| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência os juízes do Tribunal Central Administrativo Sul:
A P.... L.da e outras, vieram interpor o presente RECUSO JURISDICIONAL do saneador/sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, de 7.6.2005, a fls. 188 e seguintes, pelo qual foi julgada totalmente improcedente a acção de contencioso pré-contratual que tinha interposto contra o Ministério da Defesa Nacional e a Sociedade ..., S.A. .
Apresentou as alegações e conclusões que constam de fls. 359 e seguintes e 504 e seguintes, imputando à sentença o vício de nulidade e vários erros de julgamento.
O Ministério da Defesa Nacional, na pessoa do Chefe do Estado-Maior da Força Aérea, contra-alegou conforme consta de fls. 428 e seguintes.
A M/ma Juíza a quo manteve a decisão recorrida pronunciando-se pela não verificação de qualquer nulidade da sentença.
O Ministério Público nesta 2ª Instância não emitiu parecer final sobre o recuso jurisdicional.
* Cumpre decidir.* A sentença recorrida deu como provados, sem reparos das partes, os seguintes factos com relevo:
A) Em 6.10.2004 foi publicado anúncio no Diário da República, 3ª Série, n.º 235, publicitando a abertura de concurso público para execução da empreitada de «construção de depósito confinado para armazenamento do amianto na BA 11 - Beja», ao qual foi atribuído o n° 19/DI/04 - ver fls não numeradas do volume 2 do processo administrativo apenso e doc de fls 48 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
B)No n° II. 1.6) desse aviso consta que a descrição / objecto do procedimento consiste no «transporte e armazenamento de amianto incluindo adaptação de uma cave para este efeito - ver fls não numeradas do volume 2 do processo administrativo apenso e doc de fls 48 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
C) O Programa do Concurso encontra-se materializado no processo administrativo apenso, vol. 1, cujo conteúdo aqui se dá por reproduzido, nomeadamente o ponto 6.; 16.; 15°; 19..
D)O Caderno de Encargos encontra-se materializado no processo administrativo apenso, vol. 1, cujo conteúdo aqui se dá por integralmente reproduzido, dele constando, designadamente:
«1.DISPOSIÇÕES GERAIS Disposições e cláusulas por que se rege a empreitada:
1.1.1. Na execução dos trabalhos e fornecimentos abrangidos pela empreitada na prestação dos serviços que nela se incluem observar-se-ão:
a) O DL n° 59/99, de 2.3.
13.2. OBJECTO DA EMPREITADA
A obra a executar consiste essencialmente no seguinte:
- Transporte e armazenamento de amianto incluindo adaptação de uma cave para este efeito.
CONDIÇÕES TÉCNICAS ESPECIAIS
1.Objectivo.
A presente empreitada tem como objectivo proceder ao confinamento e transporte do amianto armazenado no edifício 318 para a cave do edifício 314.
2.Desenvolvimento da Obra
A obra desenvolve-se nas seguintes fases:
1ª fase - Desassoreamento e reparação do sumidouro existente na rampa de acesso à cave. Estes trabalhos incluem, se necessário, refazer a ligação do sumidouro à rede geral. Esta operação deverá ser efectuada se se verificar a não possibilidade de reparação do sumidouro. Deverá, ainda, ser executada, na ligação do sumidouro à tubagem, uma caixa separadora de areias. Após estas operações deve-se proceder à bombagem das águas existentes na cave em questão.
2ª fase - Pretende-se a separação total entre a cave e o piso superior pelo que, deverão ser tamponadas as aberturas existentes na laje do piso, nomeadamente a abertura do vão de escada do compartimento 23 e, se necessário devido ao atingir da capacidade de armazenamento das salas 17 a 25, deverá ser desmontado o elevador existente e tamponada a abertura para o piso superior. O fecho destas aberturas será conseguido através da execução de lajes maciças em betão armado, cuja armadura deverá ser idêntica e amarrada às armaduras das lajes existentes.
3ª fase - Transporte do amianto armazenado no edifício 318 para os compartimentos existentes na cave do edifício 314, devendo estes começar a ser ocupados do fundo da cave para a sua entrada. Após o completamento da capacidade de armazenamento de cada sala, esta deve ser tamponada com uma parede de alvenaria, tendo para este efeito de se remover qualquer vão existente. Deverão ainda ser tamponadas quaisquer aberturas existentes para ventilação.
Antes do início de qualquer sessão de trabalho no interior do edifício todo o material a remover bem como a zona de armazenamento deverão ser previamente molhados, através de processo tipo chuveiro. Esta operação deverá ser repetida sempre que necessário, de modo a que o material a remover e as zonas de trabalhos se encontrem permanentemente húmidos, evitando-se a dispersão aérea das fibras de amianto.
Todo o material a remover, mesmo que aparentemente se encontre em perfeitas condições de armazenamento, deverá ser embrulhado na totalidade dentro de sacos de polietileno de membrana dupla, ou duplamente ensacados em sacos de membrana simples após o que se procederá à sua selagem. Imediatamente antes do transporte de cada conjunto de palete/ material para a cave do edifício 318, este deverá ser molhado (lavado) a fim de se removerem todos os resíduos exteriores de amianto. O transporte deverá ser feito através de empilhador, devendo o material ser transportado sobre paletes de madeira, devidamente cintado. A altura total de cada pilha de material! e respectiva palete, não deverá exceder 1,40m, podendo, no local de armazenamento ser colocada uma pilha sobre a outra, devendo-se garantir a estabilidade do conjunto através de um correcto acondicionamento.
Todos estes trabalhos e equipamentos embora não possuam medição detalhada no Mapa de Trabalhos consideram-se incluídos no preço global da empreitada (custos de estaleiro) pelo que não serão posteriormente objecto de Erros e Omissões.
4afase - depois de removido e armazenado todo o amianto existente no edifício 318, deverá ser substituído o portão de entrada na cave, incluindo-se a remoção do existente».
E) Em 22.10.2004 a Autora «Portuamianto - Limpezas Industriais e Construção Civil, Lda.», ao abrigo do art. 49° do DL n.º 59/99, de 2.3, apresentou reclamação por irregularidade na escolha do regime de abertura do concurso, o aplicável às empreitadas de obras públicas, previsto no DL n° 59/99, de 2.3, quando devia ser o aplicável à realização de despesas públicas com aquisição de serviços, previsto no DL n° 197/99, de 8.6, e por irregularidades constantes das Condições Técnicas Especiais que fazem parte do Caderno de Encargos - ver fls não numeradas do vol. 2 do processo administrativo apenso.
F) Em 5.11.2004 a Demandada decidiu o seguinte, que comunicou à reclamante:
«ASSUNTO: Reclamação da empresa Portuamianto - Concurso Público n.º 19/DI/04.
(...)
2.Nos termos do art. 5o do DL 59/99, de 2.3, há um momento próprio para aferir da escolha do regime jurídico aplicável a um procedimento, sendo certo que no caso em apreço a escolha pelo regime das empreitadas de obras públicas foi feita tendo em atenção o tipo de trabalhos em causa.
3.As condições técnicas especiais do Caderno de Encargos foram elaboradas tendo em conta a respectiva legislação aplicável, bem como as características específicas dos trabalhos a desenvolver.
4.Nestes termos e pelos fundamentos supra expostos, indefiro a reclamação apresentada» - ver fls não numeradas do vol. 2 do processo administrativo apenso.
G) Em 5.11.2004 as Autoras concorreram, em Consórcio, ao concurso público mencionado em A), pelo preço global de €: 248.700,00 com acréscimo de IVAÍ correspondendo, de acordo com a nota justificativa do preço proposto, €: 49.992,00 à construção do depósito e €: 198.708,00 ao transporte do amianto existente no edifício 318 para o edifício 314, incluindo ensacamento, cintagem e todos os trabalhos e acessórios necessários - ver volume 5 e 6 (documentos de habilitação do concorrente) e 7 (proposta do concorrente) do processo administrativo apenso, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
H) A Autora «Ekonor, SA» não apresentou a declaração dos trabalhos especializados - ver documentos apresentados com a proposta no vol. 7 do processo administrativo apenso e doe de fls 80 a 83 dos autos.
I) Em 5.11.2004 a Contra-interessada concorreu ao concurso público mencionado em A), pelo preço global de €: 169.422,00 com acréscimo de IVA, correspondendo, de acordo com a nota justificativa do preço proposto, €: 64,442,00 à construção e €: 105.000,00 ao transporte do amianto existente no edifício 318 para o edifício 314, incluindo ensacamento, cintagem e todos os trabalhos e acessórios necessários - ver volume 3 (documentos de habilitação do concorrente) e 4 (proposta do concorrente) do processo administrativo apenso, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
J) Em 5.11.2004 a concorrente «Tetocivil, Lda» concorreu ao concurso público mencionado em A), pelo preço global de €: 213.155,00 com acréscimo de IVA, correspondendo, de acordo com a nota justificativa do preço proposto, €: 89.855,00 à construção e €: 123.300,00 ao transporte do amianto existente no edifício 318 para o edifício 314, incluindo ensacamento, cintagem e todos os trabalhos e acessórios necessários - ver volume do processo administrativo apenso junto a fls 185, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
K) Em 29.10.2004 a concorrente «Lovimec» concorreu ao concurso público mencionado em A), pelo preço global de €: 184.000,00 com acréscimo de IVA, correspondendo, de acordo com a nota justificativa do preço proposto, €: 42.000,00 à construção e €: 142.000,00 ao transporte do amianto existente no edifício 318 para o edifício 314, incluindo ensacamento, cintagem e todos os trabalhos e acessórios necessários - ver volume do processo administrativo apenso junto a fls 185, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
L) Em 5.11.2004 a concorrente «Alvenobra, Lda» concorreu ao concurso público mencionado em A), pelo preço global de €: 183.707,22 com acréscimo de IVA, correspondendo, de acordo com a nota justificativa do preço proposto, €: 138.815,41 à construção e €: 44.891,81 ao transporte do amianto existente no edifício 318 para o edifício 314, incluindo ensacamento, cintagem e todos os trabalhos e acessórios necessários - ver volume do processo administrativo apenso junto a fls 185, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
M) Em 4.11.2004 a concorrente «Ambisider, SA / Ricobra» concorreu ao concurso público mencionado em A), pelo preço global de €: 346.686,00 com acréscimo de IVA, correspondendo, de acordo com a nota justificativa do preço proposto, €: 121.374,00 à construção e €: 225.312,00 ao transporte do amianto existente no edifício 318 para o edifício 314, incluindo ensacamento, cintagem e todos os trabalhos e acessórios necessários - ver volume do processo administrativo apenso junto a fls 185, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
N) No dia 8.11.2004 teve lugar o acto público de abertura das propostas, tendo então sido admitidas as propostas dos concorrentes a seguir indicados:
1.«Tetocivil, Lda»,
2.«Soares da Costa, SA»,
3.«Lovimec»,
4.«Alvenobra, Lda»,
5.«Ambisider, SA/Ricobra»,
6.«Ekonor /Portuamianto /RRC» - ver acta de concurso de fls não numeradas do vol. 2 do processo administrativo apenso, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
O) Em 16.12.2004 a Comissão de Abertura do Concurso elaborou o relatório de qualificação dos concorrentes, inserto a fls 67 a 79 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, de que consta:
« (...)
8. a. Quanto à capacidade económica e financeira dos concorrentes, importa cumprir o estipulado em 19.3 do programa do Concurso e, para o efeito, foram elaborados os quadros constantes dos Anexos C a J, que se dão aqui por reproduzidos, dos quais se constata que não cumprem os requisitos referidos naquele ponto, as seguintes empresas:
- «Ambisider SA»,
- «Portuamianto, Lda».
Em termos legais, as empresas concorrentes em consórcio obrigam-se a constituir-se em consórcio antes da celebração do contrato.
Dado que a empresa Ambisider SA se apresenta a concurso em consórcio com a empresa Ricobra, Lda, consequentemente o consórcio é considerado não apto, já que o Estado não pode contratar com empresas que não cumpram os requisitos mínimos no que concerne à capacidade económico-financeira.
Analogamente, a empresa Portuamianto, Lda apresenta-se a concurso em consórcio com as empresas Ramalho Rosa Cobetar, SA e Ekonor, SA, logo, pelas razões acima aduzidas em relação ao outro consórcio, tem de se considerar o consórcio não apto.
Assim, os concorrentes considerados não aptos para passarem à fase seguinte de análise e como tal que produz já o resultado de não preencherem as condições para a execução da obra, são os seguintes:
- Consórcio Ambisider SA /Ricobra, Lda,
- Consórcio Portuamianto, Lda / Ramalho Rosa Cobetar, SA / Ekonor, SA.
b. Quanto à capacidade técnica foi dado cumprimento ao disposto em 19.4 do Programa do Concurso, e foi verificada para os restantes concorrentes:
- «Tetocivil, Sociedade de construções civis, Lda»,
- «Sociedade ..., SA»,
- «Lovimec - Renovação Urbana e Construções, Unipessoal, Lda»,
- «Alvenobra - Sociedade de Construções, Lda».
Tendo-se comprovado o seguinte:
i. Conforme exigido na ai a) do 19.4 do Programa de Concurso, que determina a obrigatoriedade do concorrente ter executado pelo menos uma obra de idêntica natureza e de valor não inferior a 50% do valor de base da obra posta a concurso, conclui-se que os concorrentes: «Tetocivil, Lda», «Lovimec, Lda», «Alvenobra, Lda» não apresentam nenhuma obra que cumpra o requisito supracitado, pelo que se consideram não aptos para a execução da obra.
O concorrente «Sociedade ...» apresenta pelo menos, uma obra de idêntica natureza de valor não inferior a 50% do preço base da obra posta a concurso, pelo que cumpre o exigido em 19.4.a) do Programa de Concurso.
ii. Nos termos da al. b) de 19.4 do Programa de Concurso, o equipamento e a ferramenta especial que o concorrente «Sociedade ...», se propõe utilizar em obra é adequado às suas exigências técnicas e respeita o exigido no Caderno de Encargos;
iii. Nos termos da al. c) de 19.4 do Programa de Concurso, os técnicos e os serviços técnicos que o concorrente «Sociedade ...» se propõe afectar à obra são os adequados, respeitando o exigido no Caderno de Encargos.
9. Analisados os elementos supra referidos, constatou esta Comissão que os concorrentes considerados não aptos são os seguintes: ■ «Tetocivil, Sociedade de construções civis, Lda»,
- «Lovimec - Renovação Urbana e Construções, Unipessoal, Lda»,
- «Alvenobra - Sociedade de Construções, Lda»,
- «Consórcio Ambisider SA /Ricobra, Lda»,
- «Consórcio Portuamianto, Lda /Ramalho Rosa Cobetar, SA /Ekonor, SA».
10. Nos termos do parágrafo 2 do 19.6 do Programa de Concurso os concorrentes que não demonstrem aptidão para a execução da obra posta a concurso serão eliminados.
11. Apenas o concorrente «Sociedade ..., SA» cumpre todos os requisitos da qualificação do concurso.
CONCLUSÃO
12. Face ao exposto, conclui esta Comissão por unanimidade que unicamente empresa Sociedade ..., SA» tem aptidão para executar a obra e passar à fase seguinte».
P) Por ofício n° 90072, de 16.12.2004, enviado por fax, a Demandada comunicou aos concorrentes que «o concorrente considerado apto (...) para a execução da empreitada (...) e que demonstrou a necessária capacidade técnica, económica e financeira é o (...) «Sociedade de Construções Soares da Cosia, SA». Mais comunicou que o Consórcio formado pelas Autoras, concorrente n° 6, bem como os demais os concorrentes seriam excluídos - ver doe de fls 66 dos autos.
Q) Em 23.12.2004 o «Consórcio Portuamianto, Lda / Ramalho Rosa Cobetar, SA / Ekonor, SA» apresentou reclamação da deliberação da Comissão de Abertura do Concurso, ao abrigo do disposto no art. 98°, n° 6 do DL n° 59/99, de 2.3 - ver fls não numeradas do vol. 2 do processo administrativo apenso.
R) Através do ofício n° 01881 de 10.1.2005, enviado via fax, a Comissão de Abertura do Concurso comunicou ao concorrente formado pelas ora Autoras a sua decisão de indeferimento da reclamação apresentada. A Comissão manteve o entendimento de exclusão, mas agora por considerar que as empresas Portuamianto, Lda e Ekonor SA não são detentoras de certificado de empreiteiro de obras públicas e, por isso, o consórcio não poderia ser considerado admitido ao Concurso, por falta de habilitação e porque a empresa Ekonor, SA não apresentou a declaração de trabalhos especializados como estava obrigada pela al. f) do 16.1 do Programa de Concurso, o que nos termos previstos na al. b) do n° 2 do art. 94° do DL n° 59/99, de 2.3 determinaria a sua exclusão no acto público de abertura das propostas.
Mais, decidiu, quanto às questões de ordem técnica, o seguinte:
«15. A Comissão considerou e considera na sua avaliação que as obras que envolvam o manuseamento de resíduos perigosos, são todas perigosas, e não só esta obra, como tenta o reclamante, erradamente, demonstrar. Independentemente das quantidades envolvidas, sendo necessário, em qualquer caso, procedimentos rigorosos quanto ao manuseamento das substâncias e materiais perigosos e quanto à segurança dos trabalhadores envolvidos.
16. Considerou ainda a obra de Remodelação das Instalações da Padaria A Base das Lajes de idêntica natureza, uma vez que envolveu remoção, confinamento e transporte de amianto. O reclamante refere que nesta obra existiam algumas placas de amianto a servirem de isolamento térmico aos fornos. Esta informação não consta ''apresentada pela, concorrente Sociedade ..., pelo que é destituída de qualquer valor.
17. Importa esclarecer que cada concorrente é livre de apresentar os equipamentos que pretende utilizar em obra, desde que cumpra formalmente o exigido no Caderno de Encargos é considerado admitido.
18.A Comissão avalia se os equipamentos principais são os adequados com base no exigido no Caderno de Encargos, tendo presente que seria inconsequente apresentar listas exaustivas de equipamento secundário.
19.Face ao teor dos comentários expressos pelo reclamante, a título meramente clarificador refere-se que o termo asbestos é o nome comercial e cientifico de certas variedades fibrosas de anfíbolas e serpentinas, ou amianto, como são o crisótilo, amosite, crocidolite, tremolite, actinolite.
20.O curso de formação em avaliação de fibras em suspensão NIOSH 582 habilita o Técnico a identificar as fibras contidas nas amostras de ar retidas, efectuar a sua contagem e elaborar o relatório final determinando os valores de concentração de fibras, e por último, permite definir o tipo de protecção a ser utilizada pelos trabalhadores.
21.Os currículos dos técnicos apresentados demonstram experiência e formação adequada à realização da obra, além de que como é referido no Plano de Mão-de-obra [alínea c)], do ponto 16.1), o concorrente o 2 incluiu na sua proposta um técnico com formação específica em amianto, cujo perfil foi definido» - ver fls não numeradas do vol. 2 do processo administrativo apenso e doe de fls 80 a 83 dos autos cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
S) Em 31.1.2005 o concorrente formado pelas ora Autoras interpuseram recurso hierárquico da decisão de indeferimento da reclamação referida em R) - ver fls não numeradas do vol. 2 do processo administrativo apenso.
T) (Acto impugnado) Em 18.2.2005 o Comandante Logístico Administrativo da Força Aérea proferiu o seguinte despacho sobre o recurso hierárquico:
«ASSUNTO: Concurso Público n.º 19/DI/04 - Construção de Depósito Confinado para armazenamento de amianto na BA 11/ Recurso hierárquico.
1.Visto.
2.Os trabalhos a executar na presente empreitada são, designadamente, de alvenaria, betão, cofragem, armaduras, serralharia, pinturas, remoção, transporte e acondicionamento de amianto, todos eles necessários à concretização da obra posta a concurso e que correspondem a trabalhos de construção, atento o n° 1 do art.1º do DL n°59/99, de 2.3.
3.Sendo todos trabalhos de construção, não são passíveis da subdivisão que o recorrente erradamente alega, não se verificando assim qualquer aquisição de serviços, donde resulta que o regime aplicável no presente procedimento é o previsto no n.º 1 do art.º 2o do DL n.º 59/99, de 2.3.
4.Um dos membros do Consórcio ora reclamante - Ekonor, SA – não apresentou a declaração dos trabalhos especializados, como estava obrigada pela alínea f) do ponto 16.1 do Programa de Concurso, o que, por si só, determina a exclusão deste Consórcio do presente procedimento, ficando, assim, prejudicada a análise dos restantes argumentos apresentados pelo recorrente a respeito da sua exclusão.
5.No que respeita às questões de âmbito técnico, a proposta do concorrente Soares da Costa, SA dá integral cumprimento ao exigido no ponto 19.4 do Programa de Concurso, nomeadamente: apresenta uma obra de idêntica natureza da obra posta a concurso; no seu plano de equipamentos indica o equipamento a utilizar, que está em consonância com o exigido; os técnicos apresentados são os adequados à natureza dos trabalhos, nomeadamente prevê um supervisor de amianto em permanência na obra durante todo o desenvolvimento da mesma. Assim, não há qualquer fundamento para a não admissibilidade desta proposta, estando preenchidos os requisitos para passar à fase seguinte do procedimento.
6 Nestes termos e com os fundamentos supra, indefere-se o recurso hierárquico apresentado pelo Consórcio «Portuamianto, Lda / Ramalho Rosa Cobetar, SA /Ekonor, SA.
7.Notifique-se» - ver fls não numeradas do vol. 2 do processo administrativo apenso e doc de fls 85 e 86 dos autos.
U) Por ofício n.º 12983 datado de 21.2.2005, via faxe, as concorrentes ora Autoras foram notificadas do despacho que antecede - ver doe de fls 84 dos autos.
V) Ainda na mesma data, 21.2.2005, a Comissão de Análise elaborou o relatório de análise da proposta da contra-interessada, inserto a fls não numeradas do vol. 2 do processo administrativo apenso, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e que conclui nos seguintes termos:
«Face ao exposto, a Comissão de Análise, por unanimidade, deliberou que a proposta do concorrente Sociedade ..., SA, no valor de 169422,00 € e pelo prazo de 90 dias é a proposta economicamente mais vantajosa para a execução da empreitada em análise, recomendando-se-lhe, assim, a respectiva adjudicação.»
X) Por despacho do General CLAFA, de 22.2.2005, foi adjudicada a empreitada de construção de depósito confinado para armazenamento do amianto na BA11 - Beja ao concorrente «Sociedade ..., SA», pelo valor global de €: 201.612,18, IVA incluído - ver fls não numeradas do vol. 2 do processo administrativo apenso.
Z)Por ofício n.º 13053 de 22.2.2005 a contra-interessada nestes autos foi notificada, por fax, nos seguintes termos:
«1. Em cumprimento do disposto no art.º 110° do DL n° 59/99, de 2.3, em conformidade com o critério de adjudicação estabelecido no Caderno de Encargos comunica-se que a empreitada em assunto foi adjudicada à Vossa empresa.
2. Mais se informa que nos termos do DL n.º 273/2003, de 29.10 o adjudicatário deverá apresentar ao Dono da Obra o Plano de Segurança e Saúde para a Execução da Obra em condições de ser aprovado, ou seja, devidamente desenvolvido e adaptado, nos termos da cláusula 1.4.4. do Plano de Segurança e Saúde incluído no Caderno de Encargos.
3. O Plano de Segurança e Saúde para a Execução da Obra deverá ser apresentado no prazo de 11 dias, contados a partir da data da assinatura do contrato, ficando a Consignação da empreitada dependente da aprovação do referido Plano de Segurança e Saúde pelo Dono da Obra - ver fls não numeradas do vol. 2 do processo administrativo apenso.
AA) Em 2.3.2005 foi assinado o contrato referente à execução da obra de «construção de depósito confinado para armazenamento do amianto na BA11 - Beja» -ver fls não numeradas do vol. 2 do processo administrativo apenso.
BB)No mesmo dia 2.3.2005 foi apresentado pela contra-interessada Soares da Costa, SA o Plano de Segurança e Saúde que a Demandada aprovou no dia 3.3.2005 -ver doe de fls 159 e segs. do processo cautelar apenso.
CC) Em 3.3.2005 foi lavrado auto de consignação da obra - ver doc junto a fls 49 dos autos de providência cautelar a estes apensos.
DD) As Autoras instauraram a presente acção principal de contencioso pré-contratual em 21.3.2005 - ver fls 2 dos autos.
EE)A contra-interessada iniciou os trabalhos de execução da «construção de depósito confinado para armazenamento do amianto na BA11 - Beja» em Abril de 2005 e o prazo para a execução da obra é de 90 dias, incluindo-se na contagem sábados, domingos e feriados e começou a contar-se a partir da data da consignação - ver doc de fls 110, 111, 131 dos autos e contrato n° 006/CLAFA/05 de fls não numeradas do volume 2 do processo administrativo apenso.
FF)Em 14.4.2005 a Inspecção Geral do Trabalho deslocou-se ao estaleiro de construção civil sito na Base Aérea de Beja, para verificação das Condições de Segurança, Higiene e Saúde no Trabalho - ver fls 110 e 11 dos autos de providência cautelar a estes apensos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
GG) Em 10.5.2005 a contra-interessada entregou na Inspecção Geral do Trabalho os documentos referidos a fls 343 e 344 - ver fls 343 e 344 dos autos de providência cautelar a estes apensos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
O enquadramento jurídico.
A recorrente, convidada para apresentar conclusões das alegações, veio, a fls. 504, apresentar um articulado que, embora mais reduzido do que o anterior, padece do mesmo vício: não se formulam aí verdadeiras conclusões mas, ainda, alegações.
As conclusões são a síntese, ponto por ponto, do que foi dito nas alegações, e não alegações mais reduzidas.
O que levaria, numa análise que reputamos de excessivamente rigorosa e formalista, a não conhecer do recurso – art.º 690º, n.º 4, do Código de Processo Civil.
Entendemos, no entanto, que os vários pedidos formulados a final, constituem, esses sim, materialmente, as exigidas conclusões.
E daí que o objecto do recurso se restrinja ao teor desse pedidos/conclusões:
1ª - A sentença é nula, nos termos previstos no art.º 668º, n.º 1, al. c), do Código de Processo Civil (por contradição).
2ª – A sentença padece de erro de julgamento, ao considerar válido o concurso em apreço, aproveitando o procedimento, ao invés de considerar verificada a violação do disposto no art.° 5o n° 2 do DL n° 59/99 de 2.3.
3ª – Houve erro de julgamento, ao considerar-se na sentença que foi correctamente aplicada a al. f) do 16.1 do Programa de Concurso, com base na qual foram excluídas as Recorrentes.
4ª – Verifica-se erro de julgamento ao concluir-se na sentença que a Demandada, admitindo a Contra-interessada, não violou o disposto no art.º 11º, n° 3 do DL 284/89 de 24.8 e no art.° 12° B da Directiva 83/477/CEE de 19.9, aditado pela Directiva 2003/18/CE de 27.3
5ª – Houve erro de julgamento ao concluir-se que, na admissão da Contra-interessada, não foram violados o ponto 19.4 a) do Programa de Concurso e os princípios da legalidade, da transparência, da igualdade, da proporcionalidade, da estabilidade e da decisão, por erro de julgamento, e substituída por decisão de exclusão da Contra-interessada;
6ª - A decisão errou ao concluir que, na admissão da Contra-interessada, não foram violados o ponto 19.4 b) do Programa de Concurso e os princípios da legalidade, da igualdade, da proporcionalidade.
7ª – Errou a sentença ao julgar que na admissão da Contra-interessada não foram violados o ponto 19.4 c) do Programa de Concurso e os princípios da legalidade, da igualdade, da proporcionalidade e da decisão
8ª – Finalmente, houve erro na sentença ao concluir-se pela improcedência do pedido de anulação de todos os procedimentos posteriores à admissão da Contra-interessada com vista à adjudicação da obra.
1.A nulidade da sentença.
Na sentença, apesar de se reconhecer que a componente de aquisição de serviços era maior do que a componente financeira da construção, diz-se aí que, em duas das propostas apresentadas, a inferioridade desta última componente não vai abaixo dos 40%, pelo que, face ao disposto no art.º 5º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 59/99, de 2.3, se devia aproveitar o procedimento.
Existe aqui, em nosso entender, uma deficiência na fundamentação jurídica, na medida em que não se explica o fundamento de se eleger o valor de duas, entre seis, das propostas apresentadas, para se aferir a proporção relevante, nos termos da citada disposição legal, entre a componente de prestação de serviço e a componente de empreitada no contrato em causa.
E existe também, como adiante se explicará, erro de julgamento.
Mas não há qualquer contradição.
Quanto a tudo o mais, não existe qualquer nulidade na sentença: esta é clara e coerente e apresenta fundamentação de facto e de direito suficiente para sustentar o decidido: poderá existir erro de julgamento e em nosso entender existe logo quanto ao aproveitamento do procedimento, o que não constitui nulidade.
Improcede, pois, a arguida nulidade.
2.O mérito da acção.
Estabelece o art.º 1º do Decreto-Lei n.º 197/99, de 8.6:
“O presente diploma estabelece o regime da realização de despesas públicas com locação e aquisição de bens e serviços, bem como da contratação pública relativa à locação e aquisição de bens móveis e de serviços”.
Por seu turno o art.º 1º do Decreto-Lei n.º 59/99, de 2.3, determina o seguinte (com sublinhado nosso):
“1 - Para os efeitos deste diploma são consideradas obras públicas quaisquer obras de construção, reconstrução, ampliação, alteração, reparação, conservação, limpeza, restauro, reparação, adaptação, beneficiação e demolição de bens imóveis, destinadas a preencher, por si mesmas, uma função económica ou técnica, executadas por conta de um dono de obra pública.”
No caso concreto, como pretende a Autoridade Recorrida, a prestação em causa é indivisível.
Mas, ao contrário do que esta defende, o contrato tem por objecto uma prestação de serviços e não a realização de uma obra.
Efectivamente a construção do depósito não preenche, por si mesma, uma função económica.
A construção do depósito destina-se ao armazenamento de amianto. Esta é a sua finalidade.
O armazenamento de amianto, por outro lado, não cumpre qualquer função acessória relativamente à construção do depósito.
Dito de outro modo – e como é evidente -, a construção é necessária para o armazenamento do amianto (finalidade económica) e não o inverso.
No caso concreto é possível distinguir duas componentes económicas no contrato em causa, o que foi feito nas propostas apresentadas, a parte relativa à construção do depósito e a parte relativa ao transporte e armazenamento do amianto.
Mas, independentemente do valor económico de cada uma das componentes, o procedimento com vista à celebração do contrato dever reger-se pelo disposto no Decreto-Lei n.º 197/99, de 8.6 e não pelo disposto no Decreto-Lei n.º 59/99, de 2.3, pois, como se disse, o contrato não tem por objecto a realização de uma obra, como finalidade em si, mas antes a prestação de um serviço, o transporte e armazenamento de amianto.
E ainda que se pudesse ver na obra de construção do depósito uma finalidade económica em si mesma, ainda assim o resultado seria o mesmo, como pretende a Recorrente.
O critério adoptado na sentença recorrida, de eleger as propostas de dois dos candidatos, entre seis, sem qualquer outro critério adicional, como elemento decisivo para determinar que a componente de maior expressão económica é a componente financeira da construção, não se afigura aceitável.
No caso concreto, em que a entidade que lançou o concurso não definiu a percentagem de cada uma das componentes do contrato (por entender que se tratava de uma prestação indivisível, uma empreitada), o único critério que se nos afigura aceitável é o da maioria das propostas.
Efectivamente na maioria das propostas (4 em 6), a componente que apresenta maior expressão financeira é a da prestação de serviços, o transporte a armazenamento de amianto. E em qualquer delas a componente da construção tem um valor económico inferior a 40% do valor total do contrato.
Este critério, da maioria das propostas, permite concluir que, com maior probabilidade, o contrato a celebrar terá uma componente económica de serviços superior a 60% do total do contrato. A probabilidade é de 4 para 2.
O que num juízo de prognose póstuma, se confirma: a proposta seleccionada, da Soares da Costa, inclui-se na referida maioria e apresenta um valor de transporte e armazenamento correspondente a + 62% do valor global do contrato (105 000:169 422).
O que significa que, também por esta via, e tendo com conta o disposto no art.º 5º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 59/99, a Autoridade recorrida, face aos valores das propostas, deveria ter obstado à prossecução do concurso como concurso para a celebração de um contrato de empreitada.
E deveria ter elaborado um programa de concurso e um caderno de encargos tendo em vista a celebração de um contrato para aquisição de serviços, concretamente, para o transporte e armazenamento de amianto.
Cabe aqui referir que a recorrente pôs em causa a legalidade do Programa de Concurso - ao contrário do que se refere na sentença -, e do Caderno de Encargos.
Na realidade pôs em causa estes instrumentos ao invocar que o procedimento deveria ter tido em conta o disposto no art.º 5º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 59/99, e, em face disto, ao pedir a respectiva anulação.
Isto sendo certo que aqueles dois instrumentos foram elaborados tendo por pressuposto que o contrato a celebrar deveria ser um contrato de empreitada. Em particular os pontos 6, 15, 16 e 19 do Programa do Concurso que serviram de base à exclusão de todas as concorrentes com excepção da Soares da Costa, S.A., e à admissão (apenas) desta.
Daí que se imponha anular o procedimento do concurso em apreço, ao contrário do que se decidiu na sentença recorrida, a qual, logo por este erro de julgamento, deve ser revogada.
Por outro lado, o Tribunal não pode substituir-se à Administração na reformulação do procedimento administrativo, em particular na elaboração do programa do concurso e do caderno de encargos de acordo com o disposto no Decreto-Lei n.º 197/99, de 8.6, sob pena de violação dos princípios da separação de poderes e da liberdade contratual. Apenas lhe compete definir que o procedimento a seguir deverá obedecer a este quadro legal.
Assim, a Administração, no cumprimento do presente julgado anulatório, deverá elaborar novo Programa de Concurso e novo Caderno de Encargos e, em face destes novos instrumentos, proceder à análise da admissibilidade das propostas e do mérito relativo das mesmas.
O que significa que fica prejudicado o conhecimento dos vícios imputados ao acto de admissão da Contra - Interessada e ao acto de exclusão das ora Recorrentes, por inutilidade.* Pelo exposto, acordam os Juízes que compõem este Tribunal no seguinte:
A) Julgam improcedente a arguição de nulidade da sentença recorrida.
B) Revogam a sentença recorrida, por erro de julgamento, e, em consequência, anulam o procedimento de concurso em apreço.
C) Julgam prejudicado o conhecimento dos vícios imputados ao acto de exclusão das ora Recorrentes e ao acto de Admissão da Contra-Interessada.
Custas:
Na 1ª Instância: pela Autoridade Demandada e pela Contra - Interessada, em partes iguais, fixando-se a taxa de justiça, para cada, em 8 U.C. (oito unidades de conta) reduzida a metade, e a procuradoria em ½.
Na 2ª Instância: p ela Autoridade Demandada, fixando-se a taxa de Justiça em 18 U.C. (dezoito unidades de conta), reduzida a metade, e a procuradoria em ½.
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Lisboa, 30.3.2006
(Rogério Martins)
(Coelho da Cunha)
(Cristina Santos)
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