| Decisão Texto Integral: | Acordam no 2º Juízo do TCA Sul
1. Relatório
E.... S.A., intentou no T.A.F. de Leiria acção de contencioso pré-contratual relativo à formação do contrato de “Empreitada de recuperação do Hospital D. Manuel de Aguiar destinado à instalação da Unidade de Cuidados Continuados e Paliativos, contra a Santa Casa Misericórdia de Leiria, pedindo a anulação da deliberação de 2.12.04, que considerou ineficaz a adjudicação da empreitada efectuada à A. e adjudicou a mesma à segunda classificada.
Citada a entidade demandada e a contra-interessada, vieram as mesmas apresentar contestação.
A Mma. Juiza do T.A.F. de Leiria julgou a acção improcedente e absolveu a entidade demandada do pedido.
Inconformada, a A. interpôs recurso jurisdicional para este T.C.A., no qual enunciou as conclusões seguintes:
1ª) O Dono da Obra só pode legitimamente deliberar pela ineficácia da adjudicação ao abrigo do artº 111º do D.L. 59/99, de 2 de Março, quando se encontrem reunidos os pressupostos do mesmo, nomeadamente:
2ª) Quando haja total inércia por parte do adjudicatório em relação à prestação de caução; ou
3ª) Quando este invoque alguma circunstância susceptível de gerar um atraso na prestação da caução, que no entanto não seja considerada atendível por parte do dono da obra, em decisão expressa e fundamentada;
4ª) No caso em apreço, a ora recorrente oportunamente expôs o motivo pelo qual se encontrava impedida de apresentar a caução, alertando para a circunstância de tal se verificar por motivos perfeitamente independentes da sua vontade, que in casu se prendiam com um atraso na emissão das garantias por parte da entidade bancária;
5ª) Perante esta justificação, o Dono da Obra tinha à sua opção uma de duas alternativas: (I) aceitava a justificação apresentada, caso entendesse ser suficientemente justificativo o facto impeditivo alegado, concedendo uma prorrogação do prazo ou (II) não aceitava a justificação apresentada, notificando o concorrente da sua decisão; no entanto nada disse;
6ª) Não se encontravam in casu preenchidos todos os pressupostos para o Dono da Obra considerar ineficaz a adjudicação efectuada à ora recorrente, pelo que tal decisão é ilegal por violação do art. 111º do D.L. 59/99, de 2 de Março;
7ª) A decisão em crise é também ilegal por violação dos princípios da boa fé, na sua modalidade de tutela da confiança dos administrados, e da colaboração entre a Administração e os particulares;
8ª) Na medida em que o silêncio do Dono da Obra criou, na esfera jurídica da ora recorrente, uma expectativa, legitimamente tutelada, de que a justificação apresentada havia sido aceite;
9ª) Tal decisão é ainda ilegítima, nos termos do artº 334º do Cód. Civil, porque configura manifestamente o exercício abusivo do direito previsto no artº 111º do D.L. 59/99, de 2 de Março;
10ª) Enferma ainda de vício de violação de lei por violação do princípio da proporcionalidade, consagrado no artº 12º do D.L. 197/99, de 8.06, porquanto onera a ora recorrente com uma sanção perfeitamente inadequada face aos fins e objectivos a realizar;
11ª) Enferma do vício de violação do princípio da prossecução do interesse público, princípio este consagrado no nº 1 do art. 7º do D.L. 197/99, de 8 de Junho;
12ª) Porquanto tal decisão implicou que a obra fosse adjudicada à segunda classificada, portanto a uma proposta que apresentava um preço substancialmente superior, sem qualquer vantagem comparativa para o interesse público;
13ª) E, finalmente, a decisão impugnada é ilegal, por vício de forma, consubstanciado em violação do dever legal de fundamentação e de audiência prévia, nos termos impostos pelos arts. 100º e 124º nº 1, al. a) do Cód. Proc. Administrativo e pelo nº 5 do art. 268º da C.R.P.
14ª) Acresce que a sentença recorrida é nula por omissão de pronúncia (nº 1, al. d) do art. 668º do Cód. Proc. Civil), já que não se pronunciou sobre a questão da ilegitimidade da recusa, por parte do Dono da Obra, em aceitar as garantias bancárias prestadas pela ora recorrente.
A entidade recorrida contra-alegou, pugnando pela manutenção do julgado.
O Digno Magistrado do Ministério Público emitiu douto Parecer no sentido de ser concedido provimento ao recurso.
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2. Matéria de Facto
A decisão recorrida considerou indiciariamente provada a seguinte factualidade relevante.
a) A Santa Casa da Misericórdia de Leiria abriu concurso público da empreitada de “Reconstrução e adaptação do Hospital D. Manuel de Aguiar, para a instalação de unidade de cuidados continuados e paliativos”, mediante anúncio publicado no D.R. III Série, nº 111, de 22.05.04, alterado por anúncio publicado no D.R. III Série, nº 145, de 22.06.04;
b) A Autora apresentou a sua candidatura a este concurso;
c) Por ofício recebido a 10.11.04, a A. foi notificada da deliberação da Mesa administrativa da Santa Casa da Misericórdia de Leiria, que decidiu adjudicar-lhe a referida empreitada no valor global de 971.263,85 €, sendo-lhe concedido o prazo de 10 dias para apresentar um conjunto de documentos, entre os quais uma caução correspondente a 5% sobre o valor da adjudicação (cfr. doc. 5, junto à p.i.);
d) No dia seguinte, em 11.11.04, a A. solicitou ao Banco Espírito Santo a emissão das garantias bancárias, pedindo que fossem emitidas “o mais rápido possível” (cfr. doc. 6 junto à p.i.);
e) A data limite para a apresentação dos documentos referidos na alínea anterior terminava a 24.11.04;
f) Em 19.11.04, a A. entregou em mão toda a documentação solicitada, excepto a caução. Entregou igualmente uma carta, em que identifica cada um desses elementos, no final da qual consta: “Relativamente à caução, já solicitámos as garantias bancárias para a mesma e estamos a aguardar a sua emissão, após o que as mesmas ser-vos-ão entregues, logo que as recebermos”;
g) A A. não recebeu qualquer resposta a essa carta por parte da entidade Demandada;
h) Em 2.12.04, a Mesa Administrativa da Santa Casa da Misericórdia de Leiria deliberou, por unanimidade, considerar ineficaz a adjudicação à A. e adjudicar definitivamente a empreitada à segunda classificada Socoliro, Construções, S.A. (acto impugnado cfr. doc. 10 junto à p.i.);
i) Em 13.12.04, a A. tentou entregar nos serviços da Requerida as garantias bancárias que nesse dia obteve, vendo recusada a sua recepção;
j) Na mesma data, a A. recebeu ofício notificando-lhe a decisão referida em h);
k) Nesse ofício é referido, designadamente “(...) até à data não apresentaram caução (...) trata-se de documento indispensável para a formalização contratual e consequente consignação da empreitada. Esta situação está a impedir o início da obra e por este motivo a comprometer seriamente a utilização das verbas já aprovadas no âmbito do Programa Comunitário Saúde XXI, assim como a futura formalização de Acordos de Cooperação com a Administração Regional de Saúde do Centro. Perante tal cenário, comprometedor para a Misericórdia de Leiria, e pelas faculdades de “poder discricionário” conferidas pelo art. 111º do D.L. 59/99, de 2 de Março, somos a comunicar a V. Exas que a Misericórdia decidiu, em reunião de 2.12.04, considerar a ineficácia da adjudicação à EE...., S.A. e adjudicar definitivamente a empreitada à segunda classificada;
l) O projecto de reconstrução e adaptação do Hospital D. Manuel de Aguiar obteve apoio financeiro concedido pelo Programa Saúde XXI (num total de 1.101.459 €, com possibilidade de um incentivo de 500.000 €). Sob pena de ser proposto o cancelamento do financiamento concedido, a Santa Casa da Misericórdia de Leiria elaborou uma reprogramação temporal do projecto, na qual se comprometeu a concluir a obra de construção da Unidade de Cuidados Continuados até Abril de 2005; apetrechar a UCC até Maio de 2005 e dar início ao seu funcionamento em Junho de 2005.
m) O projecto refere-se à criação de uma unidade de internamento de estadia média e prolongada, cuidados paliativos, unidade de dia e assistência domiciliária integrada, tendo em vista aumentar a oferta de cuidados continuados às pessoas com situações de doença de evolução prolongada e com dependências físicas e funcionais marcadas. Prevendo-se que venha a dispor para o conjunto das vertentes de intervenção de 31 camas, e de uma capacidade assistencial de 35 internamentos por ano em cuidados paliativos, 120 internamentos por ano em cuidados (transitórios e prolongados), 60 doentes tratados por ano na unidade de dia e 520 intervenções domiciliárias por ano. No âmbito do projecto está prevista a criação de 20 postos de trabalho.
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3. Direito Aplicável
A decisão recorrida, julgou a acção improcedente, expendendo, nomeadamente, o seguinte: “Para que se habilite o dono da obra a ponderar se considera ou não suficientemente justificado determinado impedimento a que o adjudicante afirma ser alheio, é necessário que este invoque uma situação de impedimento objectiva e concreta.
Não tendo vindo a A. a anunciar, no seu ofício de 19.11.04, que se encontrava impedida de juntar a caução nos próximos dias do prazo ainda em curso, vindo tão só a comunicar que não o faria naquele momento, não poderia a dona da obra concluir que tinha sido invocado um impedimento a que o adjudicante era alheio, nem tão pouco, por conseguinte, a considerá-lo justificação bastante”.
Deste modo, concluiu a decisão recorrida, improcede o invocado de violação de lei, por violação do art. 111º do D.L. 59/99, de 2 de Março imputado pela A. ao acto impugnado.
Quanto aos invocados vícios de forma por falta de fundamentação e preterição de audiência prévia da A., os mesmos foram igualmente julgados improcedentes, sendo que, quanto a este último vício, “atentas as circunstâncias a intervenção do interessado se tornou inútil, seja porque o contraditório já se encontra assegurado, seja porque, seja porque, independentemente da sua intervenção e das posições que a mesma pudesse tomar, a decisão da Administração só poderia ser aquela”. Ou seja, de nada teria servido o cumprimento dessa formalidade, pois, face à não invocação por parte da A. de qualquer concreto impedimento para a falta de entrega das garantias até 24.11.04, a entidade demandada encontrava-se legalmente vinculada, por força do disposto no aludido art. 111º, a considerar caducada aquela adjudicação inicial.
Inconformada com este entendimento, a EE.... S.A. alega que a sentença recorrida enferma de erro de julgamento, e que a decisão da Santa Casa de Leiria de 2.12.04, tomada ao abrigo das “faculdades de poder discricionário conferidas pelo art. 111º do D.L. 59/99 de 2 de Março, enferma de vício de violação de lei, uma vez que não se encontram preenchidos, in casu, todos os pressupostos de aplicação desta disposição. Concretamente, no caso em apreço, a não prestação atempada da caução resultou de um impedimento independente da vontade da ora recorrente, enquanto adjudicatária da supra mencionada empreitada, impedimento este que, sendo alheio à sua vontade, foi atempadamente transmitido ao Dono da Obra, sem que este se tenha vindo a pronunciar sobre o mesmo.
Conclui a recorrente que a decisão em crise é, pois, ilegal, por violação do disposto no art. 111º do Dec. Lei 55/99, de 2 de Março e do princípio da boa fé, configurando manifestamente o exercício abusivo de direito por parte do dono da obra, além de violar o princípio da proporcionalidade consagrado no art. 12º do D.L. 197/99.
Finalmente, a sentença recorrida incorreu em omissão de pronúncia, por não se pronunciar sobre a questão da ilegitimidade da recusa, por parte do Dono da Obra, em aceitar as garantias bancárias prestadas pela ora recorrente, sendo por isso nula nos termos do nº 1, alínea d) do art. 668º do Cód. Proc. Civil.
O Digno Magistrado do Ministério Público, acompanhando no essencial a argumentação da recorrente, conclui que a deliberação de 2.12.04, da autoria da Mesa Administrativa da Santa Casa de Misericórdia de Leiria, enferma de vício de violação de lei, por erro de interpretação e aplicação do art. 111º do D.L. nº 59/99, de 2 de Março e, o julgado que a confirmou, enferma do mesmo vício.
É esta a questão a analisar.
Vejamos, em primeiro lugar, se se verifica a violação, por parte da decisão recorrida, do disposto no artº 111º do Dec. Lei 59/99, de 2 de Março, bem como dos princípios da boa fé, da colaboração e da proibição do abuso de direito.
O art. 111º do Dec. Lei 59/99, de 2 de Março, estatui que “se o adjudicatário não prestar em tempo a caução e não houver sido impedido de o fazer por facto independente da sua vontade que não seja reputado justificação bastante, a adjudicação caduca (...)
Como escreve Jorge Andrade da Silva, em qualquer dos casos previstos na norma (não prestação de caução ou prestação de caução após o decurso do prazo), “ou o concorrente veio justificar-se perante o dono da obra alegando o facto impeditivo ou não o fez. Nesta última hipótese, a adjudicação terá de considerar-se logo sem efeito (...) “E essa será igualmente a consequência de o empreiteiro se ter vindo justificar, mas tal justificação não ter sido aceite pelo dono da obra. Esta será uma decisão que aquele toma no uso de um poder discricionário (cfr. “Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas”, Almedina, 7ª ed., p. 354).
Como é óbvio, o ónus da prova da justificação incumbe à Autora, e tal justificação é apreciada de acordo com os critérios e interesses do dono da obra, embora com respeito dos princípios da colaboração e boa fé.
Ora, no caso concreto, e como resulta da matéria de facto assente, foi concedido à A. o prazo de 10 dias para apresentar um conjunto de documentos, entre os quais uma caução correspondente a 5º sobre o valor da adjudicação, e em 11.11.04 a A. solicitou ao Banco Espírito Santo a emissão das garantias bancárias, “o mais rápido possível”.
A data limite para a apresentação dos documentos terminava a 24.11.04.
Em 19.11.04, a Autora entregou em mão toda a documentação solicitada, excepto a caução, informando que “Relativamente à caução já solicitámos as garantias bancárias para a mesma e estamos a aguardar a sua emissão (...) as mesmas ser-vos-ão entregues logo que as recebermos”.
A Autora não recebeu qualquer resposta, e em 2.12.04, a Mesa Administrativa da Santa Casa da Misericórdia de Leiria deliberou, por unanimidade, considerar ineficaz a adjudicação à A. e adjudicar definitivamente a empreitada à segunda classificada.
Perante esta factualidade, a não prestação atempada da caução é imputável à A., que nas suas relações com a entidade bancária não actuou com a diligência necessária, nomeadamente não a informando da data limite para a emissão das garantias (cfr. doc 6 junto com a p.i.). Por outro lado, perante o teor da comunicação da A., datada de 19.11.04, não se vislumbra que a lei impusesse ao Dono da Obra uma resposta, inexistindo qualquer obrigação de interpelação por parte deste, pelo que não foram violados os princípios da boa fé e da colaboração. Na verdade, a EE.... nunca informou a entidade demandada de que iria apresentar as garantias bancárias fora do prazo, nem solicitou qualquer prorrogação do mesmo prazo, como deveria ter feito.
Ou seja, perante o teor daquela informação omissiva e insuficente, que não constitui uma verdadeira justificação, não seria razoável impor à Dona da Obra a tomada de qualquer posição. E nem o silêncio mantido pela Dona da Obra pode razoavelmente ser interpretado como gerador de qualquer expectativa legítima na situação jurídica da Autora, que na realidade não pediu a justificação do atraso na apresentação da caução e não pediu a prorrogação do prazo para o fazer, não podendo a Dona da Obra prever, por falta de elementos, que a Autora não iria cumprir o prazo estipulado, para a apresentação das garantias
Aliás, a decisão recorrida, a nosso ver, analisou correctamente esta situação, ao escrever que “Conforme resulta da alínea f) do probatório, relativamente à prestação da caução, o que a A. afirmou foi apenas que já havia solicitado as garantias bancárias e que se encontrava a aguardar a sua emissão, pelo que as mesmas seriam entregues à Dona da Obra logo que a A. as recebesse. Tão só.
O que não configura qualquer justificação para a não entrega das garantias dentro do prazo fixado, mediante a invocação de uma situação concreta de impedimento (apenas, e quando muito, seria um alerta para a possibilidade de um eventual impedimento, sem contudo se comprometer com qualquer data limite para a referida entrega)”.
A A., na realidade, quando ainda faltavam três dias úteis para o fim do prazo da entrega das garantias, não declarou que se encontrava impedida de as vir juntar entretanto, nem requereu qualquer prorrogação de prazo para o efeito, pelo que a entidade demandada não poderia entender a referida comunicação como uma qualquer justificação para uma impossiblidade que não foi sequer mencionada, entendendo antes, legitimamente, que a A. tencionava ainda entregar as garantias bancárias até ao dia 24.11.04”.
E nesta matéria, acrescentamos nós, é temerário admitir hipotéticas justificações ou prorrogações implícitas, devendo antes analisar-se com rigor o teor das declarações e comportamentos provados nos autos.
E assim, salvo o devido respeito, nada permite inferir que a ora recorrida “aceitou” a justificação e o atraso para entrega da caução.
Improcede, pois, o primeiro dos vícios alegados, tendo sido devidamente interpretado o art. 111º do Dec. Lei 59/99, de 2 de Março, e observados, por parte da demandada, os princípios da boa fé, e da colaboração, sem que se vislumbre qualquer abuso de direito.
Passemos ao seguinte.
Alega a recorrente que a decisão em crise viola o princípio da proporcionalidade consagrado no artº 12º do D.L. 197/99, de 8 de Junho, aplicável “ex vi” do artº 4º mesmo diploma, porquanto onera a ora requerente com uma sanção perfeitamente desadequada face aos fins e objectivos a realizar.
Sucede, porém, que a declaração de ineficácia da adjudicação é a única sanção prevista na lei para o caso de não apresentação da caução no prazo estipulado, nã podendo a Dona da Obra aplicar qualquer outra.
Por outro lado tal declaração impunha-se, por razões de celeridade no início da obra, sendo certo que a ora recorrida desconhecia se a recorrente viria alguma vez a entregar as referidas garantias bancárias. E os interesses em causa são relevantes (cfr. matéria de facto consignada nas alíneas k) l) e m) da decisão recorrida).
Improcede, assim, este segundo vício
Passemos ao terceiro.
A Autora alega que o Dono da Obra incorreu, ainda, em manifesta violação do princípio da prossecução do interesse público, ao decidir pela ineficácia da adjudicação efectuada à ora recorrente, adjudicando a empreitada à segunda classificada por um preço substancialmente superior e ao manter essa decisão quando nada obstava a que o contrato fosse celebrado com a ora recorrente.
Sendo certo, diz a recorrente, que a sua proposta foi, no âmbito do concurso em apreço, inquestionávelmente a proposta economicamente mais vantajosa, na medida em que apresentou o melhor preço (971.263.85 €), com ampla margem relativamente ao preço da proposta classificada em segundo lugar (1.086.366.61 €).
Sucede, porém, como justamente alega a demandada, que, perante a demora na entrega da caução e desconhecendo a recorrida se a mesma seria entregue, impunha-se garantir as fontes de financiamento e salvar o contrato, procedendo a nova adjudicação, e evitando a delonga que certamente implicaria a repetição do concurso.
Assim, vê-se que a actuação da demandada visou, em vez de violar, a prossecução do interesse público, improcedendo, igualmente, este vício.
Por último, a recorrente invoca o vício de forma por falta de fundamentação e por falta de audiência prévia
Alega, em síntese, que a decisão em crise, na medida em que encerra uma recusa implícita da justificação apresentada pela ora recorrente, sem exteriorização dos motivos dessa recusa, padece de vício de forma por falta de fundamentação, incorrendo a sentença recorrida no mesmo erro.
E que, ao contrário do que entendeu a sentença recorrida, a decisão em apreço, pelas suas consequências e pelo grau de lesividade que comporta, sempre teria de ser precedida de audiência prévia, nos termos gerais do art. 100º e seguintes do Código de Procedimento Administrativo, disposições que se impõem à Administração no âmbito da sua actuação em geral e no dos procedimentos de adjudicação administrativa em particular.
Salvo o devido respeito, não lhe assiste razão, neste caso concreto.
Quanto à pretensa falta de fundamentação, há que dizer, em primeiro lugar que a declaração de ineficácia da adjudicação é a consequência necessária, prevista na lei, para o caso de prestação atempada de caução. Em tal situação, a adjudicação caduca, tal como previsto no art. 111º do D.L. 59/99, de 2 de Março.
Acresce que, como nota a decisão recorrida, a entidade demandada deu a conhecer à A. as razões de facto e de direito, perceptíveis a um destinatário normal, que motivaram a decisão, tendo referido que a não apresentação da caução estava a impedir o início da obra e a comprometer a utilização das verbas já aprovadas no âmbito do Programa Comunitário Saúde XXI, assim como a futura formalização de Acordos de Cooperação com a Administração Regional de Saúde do Centro.
Perante tal cenário, comprometedor para Misericórdia de Leiria, e pelas faculdades de “poder discricionário” conferidas pelo art. 111º do D.L. 59/99, de 2 de Março (..) a Misericórdia decidiu, em reunião de 2.12.2004, considerar a ineficácia da adjudicação à EE...., SA e adjudicar definitivamente a empreitada à segunda classificada”.
Esta fundamentação é, a nosso ver, clara e suficiente para a apreensão, por parte da Autora, da motivação do acto impugnado.
Vejamos, agora, se se verifica vício de forma por falta de audiência prévia.
Esta, consagrando o princípio da participação dos cidadãos na formação das decisões administrativas, não é, contudo, de realização obrigatória em todos os casos, mas só quando possuir um alcance de utilidade para o interessado. Nomeadamente, tem sido entendido que o vício de forma resultante do não cumprimento da formalidade de audiência dos interessados, prevista no artº 100º nº 1 do C.P.A., não possui carácter invalidante sempre que, através de um juízo de prognose póstuma, o tribunal conclua que a decisão tomada era a única concretamente possível (cfr. entre outros, o Ac. S.T.A. de 12.12.2001, Rec. 34981 (Pleno); Pedro Machete, A Audiência dos Interessados no Procedimento Administrativo, U.C.E., 1995, p. 459 e seguintes).
Ora, no caso concreto, perante a detectada justificação do facto impeditivo do incumprimento, no dia 24 de Novembro de 2004, no tocante à exigência de prestação atempada da caução, a demandada não poderia tomar outra atitude
a declaração de ineficácia da adjudicação inicialmente efectuada. Acresce que, nos termos do artº 103º nº 1, alínea a) do Cód. Proc. Administrativo, a urgência da decisão sempre permitiria à demandada dispensar a audiência dos interessados (cfr. Ac. do STA de 1.07.03, Proc. nº 1429/02), e tal urgência era óbvia, pois que consistia na necessidade de iniciar as obras de reconstrução do Hospital D. Manuel de Aguiar, e dado o risco de se perderem os incentivos financeiros concedidos ao abrigo do Progama Saúde XXI e não poder formalizar os acordos de cooperação com a A.R.S. do Centro, de interesse vital para a população.
Inexiste, portanto o alegado vício.
Quanto à invocada nulidade da sentença por omissão de pronúncia (al. d) do nº 1 do artº 668º do Cód. Proc. Civil) sobre a questão da ilegitimidade da recusa por parte do dono da obra em aceitar as garantias bancárias prestadas pela recorrente, é manifesto que também se não verifica: a análise de tal questão é inútil, visto que prejudicada pela decisão tomada no sentido de considerar caducado o prazo para a entrega da caução (art. 660º nº 2 do C.Pr. Civil), isto além de ser válida a justificação constante do despacho de fls. 295 da Mma. Juíza “a quo”.
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4. Decisão.
Em face do exposto, acordam em negar provimento ao recurso e em confirmar a decisão recorrida.
Custas pela A., com redução a metade (art. 73-E nº 1, al. b) do C.C.J.)
Lisboa, 27.07.05
as.) António de Almeida Coelho da Cunha (Relator)
António Ferreira Xavier Forte
Joaquim Pereira Gameiro |
