I. RELATÓRIO

· ……………………………………………………, LDA., devidamente identificado nos autos, intentou no T.A.C. de Lisboa

incidente de declaração de ineficácia dos atos de execução indevida (nos autos de processo cautelar relativo a procedimento de formação de contractos de suspensão de eficácia da deliberação proferida em 5 de fevereiro de 2015, quanto ao concurso limitado por prévia qualificação, com publicidade internacional, n.º 10/2014-CPC (1)) contra

· METROPOLITANO DE LISBOA, E.P.E. e Outros (entre os quais a empresa …………).

Por despacho de 30-4-2015, o referido tribunal decidiu julgar procedente o incidente de declaração da ineficácia (i) do ato de aprovação da minuta de um contrato de prestação de serviços do Lote 2, com data de 5-3-2015, e (ii) do contrato de prestação de serviços do Lote 2, com o nº 19/2015/ML, celebrado com a ……………………., S.A. em 18-3-2015 (ofício n.º 1101865, de 25 de março de 2015), sendo que houve “resolução fundamentada” no dia 27-2-2015 (2).

O processo cautelar respetivo tem como pedido o seguinte: suspensão de eficácia da deliberação proferida em 5-2-2015, pelo Conselho de Administração da Entidade Requerida, proferida no âmbito do concurso limitado por prévia qualificação com publicidade internacional denominado “Aquisição de Serviços de Vigilância, Guardaria e Portaria – Proc. n.º 10/2014 CPC” (que adjudicou o contrato do Lote 2 à empresa …………., com a empresa …………… em 2º lugar; e que adjudicou os contratos dos Lotes 1 e 3 à empresa ………..) e, bem assim, suspensão de eficácia da execução do contrato que, entretanto, vier a ser celebrado com a entidade adjudicatária.

*

Inconformada, a ……………….. recorre para este Tribunal Central Administrativo Sul, formulando na sua alegação as seguintes conclusões:

A recorrida ……………. contra-alegou e ampliou o objeto do recurso, concluindo:

1. O Tribunal a quo decidiu bem ao declarar a ineficácia dos atos de execução indevida que aqui estão em causa, tendo em conta a invalidade da resolução fundamentada emitida em 27 de fevereiro de 2015.

2. Os motivos apresentados na resolução fundamentada não são suficientes para efeitos do disposto no n.º 1 do artigo 128.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, que reclama a existência de um grave prejuízo para o interesse público decorrente da proibição de execução do ato suspendendo, o que nunca se verifica na situação em análise.

3. A METROPOLITANO DE LISBOA invocou a impossibilidade de assegurar, sem a resolução fundamentada e consequentemente a conclusão do concurso limitado n.º 10/2014-CPC, a prestação de serviços de vigilância, guardaria e portaria no Lote 2, mas o certo é que tinha antes celebrado com a ………….., em dezembro de 2014, uma alteração ao contrato de prestação de serviços de vigilância, de guardaria e de portaria no Lote 2, mantendo a sua vigência até à conclusão do concurso limitado referido.

4. Assim, se a tal resolução fundamentada não fosse emitida, a METROPOLITANO DE LISBOA continuaria a beneficiar das prestações de serviços de vigilância, de guardaria e de portaria contratualizadas com a ……………., em 30 de dezembro de 2014, e que se mantinham plenamente em vigor.

5. Por isso, esse argumento da METROPOLITANO DE LISBOA não tem qualquer aderência à realidade, consistência ou validade jurídica, razão pela qual decidiu bem o Tribunal a quo.

6. Também o argumento em torno do suposto impacto financeiro é absolutamente irrelevante para efeitos do referido n.º 1 do artigo 128.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.

7. Desde logo, o valor praticado pela …………… em fevereiro de 2015 era o mesmo que foi acordado com a METROPOLITANO DE LISBOA em 30 de dezembro de 2014, cerca de dois meses antes, e, nessa altura, em que já era conhecido o valor da proposta da ………….., não houve qualquer alegação de que o interesse público fosse prejudicado (e muito menos gravemente prejudicado) com essa contratualização.

8. Acresce que a resolução fundamentada apenas pondera, para efeitos do n.º 1 do artigo 128.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, a relevância, em termos de interesse público, das reduções obtidas agregadamente nos lotes 1, 2 e 3. Nunca pondera, por isso, a relevância para o interesse público, quanto a saber se prejudica gravemente o interesse público, decorrente da diferença de valores praticados apenas no Lote 2, o que equivale a dizer que, deste ponto de vista, não houve qualquer ponderação da METROPOLITANO DE LISBOA.

9. Mesmo que assim não fosse, o valor praticado pela ………… - € 110.990,42 –, à luz do contrato celebrado em 30 de dezembro de 2014 e em vigor à data em que foi emitida a referida resolução fundamentada, é inferior ao valor resultante da proposta da ………… - € 111.661,61. Pelo que, também aqui, não existe um qualquer motivo de interesse público invocável ao abrigo do disposto no n.º 1 do artigo 128.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.

10. E mesmo que se comparasse o valor da proposta da ………….. - € 111.661,61 – com a importância que a METROPOLITANO DE LISBOA afirma na resolução fundamentada pagar à …………….. (e que se reportava a novembro de 2014) - € 113.836,35 –, a diferença daí resultante é de € 2.174,74 (dois mil cento e setenta e quatro euros e setenta e quatro cêntimos). Ora, no valor global de adjudicação que é superior a € 13.000.000 (treze milhões de euros) e sabendo-se que essa diferença apenas seria suportada por poucos meses, é evidente que não basta para se afirmar que existe um grave prejuízo para o interesse público decorrente da não execução do ato suspendendo.

11. Também aqui, por isso, decidiu bem o Tribunal a quo.

12. De igual modo decidiu bem o Tribunal a quo ao não atribuir qualquer relevância ao argumento em torno do Tribunal de Contas, uma vez que não tem qualquer utilidade no contexto do n.º 1 do artigo 128.º do referido Código.

13. A argumentação da ……………. em torno da suposta ilegalidade das adjudicações à …………….. é absolutamente irrelevante: (i) tais atos não estão em apreciação nos presentes autos, (ii) a invalidade desses mesmos atos não foi invocada pela METROPOLITANO DE LISBOA na sua resolução fundamentada e (iii) esta entidade, mais do isso, afirmou que as adjudicações tinham sido efetuadas em condições excecionais mas legalmente justificadas.

14. Acresce que a resolução fundamentada é ilegal por ter sido emitida por quem não tinha competência para o efeito, nos termos descritos supra e em violação dos artigos 3.º, alínea a), 7.º, n.º 1, e 12.º dos respetivos Estatutos, o que se invoca a título subsidiário e nos termos do artigo 636.º, n.º 1, do Código de Processo Civil.

*

A ……………… contra-alegou quanto à ampliação.

*

O Ministério Público foi notificado para se pronunciar como previsto na lei de processo.

Cumpridos os demais trâmites processuais, importa agora apreciar e decidir em conferência.

*

Este tribunal tem presente o seguinte:

(1º) o primado do Estado democrático e social de Direito material, num contexto de uma vida socioeconómica submetida ao bem comum e à suprema dignidade de cada ser humano (conforme a nossa Lei Fundamental); (2º) os valores ético-jurídicos do ponto de vista da nossa Lei Fundamental; (3º) os princípios constitucionais estruturantes do Estado de Direito (ex.: a juridicidade, a segurança jurídica para todas as pessoas e a igualdade jurídica de todos os seres humanos); (4º) os comandos definitivos ou normas jurídicas que exijam algo de modo definitivo, dispositivo ou quase-conclusivo (i.e., as normas-regra), sob a égide dos importantíssimos artigos 9º a 11º do nosso Código Civil (cf. K. LARENZ, Metodologia da Ciência do Direito, trad., 3ª ed., FCG, Lisboa, 1997; M. TEIXEIRA DE SOUSA, Introdução ao Direito, Almedina, Coimbra, 2012, pp. 301-411); (5º) os eventuais comandos de otimização que exijam do aplicador a otimização das possibilidades de facto e de direito existentes no caso concreto, através do sopesamento/ponderação racional e justificado das normas colidentes que tenham significados não específicos ou valorativos, sopesamento pelo qual se escolhe a norma a concretizar depois no caso concreto (i.e., normas-princípio, normas não conclusivas, com textura aberta ou com significado não específico e valorativo) (cf. R. GUASTINI, Il giudice e la legge. Lezioni di diritto costituzionale, Giappichelli, Torino, 1995; Lezioni di teoria costituzionale, Giappichelli, Torino, 2001; Lezioni di teoria del diritto e dello stato, Giappichelli, Torino, 2006; “Sobre el concepto de constitución”, in Miguel Carbonell (ed.), Teoría del neoconstitucionalismo. Ensayos escogidos, Trotta-UNAM, Madrid, 2007, pp. 15-27; “A propósito del neoconstitucionalismo”, trad., in Gaceta Constitucional, Tomo 67, Julio-2013, Lima, pp. 231-240; diferentemente R. ALEXY, “Direitos fundamentais e princípio da proporcionalidade”, in O Direito, Ano 146º, 2014, IV, Lisboa, pp. 817-834); e (6º) a máxima da unidade e coerência do sistema jurídico, bem como, quando estritamente necessário, as máximas metódicas da igualdade e da proporcionalidade (cf. arts. 2º, 13º e 18º da CRP).

*

Os recursos, seja para o TCA, seja para o STA, devem ser dirigidos contra a decisão do tribunal a quo e seus fundamentos. Têm o seu âmbito objetivo delimitado pelo recorrente nas conclusões da sua alegação de recurso, alegação que apenas pode incidir sobre as questões que tenham sido apreciadas pelo tribunal recorrido (TAC, TCA ou STA (3)), ou que devessem ser aí oficiosamente conhecidas.

*

II. FUNDAMENTAÇÃO

II.1. FACTOS PROVADOS

Com interesse para a decisão a proferir, está provado o seguinte quadro factual:

«imagens»

Continuemos.

II.2. APRECIAÇÃO DO RECURSO

Aqui chegados, há melhores condições para se compreender o recurso e apreciarmos o seu mérito de modo sindicável, com base em argumentos jurídicos explícitos e racionais, que respeitem (i) a Constituição e o Direito, (ii) a complexidade do fenómeno jurídico e (iii) a verdade dos factos julgados como provados no processo (cf. M. TEIXEIRA DE SOUSA, Introdução ao Direito, 2012, pp. 447-455, e “Prova, poderes da Relação e convicção: a lição da epistemologia”, in Cad. De Direito Privado, nº 44, 2013, pp. 29 ss; A. VARELA et al., Manual de Processo Civil, 2ª ed., 1985, pp. 406-410, 445-495 e 651 ss; J. LEBRE DE FREITAS, A Ação Declarativa Comum, 3ª ed., 2013, pp. 41 ss, 193 ss, 201 ss e 315 ss).

Cumpre, portanto, resolver a seguinte questão:

-o TAC errou ou não, ao apreciar a “resolução fundamentada” prevista no art. 128º/1 CPTA/2002, pois que, sob a égide do critério da evidência, único admissível para efeitos dos nº 3 ss do art. 128º, o juiz cautelar nunca poderia concluir contra as razões desta resolução?

Ora, o essencial da cronologia pertinente consta das páginas 1 e 2 deste acórdão.

Está provado que a E.R., após ser citada e após emitir a “resolução fundamentada” no prazo legal de 15 dias (art. 128º/1/2 do CPTA/2002), prosseguiu com os trâmites posteriores à adjudicação suspendenda, acabando por celebrar com a …………… o contrato público (Nº 19/2015-ML) sujeito ao procedimento pré-contratual em causa e já identificado no início, relativamente ao Lote 2 (aquele em relação ao qual a requerente cautelar, …………, ficou em 2º lugar).

Vejamos.

Previamente, devemos sublinhar a irrelevância, nesta sede, do Contrato nº 33/2014-ML e das suas eventuais ilegalidades, que referimos no relatório. Trata-se de um assunto alheio ao presente processo cautelar, processo este que diz respeito apenas ao procedimento pré-contratual identificado no relatório e que culminou no Contrato nº 19/2015-ML.

Note-se ainda que não estão em causa, aqui, quaisquer atos de execução daquele contrato. Estão apenas em causa neste pedido incidental os atos posteriores à adjudicação e anteriores à execução do contrato, i.e., os atos meramente materiais (também sindicáveis pelo juiz administrativo) e os atos jurídicos respeitantes tanto à preparação (apresentação dos documentos ainda necessários, caução, fixação da minuta) como à celebração (outorga) do contrato cuja adjudicação é aqui suspendenda.

O TAC entendeu o seguinte:

«… Para o efeito, desde logo, aduz-se na Resolução Fundamentada que “ o decretamento das providências requeridas, para além de inviabilizar a adequada prestação dos serviços de segurança dos milhares de passageiros que a Requerida diariamente transporta e das suas instalações, e que se encontra obrigada a assegurar (mediante a prorrogação dos contratos anteriores em termos transitórios e precários) impedirá também a Requerida de reduzir os custos associados aos serviços de segurança em contratação, que atualmente suporta. Mais se invoca a existência de graves prejuízos financeiros para o interesse público, porquanto, caso conclua o procedimento em curso e adjudique os serviços nos termos propostos, a Requerida obterá uma redução de custos com serviços de segurança para o período total de vigência dos contratos (36 meses) de € 1.037.624,76.

«…

«Ora, visando a presente providência cautelar a manutenção do status quo, decorrente do seu efeito suspensivo, atenta a celebração do Contrato n.º 33/2014-ML relativo à “Aquisição dos Serviços de Vigilância, Guardaria e Portaria do Metropolitano de Lisboa, E.P.E. Abrangidas pelo Lote 2 –412/10-GJC (Lote 2), Proc. n.º 35/2014 – CPC – o qual prorrogou por mais seis meses o Contrato n.º 38/2011-ML, que caducaria em 01/04/2014 - e dos respetivos Adicionais 1 e 2, o seu prazo de vigência foi prorrogado, em última instância (ou seja, no Adicional 2), a termo incerto, mantendo-se em vigor até à outorga do contrato a celebrar na sequência do procedimento concursal subjudice.

«Pelo que, mantendo-se o referido contrato em vigor e, consequentemente, sendo assegurados os serviços de vigilância e segurança da Entidade Requerida pela ora Requerente, não se vislumbra em que medida o diferimento do ato suspendendo possa ser gravemente prejudicial para o interesse público.

«De igual modo, falecem os argumentos atinentes à invocada existência de graves prejuízos financeiros para o interesse público. Na verdade, invocou a Entidade Requerida, na Resolução Fundamentada, que em novembro de 2014 despendeu com os serviços de segurança que integram o Lote 2 a quantia de € 356.491,55, passando a pagar, logo que adjudique o concurso objeto dos presentes autos, o montante de € 106.195,97, obtendo, assim, uma redução de custos com o serviço de Segurança para o total de vigência dos contratos no valor de € 1.037.624,76.

«Ora, se não se ignora a necessidade imperiosa de contenção de despesas a que, na conjuntura económica atual, as empresas públicas se encontram votadas, por outra banda, resulta da factualidade indiciariamente assente que o preço máximo contratual, devido a partir de 1 de Janeiro de 2015, computado em € 1.004.946,38 (cfr. Cláusula 9ª do Contrato n.º 33/2014-ML), por força da Cláusula 2ª do Adicional 2 ao Contrato n.º 33/2014-ML relativo à “Aquisição dos Serviços de Vigilância, Guardaria e Portaria do Metropolitano de Lisboa, E.P.E. Abrangidas pelo Lote 2 – 412/10-GJC ( Lote 2), Proc. n.º 35/2014 – CPC, sofreu uma redução de 2,5%. O que, contas feitas, corresponde à quantia de € 979 822,72.

«Pelo que, sendo este valor inferior ao preço contratual anual de € 1.339.939,33 apresentado pela Contrainteressada …………………., S.A., para o visado Lote 2, mostra-se evidente que o diferimento da execução do procedimento subjudice não é gravemente prejudicial para o interesse público».

Assim, lida e relida esta fundamentação da decisão jurisdicional recorrida, não se descortina na mesma qualquer erro, irracionalidade, irrazoabilidade ou imprecisão.

Com efeito, é lógico, verdade e pertinente o ali expendido. Atento o status quo existente aquando da citação e da resolução fundamentada (execução de um contrato semelhante, até ao dia em que fosse celebrado o novo contrato em adjudicação), nenhum perigo existia para o concreto interesse público prosseguido pela ML:

-A segurança e a vigilância do Lote 2 estavam perfeitamente asseguradas, por contrato duradouro, até se resolver este litígio e

-Sem (sobre)custos minimamente relevantes para as finanças da empresa pública ML.

Portanto, as razões constantes da “resolução fundamentada” improcedem, porque não são corretas ou pertinentes, nem são verdadeiras.

A conduta da ML visou apenas, de um ponto de vista objetivo, fazer frente ao obstáculo criado pelos nº 1 e nº 2 do art. 128º CPTA; nada mais.

Ad latere: não se ignora a pertinência do previsto, para o futuro das ações administrativas, no novo art. 45º-A/1/a) do CPTA/2015.

*

III. DECISÃO

Por tudo quanto vem de ser exposto e de harmonia com os poderes conferidos no artigo 202º da Constituição, acordam os Juizes da 1ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso, julgando-o improcedente.

Custas a cargo da recorrente.

Lisboa, 26-11-2015

(Paulo H. Pereira Gouveia - relator)

(Nuno Coutinho)

(Carlos Araújo)

__________________________

(1) O anterior contrato entre a ML e a .........., concursado, com o n.º 38/2011-ML, cessou efeitos em março-2014, ao que se seguiu um contrato por ajuste direto, com base em situação urgente e excecional, com a duração inicial de 6 meses e depois prorrogado até ao fim do concurso nº 10/2014, tendo como partes a ML e a ............... (Contrato n.º 33/2014-ML e seus adicionais nº 1 e nº 2).

(2) A E.R. foi citada em 13-2-2015.
(3) Quanto aos recursos para o nosso Tribunal Constitucional: no caso do recurso de constitucionalidade, reportado a determinada interpretação normativa, ele tem por objeto apenas uma regra abstratamente enunciada e vocacionada para uma aplicação potencialmente genérica, não podendo destinar-se a pretender sindicar o puro ato de julgamento, enquanto ponderação casuística da singularidade própria do caso concreto, não existindo no nosso ordenamento jurídico-constitucional a figura do recurso de amparo para defesa de direitos fundamentais. Daí que não podem as particularidades do caso concreto ou as circunstâncias que rodearam a sua aplicação ao caso, se não integrarem o conteúdo normativo sindicado, delimitando-o, serem fatores determinantes de um juízo de inconstitucionalidade que vai afetar uma norma que, apesar de fundamentar a decisão tomada no processo, tem uma eficácia que extravasa o caso, por força das suas características de generalidade e abstração.