. doc. 005039495 23-11-2023 16:00:52 e 005039498 23-11-2023 16:00:52 numeração SITAF).
Tomando em consideração que foi suscitada a questão da inconstitucionalidade material e orgânica na petição inicial, tendo tal questão sido julgada prejudicada pelo tribunal a quo, e sendo aquela uma questão de conhecimento oficioso, será decidida de seguida.
De salientar que as questões colocadas no presente recurso, sendo as conclusões de recurso semelhantes, foram já objecto de decisão por este TCAS no Acórdão de 02/11/2023, proc. n.º 28/15.6BELSB, cuja fundamentação é inteiramente aplicável ao caso dos autos, com a qual concordamos e seguiremos de perto tendo em vista uma interpretação e aplicação uniformes do direito (cfr.artigo 8.º, n.º 3, do C.Civil), e que passamos a transcrever:
“A Lei n.º 5/2004, de 10 de fevereiro [Lei das Comunicações Eletrónicas (LCE), entretanto revogada pela Lei n.º 16/2022, de 16 de agosto, com efeitos a partir de 14 de novembro de 2022], veio estabelecer o regime jurídico aplicável às redes e serviços de comunicações eletrónicas e aos recursos e serviços conexos, definindo ainda as competências da entidade reguladora neste âmbito.
A mesma surge como reflexo de transposição de diretivas comunitárias, concretamente das diretivas 2002/19/CE, 2002/20/CE, 2002/21/CE e 2002/22/CE, todas do Parlamento Europeu e do Conselho, de 7 de março, e 2002/77/CE, da Comissão, de 16 de setembro.
O quadro comunitário relativo às comunicações eletrónicas surgiu num contexto de necessidade de acompanhamento da abertura do mercado das telecomunicações à concorrência (transição de mercados monopolistas para mercados de plena concorrência).
Como tal, foi aprovado um pacote de diretivas, onde se incluem as já referidas.
Centrando-nos especificamente na Diretiva 2002/21/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 7 de março de 2002, relativa a um quadro regulamentar comum para as redes e serviços de comunicações eletrónicas (“diretiva quadro”), como resulta do seu considerando (5), verificou-se a necessidade de “… separar a regulação da transmissão, da regulamentação dos conteúdos. Assim, este quadro não abrange os conteúdos dos serviços prestados através das redes de comunicações eletrónicas recorrendo a serviços de comunicações eletrónicas, como sejam conteúdos radiodifundidos, serviços financeiros, ou determinados serviços da sociedade da informação”.
Esta diretiva consagra um quadro harmonizado para a regulamentação das redes de comunicações eletrónicas [definidas no seu art.º 2.º, al. a)], abarcando os serviços de comunicações eletrónicas [definidos no art.º 2.º, al. c)].
Por outro lado, a Diretiva 2002/20/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 7 de março de 2002, relativa à autorização de redes e serviços de comunicações eletrónicas (“diretiva autorização”), consagra um regime de autorização geral, conforme refletido designadamente no seu art.º 3.º.
Voltando à LCE e atento o quadro comunitário mencionado, deste diploma é desde logo de chamar à colação o seu título VII, com a epígrafe “Taxas, supervisão e fiscalização”.
Assim, o art.º 105.º, n.º 1, al. b), consagra que o “exercício da atividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas” está sujeito a taxas de periodicidade anual.
O n.º 2 da mesma disposição legal remete para Portaria do membro do governo responsável pela área das comunicações a definição, entre outros, do montante da taxa referida.
Por seu turno, o n.º 4 do mesmo art.º 105.º refere que os montantes são determinados em função dos custos administrativos, nos seguintes termos:
“Os montantes das taxas referidas nas alíneas a) a d) do n.º 1 são determinados em função dos custos administrativos decorrentes da gestão, controlo e aplicação do regime de autorização geral, bem como dos direitos de utilização e das condições específicas referidas no artigo 28.º, os quais podem incluir custos de cooperação internacional, harmonização e normalização, análise de mercados, vigilância do cumprimento e outros tipos de controlo do mercado, bem como trabalho de regulação que envolva a preparação e execução de legislação derivada e decisões administrativas, como decisões em matéria de acesso e interligação, devendo ser impostos às empresas de forma objetiva, transparente e proporcionada, que minimize os custos administrativos adicionais e os encargos conexos”.
Assim, é de chamar à colação a Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro (na redação em vigor), que aprova as taxas devidas pela emissão das declarações comprovativas dos direitos, pelo exercício da atividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas, pela atribuição de direitos de utilização de frequências e de números, pela utilização do espectro radioelétrico e demais taxas devidas à Anacom.
Atento o respetivo Anexo II (na redação vigente à época), resulta que, para o cálculo do tributo ora em apreciação:
- É tido desde logo em conta o valor dos “rendimentos relevantes” diretamente conexos com a atividade de comunicações eletrónicas relativa ao ano anterior àquele em que é efetuada a liquidação do tributo, sendo cada entidade enquadrada em um dos três escalões definidos, de acordo com tais valores;
- São ainda considerados os custos administrativos, previstos no art.º 105.º, n.º 1, al. b), da LCE.
A taxa T0 é de 0,00 Eur. e a taxa T1 é de 2.500,00 Eur.
Já a taxa T2, aplicável a entidades como a Impugnante, enquadradas no escalão 2, é uma taxa variável, calculada de acordo com a fórmula constante do Anexo II da mencionada portaria, em que, num primeiro momento, é obtido o valor t2, obtendo-se a percentagem contributiva (%) das empresas do escalão 2 no Ano n. Calculada a t2, é calculada a T2, correspondente ao produto de t2 pelos rendimentos relevantes das entidades do escalão 2 no ano n-1.
Todos estes elementos constam, como referimos, do Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro, na redação que lhe foi dada pela Portaria n.º 296-A/2013, de 2 de outubro, que a republicou.
Feito este enquadramento, há que atentar na conformidade constitucional desta disciplina.
Cumpre, assim e antes de mais, considerar a tipologia de tributos previstos no ordenamento jurídico português.
Independentemente da nomenclatura utilizada pelo legislador para designar os tributos, a sua natureza depende das suas específicas caraterísticas.
Com efeito, o nosso ordenamento consagra um conceito amplo de tributo.
Como resulta desde logo do art.º 165.º, n.º 1, al. i), da CRP, os tributos têm uma natureza tripartida:
a) Impostos;
b) Taxas; e
a) Demais contribuições financeiras a favor das entidades públicas.
Este quadro tripartido surge, ao nível da lei ordinária, previsto no art.º 3.º da LGT.
Assim, esta configuração implica que cada um dos tributos tenha caraterísticas e finalidades próprias.
Quanto à sua noção, em traços largos, e começando pela de imposto, este define-se como uma prestação pecuniária unilateral, imposta coativa ou autoritariamente pelo Estado ou por uma entidade pública, sem caráter sancionatório, visando angariar receita. É ainda de atentar que, do art.º 103.º, n.º 1, da CRP, resulta igualmente que o sistema fiscal visa diminuir as desigualdades e promover a distribuição de rendimentos e riquezas, conjugando o que se poderá denominar como um interesse financeiro ou imediato com um interesse de justiça social, mediato ou metajurídico.
No que respeita às taxas as mesmas configuram-se como prestações pecuniárias impostas coativa ou autoritariamente, pelo Estado ou outro ente público, sem que tenham caráter sancionatório, pressupondo sim a existência de uma contraprestação, seja ela a prestação de um serviço público, a utilização de um bem do domínio público ou a remoção de um obstáculo jurídico.
A par das taxas e dos impostos surge a terceira categoria, a das contribuições financeiras, classificação de caráter residual, abrangendo os tributos que não são nem impostos nem taxas.
Como se refere no Acórdão n.º 539/2015, do Plenário do Tribunal Constitucional, de 20.10.2015:
“[A] revisão constitucional de 1997, introduziu, a propósito da delimitação da reserva parlamentar, a categoria tributária das contribuições financeiras a favor das entidades públicas, dando cobertura constitucional a um conjunto de tributos parafiscais que se situam num ponto intermédio entre a taxa e o imposto (artigo 165.º, n.º 1, alínea i)). As contribuições financeiras constituem um tertium genus de receitas fiscais, que poderão ser qualificadas como taxas coletivas, na medida em que compartilham em parte da natureza dos impostos (porque não têm necessariamente uma contrapartida individualizada para cada contribuinte) e em parte da natureza das taxas (porque visam retribuir o serviço prestado por uma instituição pública a certo círculo ou certa categoria de pessoas ou entidades que beneficiam coletivamente de um atividade administrativa) (Gomes Canotilho/Vital Moreira, em “Constituição da República Portuguesa Anotada,” I vol., pág. 1095, 4.ª ed., Coimbra Editora).
As contribuições distinguem-se especialmente das taxas porque não se dirigem à compensação de prestações efetivamente provocadas ou aproveitadas pelo sujeito passivo, mas à compensação de prestações que apenas presumivelmente são provocadas ou aproveitadas pelo sujeito passivo, correspondendo a uma relação de bilateralidade genérica. Preenchem esse requisito as situações em que a prestação poderá beneficiar potencialmente um grupo homogéneo ou um conjunto diferenciável de destinatários e aquelas em que a responsabilidade pelo financiamento de uma tarefa administrativa é imputável a um determinado grupo que mantém alguma proximidade com as finalidades que através dessa atividade se pretendem atingir (…).
Por via da nova redação dada à norma do artigo 165.º, n.º 1, alínea i), a Constituição autonomizou uma terceira categoria de tributos, para efeitos de reserva de lei parlamentar, relativizando as diferenças entre os tributos unilaterais e os tributos comutativos e obrigando a uma reformulação da discussão sobre a exigência da reserva de lei, relativamente às contribuições especiais que não se pudessem enquadrar no preciso conceito de taxa”
Nas palavras de Sérgio Vasques (1) Manual de Direito Fiscal, Almedina, Coimbra, 2014, p. 223.:
“O que (…) carateriza os tributos que hoje em dia encontramos a meio caminho entre as taxas e os impostos é o estarem voltados à compensação de prestações de que só presumivelmente se pode dizer causador ou beneficiário o sujeito passivo, sendo o seu pressuposto constituído por factos que apenas com segurança relativa permitem concluir pela provocação ou aproveitamento das prestações administrativas. Em suma, o que as define é visarem uma troca entre a administração e grupos de pessoas que se presume provocarem os mesmos custos ou aproveitarem os mesmos benefícios”.
Nos termos do art.º 165.º, n.º 1, al. i), da CRP, é da competência relativa da Assembleia da República legislar em matéria de impostos e sistema fiscal e sobre o regime geral das taxas e contribuições financeiras.
Assim, e analisando a mencionada al. i) do n.º 1 do art.º 165.º da CRP, lida em consonância com o n.º 2 do art.º 103.º da lei fundamental, dúvidas não há que, no que toca aos impostos, a reserva relativa de lei abrange tudo o que respeite à sua criação, determinação da incidência, da taxa, dos benefícios fiscais e das garantias dos contribuintes.
Quanto aos demais tributos, o princípio da reserva de lei formal não tem o mesmo alcance.
Com efeito, do disposto no art.º 165.º, n.º 1, al. i), da CRP, resulta que a reserva de lei parlamentar se circunscreve ao regime geral das taxas e demais contribuições financeiras a favor das entidades públicas, sendo que até à presente data não foi aprovado qualquer regime geral das contribuições financeiras e, ao nível das taxas, apenas foi aprovado o regime geral das taxas das autarquias locais.
Assim, reconhece-se ao Governo uma competência concorrente em matéria de criação de contribuições financeiras individualizadas.
Chama-se a este respeito, a título exemplificativo, à colação o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 539/2015, de 20 de outubro, onde se refere:
“A revisão constitucional de 1997 ao prever a figura das contribuições financeiras como tributo, para efeitos de definição da competência legislativa, equiparou-a às taxas e distinguiu-a dos impostos. Enquanto a criação destes se manteve na reserva relativa da Assembleia da República, relativamente às taxas e às contribuições financeiras aí se incluiu apenas a previsão de um regime geral, ficando excluída da reserva parlamentar a criação individualizada quer de taxas quer de contribuições financeiras. E a aprovação desse regime geral não surge como ato-condição ou pressuposto necessário da criação individualizada desses tributos (Cf. Blanco de Morais, em “Curso de direito constitucional”, Tomo I, pág. 273, nota 400, ed. 2008, da Coimbra Editora), não havendo razões para que se considere que a atribuição reservada daquela competência pelo legislador constitucional tenha procurado refletir uma aplicação mais rarefeita do princípio matriz do parlamentarismo “no taxation without representation”.
A opção constitucional por uma reserva parlamentar diferenciada entre impostos, por um lado, e taxas e contribuições por outro lado, teve em consideração a ausência de qualquer bilateralidade de prestações nos primeiros, não tendo o legislador constitucional relevado como fator merecedor de uma distinção em matéria competencial o facto de nas contribuições financeiras essa bilateralidade se apresentar muitas vezes como potencial e/ou difusa.
Se a jurisprudência constitucional anteriormente à Revisão de 1997, perante a ausência de previsão na Constituição dos tributos parafiscais, por cautela, preferiu equiparar as contribuições financeiras aos impostos, relevando aquela característica, outra foi a opção do legislador constituinte de 1997 que entendeu preferível tratar do mesmo modo as contribuições financeiras e as taxas, diferenciando estes dois tributos dos impostos, em matéria de reserva parlamentar.
Não sendo a existência de um regime geral pressuposto necessário da criação de taxas, nem de contribuições financeiras, não tem qualquer suporte no texto constitucional, na ausência daquele regime, estender-se a competência reservada da Assembleia da República ao ato de aprovação de contribuições financeiras individualizadas, criando-se assim uma reserva integral de regime onde esta não existe. Como afirmaram Alexandre Sousa Pinheiro e Mário João de Brito Fernandes, “na ausência de regime geral não pode o intérprete subverter a vontade do legislador (constituinte ordinário) criando uma reserva integral” (In “Comentário à IV Revisão Constitucional, pág. 417, ed. de 1999, da AAFDL).
O Tribunal Constitucional logo extraiu estas conclusões relativamente à aprovação de taxas individualizadas por ato legislativo do Governo não autorizado, sem que a Assembleia houvesse aprovado um regime geral das taxas (Acórdãos n.º 38/2000 e 333/2001), não havendo razões para que, relativamente à criação de contribuições financeiras, se estabeleça uma solução diversa, efetuando uma distinção onde o texto constitucional não distingue.
Assim, a ausência da aprovação de um regime geral das contribuições financeiras pela Assembleia da República não pode impedir o Governo de aprovar a criação de contribuições financeiras individualizadas no exercício de uma competência concorrente, sem prejuízo da Assembleia sempre poder revogar, alterar ou suspender o respetivo diploma, no exercício dos seus poderes constitucionais”.
Como se refere no Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 152/2022, de 17 de fevereiro, atinente à taxa anual devida pelo exercício da atividade de prestador de serviços postais, cujos contornos apresentam grande paralelismo com o tributo ora em apreciação:
“A jurisprudência constitucional em matéria de tributos comutativos e paracomutativos tem seguido uma orientação com dois traços fundamentais: a criação desses tributos pode fazer-se através de decreto-lei simples e a concretização do respetivo regime, desde que este conste essencialmente de um ato legislativo, pode ser objeto de portaria (…)
[O] Tribunal tem reconhecido ao Governo a possibilidade de exercer uma competência concorrente em matéria de contribuições financeiras, mas − como se salvaguardou no Acórdão n.º 539/2015 − «sem prejuízo da Assembleia sempre poder revogar, alterar ou suspender o respetivo diploma, no exercício dos seus poderes constitucionais». Esta salvaguarda aponta para a exigência de que os elementos essenciais das contribuições financeiras sejam definidos por ato legislativo do Parlamento ou do Governo”.
Feito este enquadramento, cumpre, então, passar à concreta situação.
Sobre a mesma, já este TCAS teve a oportunidade de se pronunciar, nos Acórdãos de 29.09.2022 (Processo: 21/13.3BELRS), de 24.11.2022 (Processos: 966/12.8BELRS e 968/12.4BELRS), de 06.12.2022 (Processo: 275/11.0BEALM) e de 04.05.2023 (Processo: 967/12.6BELRS).
Assim se escreveu do primeiro dos citados arestos:
“Percorrido o regime normativo nos aspectos que relevam para os autos, começaremos por dizer que, não obstante o tributo impugnado tenha a designação legal de “Taxa anual devida pelo exercício da actividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações electrónicas”, propendemos para a sua caracterização como contribuição financeira.
Com efeito, estão reunidas as principais notas características desta categoria tributária: é uma prestação pecuniária (i), coactiva (ii), cujas receitas são consignadas subjectiva e materialmente a um ente público (iii), que assenta numa relação de bilateralidade genérica ou difusa – visando compensar uma prestação administrativa presumivelmente provocada ou aproveitada (iv) por um grupo homogéneo de contribuintes em que o sujeito passivo se integra (v) – vd. Ac. do Tribunal Constitucional n.º 268/2021, de 29/04/2021.
Tratam-se, de acordo com a caracterização da doutrina, de contribuições especiais parafiscais, que financiam entidades públicas de base não territorial cuja actividade beneficia um grupo homogéneo de destinatários.
Como refere Ana Paula Dourado, “Direito Fiscal – Lições”, Almedina, 2015, a pág.67, “No quadro da parafiscalidade, são de destacar as novas taxas de regulação económica. Elas têm vindo a proliferar e podemos considerá-las essenciais para financiar as despesas e garantir a independência das entidades reguladoras em relação aos governos emanados das maiorias parlamentares. A mais recente doutrina defende a sua autonomização face aos impostos”.
Concluindo-se que a designada “Taxa anual devida pelo exercício da actividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações electrónicas”, tem natureza de contribuição financeira – realçando-se que a querela em torno da qualificação jurídica do tributo impugnado como taxa ou contribuição financeira não assume particular relevância para a decisão a proferir, daí a desnecessidade de mais extensas considerações de ordem dogmática – impõe-se a este Tribunal de apelação, nos termos do art.º 204.º da CRP [“Nos feitos submetidos a julgamento não podem os tribunais aplicar normas que infrinjam o disposto na Constituição ou os princípios nela consignados”], apreciar e decidir da questão prejudicial imprópria de inconstitucionalidade (vd. Jorge Miranda, “O Regime de Fiscalização Concreta da Constitucionalidade em Portugal”), arguida na impugnação da liquidação do tributo (cf. ponto VII da douta P.I.) e cujo conhecimento a sentença deu por prejudicado em vista da solução dada ao litígio (art.º 665/2 do CPC), na medida em que se constata existir um nexo incindível entre ela e a questão principal objecto do recurso, ou seja, entre a alegada interpretação não conforme à Constituição que foi feita das normas previstas na alínea b) do art.º 1.º da Portaria n.º 1473-B/2008 e das normas previstas nos n.ºs 1, 4 e 5, do seu Anexo II, em que assenta a liquidação do tributo, e o feito submetido a julgamento, qual o de indagar se os custos administrativos de regulação, que o tributo liquidado visa compensar, poderão incluir as provisões constituídas para processos judiciais pendentes.
E passando ao conhecimento da questão de constitucionalidade, em causa está a dimensão normativa dos identificados preceitos da Portaria n.º 1473-B/2008 na parte em que determinam a incidência objectiva e a taxa a aplicar em relação aos prestadores de serviços enquadrados no “escalão 2”, bem como a isenção prevista para certos operadores de comunicações.
Como se sabe, na ausência do enquadramento legislativo geral a que se refere a alínea i) do n.º 1 do artigo 165.º da CRP, a jurisprudência constitucional tem reconhecido ao Governo a possibilidade de exercer uma competência concorrente em matéria de contribuições financeiras, mas − como se salvaguardou no seu Acórdão n.º 539/2015, de 20/10/2015 (cf. ponto 2 da fundamentação do acórdão, “Da alegada inconstitucionalidade orgânica”) − «sem prejuízo da Assembleia sempre poder revogar, alterar ou suspender o respetivo diploma, no exercício dos seus poderes constitucionais».
Como se refere no recente Ac. do TC n.º 152/2022, de 17/02/2022, que se debruçou sobre questão idêntica à destes autos, mas em que discutia a conformidade constitucional do acto de liquidação da “taxa anual de prestação de serviços postais” relativa ao ano de 2016, «Esta salvaguarda aponta para a exigência de que os elementos essenciais das contribuições financeiras sejam definidos por acto legislativo do Parlamento ou do Governo. Com efeito, ao determinar que o regime geral das contribuições financeiras integra a reserva de competência legislativa da Assembleia da República, a Constituição atribui, pelo menos de modo implícito, natureza legislativa a toda a matéria das contribuições na ausência de um regime geral. Esta exigência de que a matéria seja regulada por acto legislativo é da maior relevância, pois não obstante o mesmo órgão − o Governo − ter simultaneamente competência legislativa e regulamentar, há diferenças significativas entre o regime constitucional dos decretos-leis e dos regulamentos, seja qual for a forma que estes revistam. Como se explica no Acórdão n.º 474/2021, a propósito da distinção entre decretos-leis e decretos regulamentares:
«A Constituição impõe que os regulamentos independentes revistam a forma de decreto regulamentar (n.º 6 do artigo 112.º), tal se devendo ao facto, não apenas de estes serem assinados pelo Primeiro-Ministro (n.º 3 do artigo 201.º) − ao contrário das portarias ou dos despachos dos membros do Governo –, como ainda − ao contrário do que sucede também com as resoluções do Conselho de Ministros com conteúdo normativo − de carecerem da promulgação do Presidente da República (alínea b) do artigo 134.º) e implicarem recurso obrigatório do Ministério Público para o Tribunal Constitucional em caso de recusa de aplicação de norma (n.º 3 do artigo 280.º). Estes traços de regime aproximam os decretos regulamentares, em boa medida, do regime constitucional dos decretos-leis; mas há certas qualidades procedimentais, relevantes do ponto de vista da legitimidade democrática e da separação de poderes, que só estes possuem. Com efeito, ao contrário dos decretos regulamentares, os decretos-leis, mormente em matéria de competência legislativa concorrencial, devem ser aprovados em Conselho Ministros (alínea d) do n.º 1 do artigo 200.º), estão sujeitos a apreciação parlamentar (artigo 169.º) e podem ser objeto de fiscalização preventiva da constitucionalidade (alínea g) do artigo 134.º)» (fim de cit.).
Ora, continuando a acompanhar, com as devidas adaptações, o raciocínio do douto Tribunal, constata-se que as normas do Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008 aqui em apreço regulamentam, é certo, a Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro, mas em termos que, face à delimitação da incidência subjectiva e objectiva que resulta dos n.ºs 1 alínea b), 2 e 4 do art.º 105.º deste diploma, não podem deixar de ser considerados substancialmente inovatórios. No que respeita, em especial, à parte em que é determinada a incidência objectiva e a taxa a aplicar em relação aos prestadores de serviços de comunicações electrónicas, enquadrados no «escalão 2», que é o caso da impugnante e ora recorrida, é a Portaria que cria escalões, que define o universo de sujeitos passivos que integram o «escalão 2» e que elege como critério determinante da repartição dos custos a compensar os rendimentos relevantes directamente conexos com a actividade de serviços de comunicações electrónicas, apurados no ano anterior àquele a que a taxa se reporta, do qual resulta a taxa concretamente aplicada aos operadores enquadrados neste escalão.
Assim, forçoso é reconhecer que certos elementos da impugnada taxa de regulação, determinantes da quantificação do tributo, foram objecto de normação primária por via regulamentar, ou seja, através do exercício da função administrativa.
Acontece que esses elementos, no entendimento do Tribunal Constitucional, que aqui acompanhamos e acolhemos, «integram a reserva de função legislativa, reserva essa, cujo desiderato, na ausência de um regime geral das contribuições financeiras constante de lei parlamentar ou decreto-lei devidamente autorizado, é o de assegurar um certo nível de coerência, transparência, equidade e legitimidade na criação desses tributos. Claro está que, se a matéria em causa integra o domínio da competência legislativa concorrencial da Assembleia da República e do Governo, não está em causa simplesmente a violação da alínea i) do n.º 1 do artigo 165.º da Constituição, cujo alcance é o de delimitar o domínio reservado ao legislador parlamentar em matéria tributária. Em causa está antes a invasão pelo poder administrativo de um domínio que a ordem constitucional reserva ao poder legislativo, ou seja, em que esta não é indiferente a que a regulação da matéria – os elementos essenciais das contribuições financeiras − conste de decreto-lei ou de mero regulamento. O problema essencial, como é bom de ver, prende-se com a legalidade da Administração Pública, relevando do inciso inicial do n.º 2 do artigo 266.º da Constituição, não na dimensão de preferência de lei – que, por ser uma questão de legalidade, em que o parâmetro imediato de controlo é a lei ordinária, extravasa os poderes de cognição da jurisdição constitucional −, mas na dimensão de reserva de lei – que, por dizer respeito a saber se as normas regulamentares invadem um domínio que a Constituição reserva ao legislador, consubstancia uma questão de constitucionalidade» (fim de cit.).
Ora, as normas constantes dos n.ºs 1, 4 e 5 do Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de Dezembro, na redacção da Portaria n.º 291-A/2011, de 04 de Novembro, ao regularem de forma inovatória elementos essenciais da taxa a aplicar em relação aos prestadores de serviços de comunicações electrónicas enquadrados no «escalão 2», violam essa reserva de função legislativa que se pode extrair das disposições conjugadas da alínea i) do n.º 1 do artigo 165.º e do n.º 2 do artigo 266.º da Constituição”.
Assim, estamos perante uma contribuição financeira, cujas normas, designadamente de incidência objetiva e taxa a aplicar em relação aos fornecedores de redes e serviços de comunicações eletrónicas, concretamente do escalão 2, aqui em causa, constam não de ato legislativo (cfr. art.º 112.º, n.º 1, da CRP), mas de diploma regulamentar, infra legislativo.
Como se refere no já citado Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 152/2022, de 17 de fevereiro, “é a Portaria que cria escalões, que define o universo de sujeitos passivos que integram o «escalão 2» e que elege como critério determinante da repartição dos custos a compensar os rendimentos relevantes diretamente conexos com a atividade de serviços postais apurados no ano anterior àquele a que a taxa se reporta, do qual resulta a taxa concretamente aplicada” (no mesmo sentido veja-se o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 754/2022, de 9 de novembro).
Ulteriormente, o Tribunal Constitucional, no Acórdão n.º 244/2023, de 11.05.2023, atinente ao tributo ora em apreciação, referiu:
“O presente caso não apresenta particularidade de relevo em relação àquele que foi apreciado nos Acórdãos n.º 152/2022 e n.º 754/2022 (…), nem qualquer outra razão que justifique apreciação diversa da que ali foi adotada. Na verdade, o concreto problema em causa – o facto de se tratar de normas que definem, na prática, e em termos inovatórios, a incidência objetiva e subjetiva e a taxa, elementos fundamentais na determinação do tributo em questão – é em tudo idêntico ao que naqueles arestos se apreciou. Deste modo, cumpre reiterar aqui o juízo de inconstitucionalidade”.
Pelo que aí se decidiu “[j]ulgar inconstitucionais as normas constantes dos n.ºs 1 e 2 do Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro, na redação dada pela Declaração de Retificação n.º 16-A/2009, por violação das disposições conjugadas da alínea i) do n.º 1 do artigo 165.º e do n.º 2 do artigo 266.º da Constituição”.
No mesmo sentido vejam-se os Acórdãos do Tribunal Constitucional n.ºs 429/2023 e 430/2023, ambos de 04.07.2023, n.ºs 601/2023 e 606/2023, ambos de 28.09.2023 (estes relativos ao mesmo exercício de 2013) e n.ºs 661/2023, 664/2023 e 665/2023, todos de 12.10.2023.
Assim sendo, recusando este Tribunal aplicar as normas constantes dos n.ºs 1, 4 e 5 Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro, na parte em que determinam a incidência objetiva e a taxa a aplicar em relação aos fornecedores de redes e de comunicações eletrónicas enquadrados no “escalão 2”, por violação das disposições conjugadas da alínea i) do n.º 1 do art.º 165.º e do n.º 2 do art.º 266.º da CRP, fica sem suporte normativo a liquidação impugnada, o que determina a sua anulação. (fim de citação e sublinhado nosso)
Perante a fundamentação acima transcrita, sem necessidade de mais considerandos, julgamos ser de negar provimento ao recurso, embora com a presente fundamentação, ficando prejudicado o conhecimento das demais questões, incluindo as questões objecto do recurso.
Da condenação em custas
Nas causas de valor superior a € 275.000,00 a regra continua a ser o pagamento integral da taxa de justiça resultante da aplicação dos critérios legais, assumindo natureza excepcional a dispensa, pelo juiz, de pagamento do remanescente da taxa de justiça ao abrigo do disposto no artigo 6.º, n.º 7, do Regulamento das Custas Processuais.
Tal dispensa – total ou parcial – só deverá ocorrer em situações de manifesto desequilíbrio entre o montante a pagar e a actividade desenvolvida pelo tribunal, o que se entende verificar.
Como tal, ponderando, a complexidade da matéria jurídica e o número de questões colocadas e, atendendo à lisura da conduta das partes e ao valor do processo, que é de € 1.593.297,92, justifica-se a dispensa total de pagamento do remanescente de taxa de justiça
V- DECISÃO
Em face do exposto, acordam em conferência os juízes da Subsecção Tributária Comum deste Tribunal Central Administrativo Sul, em negar provimento ao recurso, mantendo-se a sentença, com a presente fundamentação.
Custas pela Recorrente, com dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça.
Lisboa, 19 de Dezembro de 2023
Luisa Soares
Susana Barreto
Maria Cardoso |
