| Decisão Texto Integral: | Acordam, em Conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:
I. RELATÓRIO
Instituto da Conservação da Natureza e Florestas- ICNF, IP (Recorrente), vem interpor recurso jurisdicional da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Beja em 31/03/2019, pela qual foi julgada procedente a providência cautelar requerida por E....., LDA, (Recorrida) e, em consequência, foi suspensa a eficácia do ato administrativo de 05/02/2018.
Nesta providência cautelar, a Recorrida veio peticionar a suspensão da eficácia do aludido ato emitido em 05/02/2018 pelo Instituto da Conservação da Natureza e Florestas- ICNF, IP (doravante, apenas ICNF) que anulou o parecer favorável condicionado prolatado a favor da Recorrida em 13/08/2015, bem como o parecer favorável emitido em 14/03/2016.
O Tribunal Administrativo de Beja, após produção de prova e de alegações de facto e de direito oferecidas pelas partes, proferiu sentença em 31/03/2019 que, em sede de antecipação do juízo sobre a causa principal nos moldes do estabelecido no art.º 121.º do CPTA, julgou procedentes os vícios de falta de fundamentação e de violação do direito de audiência prévia, considerou prejudicado o julgamento respeitante ao erro sobre os pressupostos do ato- por entender que “o conhecimento do assacado erro nos pressupostos de facto mostra-se subsumido pela verificação do vício de falta de fundamentação”- e julgou improcedente o vício de violação de lei. Considerou o Tribunal a quo, a final, que o ato sob ataque- o ato anulatório proferido pelo Recorrente em 05/02/2018- padece de anulabilidade por falta de fundamentação e violação do direito de audiência prévia da Recorrida, devendo, por conseguinte, ser anulado.
Inconformado, o Recorrente apela a este Tribunal Central Administrativo, imputando erros de julgamento à sentença proferida em 31/03/2019 e, consequentemente, clamando, pela sua revogação e inerente declaração do ato impugnado como válido.
As alegações do recurso que apresenta culminam com as seguintes conclusões:
«CONCLUSÕES
1. A sentença recorrida revela erros ou lapsos na apreciação da prova, designadamente no que respeita à alegada reunião de 01/02/2016, ratificação da decisão anulatória dos pareceres favoráveis e apresentação de participação criminal por parte da empresa E......
2. Por outro lado, a valorização dos factos que é feita na sentença recorrida abre o caminho, sem explicação plausível, à conclusão segundo a qual os pedidos de parecer da Requerente são ambíguos.
3. Para o resultado desfavorável à Requerida concorre também o facto de a sentença recorrida desvalorizar sistematicamente as omissões e declarações enganadoras da Requerente, ignorando o contributo das mesmas na apreciação daqueles pedidos.
4. Ao mesmo tempo que prefere enfatizar o dever de instrução dos responsáveis da Requerida, no pressuposto da ambiguidade dos pedidos de parecer.
5. Assim, e porque apela ao disposto no art.º 58.º do CPA, enquanto ignora totalmente o disposto nos artigos 10.º e 60.º do mesmo código, faz uma apreciação dos factos que parece pouco equidistante.
6. Levando a uma decisão que não parece justa nem adequada.
7. Os pareceres favoráveis emitidos pela Requerida no âmbito do projeto agrícola que lhe foi submetido partiram, primeiro que tudo, do pressuposto que eventuais mobilizações do solo seriam ligeiras e sem um caráter contínuo.
8. O segundo parecer valorizou, ainda, as conclusões falsas constantes do ECFH que se juntou ao pedido de parecer da 2ª fase do projeto.
9. O EIncA efetivamente realizado conclui que a instalação do projeto agrícola terá impactos que, na sua totalidade, são de sinal negativo, de carácter permanente, irreversível e na sua maioria muito significativos.
10. A decisão anulatória tem como fundamento, para além das conclusões do EIncA, a constatação da execução de obras de escavação, aterro e mobilização do solo que, não tendo sido mencionadas nos projetos apresentados, não estavam nem podiam ser autorizadas, uma vez que violam o disposto no art.º 50.º, n.º 2, al. a), do POPNSACV.
11. A sentença recorrida apreendeu devidamente o facto mas sustenta que a clareza e a coerência da fundamentação ficam prejudicadas pela inexistência de uma coincidência exata entre a área de estudo do EIncA e a área global de intervenção do projeto.
12. Tal coincidência não é exigível nem necessária, atento o objetivo do EIncA, o caráter representativo da área de estudo e a interdependência e complementaridade das áreas adjacentes.
13. Assim, a Sentença Recorrida volta a fazer uma errada aplicação do direito, desta vez por considerar que a não verificação da referida coincidência é enquadrável na previsão do art.º 153.º, n.º 2, do CPA.
14. A dispensa da audiência prévia alicerçou-se na urgência da preservação dos valores naturais e no facto de a Requerente já se ter pronunciado sobre as questões em causa, nos termos do art.º 124.º, n.º 1, alíneas a) e e), do CPA.
15. A urgência mostra-se justificada pelas circunstâncias constatadas à data da decisão.
16. E a realização da audiência prévia não teria alterado o conteúdo da decisão anulatória.
17. Pelo que, mesmo admitindo a invalidade da preterição desta formalidade, não se verifica o efeito invalidante que é imputado à decisão em análise.
18. Assim, a Sentença Recorrida volta a fazer uma errada aplicação do direito, tanto por considerar que as circunstâncias não justificavam a dispensa da audiência prévia como por não considerar o disposto no art.º 163.º, n.º 5, alíneas a) e b), do CPA.
Nestes termos, deve o presente recurso ser considerado procedente e, em consequência, ser revogada a Sentença Recorrida e declarado válido o ato impugnado, assim se fazendo o Direito e a Justiça!»
A Recorrida apresentou contra-alegações, pugnando, por um lado, pela rejeição do presente recurso no que concerne à impugnação da matéria de facto e, por outro lado, pelo improvimento do recurso.
Ademais, apresentou pedido de ampliação do recurso, nos termos descritos no art.º 636.º do CPC, sendo que, nas respetivas conclusões alega o seguinte:
«1ª- O despacho impugnado de 05/02/2018 determinou a anulação das autorizações de 14/08/2015 e 15/03/2016 com fundamento no ECFH junto pela recorrente em 08/01/2016 com o pedido de autorização da 2ª fase, considerado pelo ICNF como sendo um artifício fraudulento utilizado pela recorrente com vista à obtenção da prática do acto, art. 168 nº 4 do CPA.
2ª- O imputado artifício fraudulento não é aplicável ao despacho de autorização de 14/08/2015, uma vez que o Einca donde foi extraído o ECFH foi elaborado em 15/12/2015, posteriormente à emissão do despacho de 14/08/2015.
3ª- O ECFH reproduz textualmente o Einca da pag. 12 a 26 não contendo as cinco conclusões introduzidas pela recorrente qualquer facto que não fosse verdadeiro e que já não fosse do conhecimento do recorrido.
4ª- As conclusões formuladas pela recorrente e que consistem na salvaguarda dos valores naturais abrangidos pela área de 29,19 há já estavam identificados pelo ICNF na Informação ..... de 31/07/2015 junta aos autos que havia sido elaborada para a 1ª fase do projecto.
5ª- O ECFH foi remetido à recorrente por email em formato word editável, sem assinatura tal como o Einca donde foi extraído também não tinha sido assinado.
6ª- A autorização da 2ª fase seria sempre emitida quer fosse junto ou não o ECFH e em nada influenciou a decisão do acto de autorização, conforme depoimento do autor da Informação e de autorização a fls. 48 da sentença recorrida.
7ª- O ECFH junto pela recorrente para além de não ter influenciado ou condicionado a emissão do acto administrativo de autorização proferido em 15/03/2016, não configura qualquer artifício fraudulento para efeitos de aplicação do art. 168 nº 4 a) do CPA, nem a falsificação de documento prevista no art. 256 do C. Penal pela introdução das conclusões.
8ª- O acto impugnado padece de vício de violação de lei, art. 168 nº 2 do CPA, o que determina a anulação do acto, art. 163 do CPA.
Termos em que deverá ser julgado procedente o recurso subsidiário e em consequência anulado o acto impugnado por vício de violação de lei revogando-se nesta parte a douta sentença recorrida.”
O Recorrente respondeu ao pedido de ampliação do recurso, nos termos previstos no art.º 638.º, n.º 8 do CPC, concluindo do modo seguinte:
“1. O ECFH que resultou da adulteração do EIncA não foi o único motivo que fundamentou a anulação dos pareceres favoráveis do ICNF.
2. Mas a reprodução, feita no ECFH, de parte do EIncA serviu para dar credibilidade a conclusões que, sendo erradas, eram favoráveis à pretensão da Requerente.
3. A prova documental existente demonstra que o ECFH influenciou e condicionou a decisão relativa à 2ª fase do projeto de plantação.
4. No entanto, o artifício fraudulento imputado à Requerente não se reduz à adulteração do EIncA.
5. De facto, começa com a reiterada afirmação da inexistência de trabalhos de mobilização do solo e passa pela omissão da descrição dos trabalhos de preparação do terreno que, afinal, a Requerente considera indispensáveis.
6. Passa, também, pela ocultação do EIncA, cujas conclusões foram conhecidas da Requerente antes da apresentação do pedido de parecer da 2ª fase do projeto.
7. E passa, ainda, pela ocultação do projeto apresentado com a candidatura aos fundos do PDR 2020.
8. O conceito de “artifício fraudulento” não exige um esquema engenhoso ou elaborado e pode ser integrado por uma violação das regras da boa-fé.
9. É o que se verifica na situação fáctica em análise, em que sucessivas habilidades e omissões determinaram decisões viciadas nos seus pressupostos.
10. Pelo que o ato impugnado, emitido ao abrigo do art.º 168.º, n.º 4, alínea a), do CPA, está em plena conformidade com a lei.
Nestes termos, deve o recurso subsidiário ser considerado improcedente e, em consequência, ser confirmada esta parte da Sentença Recorrida.”
O Digno Magistrado do Ministério Público junto deste Tribunal de Apelação emitiu parecer, no qual pugnou pela procedência do recurso. Estriba a sua posição, em suma, na desadequação da decisão a quo no que respeita à verificação do vício de falta de fundamentação do ato administrativo, e por outro lado, na melhor conformação do argumentário apresentado pelo Recorrente relativamente à falta de audiência prévia.
Por despacho proferido em 04/07/2019 por este Tribunal Central Administrativo, considerando que o Recorrente não tivera oportunidade de exercer o contraditório relativamente à rejeição do recurso jurisdicional clamada pela Recorrida no que se refere à impugnação da matéria de facto, foi aquele notificado para, querendo, exercer o predito contraditório.
Em resposta, vem o Recorrente, em síntese, alegar pela inexistência de documento, registo ou passagem das gravações que sustente que a reunião em crise nunca terá acontecido, sendo certo que dos depoimentos das testemunhas também não se retira que tenha sucedido, pelo que- conclui- estamos, sim, perante um facto controverso que foi decidido a favor da Recorrida.
* Com dispensa de vistos, atenta a sua natureza urgente, vem o processo submetido à Conferência desta Secção do Contencioso Administrativo para decisão.
* Questões a apreciar e decidir:
A primeira questão a deslindar é a que respeita à admissibilidade do recurso jurisdicional apresentado pelo Recorrente no que tange à matéria da impugnação de facto.
A segunda questão a dissolver concerne ao mérito do recurso e envolve a apreciação dos erros de julgamento imputados pelo Recorrente à sentença impetrada. Assim, impõe-se, por um lado, conhecer da impugnação da matéria de facto- o que deve suceder apenas no caso do vertente recurso ser, nessa parte, objeto de decisão de admissão- e, por outro lado, dos erros de julgamento apontados à sentença recorrida relativamente à decisão de procedência quanto aos vícios de falta de fundamentação e de falta de audiência prévia.
Finalmente, caso seja conferida procedência à impetração apresentada pelo Recorrente, importa ainda conhecer do pedido de ampliação de recurso formulado pela Recorrida. Cumprirá, neste âmbito, escrutinar a sentença recorrida no que concerne à apreciação negativa que a mesma realizou quanto à verificação dos vícios de erro nos pressupostos de facto do ato em crise e de violação de lei.
Interessa, a este propósito, clarificar que a impetração dirigida pela Recorrida à sentença sucede em sede de ampliação de recurso, nos termos descritos no art.º 636.º do CPC, e não a título de recurso subordinado. Na verdade, tal assim é em virtude da Recorrida, porque obteve a procedência da ação, não ser detentora de legitimidade recursória. Quando muito, apenas lhe é permitido ressuscitar, nesta sede recursória, os fundamentos da sua defesa que viu rechaçados pelo Tribunal a quo, como acontece na vertente situação, por forma a acautelar o eventual acolhimento pelo Tribunal ad quem dos argumentos apresentados pelo Recorrente.
II- ADMISSIBILIDADE DO RECURSO QUANTO À IMPUGNAÇÃO DA DECISÃO SOBRE A MATÉRIA DE FACTO
O Recorrente dirige a sua impetração, para além do mais, à decisão relativa à matéria de facto que foi assentada pelo Tribunal recorrido.
Efetivamente, o Recorrente vem, nas conclusões 1.ª, 2.ª e 3.ª- e concretizadamente nas páginas 2 a 4 do corpo das alegações de recurso (excluindo os dois últimos parágrafos desta última)- do seu recurso, impugnar a alínea S) da matéria de facto dada como provada, bem como dois dos factos dados como não provados- atinentes à ratificação do ato suspendendo em 06/03/2018 e à apresentação de participação criminal pela E.....-, sustentando que aquela factualidade merece convicção e resposta de sentido contrário à dada pelo Tribunal a quo.
Por seu turno, a Recorrida sustenta a inadmissibilidade desta impugnação, atento o incumprimento pelo Recorrente do disposto no art.º 640.º, n.ºs 1 e 2 do CPC. Clama a Recorrida, pois, que o recurso deveria ser alvo de rejeição nesta parte.
Em resposta, o Recorrente sustenta a regularidade da impugnação, peticionando a admissão da impugnação da matéria de facto.
Vejamos, então, a quem assiste razão.
Ora, desde já se adianta que a impugnação da decisão sobre a matéria de facto que o Recorrente apresenta não deve ser admitida, uma vez que, em boa verdade, ou não observa os requisitos elencados no art.º 640.º, n.ºs 1 e 2 do CPC, ou não traduz uma vera impugnação da decisão que a Instância a quo concedeu à factualidade controvertida ou, finalmente, a factualidade em causa não reveste importância ou relevância para a decisão do litígio.
Realmente, dimana do disposto dos n.ºs 1 e 2 do art.º 640.º do CPC a existência, para o impugnante da matéria de facto dada como provada pelo Tribunal recorrido, de um efetivo ónus de impugnação da decisão sobre a matéria de facto, que assume uma concreta modelação, congregando exigências formais e materiais, e cujo incumprimento acarreta a rejeição imediata do recurso na parte afetada. Sobre esta temática conta-se, aliás, profusa Jurisprudência (apenas para citar alguns exemplos mais recentes: Acórdãos deste Tribunal Central Administrativo Sul de 15/10/2020 no processo n.º 1729/05.2BELSB e de 24/09/2020 no processo n.º 1935/10.8BELSB; Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça proferidos em 13/11/2019 no processo n.º 4946/05.1TTLSB.C.L1.S1 e em 08/10/2020 no processo n.º 3138/10.2TJVNF.G1.S2; Acórdãos do Tribunal da Relação do Porto proferidos em 17/02/2020 no processo n.º 3585/18.1T8OAZ.P1, em 10/12/2019 no processo n.º 11709/18.2T8PRT.P1, em 18/11/2019 no processo n.º 7231/18.5T8PRT.P1, em 18/11/2019 no processo n.º 1512/19.8T8MAI.P1 e em 07/10/2019 no processo n.º 4239/17.1T8OAZ.P1; e Acórdãos do Tribunal da Relação de Guimarães promanados em 25/06/2020 no processo n.º 3646/17.4T8GMR.G1, em 14/05/2020 no processo n.º 6242/17.2T8BRG.G1 e em 07/05/2020 no processo n.º 7233/18.1T8GMR.G1), dentre a qual salientamos, pela sua atualidade e completude, o Acórdão prolatado pelo Tribunal da Relação de Guimarães em 22/10/2020 no processo n.º 5397/18.3T8BRG.G1, que explana, além do mais, o seguinte:
“(…)
3.2.2.2. Modo de operar o duplo grau de jurisdição - Ónus de impugnação
3.2.2.2.1. Definição (de ónus de impugnação)
Contudo, reconhecendo o legislador que a garantia do duplo grau de jurisdição em sede de matéria de facto «nunca poderá envolver, pela própria natureza das coisas, a reapreciação sistemática e global de toda a prova produzida em audiência», mas, tão-somente, «detectar e corrigir pontuais, concretos e seguramente excepcionais erros de julgamento» (preâmbulo do DL 329-A/95, de 12 de Dezembro), procurou inviabilizar a possibilidade de o recorrente se limitar a uma genérica discordância com o decidido, quiçá com intuitos meramente dilatórios.
Com efeito, e desta feita, «à Relação não é exigido que, de motu próprio, se confronte com a generalidade dos meios de prova que estão sujeitos à livre apreciação e que, ao abrigo desse princípio, foram valorados pelo tribunal de 1ª instância, para deles extrair, como se se tratasse de um novo julgamento, uma decisão inteiramente nova. Pelo contrário, as modificações a operar devem respeitar em primeiro lugar o que o recorrente, no exercício do seu direito de impugnação da decisão de facto, indicou nas respectivas alegações que servem para delimitar o objecto do recurso», conforme o determina o princípio do dispositivo (António Santos Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, Almedina, 2013, pág. 228, com bold apócrifo).
Lê-se, assim, no art. 640.º, n.º 1 do CPC que, quando «seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição: a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados; b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnada diversa da recorrida; c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas».
Precisa-se ainda que, quando «os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados», acresce àquele ónus do recorrente, «sob pena de imediata rejeição do recurso na respectiva parte, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes» (al. a), do n.º 2, do art. 640.º citado).
Logo, deve o recorrente, sob cominação de rejeição do recurso, para além de delimitar com toda a precisão os concretos pontos da decisão que pretende questionar, deixar expressa a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas, como corolário da motivação apresentada; e esta última exigência (contida na al. c), do n.º 1, do art. 640.º citado), «vem na linha do reforço do ónus de alegação, por forma a obviar a interposição de recursos de pendor genérico ou inconsequente», devendo ser apreciada à luz de um critério de rigor (10) enquanto «decorrência do princípio da auto-responsabilidade das partes», «impedindo que a impugnação da decisão da matéria de facto se transforme numa mera manifestação de inconsequente inconformismo» (António Santos Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, Almedina, 2013, pág. 129, com bold apócrifo).
Dir-se-á mesmo que as exigências legais referidas têm uma dupla função: não só a de delimitar o âmbito do recurso, mas também a de conferir efectividade ao uso do contraditório pela parte contrária (pois só na medida em que se sabe especificamente o que se impugna, e qual a lógica de raciocínio expendido na valoração/conjugação deste ou daquele meio de prova, é que se habilita a contraparte a poder contrariá-lo).
Por outras palavras, se o dever- constitucional (art. 205.º, n.º 1 da CRP) e processual civil (arts.154.º e 607.º, n.ºs 3 e 4, do CPC) - impõe ao juiz que fundamente a sua decisão de facto, por meio de uma análise crítica da prova produzida perante si, compreende-se que se imponha ao recorrente que, ao impugná-la, apresente a sua própria. Logo, deverá apresentar «um discurso argumentativo onde, em primeiro lugar, alinhe as provas, identificando-as, ou seja, localizando-as no processo e tratando-se de depoimentos a respectiva passagem e, em segundo lugar, produza uma análise crítica relativa a essas provas, mostrando minimamente por que razão se “impunha” a formação de uma convicção no sentido pretendido» por si (Ac. da RP, de 17.03.2014, Alberto Ruço, Processo n.º 3785/11.5TBVFR.P1).
Com efeito, «livre apreciação da prova» não corresponde a «arbitrária apreciação da prova». Deste modo, o Juiz deverá objectivar e exteriorizar o modo como a sua convicção se formou, impondo-se a «identificação precisa dos meios probatórios concretos em que se alicerçou a convicção do Julgador», e ainda «a menção das razões justificativas da opção pelo Julgador entre os meios de prova de sinal oposto relativos ao mesmo facto» (Antunes Varela, J. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, Manual de Processo Civil, 2ª edição, Coimbra Editora, Limitada, 1985, pág. 655).
«É assim que o juiz [de 1ª Instância] explicará por que motivo deu mais crédito a uma testemunha do que a outra, por que motivo deu prevalência a um laudo pericial em detrimento de outro, por que motivo o depoimento de certa testemunha tecnicamente qualificada levou à desconsideração de um relatório pericial ou por que motivo não deu como provado certo facto apesar de o mesmo ser referido em vários depoimentos. E é ainda assim por referência a certo depoimento e a propósito do crédito que merece (ou não), o juiz aludirá ao modo como o depoente se comportou em audiência, como reagiu às questões colocadas, às hesitações que não teve (teve), a naturalidade e tranquilidade que teve (ou não)» (Paulo Pimenta, Processo Civil Declarativo, Almedina, 2014, pág. 325).
«Destarte, o Tribunal ao expressar a sua convicção, deve indicar os fundamentos suficientes que a determinaram, para que através das regras da lógica e da experiência se possa controlar a razoabilidade daquela convicção sobre o julgamento dos factos provados e não provados, permitindo aferir das razões que motivaram o julgador a concluir num sentido ou noutro (provado, não provado, provado apenas…, provado com o esclarecimento de que…), de modo a possibilitar a reapreciação da respectiva decisão da matéria de facto pelo Tribunal de 2ª Instância» (Ana Luísa Geraldes, «Impugnação e reapreciação da decisão sobre a matéria de facto», Estudos em Homenagem ao Prof. Dr. Lebre de Freitas, Vol. I, Coimbra Editora, 2013, pág. 591, com bold apócrifo).
Dir-se-á mesmo que, este esforço exigido ao Juiz de fundamentação e de análise crítica da prova produzida «exerce a dupla função de facilitar o reexame da causa pelo Tribunal Superior e de reforçar o autocontrolo do julgador, sendo um elemento fundamental na transparência da justiça, inerente ao acto jurisdicional» (José Lebre de Freitas, A Acção Declarativa Comum à Luz do Código de Processo Civil de 2013, 3.ª edição, Coimbra Editora, Setembro de 2013, pág. 281).
É, pois, irrecusável e imperativo que, «tal como se impõe que o tribunal faça a análise crítica das provas (de todas as que se tenham revelado decisivas)… também o Recorrente ao enunciar os concretos meios de prova que devem conduzir a uma decisão diversa deve seguir semelhante metodologia», não bastando nomeadamente para o efeito «reproduzir um ou outro segmento descontextualizado dos depoimentos» (Ana Luísa Geraldes, «Impugnação e reapreciação da decisão sobre a matéria de facto», Estudos em Homenagem ao Prof. Dr. Lebre de Freitas, Volume I, Coimbra Editora, 2013, pág. 595, com bold apócrifo).
Compreende-se que assim seja, isto é, que a «censura quanto à forma de formação da convicção do Tribunal não» possa «assentar de forma simplista no ataque da fase final da formação dessa convicção, isto é, na valoração da prova; tal censura terá de assentar na violação de qualquer dos passos para a formação de tal convicção, designadamente porque não existem os dados objectivos que se apontam na motivação ou porque se violaram os princípios para a aquisição desses dados objectivos ou porque não houve liberdade na formação da convicção.
Doutra forma, seria uma inversão da posição dos personagens do processo, como seja a de substituir a convicção de quem tem de julgar, pela convicção dos que esperam a decisão» (Ac. do TC nº 198/2004, de 24 de Março de 2004, publicado no DR, II Série, de 02.06.2004, reproduzindo Ac. da RC, sem outra identificação).* 3.2.2.2.2. Incumprimento (do ónus de impugnação) – Consequências
Incumprindo o recorrente o ónus de impugnação previsto no art. 640.º, n.º 1 do CPC (especificação dos concretos pontos de facto que se consideram incorrectamente julgados, dos concretos meios probatórios que impõem que sobre eles seja proferida uma decisão diferente, e da decisão alternativa que deverá ser proferida sobre as questões de facto impugnadas), e tal como aí expressamente afirmando, terá o seu recurso que ser rejeitado («sob pena de rejeição»).
Com efeito, e ao contrário do que sucede com o recurso relativo à decisão sobre a matéria de direito (previsto no art. 639.º, n.º 2 e n.º 3 do CPC), no recurso relativo à matéria de facto (previsto no art. 640.º do CPC) não se admite despacho de aperfeiçoamento.
«Esta solução é inteiramente compreensível e tem a sustentá-la a enorme pressão (geradora da correspondente responsabilidade) que durante décadas foi feita para que se modificasse o regime de impugnação da decisão da matéria de facto e se ampliassem os poderes da Relação a esse respeito, a pretexto dos erros de julgamento que o sistema anterior não permitiria corrigir. Além disso, pretendendo o recorrente a modificação da decisão da 1ª instância e dirigindo uma tal pretensão a um tribunal que nem sequer intermediou a produção de prova, é compreensível uma maior exigência no que concerne à impugnação da matéria de facto, impondo, sem possibilidade de paliativos, regras muito precisas. Enfim, a comparação com o disposto no art. 639º não deixa margem para dúvidas quanto à intenção do legislador de reservar o convite ao aperfeiçoamento para os recursos da matéria de direito» (António Santos Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, Almedina, 2013, pág. 128) (11).
Aliás, o entendimento da não admissibilidade de despacho de aperfeiçoamento face ao incumprimento, ou ao cumprimento deficiente, do ónus de impugnação da matéria de facto, já era generalizadamente aceite no âmbito do similar art. 690.º-A do anterior CPC, de 1961 (conforme Carlos Lopes do Rego, Comentário ao Código de Processo Civil, Volume I, 2.ª edição, Almedina, pág. 203).* 3.2.2.2.3. Entendimentos dominantes (e perfilhados)
Ainda que com naturais oscilações - nomeadamente, entre a 2.ª Instância e o Supremo Tribunal de Justiça - (muito bem sumariadas no Ac. do STJ, de 09.06.2016, Abrantes Geraldes, Processo n.º 6617/07.5TBCSC.L1.S1, e no Ac. do STJ, de 11.02.2016, Mário Belo Morgado, Processo n.º 157/12-8TVGMR.G1.S1) -, vêm sendo firmados os seguintes entendimentos:
. os aspectos de ordem formal devem ser modelados em função dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, dando-se prevalência à dimensão substancial sobre a estritamente formal (neste sentido, Ac. do STJ, de 28.04.2014, Abrantes Geraldes, Processo n.º 1006/12.2TBPRD.P1.S1, Ac. do STJ, de 08.02.2018, Maria do Rosário Morgado, Processo n.º 765/13.0TBANCO ...P.L1.S1, Ac. do STJ, de 08.02.2018, Maria Graça Trigo, Processo n.º 8440/14.1T8PRT.P1.S1, Ac. do STJ, de 06.06.2018, Pinto Hespanhol, Processo n.º 552/13.5TTVIS.C1.S1, Ac. do STJ, 12.07.2018, Ferreira Pinto, Processo n.º 167/11.2TTTVD.L1.S1, Ac. do STJ, de 13.11.2018, Graça Amaral, Processo n.º 3396/14, ainda inédito, ou Ac. do STJ, de 03.10.2019, Maria Rosa Tching, Processo n.º 77/06.5TBGVA.C2.S2);
. dever-se-á usar de maior rigor no apreciação cumprimento do ónus previsto no n.º 1 do art. 640.º (primário ou fundamental, de delimitação do objecto do recurso e de fundamentação concludente do mesmo, mantido inalterado), face ao ónus previsto no seu nº 2 (secundário, destinado a possibilitar um acesso mais ou menos facilitado pela Relação aos meios de prova gravados relevantes, que tem oscilado em exigência ao longo do tempo, indo desde a transcrição obrigatória dos depoimentos até uma mera indicação e localização exacta das passagens da gravação relevantes) (neste sentido, Ac. do STJ, de 29.10.2015, Lopes do Rego, Processo n.º 233/09.4TBVNG.G1.S1);
. a exigência de especificação dos concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão diversa sobre os pontos da matéria de facto impugnados, só se satisfaz se essa concretização for feita relativamente a cada um daqueles factos e com indicação dos respectivos meios de prova (neste sentido, Ac. do STJ, de 19.02.2015, Maria dos Prazeres Beleza, Processo n.º 405/09.1TMCBR.C1.S1);
. o ónus de indicação exacta das passagens relevantes dos depoimentos gravados deve ser interpretado em termos funcionalmente adequados e em conformidade com o princípio da proporcionalidade, pelo que a falta de indicação com exactidão das passagens da gravação onde se funda o recurso só será idónea a fundamentar a rejeição liminar do mesmo se dificultar, de forma substancial e, o exercício do contraditório, ou o exame pelo tribunal, sob pena de ser uma solução excessivamente formal, rigorosa e sem justificação razoável (neste sentido, Ac. do STJ, de 26.05.2015, Hélder Roque, Processo n.º 1426/08.7CSNT.L1.S1, Ac. STJ de 22.09.2015, Pinto de Almeida, Processo n.º 29/12.6TBFAF.G1.S1, Ac. do STJ, de 29.10.2015, Lopes do Rego, Processo n.º 233/09.4TBVNG.G1.S1, e Ac. do STJ, de 19.01.2016, Sebastião Póvoas, Processo n.º 3316/10.4TBLRA-C1-S1, onde se lê que o ónus em causa estará cumprido desde que o recorrente se reporte à fixação electrónica/digital e transcreva os excertos que entenda relevantes, de forma a permitir a reanálise dos factos e o contraditório. Já depois dos citados, mas no mesmo sentido, Ac. do STJ, de 15.02.2018, Tomé Gomes, Processo n.º 134116/13.2YIPRT.E1.S1, e Ac. do STJ, de 03.10.2019, Maria Rosa Tching, Processo n.º 77/06.5TBGVA.C2.S2);
. cumpre o ónus do art. 640.º, n.º 2 do C.P.C. quando não exista dificuldade relevante na localização pelo Tribunal dos excertos da gravação em que a parte se haja fundado para demonstrar o invocado erro de julgamento, como ocorre nos casos em que, para além de o apelante referenciar, em função do conteúdo da acta, os momentos temporais em que foi prestado o depoimento tal indicação é complementada com uma extensa transcrição, em escrito dactilografado, dos depoimentos relevantes para o julgamento do objecto do recurso (neste sentido, Ac. do STJ, de 29.10.2015, Lopes do Rego, Processo n.º 233/09.4TBVNG.G1.S1, e Ac. do STJ, de 15.02.2018, Tomé Gomes, Processo n.º 134116/13.2YIPRT.E1.S1); ou quando o recorrente identificou as testemunhas EE, FF e GG, assim como a matéria sobre a qual foram ouvidas, referenciou as datas em que tais depoimentos foram prestados e o CD onde se encontra a respectiva gravação, indicando o seu tempo de duração, e, para além disso, transcreveu e destacou a negrito as passagens da gravação tidas por relevantes e que, em seu entender, relevavam para a alteração do decidido (neste sentido, Ac. do STJ, de 18.02.2016, Mário Belo Morgado, Processo n.º 476/09.oTTVNG.P2.S1);
. a apresentação das transcrições globais dos depoimentos das testemunhas não satisfaz a exigência determinada pela al. a) do n.º 2 do art. 640.º do CPC (neste sentido, Ac. do STJ, de 19.02.2015, Maria dos Prazeres Beleza, Processo n.º 405/09.1TMCBR.C1.S1); nem o faz o recorrente que procede a uma referência genérica aos depoimentos das testemunhas considerados relevantes pelo tribunal para a prova de quesitos, sem uma única alusão às passagens dos depoimentos de onde é depreendida a insuficiência dos mesmos para formar a convicção do juiz (neste sentido, Ac. do STJ, de 28.05.2015, Granja da Fonseca, Processo n.º 460/11.4TVLSB.L1.S1); e igualmente não cumpre a exigência legal a simples indicação do momento do início e do fim da gravação de um certo depoimento (neste sentido, Ac. do STJ, de 05.09.2018, Gonçalves Rocha, Processo n.º 15787/15.8T8PRT.P1.S2, Ac. do STJ, de 18.09.2018, José Rainho, Processo n.º 108/13.2TBPNH.C1.S1, ou Ac. do STJ, de 03.10.2019, Maria Rosa Tching, Processo n.º 77/06.5TBGVA.C2.S2);
. servindo as conclusões para delimitar o objecto do recurso, devem nelas ser identificados com precisão os pontos de facto que são objecto de impugnação, mas bastando quanto aos demais requisitos que constem de forma explícita na motivação do recurso (neste sentido, Ac. do STJ, de 19.02.2015, Tomé Gomes, Processo n.º 299/05.6TBMGD.P2.S1, Ac. do STJ, de 04.03.2015, Leones Dantas, Processo n.º 2180/09.0TTLSB.L1.S2, Ac. do STJ, de 01.10.2015, Ana Luísa Geraldes, Processo n.º 824/11.3TTLRS.L1.S1, Ac. do STJ, de 03.12.2015, Melo Lima, Processo n.º 3217/12.1TTLSB.L1-S1, Ac. do STJ, de 11.02.2016, Mário Belo Morgado, Processo n.º 157/12-8TVGMR.G1.S1, Ac. do STJ, de 03.03.2016, Ana Luísa Geraldes, Processo n.º 861/13.3TTVIS.C1.S1, Ac. do STJ, de 21.04.2016, Ana Luísa Geraldes, Processo n.º 449/10.0TTVFR.P2.S1, Ac. do STJ, de 28.04.2016, Abrantes Geraldes, Processo n.º 1006/12.2TBPRD.P1.S1, Ac. do STJ, de 31.05.2016, Garcia Calejo, Processo n.º 1572/12.2TBABT.E1.S1, Ac. do STJ, de 09.06.2016, Abrantes Geraldes, Processo n.º 6617/07.5TBCSC.L1.S1, Ac. do STJ, de 13.10.2016, Gonçalves Rocha, Processo n.º 98/12.9TTGMR.G1.S1, Ac. do STJ, de 16.05.2018, Ribeiro Cardoso, Processo n.º 2833/16.7T8VFX.L1.S1, Ac. do STJ, de 06.06.2018, Ferreira Pinto, Processo n.º 167/11.2TTTVD.L1.S1, Ac. do STJ, de 06.06.2018, Pinto Hespanhol, Processo n.º 552/13.5TTVIS.C1.S1, Ac. do STJ, 12.07.2018, Ferreira Pinto, Processo n.º 167/11.2TTTVD.L1.S1, Ac. do STJ, de 31.10.2018, Chambel Mourisco, Processo n.º 2820/15.2T8LRS.L1.S1, Ac. do STJ, de 13.11.2018, Graça Amaral, Processo nº 3396/14, ou Ac. do STJ, de 03.10.2019, Maria Rosa Tching, Processo n.º 77/06.5TBGVA.C2.S2);
. não cumprindo o recorrente os ónus impostos pelo art. 640º, nº 1 do C.P.C., dever-se-á rejeitar o seu recurso sobre a matéria de facto, uma vez que a lei não admite aqui despacho de aperfeiçoamento, ao contrário do que sucede quanto ao recurso em matéria de direito, face ao disposto no art. 639º, n.º 3 do C.P.C. (nesse sentido, Ac. da RG, de 19.06.2014, Manuel Bargado, Processo n.º 1458/10.5TBEPS.G1, Ac. do STJ, de 27.10.2016, Ribeiro Cardoso, Processo n.º 110/08.6TTGDM.P2.S1, Ac. da RG, de 18.12.2017, Pedro Damião e Cunha, Processo n.º 292/08.7TBVLP.G1, Ac. do STJ, 27.09.2018, Sousa Lameira, Processo n.º 2611/12.2TBSTS.L1.S1, ou Ac. do STJ, de 03.10.2019, Maria Rosa Tching, Processo n.º 77/06.5TBGVA.C2.S2) (12);
. não deve ser rejeitado o recurso se o recorrente seguiu um determinado entendimento jurisprudencial acerca do preenchimento do ónus de alegação quanto à impugnação da decisão da matéria de facto, nos termos do art. 640.º do CPC (neste sentido, Ac. do STJ, de 09.06.2016, Abrantes Geraldes, Processo n.º 6617/07.5TBCSC.L1.S1);
. a insuficiência ou mediocridade da fundamentação probatória do recorrente não releva como requisito formal do ónus de impugnação, mas, quando muito, como parâmetro da reapreciação da decisão de facto, na valoração das provas, exigindo maior ou menor grau de fundamentação, por parte do tribunal de recurso, consoante a densidade ou consistência daquela fundamentação (neste sentido, Ac. do STJ, de 19.02.2015, Tomé Gomes, Processo n.º 299/05.6TBMGD.P2.S1).
Logo, a «rejeição total ou parcial do recurso respeitante à impugnação da decisão da matéria de facto deve verificar-se em alguma das seguintes situações:
a) Falta de conclusões sobre a impugnação da decisão da matéria de facto;
b) Falta de especificação nas conclusões dos concretos pontos de facto que o recorrente considera incorrectamente julgados;
c) Falta de especificação dos concretos meios probatórios constantes do processo ou nele registados (v.g. documentos, relatórios periciais, registo escrito, etc.);
d) Falta de indicação exacta das passagens da gravação em que o recorrente se funda;
e) Falta de posição expressa sobre o resultado pretendido relativamente a cada segmento da impugnação;
f) Apresentação de conclusões deficientes, obscuras ou complexas, a tal ponto que a sua análise não permita concluir que se encontram preenchidos os requisitos mínimos que traduzam algum dos elementos referidos» (António Santos Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, Almedina, 2013, págs. 128 e 129, com bold apócrifo).
Ora, quando o recurso sobre a matéria de facto não seja liminarmente rejeitado, o âmbito da apreciação do Tribunal da Relação, nesta mesma sede, deverá estabelecer-se de acordo com os seguintes parâmetros: só tem que se pronunciar sobre a matéria de facto impugnada pelo Recorrente; sobre essa matéria de facto impugnada, tem que realizar um novo julgamento; e nesse novo julgamento forma a sua convicção de uma forma autónoma, mediante a reapreciação de todos os elementos probatórios que se mostrem acessíveis (e não só os indicados pelas partes).
Contudo (e tal como se referiu supra), mantendo-se em vigor os princípios da imediação, da oralidade, da concentração e da livre apreciação da prova, e guiando-se o julgamento humano por padrões de probabilidade e não de certeza absoluta -, precisa-se ainda que o uso, pela Relação, dos poderes de alteração da decisão da 1ª Instância sobre a matéria de facto só deve ser usado quando seja possível, com a necessária segurança, concluir pela existência de erro de apreciação relativamente a concretos pontos de facto impugnados.
Por outras palavras, a alteração da matéria de facto só deve ser efectuada pelo Tribunal da Relação quando o mesmo, depois de proceder à audição efectiva da prova gravada, conclua, com a necessária segurança, no sentido de que os depoimentos prestados em audiência, conjugados com a restante prova produzida, apontam em direcção diversa, e delimitam uma conclusão diferente daquela que vingou na 1.ª Instância. «Em caso de dúvida, face a depoimentos contraditórios entre si e à fragilidade da prova produzida, deverá prevalecer a decisão proferida pela primeira Instância em observância aos princípios da imediação, da oralidade e da livre apreciação da prova, com a consequente improcedência do recurso nesta parte» (Ana Luísa Geraldes, «Impugnação e reapreciação da decisão sobre a matéria de facto», Estudos em Homenagem ao Prof. Dr. Lebre de Freitas, Volume I, Coimbra Editora, pág. 609).* 3.2.2.4. Carácter instrumental da impugnação da decisão de facto
Veio, porém, a jurisprudência precisar ainda que a impugnação da decisão de facto não se justifica a se, de forma independente e autónoma da decisão de mérito proferida, assumindo antes um carácter instrumental face à mesma.
Com efeito, a «impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto, consagrada no artigo 685.º-B [do anterior C.P.C.], visa, em primeira linha, modificar o julgamento feito sobre os factos que se consideram incorretamente julgados. Mas, este instrumento processual tem por fim último possibilitar alterar a matéria de facto que o tribunal a quo considerou provada, para, face à nova realidade a que por esse caminho se chegou, se possa concluir que afinal existe o direito que foi invocado, ou que não se verifica um outro cuja existência se reconheceu; ou seja, que o enquadramento jurídico dos factos agora tidos por provados conduz a decisão diferente da anteriormente alcançada. O seu efetivo objetivo é conceder à parte uma ferramenta processual que lhe permita modificar a matéria de facto considerada provada ou não provada, de modo a que, por essa via, obtenha um efeito juridicamente útil ou relevante» (Ac. da RC, de 24.04.2012, Beça Pereira, Processo n.º 219/10, com bold apócrifo).
Logo, «por força dos princípios da utilidade, economia e celeridade processual, o Tribunal ad quem não deve reapreciar a matéria de facto quando o(s) facto(s) concreto(s) objeto da impugnação for insuscetível de, face às circunstância próprias do caso em apreciação e às diversas soluções plausíveis de direito, ter relevância jurídica, sob pena de se levar a cabo uma atividade processual que se sabe, de antemão, ser inconsequente» (Ac. da RC, de 27.05.2014, Moreira do Carmo, Processo n.º 1024/12, com bold apócrifo).
Por outras palavra, se, «por qualquer motivo, o facto a que se dirige aquela impugnação for, "segundo as várias soluções plausíveis da questão de direito", irrelevante para a decisão a proferir, então torna-se inútil a atividade de reapreciar o julgamento da matéria de facto, pois, nesse caso, mesmo que, em conformidade com a pretensão do recorrente, se modifique o juízo anteriormente formulado, sempre o facto que agora se considerou provado ou não provado continua a ser juridicamente inócuo ou insuficiente.
Quer isto dizer que não há lugar à reapreciação da matéria de facto quando o facto concreto objeto da impugnação não for suscetível de, face às circunstância próprias do caso em apreciação, ter relevância jurídica, sob pena de se levar a cabo uma atividade processual que se sabe, antemão, ser inconsequente, o que contraria os princípios da celeridade e da economia processual consagrados nos artigos 2.º n.º 1, 137.º e 138.º.» (Ac. da RC, de 24.04.2012, Beça Pereira, Processo n.º 219/10, com bold apócrifo).
(…)”
Tendo presentes os ensinamentos espraiados na Jurisprudência vinda de transcrever, e concatenando os mesmos com a concreta impugnação da decisão sobre a matéria de facto que foi realizada pelo Recorrente, resulta imperativa a decisão de rejeição do recurso nesta parte. E por três razões.
A primeira, porque o Recorrente não conduziu a qualquer das conclusões do seu recurso os concretos pontos de facto que são objeto de impugnação, nem sequer por referência à identificação do ponto do probatório, seja quanto à factualidade provada, seja quanto à não provada. Ou seja, para além da falta de conclusões sobre a impugnação da decisão da matéria de facto, ocorre também a falta de especificação nas conclusões dos concretos pontos de facto que o Recorrente considera incorretamente julgados.
Realmente, o Recorrente, nas suas conclusões, limita-se a aludir a que “a sentença revela erros ou lapsos na apreciação da prova”, que “a valorização dos factos que é feita na sentença … abre caminho, sem qualquer explicação plausível…”, bem como o “facto de a sentença recorrida desvalorizar sistematicamente as omissões e declarações enganadoras da Requerente, ignorando o contributo das mesmas na apreciação daqueles pedidos”, não cuidando de, nas conclusões, identificar adequadamente os factos e de apresentar a inerente posição expressa sobre o resultado pretendido relativamente a cada segmento da impugnação.
Por conseguinte, servindo as conclusões para delimitar o objeto do recurso, não pode deixar de se concluir, no caso agora em apreciação, que a impugnação da decisão sobre a matéria de facto não se encontra, em bom rigor, incluída no objeto deste recurso.
A segunda razão que milita a favor da rejeição do recurso, na parte agora sob escrutínio, prende-se com a circunstância do Recorrente, no que tange à alínea S) do probatório, não obstante mencionar o depoimento de uma das testemunhas, nunca ter fornecido a este Tribunal de Apelação a identificação das concretas passagens do depoimento em causa que permitem sustentar, in casu, a inexistência daquele facto ou a ocorrência de uma realidade diversa. Na verdade, o Recorrente nunca afirma que o facto não sucedeu, pretendendo suprimi-lo do probatório por razões que nada têm a ver com a materialidade do mesmo. Seja como for, o facto do documento mencionado na fundamentação da convicção do Tribunal a quo não se encontrar integrado no processo instrutor só abona em desfavor do Recorrente, dado que demonstra que o processo instrutor que o mesmo remeteu ao Tribunal a quo não está completo. Ademais, a existência do documento em questão, bem como da materialidade que o mesmo atesta, foi credibilizada pelo depoimento de uma testemunha, funcionário do Recorrente- P......
A terceira razão que impele a rejeição da impugnação da decisão sobre a matéria de facto, desta feita, no que tange aos factos que não foram considerados provados- a existência de ratificação do ato promanado pelo Recorrente em 05/02/2018 e a apresentação de participação criminal pela empresa E..... contra a Recorrida- resulta da inutilidade e da irrelevância, em termos jurídicos, de tais factos para a decisão do presente litígio.
Realmente, a alteração da decisão atribuída àqueles factos pelo Tribunal recorrido não é apta a introduzir ou induzir qualquer modificação na solução dada ao litígio, visto que, mesmo que, em conformidade com a pretensão do Recorrente, se modifique o juízo anteriormente formulado, sempre estes factos que agora se consideram provados continuam a ser juridicamente inócuos ou insuficientes para reverter o julgamento anteriormente formulado. Com efeito, a circunstância de ter sido apresentada, ou não, participação criminal contra a Recorrida por um terceiro em nada interfere, face aos concretos fundamentos da ação e da defesa, com a análise da (i)legalidade do ato proferido em 05/02/2018 pelo Recorrente. E o mesmo se diga da eventual existência de ratificação, uma vez que é indiscutível que o ato impugnado é, por si só, lesivo dos direitos e interesses da Recorrida, não tendo esta, ademais, invocado qualquer ilegalidade atinente à competência do autor do ato.
Do que vem de expor-se ressuma, portanto, a imperiosa conclusão de que o recurso apresentado pelo Recorrente, na parte em que procede à impugnação da decisão sobre a matéria de facto, merece a rejeição, em conformidade com o estipulado no art.º 640.º, n.ºs 1 e 2 do CPC, aplicável ao caso posto por força do estatuído no art.º 1140.º, n.º 3 do CPTA.
*
Rejeitado parcialmente o recurso, impõe-se prosseguir o julgamento do mesmo, desta feita para efeitos de apreciação dos erros de julgamento que o Recorrente imputa à sentença recorrida, especificamente, quanto à decisão de procedência dos invocados vícios de falta de fundamentação e de falta de audiência prévia.
III- FACTUALIDADE PROVADA NA INSTÂNCIA A QUO
O Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa consignou como provados os seguintes factos:
«A) Em 2015-06-08, sob o n.º ....., a Requerente (empresa familiar, com pelo menos 2 trabalhadores) solicitou à DCNF – Algarve a Informação Prévia – Instalação de Projeto Agrícola para a produção e comercialização de frutos secos, localizado na ....., concelho de Odemira, para tanto referindo: “… no seguimento da reunião com o arquitecto V..... nas instalações do Parque Natural (…) vem (…), na qualidade de promitente compradora do prédio misto [acima melhor identificado], apresentar os elementos requeridos e solicitar (…) e emissão do respetivo parecer…”: cfr. primeiro requerimento junto à Pasta 1 do PA – dossier preto, fls. não numeradas; declarações de parte e testemunhos de P..... e de I.....;
B) O requerimento foi instruído com os elementos identificados no capeamento, dos quais a Memória Descritiva e Justificativa de que ressalta: “… o pedido de informação prévia para a instalação de um projeto agrícola e construção de armazém (…) área de 3.484.500m2 (…), e cujo fim se destina à produção e comercialização de frutos secos (…). A decisão de se vir a instalar na costa alentejana surgiu de uma forma natural permitindo encarar este projeto com bastante otimismo. Este projeto permitirá reabilitar uma área agrícola que atualmente se encontra sem utilização. Após equacionar várias alternativas de instalação deste projeto agrícola (e considerando que o mesmo não necessitava de utilização de estufas, tuneis ou abrigos), funciona em regime aberto, optou-se por uma atividade que fosse adequada às características edafoclimáticas do local de instalação, mas que permitisse uma adequação ao mercado e uma maximização dos resultados de exploração. Por isso a opção incidiu sobre a produção de frutos secos (reforça-se cultura em regime aberto, sem estufas ou tuneis e sem nivelamento de terrenos). Existindo uma zona da propriedade afeta por área de REN, que não será alvo de intervenção. A área a instalar com a exploração em regime aberto será de 194.28ha, ficando os restantes 154.17ha sem exploração, até porque, parte desse integra-se em área REN, cuja empresa tem como prioridade a conservação de espécies e valores naturais que possam existir (…) III – IMPLANTAÇÃO: (…) será de acordo com o definido nas peças desenhadas em anexo ao respetivo PIP, sendo respetivamente: Área Total do terreno – 3.484.500m2; Área Beneficiada pelo P.S.P.R.MIRA – 474.352m2; Área Intervencionada (regime aberto sem estufas, tuneis ou abrigos) – 194.28ha (…); 194.28ha (área de cultura em regime aberto, aproveitando topografia natural do terreno) IV. QUADRO SINÓTICO: [ressalta a referência] zona IV (…) casa de máquinas I + fertirrega (400m2) (…) zona V (…) casa de máquinas II + fertirrega (200m2); (…) armazém de apoio exploração agrícola com 3.000m2 (…) NOTAS: Não se prevê mobilização do solo, a plantação de amêndoeiras acompanha a topografia natural do terreno. A construção de instalações técnicas de apoio e armazém agrícola serão de acordo com o disposto no art. 55º do Regulamento do Plano de Ordenamento do PNSACV. (…) O promotor pretende maximizar a produtividade, garantindo sempre a sustentabilidade necessária para o modo de produção a que se propõe, pretendendo garantir estes objetivos através de uma lógica de fileira (…).V. OUTROS (CONSTRUÇÕES AGRICOLAS): Em relação à construção de um armazém agrícola com 3.000m2, em área RN2000-Sitio Costa Sudoeste (fora do Parque Natural), e as duas instalações técnicas de apoio à atividade agrícola (instalações complementares de apoio à proteção de equipamentos de fertirrega e bombas dentro do Parque Natural), serão alvo de um processo independente de pedido de informação prévia de construção, a submeter a consulta das entidades com jurisdição no local (…). Após essa consulta será efetuado o pedido de licenciamento na Câmara Municipal de Odemira …”: cfr. primeiro requerimento junto à Pasta 1 do PA – dossier preto, fls. não numeradas; declarações de parte e testemunho de P.....;
C) Em 2015-07-31, o técnico P..... da Entidade Requerida, e sobre a pretensão acima melhor identificada, informou: “…a empresa requerente pretende a instalação de uma exploração agrícola de pomares para a produção de frutos secos, numa área de 194,28ha, bem como um armazém de apoio à exploração agrícola com 3000m2. O local da pretensão insere-se em áreas da Rede Natura 2000, designadamente Sitio de Importância Comunitária (…). De acordo com extrato obtido através do Quantum GIS (…), o local da pretensão insere-se na totalidade no Sitio citado, bem como parcialmente em áreas do (…) PNSACV. (…) O local da pretensão é caraterizado por um relevo muito suave, quase plano nalgumas zonas. Durante a deslocação ao local verificou-se que o terreno apresenta predominantemente um coberto vegetal rasteiro (…). Para além das condições que confirmam um habitat húmido, com a probabilidade muito forte de existência de um complexo de charcos temporários mediterrânicos (CTM – 3170*) (…). Outros indicadores, tais como a ocorrência de espécies da fauna (Microtus Cabrera) e da flora (Isoetes, sp., entre outras), confirmam a existência de um Habitat natural de grande importância para a conservação da natureza, que deverá ser salvaguardado, através do condicionamento da não instalação de áreas de pomar nesta zona do terreno (…) Como Orientações de Gestão são identificados as seguintes: (…) – Assegurar a conservação das galerias ripícolas, das lagoas temporárias e urzais húmidos, (…) – (…) manutenção de sistemas agrícolas extensivos com rotações tradicionais.” Como detalhe das Orientações de gestão com referência aos valores naturais, são estabelecidas medidas (…) que visam (…) a preservação da diversidade biológica do CTM (3170*), bem como assegurar a manutenção de usos agrícolas extensivos, com vista à preservação dos habitats da fauna, designadamente do Microtus Cabrera (Rato de Cabrera), que foi identificado na área de intervenção (pontos verdes na Fig. 01). De acordo com o projeto aprovado, verifica-se que o mesmo, na área de Habitat natural, poderá consubstanciar uma potencial ameaça de empobrecimento do mosaico agrícola e desaparecimento dos sistemas agrícolas extensivos associado à crescente intensificação agrícola que a instalação dos pomares pode introduzir, em especial quando recorrendo ao regadio. Tal ameaçada poderá ser mitigada no presente caso, condicionando a ocupação nas áreas Habitat natural em presença, podendo o pomar ser viabilizado parcialmente nas áreas indicadas na Fig. 01 acima, no sentido de que sejam salvaguardas as áreas da Rede Natura 2000 referenciadas (…) A área de intervenção do projeto (…) aplicando-se à mesma o disposto no art. 19º a 21º e ainda o (…) art. 50º do POPNSACV. Perímetro de Rega do Mira (…) aplica-se a estas áreas o disposto no art. 45º e art. 46º do POPNSACV, sem prejuízo das disposições aplicáveis às áreas da Rede Natura 2000, anteriormente identificadas.
Disposições aplicáveis a edificações e infraestruturas. Às edificações e infraestruturas nas Áreas de Proteção Complementar (…) aplica-se o disposto no art. 55º (…) n.º 1 e n.º 8 (…), concluindo:
Nas circunstâncias descritas no capítulo III desta Informação, e tendo em consideração que:
1 - Na área a intervencionar ocorrem Habitats naturais constantes do anexo B-I do Decreto-Lei n.º 49/2005, e espécies de fauna e flora constantes do anexo B-II do citado diploma lega, podendo os mesmos ser colocados em causa com a instalação dos pomares de amendoeira previstos, havendo a necessidade da sua salvaguarda no topo poente da área de intervenção (conforme figura anexa).
2 – Verifica-se que o presente projecto pode induzir impactes nos valores naturais do sítio da RN 2000 – Costa Sudoeste, área identificada no corpo da presente informação, com a instalação dos pomares, pelo que se propõe a não afectação dessas áreas, propondo-se a emissão de parecer condicionado à salvaguarda desses valores.
3 – Verifica-se que o projecto, inserido em áreas do PNSACV, é compatível comas áreas de PCI e PCII em que se insere, desde que salvaguardadas as questões elencadas no ponto anterior, carecendo em fase de licenciatura da comprovação dos requisitos do ponto 8 do artigo 55.º do mesmo regulamento, no que respeita às instalações de apoio agrícola, designadamente casa das máquinas e apoio à fertirrega.”. A área de implantação do armazém agrícola proposto para áreas da RN2000 (fora do PNSACV) é de 3000 m2, não afectando áreas de Habitats naturais ou espécies de Fauna e da Flora, considerando-se que o mesmo poderá ser viabilizado, devendo a implantação do mesmo, aquando do licenciamento da edificação considerar o maciço arbóreo existente como barreira de protecção visual, dada a dimensão considerável do mesmo e a necessidade de preservar a qualidade paisagística do local.
4 - Muito embora o projecto apresentado considere a não afectação de áreas da Reserva Ecológica Nacional (REN), verifica-se que a instalação de pomares constitui acção compatível com áreas da REN, constituindo acção isenta de comunicação prévia nos termos do respectivo regime jurídico (RJREN), sujeita a confirmação pela entidade competente, pelo que poderá ser ponderada pela empresa requerente a redelimitação da área de instalação de pomares a levar a efeito.
Assim, atenta a proposta de parecer condicionado ao presente projecto, pelos motivos expostos anteriormente, anexa-se minuta de ofício a remeter à empresa requerente.
:cfr. fls. doc. 1 junto de fls. 433 a 454 e Pasta 1 do PA – dossier preto, fls. não numeradas; testemunho de P.....;
D) PARECER FAVORÁVEL CONDICIONADO:
Em 2015-08-13, o Diretor do DCNF-Algarve, emitiu parecer favorável condicionado nos termos e pelas razões e fundamentos expressos na informação acima referida: cfr. despacho aposto na primeira fls. da informação junto à Pasta 1 do PA – dossier preto, fls. não numeradas, sublinhado no original transcrito; testemunho de P.....;
E) Em 2015-08-14, a Requerente foi oficiada nos seguintes termos:
: cfr. doc. 1 junto com o Requerimento Inicial – RI e PA;
F) Em 2015-12-15, a E..... – consultadoria ambiental, elaborou para a Requerente um ESTUDO DE INCIDÊNCIAS AMBIENTAIS - EIncA para instalação de projeto agrícola na ....., em papel timbrado, com indicação do número das páginas no canto inferior direito, composto por 44 fls., com o seguinte índice:
: cfr. doc. 5 junto com o RI e PA; declarações de parte e testemunho de P.....;
G) Do supra referido EIncA releva o seguinte segmento:
: cfr. doc. 5 junto com o RI; doc. 1 e doc. 2 juntos de fls. 338 a 368 e PA;
H) Do EIncA acima melhor identificado ressalta:
: cfr. doc. 5 junto com o RI; doc. 1 e doc. 2 juntos de fls. 338 a 368 e PA;
I) Ainda do EIncA em apreço releva o seguinte segmento:
: cfr. doc. 5 junto com o RI; doc. 1 e doc. 2 juntos de fls. 338 a 368 e PA;
J) Em 2015-12-31, a Requerente apresentou candidatura ao PDR2020, por referência ao projeto melhor identificado nos presentes autos, a qual tomou o n.º de ....., tendo transitado para 2016, com o n.º ...... Da candidatura, sobressai: “… Caracterização do projeto: “…plantação de pomar de amendoeiras de regadio…”; Planificação: início da operação: 2016-01-05; conclusão da operação: 2018-01-05; ano cruzeiro: 2023 e fim da vida útil da operação: 2030; Local do projeto: Monte do Touri: 73ha e Monte do Touril 1: 144.000; Orçamentos: previstas além do mais para caminhos; valas de drenagem; preparação de terreno com referência a ripagem cruzada e construção de camalhão…”: cfr. doc. 35 junto com o RI (= doc. 2 junto de fls. 395 a 418); comprovativo de submissão de candidatura junto correspondência CCDRA na Pasta 1 do PA – dossier preto, fls. não numeradas; declarações de parte e testemunho de M.....;
K) Em 2015, como em 2016 e 2017, para a instalação dos projetos a Requerente recorreu à locação de máquinas agrícolas: vide doc. 17 junto com o RI; declarações de parte e testemunho de I.....;
L) Adquiriu ainda diversas máquinas agrícolas, equipamentos para instalação de rega, procedeu à sua utilização e manutenção com os inerentes custos, adquiriu produtos para melhorar a qualidade de solo e amendoeiras (plantas em viveiro), mais tarde procedeu à compra do prédio melhor identificado nos autos: cfr. doc. 17; doc. 18 a doc. 26; doc. 29 a doc. 31; doc. 27 e doc. 28 todos juntos com o RI e doc. 1 e doc. 2 juntos de fls. 433 a 454; traduções de fls. 1372 a 1377; declarações de parte e testemunho de I.....;
M) Para instalar os projetos de plantação dos pomares a Requerente recorreu a meios financeiros próprios e contraiu ainda empréstimos bancários: cfr. doc. 14 a doc. 17 juntos com o RI; declarações da Requerente e testemunhos de M..... e de I.....;
N) Em 2016-01-08, sob o n.º ....., a Requerente, invocando a qualidade de promitente compradora do prédio acima melhor identificado, solicitou à DCNF – Algarve a emissão de Parecer relativo à Instalação de Projeto Agrícola – 2ª fase (Candidatura PDR2020), para a produção e comercialização de frutos secos, localizado na Herdade “ ....., concelho de Odemira, para tanto, apresentou em anexo: “… um estudo de caraterização dos valores naturais existentes com vista a melhor sustentar o pedido apresentado…”: cfr. requerimento na Pasta 1 do PA – dossier preto, fls. não numeradas; declarações de parte e testemunhos de P..... e de P.....;
O) O requerimento foi instruído com elementos identificados no capeamento, dos quais Memória Descritiva e Justificativa de que ressalta: “… o pedido de informação prévio para a instalação de um projeto agrícola – 2ª fase (120.11ha) (…) Atualmente já se deram inícios aos trabalhos da 1ªfase do projeto (aprovado), contudo trata-se de um tipo de atividade agrícola, que só passados alguns anos é que começa a dar os primeiros frutos. Neste pressuposto, deu-se início ao processo de candidatura da 2ªfase, com vista à continuidade do projeto agrícola que se pretende implantar (…), e que se estima começar a tirar rentabilidade daqui a 3 a 4 anos. Este projeto permitirá reabilitar uma área agrícola que atualmente se encontra sem utilização agrícola relevante (solo de pastagem), preservando e integrando valores naturais em presença (…) projeto agrícola (…) funciona regime livre/aberto (…) produção de frutos secos – amendoeiras (reforça-se, cultura em regime aberto, sem estufas ou tuneis, e sem nivelamento de terrenos à semelhança da primeira fase já aprovada. (…) A área a instalar com a exploração em regime aberto será de 120.11ha, ficando os restantes 29.19ha da propriedade afetos à 2ª fase do projeto sem exploração alguma, cuja função será a proteção dos valores naturais existentes e verificados pelo estudo anexo ao presente pedido, destacando-se charcos temporários como os mais significativos e representativos no local. De referir que durante o trabalho de campo do estudo foram detetados mais dois charcos temporários que serão tido em conta e integrados no processo como zonas a preservar, com uma faixa mínima de proteção de 50 m na sua envolvente, assim como a preservação dos restantes mosaicos naturais detetados no local (ver peças desenhadas em anexo) (…). III IMPLANTAÇÃO: O local de implantação do projeto agrícola, será de acordo com o definido nas peças desenhadas em anexo ao respetivo pedido, respetivamente: (…)Área Total do terreno- 3.484.500m2; Área Beneficiada pelo P.S.P.R.MIRA – 474.352m2; Área Intervencionada 2ª Fase (regime aberto sem estufas, tuneis ou abrigos) – 120.11ha: Zona 1 – 2ªFase – 79.01ha; Zona 2 – 2ªFase – 20.74ha; Zona 3 – 2ªFase – 20.36ha; Zona sem intervenção agrícola (proteção dos mosaicos valores naturais existentes). Total: 120.11ha (área de cultura em regime aberto, aproveitando topografia natural do terreno). IV. QUADRO SINÓTICO: 1ª fase – já autorizada – Cultura em regime aberto (amendoeiras) 190,70ha; Zona sem intervenção (prot. Valores naturais) +-29.19ha (…) Total 2ª fase – 130.11ha. (…) NOTAS: Não se prevê mobilização do solo, a plantação de amêndoeiras acompanha a topografia natural do terreno. Na 2ª Fase projeto não estão previstas construções. (…) O promotor pretende maximizar a produtividade, garantindo sempre a sustentabilidade necessária para o modo de produção a que se propõe, pretendendo garantir estes objetivos através de uma lógica de fileira…”: cfr. requerimento na Pasta 1 do PA – dossier preto, fls. não numeradas e doc. 6 junto com o RI; declarações de parte, testemunhos de P..... e de P.....;
P) O requerimento acima referido (referente à 2ª fase do projeto), foi ainda instruído com um estudo, que tem o título de ESTUDO DE CARATERIZAÇÃO DE FLORA E DE HABITATS - ECFH, pese embora aposto em papel com o timbre da E..... – consultadoria ambiental, não se mostra datado, nem assinado, nem paginado, é composto por 17 fls. e apresenta o seguinte índice: 1/ Flora e Habitats; 1.1/ Mosaico de Habitats 1410+1420+3110+4030PT3 +4030PT5+6220 +6420; 1.2/ Mosaico 5330PT4 +6220PT5 +CENTAUREA VICENTINA; 1.3./ Pastagem; 1.4/ Flora; 1.5/ Conclusões; 1.6/ Peças Desenhadas em anexo; 1.7/ Outros : cfr. requerimento na Pasta 1 do PA – dossier preto, fls. não numeradas e doc. 6 junto com o RI; declarações de parte, testemunhos de P..... e de P.....;
Q) Do acima referido ECFH relevam os seguintes segmentos:
: cfr. requerimento na Pasta 1 do PA – dossier preto, fls. não numeradas e doc. 6 junto com o RI;
R) Em 2016-01-25, sob o n.º ....., a Requerente, invocando a qualidade de proprietária, solicitou à DCNF-ALG, a emissão de parecer relativo ao projeto de arquitetura – construção de um armazém agrícola, fertirrega e área para proteção de equipamentos que pretende levar a efeito no prédio melhor identificado nos autos: cfr. requerimento na Pasta 1 do PA – dossier preto, fls. não numeradas e declarações de parte;
S) Em 2016-02-01, foi elaborada ata de reunião, entre o técnico da DCNF-ALG e a Requerente, nos seguintes termos:
: cfr. doc. 11 junto com o RI, documento que pese embora elaborado em papel timbrado da Entidade Requerida e assinado também por seu técnico não logrei localizar o original no PA físico; vide declarações de parte, testemunhos de P....., P..... e de C.....;
T) Na mesma data, 2016-02-01, o mesmo técnico da Entidade Requerida elaborou a Informação n.º ....., de onde ressalta:
(…)
: cfr. doc. 4 junto de fls. 338 a 368; PA e testemunhos de P..... e de P.....;
U) Em 2016-03-11, e em relação ao requerimento de 2016-01-08, n.º ..... (referente ao pedido de Parecer relativo à Instalação de Projeto Agrícola – 2ª fase - Candidatura PDR2020), foi proposta a emissão de parecer favorável nos seguintes termos:
: cfr. doc. 4 junto de fls. 338 a 368 e PA;
V) PARECER FAVORÁVEL:
Em 2016-03-14, concordando com o proposto, a Entidade Requerida emitiu parecer favorável.
: cfr. doc. 4 junto de fls. 338 a 368 e PA;
W) Em 2016-03-15, através do oficio ....., a Requerente foi notificada da emissão do parecer favorável à pretensão da 2ª fase do projeto, sobressaindo do ofício que:.
“3.3. Como complemento à análise, foi ainda verificado “in loco” e sobre a shapefile do “Projeto Life Charcos”, a eventual existência no local, do habitat prioritário 3170* - charcos temporários mediterrânicos, tendo-se concluído não haver afetação dos mesmos.
3.4. De acordo com os elementos apresentados, não se prevê para a segunda fase do projeto a construção de armazéns e/ou estruturas de apoio.”
Face ao acima exposto, e em conclusão, com base nos fundamentos de facto e de direito acima expressos, o ICNF, I.P., através do Departamento de Conservação da Natureza e das Florestas do Algarve, emite parecer favorável à pretensão.
Este parecer é emitido exclusivamente ao abrigo e para os efeitos da legislação e das normas legais acima enunciadas, e não constitui condição suficiente ou substitui outros pronunciamentos, necessários obter por parte do Requerente ou pela Entidade licenciadora, junto de outros Organismos, com jurisdição sobre a matéria em causa ou sobre o local onde o projeto em análise se situa, ao abrigo de regimes jurídicos específicos, designadamente, se e quando aplicáveis, os Regimes Jurídicos da Reserva Ecológica Nacional (REN) e da Reserva Agrícola Nacional (RAN), Plano Setorial Perímetro de Rega do Mira (PSPRM), Domínio Hídrico (DH) e de outros Instrumentos de Gestão Territoriais (IGT) aplicáveis, designadamente o Plano Diretor Municipal (PDM) do concelho em causa, naquilo que não contrariar o estabelecido pelos Planos Especiais de Ordenamento do Território (PEOT).
Com os melhores cumprimentos”,
: cfr. doc. 2 junto com o RI e PA;
X) Em 2016-04-19, foi elaborada a informação n.º ....., de que ressalta: “… por requerimento de 31/03/2016 veio a Requerente (…) solicitar a anulação do pedido de parecer para a construção de armazém agrícola (…) apresenta como justificação (…) o facto de ter obtido, da parte da Associação de Beneficiários do Mira, autorização para instalar uma tomada de água direta do canal de Odeceixe, situação que lhe permitirá optar por uma solução construtiva mais pequena e económica (…) julgo que deverá atender-se ao solicitado…”: cfr. requerimento na Pasta 1 do PA – dossier preto, fls. não numeradas e declarações de parte;
Y) Em 2016-06-20, a E..... elaborou a solicitação da Entidade Requerida o ESTUDO CARTOGRÁFICO DE HABITATS E ESPÉCIES DO PERÍMETRO DE REGA DO MIRA - ECHEPRM: cfr. doc. 10 junto com o RI; cfr. fls. 1380 a 1493, sobretudo fls. 1433; declarações de parte e testemunhos de M....., P..... e de CAC.....;
Z) Em 2016-09-15, sob o n.º ....., a Requerente solicitou à DCNF-ALG: “… Em complemento ao processo de infraestruturas que se encontra no ICNF, IP/PNSACV para análise, remetido pela CCDRA, vem agora (…) juntar o projeto de arquitetura referente à construção de um armazém agrícola com 30,00m2 complementado com uma área para proteção de equipamentos de 375,55m2, perfazendo um total de 405,55m2 de apoio à atividade agrícola licenciada e existente na propriedade de 3.484.372,72m2…”: cfr. requerimento na Pasta 1 do PA – dossier preto, fls. não numeradas e declarações de parte;
AA) Em 2016-09-26, foi elaborado um relatório de campo, onde foi solicitado pelos técnicos do DCNF – Algarve o seguinte: “Vimos solicitar superiormente o acompanhamento in loco pelos técnicos que apreciaram o projeto de instalação da cultura de Amendoeiras na herdade dos Despovoados por parte da empresa (…), devido ao facto de haver na instalação no terreno do referido projeto um uso constante de maquinaria pesada, nomeadamente nas linhas de água, como se pode constar nas fotos que acompanham esta F.C e desta forma se poder verificar do cumprimento das condicionantes aprovadas peço parecer do ICN …”: cfr. Pasta 1 do PA – dossier preto, fls. não numeradas e fls. 726 PA Sitaf;
BB) Em 2016-09-26, a A..... informou:
: cfr. doc. 42 junto com o RI; declarações de parte, testemunho de P..... e de M.....;
CC) PARECER FAVORÁVEL À CONSTRUÇÃO DE ARMAZÉM:
Em 2016-11-02, a Entidade Requerida oficiou a Requerente nos seguintes termos:
: cfr. doc. 3 RI e PA;
DD) Em 2017-03-22, a Entidade Requerida procedeu ao levantamento do Auto de Noticia n.º ....., pelo Vigilantes da Natureza do DCNF-ALG, de que ressalta:
: cfr. fls. 745 a 749 do PA SITAF;
EE) Em 2017-04-28, a Entidade Requerida ordenou o embargo imediato, nos termos e com os fundamentos propostos na informação n.º ....., de 27-04-2017, de que sobressai:
“escavação, aterro e mobilização do solo, com alteração da morfologia do solo. As referidas intervenções perpetradas pela empresa em causa, não constituem ações que possam ser consideradas decorrentes de uma normal gestão agrícola, não estando previstas no projecto apresentado pela empresa para os trabalhos de instalação de uma cultura de amendoeiras, que mereceu parecer favorável condicionado a coberto do Ofício n.º ....., de 31 de julho, sendo igualmente de relevar, que algumas das mobilizações de solos incidem em linhas de água, utilizando maquinaria utilizada.
(…)
3. Para sua realização, carecia do parecer favorável prévio do ICNF, I.P., conforme determinam as alíneas j) e p) do nº1 do artigo 9º da Resolução do Conselho de Ministros nº 11-B/2011 de 4 de fevereiro, sendo que o parecer favorável condicionado obtido não deu autorização para os referidos trabalhos de escavação e aterro, nem estava previsto no projecto apresentado que a intervenção incidisse em linhas de água, utilizando maquinaria utilizada, sendo o mesmo obrigatório para quaisquer intervenções com abertura de novas valas de drenagem, a alteração da rede de valas primárias e de linhas de água, dado ser uma intervenção perpetrada dentro do perímetro do Plano de Ordenamento do PNSACV.
(…)
5. Constatando-se que a infratora está a desenvolver as referda acções numa área protegida, sem dar cumprimento ao parecer favorável condicionado deste ICNF, I.P., que lhe foi transmitido a coberto do ofício Nº....., de 31 de julho, e verificando-se que com essa conduta está a colocar em causa valores naturais e paisagísticos de interesse relevante, urge evitar a continuação da referida prática ilegal pela mesma, sob pena de a situação se tornar irreversível e implicar uma maior dificuldade ou impossibilidade de reposição da situação anterior, preservando e conservando, assim, a natureza e a biodiversidade;
cfr. fls. 750 a 761 do PA SITAF;
FF) Em 2017-05-03, Requerente contestou o embargo junto da Entidade Requerida: cfr. fls. 764 a 829 do PA SITAF e declarações de parte;
GG) Em 2017-05-30, a Entidade Requerida, determinou que:
“PARECER
Face à apreciação técnica expressa na presente informação, com a qual concordo, sobre os elementos apresentados pelo visado, na sequência da notificação do Auto de Embargo n.º .....Algarve, ao mesmo comunicada, proponho que se informe o requerente, do conteúdo relevante da presente apreciação, a que deve ser acrescida a informação de que, no projeto que o requerente deve submeter a novo parecer destes Serviços, do qual resulte a necessária ponderação da revisão sobre a decisão de embargo efectuada, devem ser mantidas e salvaguardadas as áreas do prédio, nas quais ocorre a presença de valores naturais a proteger, para promoção da biodiversidade e para manutenção de corredores ecológicos, identificadas nos estudos de caracterização de flora e habitats, apresentados no pedido de parecer referente à 2.ª fase do projeto agrícola, objeto de parecer favorável emitido em 15.03.2016 (of.º n.º .....).
Mais proponho que, da decisão que seja tomada, seja colocada à consideração do CD, a necessidade do acompanhamento jurídico do assunto, por parte do GAJ, face aos procedimentos tomados nesse âmbito.
31.05.2017
O Chefe do DLAP, DCNF Algarve (em regime de substituição)”
: cfr. fls. 830 a 832 do PA SITAF e testemunho de C.....;
HH) Em 2017-07-04, a DIREÇÃO REGIONAL DA AGRICULTURA DO ALENTEJO - DRAPAL, informou a Requerente de que:
: cfr. doc. 12 junto com o RI;
II) Em 2017-07-21, a Entidade Requerida notificou a Requerente de que:
 : cfr. fls. 876 a 878 do PA Sitaf;
JJ) Em 2017-07-25, foi elaborado Relatório de Fiscalização, nos seguintes termos:
: cfr. fls. 878 a 882 do PA Sitaf;
KK) Em 2017-07-26, na sequência da vistoria acima referida, foi lavrada a informação n.º ....., de que resulta:
“O levantamento foi efectuado com recurso ao programa PDF Maps, em que foi efectuado o levantamento de pontos da propriedade (localizadores), georreferenciados, e em cada ponto foi feita uma recolha de fotografias georreferencias, para caracterização da realidade existente.
Posteriormente o ficheiro, em formato KMZ, com os pontos localizadores e as fotografias georreferenciadas foi aberto no Google Earth, do qual se obteve a seguinte imagem.
Figura 3 – Imagem do Google Earth, sobre a qual foi aberto o ficheiro em formato KMZ, com os pontos localizadores e as fotografias georreferenciadas.
(…)
DESCRIÇÃO DA SITUAÇÃO
O embargo referido anteriormente, aplica-se a toda a área onde já foram realizadas ações de mobilização de solo não autorizadas, concretamente às parcelas indicadas na imagem 4, numa área total de 145.4 há.
Figura 4 – Imagem da propriedade denominada Herdade ....., com as parcelas intervencionadas, num área total de 145,4 ha.
(…)
11 – No ponto 11 (localizador 11, da fig. 3), verificou-se que a área da parcela 14 estava a ser sujeita a trabalhos de instalação do sistema de rega que consistia na instalação de uma conduta, com certca de 20cm de diâmetro em PEAD, em vala com cerca de 1,20m de profundidade, conforme fotografia 11, trabalhos de mobilização executados com recursos a uma máquina giratória. A parcela 14 integra a mancha de 73 há, indicada na figura 1. A execução destes trabalhos constitui infração ao Auto de Embargo n.º .....-Algarve.
(…)
12 – No ponto 12 (localizador 12, da fig. 3), verificou-se que a área da parcela 13 estava a ser sujeita a trabalhos de mobilização, com recurso a uma segunda giratória, conforme fotografia 12.1. A parcela 13 integra a mancha de 73 ha, indicada na figura 1. A execução destes trabalhos são uma infração ao Auto de Embargo n.º ......
Neste local também se observou que a área a oeste do canal de rega não foi intervencionada, conforme fotografia 12.2.
(…)
CONCLUSÃO
Na sequência da vistoria técnica, com base nas observações no terreno; da recolha fotográfica georreferenciada efectuada; dos antecedentes processuais referidos anteriormente e da legislação em vigor, conclui-se que conforme referido nos pontos 2, 11 e 12, o promotor do projeto continua a efetuar mobilizações de solo nas parcelas 9, 13 e 14, integrantes da mancha de 73 ha, não dando cumprimento ao Auto de Embargo n.º ......”
: cfr. fls. 883 a 882 do PA Sitaf e testemunho de P.....;
LL) Em 2017-08-10, a Entidade Requerida decidiu:
“DECISÃO
Conforme exposto na presente informação, confirma-se que o promotor do projeto continua a efetuar mobilizações de solo nas parcelas 9, 13 e 14, não dando cumprimento ao Auto de Embargo n.º 3/2017/DCNF-Algarve.
Atendendo ao Relatório da Fiscalização nº ....., de 25-07-2017, à presente Informação Técnica nº ....., de 26-07-2017, e ao e-mail da Sr.ª Chefe de Divisão do Gabinete de Apoio Jurídico, de 10 de agosto de 2017, registada em SD da mesma data, inicie-se novo processo de contraordenação (PCO). Nomeio como instrutor do PCO o Dr. António Brito.
Incorrendo o promotor na prática de crime de desobediência, conforme o referido e-mail da Sr.ª Chefe de Divisão do Gabinete de Apoio Jurídico, prepare-se notícia a remeter ao Ministério Público. Na ausência do Dr. Rui Ribeiro, pedia ao Dr. António Brito preparação de proposta em conformidade.”
: cfr. fls. 883 a 882 do PA Sitaf;
MM) Em 2017-08-25, foi a Requerente notificada da acusação relativa ao processo de contraordenação n.º ....., assim:
: cfr. fls. 883 a 950 do PA Sitaf;
NN) Em 2017-08-30, Entidade Requerida comunicou ao Ministério Público junto do Tribunal Judicial da Comarca de Odemira a violação do embargo administrativo, mais informando que foi instaurado o processo de contraordenação n.º .....G e o n.º ....., tendo neste sido já deduzida acusação e o arguido, ora Requerente, disso notificado: cfr. fls. 883 a 950 do PA Sitaf;
OO) Em 2017-09-04, a Requerente intentou, neste Tribunal Administrativo e Fiscal de Beja, a providência cautelar que aqui correu termos sob o n.º 309/17.BEBJA, em que pedia a suspensão da eficácia do ato datado de 2017-04-27, através do qual a Entidade Requerida determinou o embargo dos trabalhos agrícolas de instalação dos pomares de amendoeiras acima melhor referenciados: cfr. doc. 1 junto com a Oposição;
PP) Em 2017-10-02, a DRAPAL, na sequência de vistoria ao local (área de 73ha), realizada em 14 de setembro, notificou a Requerente do seguinte parecer:
Preparação do solo – Instalação da cultura:
Na instalação de culturas arbóreas e arbustivas, como o pomar de amendoeiras, a preparação do solo para a instalação da cultura, dever ser efetuada tendo por base, quer os resultados das análises ao solo, quer dos resultados do estudo de perfil do solo, efetuados até à área explorada pela zona radicular. Em função dos resultados pode-se determinar com exatidão a aptidão do solo para a cultura em causa e a necessidade de efetuar operações de preparação do solo como a mobilização profunda, drenagem e aplicação de corretivos orgânicos e minerais.
Face às características dos solos existentes e tendo em consideração o objetivo de instalar um pomar de amendoeiras técnica e economicamente viável, o aprofundamento do solo através da sua mobilização profunda com ripagem e/ou lavoura com charrua pesada, assume uma importância crucial na preparação do mesmo.
Assim, o aumento da espessura efetiva e da profundidade de enraizamento, bem como, o aumento do volume de solo explorado pelas raízes, assumem especial importância para a otimização da absorção de água e nutrientes.
Tendo em consideração as características do solo e as necessidades desta cultura, a descompactação do solo e o aumento da permeabilidade e infiltração da água visam promover a recarga hídrica, aumento do armazenamento de água e diminuição do défice hídrico estival.
Atendendo ao exposto, entende-se que a destruição de zonas compactadas através da prática de mobilização profunda (sem reviramento de leiva) com recurso à ripagem a uma profundidade que pode variar entre 0.70m a 0.90m, permite fornecer ao solo condições que favorecem o desenvolvimento das raízes e a entrada de água.
Outro aspeto relevante a considerar na instalação do pomar é o facto da sensibilidade da cultura à asfixia radicular “Es una espécie muy sensible a la asfixia de las raízes y de cuello” (José Navarro Garcia – Tecnicas Modernas de Cultivo de Almendras – Preparacio para la Plantacion), pelo que atendendo o volume de solo explorado pelas raízes da plantas traduz-se numa operação de preparação do solo essencial ao bom desenvolvimento da cultura, assumindo simultaneamente uma função que promove a eficiência da drenagem do mesmo. Estes são aspetos que assumem, na exploração d pomar, ações imprescindíveis.
Na preparação do solo para a instalação de culturas arbóreas e/ou arbustivas é fundamental, em função dos resultados das análises dos solos, efetuar, quando necessária, a aplicação de corretivos orgânicos e/ou minerais. Considerando que a mobilização profunda que antecede a instalação do pomar constitui a melhor oportunidade de efetuar a correção do pH do solo através da aplicação de calcário, entende-se que foi oportuno a aplicação de calcário efetuada (conforme informação disponibilizada pela representante da requerente – Registo/Caderno de Campo), sendo o valor indicado nesses registos – 5Ton/há um valor perfeitamente admissível conforme disposto pelo professor J. Quelhas dos Santos em Fertilização – Fundamentos da Utilização dos Adubos e Corretivos.
(…)
Tendo em consideração que à data da visita se considerou que na exploração em causa seriam instaladas culturas perenes – arbóreas e/ou arbustivas – instalação de pomar de fruteias – amendoeiras e tendo por base o anteriormente exposto, bem como, a bibliografia e webgrafia consultadas, entende-se que uma boa preparação do terreno traduz-se numa maior produção / remuneração para o Agricultor / Produtor. Assim, entende-se que do ponto de vista agrícola, as operações efetuadas, decorrentes da preparação do solo nas parcelas 9, 10, 11, 12, 13 e 14, para a instalação da cultura em causa, foram realizadas com o objetivo de obter um pomar técnica e economicamente viável, pelo que são as adequadas e recomendadas.
Em conclusão: Do ponto de vista estritamente técnico as operações culturais efetuadas foram as adequadas para os solos e cultura em causa.”
: cfr. doc. 13 junto com o RI;
QQ) Em 2017-11-23, a Entidade Requerida tomou conhecimento da desconformidade nas versões entre o EIncA de 2015-12-15 e o ECFH, apresentado pela Requerente com o requerimento de 2016-01-08: cfr. fls. 1027 a 1030 do PA Sitaf; testemunho de P....., J..... e de C.....;
RR) Em 2018-01-01, a Requerente foi notificada em sede de audiência prévia no âmbito da candidatura n.º PDR 2020-321-037029, sobressaindo como investimento total o valor de €4.298.332,14 e como investimento elegível o montante de €2.651.105,70: cfr. doc. 35 junto com o RI (= doc. 2 junto de fls. 395 a 418);
SS) Em 2018-01-16, a Requerente deu entrada nos serviços do PNSACV, um requerimento comunicando à DCNF – Algarve o início dos trabalhos 2ª fase, ressaltando o seguinte:
“4477/19890315, da freguesia de S. Teotónio, concelho de Odemira, vem pelo presente comunicar a V. Ex.ª o início dos trabalhos relativos ao projeto agrícola – 2.ª Fase (Candidatura PDR2020), aprovado através do ofício/parecer n.º ....., e que se passa descrever uma pequena nota explicativa:
Nota explicativa:
Uma adequada preparação do solo agrícola antes da plantação e essencial ao desenvolvimento do pomar, o que passa por executar uma boa ripagem e/ou subsolagem, por forma a garantir uma boa drenagem da parcela, a qual pode garantir a produtividade e a longevidade do mesmo. Sendo este o primeiro passo dos trabalhos.
Uma boa drenagem previne a asfixia radicular e as podridões nas raízes, facilitando o seu crescimento e a sua distribuição no solo, contribui para uma melhor disponibilidade de água e nutrientes no solo, favorece a micorrização, o equilíbrio da solução do solo e o arejamento, e ajuda a manter a temperatura do mesmo.
Executados os trabalhos de preparação do solo agrícola, e de acordo com os resultados das análises do solo e o projeto aprovado, é fundamental planear cuidadosamente a plantação do pomar. O primeiro passo foi planear o custo, a distribuição das variedades na parcela, de acordo com o compasso pré definido, por ordem de maturação das variedades: à entrada do pomar devem ser plantadas as variedades mais precoces, logo a seguir as variedades de média estação e, por último, as variedades mais tardias (ou vice-versa), evitando-se o ensombramento.
O segundo passo será proceder a marcação das linhas de plantação e, finalmente, a armação do terreno em camalhões. Uma das muitas vantagens da armação do solo em camalhão, (que é onde se vai localizar a maior parte do volume das raízes) é permitir o escorrimento da água da chuva, evitando o encharcamento e a compactação do solo, favorecendo o seu arejamento e contribuindo para uma melhor atividade biológica. «O camalhão é um seguro de vida para a plantação» (Jornada Mirtilo: uma janela de oportunidades, Juan Carlos Rubio), preparado o terreno para receber as plantas, resta agora saber quando é a melhor altura para fazer a plantação. Complementarmente a tudo o que já foi referido, irão ser feitas abertura de valas agrícolas para a instalação do sistema fertirega (rega gota a gota) com uma profunidade máx. de 1.20m. por outro lado, não menos importante ainda e com vista ao manuseamento e apanha do fruto dentro da área do pomar, serão criados corredores/caminhos de acesso em vala de passagem entre as fileiras do pomar (com terra natural, saibro e pedra da região, devidamente compactada e com pendente drenagem natural).
Em suma, os trabalhos que a empresa se propõe realizar, serão os já referidos no projeto já aprovado pelas entidades competentes e serão os decorrentes da normal atividade agrícola, cita: (RPOPNSACV – art.º 50 da Resolução do Conselho de Ministros n.º 11-b/2011, de 4 de fevereiro).
16 de Janeiro de 2018”
: cfr. doc. 7 junto com o RI, vide fls. 1113 PA Sitaf;
TT) Em 2018-01-16, os serviços da Entidade Requerida elaboraram a informação n.º ....., de que se transcreve:
“II. Antecedentes
Relativamente ao assunto em referência, foi elaborada a informação n.º ....., de 18-12, que procede à comparação dos documentos da E....., que concluía já existirem evidências de truncagem e adulteração de documento entregue ao ICNF, reproduzindo-se na íntegra o teor dessa informação:
“Introdução
Por decisão da direção do DCNF-Algarve, através do DLAP, é solicitada a análise do presente Estudo de Incidências Ambientais (Einca), desenvolvido pela empresa E..... – Consultoria Ambiente, para a empresa E....., Lda., pelo que se procede à apreciação do mesmo, que deu entrada a coberto de mensagem electrónica datada de 23-11-2017, com referência Smart docs n.º ....., de 27-11-2017, com vista à comparação a fazer com o “Estudo Caracterização de Flora e Habitats”, anexo à 2.ª fase de um projeto de plantação de pomares de amendoeiras apresentado a este ICNF, em 06-01-2016, constando do despacho da DDCNF-Algarve o seguinte:
“À DLAP para preparar informação sobre o assunto, no sentido de colher orientações junto do GAJ sobre a fundamentação da revogação do nosso parecer favorável, na medida em que estamos perante pressupostos técnicos diferentes e contrários aos entregues junto da pretensão e alvo de decisão”.
Sobre o presente processo encontram-se a decorrer trâmites judiciais, pelo que, relativamente a essa circunstância, a presente informação poderá ser complementada com outra informação relevante no âmbito do Gabinete de Apoio Jurídico (GAJ).
ANTECEDENTES
O presente assunto foi anteriormente analisado pelo DCNF-Algarve, no âmbito do projeto de instalação de pomares de amendoeiras em ..... do concelho de Odemira, tendo sido elaborada a apreciação constante da informação n.º ....., de 01-02-2016, que deu origem ao parecer comunicado à empresa requerente a coberto do ofício n.º ....., de 15 de março.
ANÁLISE COMPARATIVA DOS DOCUMENTOS
Do quadro comparativo acima, destacam-se os seguintes aspetos relativos ao EincA apresentado em 23-11-2017 pela empresa E....., que constituirá o estudo original desenvolvido por aquela empresa para a Área de Estudo constante da fig. 1, e que se descriminam de seguida:
“SOLUÇÕES ALTERNATIVAS
As soluções alternativas apresentadas dizem respeito à dimensão e localização da área para instalação do projeto agrícola, podendo esta variar entre 0 (ausência de implantação do projeto) e a totalidade da área estudada.
No caso da não implementação do projeto e continuação do uso atual do solo, mantêm-se as condições ecológicas existentes e são conservados os valores em presença, ou outros não identificados neste estudo e eventualmente presentes.
MEDIDAS DE MINIMIZAÇÃO E COMPENSAÇÃO DE IMPACTES
De acordo com o que se referiu no ponto 5.2/ deste estudo, os impactes identificados não são minimizáveis nem compensáveis, pelo que não se referem medidas de compensação e minimização.
CONCLUSÕES
O presente EIncA permitiu caracterizar com um grau de rigor adequado a área de estudo no que concerne aos descritores ecológicos. Apesar da época do ano não ser favorável à identificação de muitos valores da biodiversidade, reuniu-se informação suficiente para apoio à decisão.
Os resultados da caracterização da situação de referência revelam a presença de valores naturais muito relevantes, tanto ao nível da fauna como da flora e habitats.
Os impactes identificados são na sua totalidade de sinal negativo, de carácter permanente, irreversível e na sua maioria muito significativos.
Não existem medidas capaz de minimizar ou compensar os impactes previstos.
A alternativa de projeto mais favorável do ponto de vista ecológico corresponde à não implantação do projeto. Na alternativa correspondente à sua implantação a magnitude dos impactes previstos será tanto maior quanto maior a área de implantação do projeto.”
Em face dos últimos três pontos destacados do EinCa (Estudo agora apresentado ela E.....), e tendo em consideração os diferentes pressupostos de base, consoante os projectos que lhe estiveram subjacentes, considera-se o seguinte:
1 – O projeto que esteve na base da elaboração do EincA (Estudo agora apresentado pela E.....), considerava técnicos de mobilização do solo significativos, incluindo a ripagem profunda (1,22m de profundidade, que induziria à muito provável destruição do imperme, ação expressamente interdita no PNSACV, conforme decorre da alínea o) do n.º 2 do artigo 50.º do seu plano de ordenamento), a indicação expressa de uma actividade agrícola intensiva, etc.
Face à análise comparativa efectuada no ponto anterior, estamos em presença muito provavelmente de uma adulteração do documento técnico originalmente elaborado pela empresa E....., tendo sido apresentado ao ICNF um documento profundamente alterado (aquando da apresentação da 2.ª fase do projeto agrícola da E....., em 6-01-2016), extremamente resumido (porque retirado de um contexto mais vasto) e contendo orientações e conclusões divergentes dos do estudo original, agora apresentado pela empresa autora, que terá induzido uma apreciação sem toda a extensão da ponderação técnica de impactes efetivos sobre o território do PNSACV e áreas da Rede Natura 2000, motivo por essa adulteração do documento original, não competindo a esta unidade orgânica avaliar as consequências legais de tal acto, e de quem o terá praticado.
Com efeito, as metodologias patentes nos dois estudos, os níveis de profundidade, e o detalhe dos mesmos são diversos, bem como os pressupostos de base, ou projetos que lhe estiveram subjacentes.
Face a esta circunstância de pronúncia do ICNF sobre documento não autêntico, deverão deduzir-se todas as consequências técnicas e administrativas, estando previsivelmente em presença de acto administrativo susceptível de anulação ou anulabilidade (designadamente os pareceres emitidos a coberto dos ofícios n.º ....., de 14-008 e n.º ....., de 15-03), estando-se provavelmente em presença de EIncA que fundamentasse a eventual emissão de parecer desfavorável à proposta global de plantação de pomares de amendoeiras, dada a magnitude de tais impactes nos valores naturais do PNSACV e da Rede Natura 2000 e a irreversibilidade dos danos que tal atividade agrícola provocaria na área em apreço. Apesar das comparações entre estudos que exibem a chancela da E....., não nos compete a aferição da fidedignidade dos documentos técnicos produzidos por entidades externas ao ICNF, apenas a análise técnica da documentação que é presente a este instituto em cada acto administrativo (como foi o caso), na estrita medida de que essa documentação, sendo apresentada por entidades privadas é da responsabilidade das mesmas, devendo corresponder ao mais elevado grau de rigor técnico e administrativo, no cumprimento das disposições legais em vigor, quer do ponto de vista do ordenamento do território, quer do ponto de vista processual e administrativo. Dado estarem a decorrer trâmites processuais judiciais, sobre o presente projeto da empresa E....., considera-se que a presente informação, a ser considerada relevante, deverá ser igualmente levada a cabo ao conhecimento do GAJ deste ICNF.
Considera-se que, na sequência dos pareceres e despachos que venham a recair sobre a presente Informação, dela deverá ser dado conhecimento e encaminhamento ao GAJ, para recolha das orientações referidas no despacho da Sra. DDCNF-Algarve. É tudo o que nos cumpre informar sobre o presente assunto”.
III. ANÁLISE E RESPOSTA SOLICITADA
No que respeita ao ponto 6 da Informação do GAJ e de acordo com a informação n.º ....., acima transcrita, verifica-se que do estudo original da E....., Lda., o documento apresentado pela empresa E....., Lda. no âmbito do projeto de uma exploração agrícola de pomares de amendoeiras, só incluiu parcialmente o conteúdo do ponto 4 do Estudo original elaborado pela E....., Lda. o que denota bem a extensão da alteração efetuada, o nível de descontextualização que tal alteração produzi, e, que dessa forma condicionou a apreciação técnica da pretensão, por parte do ICNF, situação de grande relevo e gravidade.
No que respeita ao ponto 7, com efeito, conforme informação transcrita, reitera-se que “Face a esta circunstância de pronúncia do ICNF sobre documento não autêntico, deverão deduzir-se todas as consequências técnicas e administrativas, estando previsivelmente em presença de acto administrativo suscetível de anulação ou anulabilidade (designadamente os pareceres emitidos a coberto dos ofícios n.º ....., de 14-08 e n.º ....., de 1503), estando-se provavelmente em presença de EIncA que fundamentasse a eventual emissão de parecer desfavorável à proposta global de plantação de pomares de amendoeiras, dada a magnitude de tais impactes nos valores naturais do PNSACV e da Rede Natura 2000 e a irreversibilidade dos danos que tal atividade agrícola provocaria na área em apreço. Apesar das comparações entre estudos que exibem a chancela da E....., não nos compete a aferição da fidedignidade dos documentos técnicos produzidos por entidades externas ao ICNF, apenas a análise técnica da documentação que é presente a este instituto em cada administrativo (como foi o caso), na estrita medida de que essa documentação, sendo apresentada por entidades privadas é da responsabilidade das mesmas, devendo corresponder ao mais elevado grau de rigor técnico e administrativo, no cumprimento das disposições legais em vigor, quer do ponto de vista do ordenamento do território, quer do ponto de vista processual e administrativo. Dado estarem a decorrer trâmites processuais judiciais, sobre o presente projeto da empresa E....., considera-se que a presente informação, a ser considerada relevante, deverá ser igualmente levada ao conhecimento do GAJ deste ICNF”.
: cfr. doc. 4 junto com o RI e fls. 1177 a 1224 Sitaf (PA digitalizado) e testemunhos de P..... e de J.....;
UU) Em 2018-01-18, em face do teor da informação supra identificada a Entidade Requerida, determinou que:
“Entre o “Estudo de Caracterização de Flora e Habitats” apresentado junto ao pedido de parecer referente à 2.ª fase do projeto de instalação de pomares de amendoeiras, objeto de parecer favorável deste Serviço, datado de 15.03.2016, e o EIncA – Instalação de Projeto agrícola na Herdade .....– Relatório Final elaborado para a empresa E..... S.L., pela empresa E....., e remetido por esta ao ICNF no dia 23.11.2017, foi produzida a análise comparativa constante do quadro apresentado na presente informação, do qual resultam as DEDUÇÕES, CONCLUSÕES E PROPOSTA DE SEGUIMENTO, e a análise final, com a qual concordo, que responde às questões colocadas nos pontos 6 e 7 da informação n.º ....., de 28.11.2017.
Face ao exposto, e em resposta ao despacho da Sra. Vogal do CD, Eng.ª SCBS, de 30.11.2017, exarado sobre a referida informação jurídica, proponho que a presente informação técnica seja encaminhada para o CD, para os efeitos solicitados.
18.01.2018
O Chefe da DLAP, DCNF Algarve.”
: cfr. doc. 4 junto com o RI e fls. 1177 a 1224 Sitaf (PA digitalizado) e testemunho de C.....;
VV) Em 2018-01-18, e em conformidade com o que antecede, o DCNF-ALG, submeteu à consideração superior a prolação de orientações em face da assinalada desconformidade entre os estudos:
“PARECER
Submeto à consideração superior do CD a presente informação que pretende dar resposta aos pontos 6 e 7 da Informação do GAJ, concluindo-se nos termos da presente informação e do parecer do Sr. CDLAP que o EIncA agora apresentado levaria à emissão de parecer desfavorável à pretensão da E....., por concluir pela afectação direta e indirecta dos valores em presença e pela inexistência de medidas de minimização possíveis de implementar, solicitando-se orientações quanto ao procedimento a seguir, face ao parecer favorável emitido, e atendendo à circunstância de ter dado hoje entrada de requerimento da E..... a informar que iria dar início à implementação da 2.ª fase do projecto atendendo à aprovação da candidatura a financiamento.
18 de janeiro de 2018
A Diretora do Departamento de Conservação da Natureza e Florestas do Algarve”
:cfr. doc. 4 junto com o RI e fls. 1177 a 1224 Sitaf (PA digitalizado);
WW) Em 2018-01-23, a Entidade Requerida notificou o Requerente, nos seguintes termos:
: cfr. doc. 8 junto com o RI e testemunho de P.....;
XX) Em 2018-01-24, os serviços da Entidade Requerida elaboraram a Informação n.º ....., de que ressalta:
: cfr. doc. 4 junto com o RI e fls. 1177 a 1224 Sitaf (PA digitalizado) e testemunho de P..... e de J.....;
YY) Em 2018-01-26, atento o teor da informação da informação que antecede, o Chefe da DLAP – Algarve propõe a: “… revisão dos 2 pareceres emitidos (…), abrangendo a área global referida no último parágrafo do ponto 2 da presente informação, em sentido desfavorável…” : cfr. doc. 4 junto com o RI e fls. 1177 a 1224 Sitaf (PA digitalizado) e testemunho de C.....;
ZZ) Em 2018-01-26, a Diretora do DCNF do Algarve submete ao CD da Entidade Requerida a proposta a revogação dos dois pareceres anteriormente emitidos: cfr. doc. 4 junto com o RI e fls. 1177 a 1224 Sitaf (PA digitalizado);
AAA) Ato suspendendo:
Em 2018-02-05, a Vogal do CD da Entidade Requerida proferiu decisão anulatória dos pareceres favoráveis, datados de 2015- 08-13 e de 2016-03-14, nos seguintes termos:
“Decisão
Considerando:
1. O teor da presente Informação, bem como a matéria da informação n.º ....., que passa a fazer parte integrante desta, onde se analisou comparativamente a versão do Estudo de Incidências Ambientais (EIncA) elaborado pela E....., Lda., o qual foi diretamente remetido ao ICNF, IP por esta sociedade comercial em 23/11/2017, sendo pela mesma reconhecido como autêntico, e a versão que a E....., Lda. apresentou ao ICNF, IP, em 08/01/2016, para efeitos da emissão de parecer para a instalação da 2ª fase do projeto agrícola, percebe-se que a análise e conclusões num documento são dimateralmente distintas das que constam do outro.
2. Efetivamente, enquanto na versão remetida pela E..... pode ler-se em sede de conclusões que “Os impactes identificados são na sua totalidade de sinal negativo, de carácter permanente, irreversível e na sua maioria muito significativos”, que “Não existem medidas capazes de minimizar ou compensar os impactos previstos” e que “A alternativa de projeto mais favorável do ponto de vista ecológico corresponde à não implantação do projeto”, já na versão que nos foi remetida pela própria E....., entre outras conclusões, “Considera-se que s solução proposta (2.ª fase projeto agrícola) não coloca em causa a sustentabilidade dos valores naturais em presença nesta área do Parque Natural do Sudoeste Alentejano e Costa Vicentina”.
3. Estas disparidades surgem ainda mais dissecadas na “Análise comparativa dos documentos” efetuada na Informação n.º ....., onde, entre outros aspetos, se percebe que o Einca que a E..... enviou para o ICNF, IP tem 44 páginas e data de 15/12/2015, sendo que o Einca que a E..... remeteu para este Instituto tem 17 páginas e não refere qualquer data.
4. Temos assim que a requerente E....., por sua exclusiva iniciativa e com o propósito de obter parecer favorável à designada 2.ª fase do projeto, veio apresentar um pretenso Einca que, supervenientemente, se apurou apresentar um conteúdo enganador, atentas as diferenças reveladoras com o único Einca que a E..... admitiu ser da sua autoria.
5. Visto isto, e observando que o Einca, dito genuíno, mandado pela E..... ao ICNF, IP, apresenta conclusões transversais a todo o projeto da E..... para a Herdade ....., contra-recomendando insanavelmente o desenvolvimento daquele projeto atentos os valores da conversação da natureza cuja salvaguarda compete assegurar em 1.ª linha a este Instituto, sob pena de lhe ser justamente imputada a comissão de um resultado por omissão atentas as suas competências legais e o correspetivo dever jurídico em impedir a destruição da natureza, decido anular os dois pareceres emitidos no âmbito do projeto apresentado pela E......, Lda. para a Herdade do Monte do Touril, em Odemira, o primeiro favorável condicionado, em 14/08/2015 (n/ref.ª .....), e o segundo com pronúncia favorável, em 15/03/20196 (n/ref.ª .....), nos termos do Código do Procedimento Administrativo, muito em particular dos arts. 165.º n.º 2, 168.º n.º 4 alínea a), 169.º n.º 3, porquanto:
Ø O Einca que a E..... verdadeiramente elaborou e que remeteu ao ICNF em 23/11/2017 é por demais esclarecedor quanto aos efeitos negativos que a implementação do projeto da E..... em curso na .....para efeitos da conservação dos habitats naturais com “carácter permanente, irreversível e na sua maioria muito significativos” (sic);
Ø Para além da análise negativa transversal a toda a área territorial do projeto vertida no Einco da E..... (incluindo, portanto, as várias fases do empreendimento), recupera-se ainda, pela sua determinante relevância, os factos que motivaram a ordem de embargo que o ICNF emitiu à E....., através do Despacho n.º ....., de 27/04/2017, visto a execução de obras de escavação, aterro e mobilização do solo, com alteração da respectiva morfologia, sem que essas operações tivessem sido autorizadas no parecer favorável condicionado que o ICNF emanou;
Ø Neste específico e não obstante a referida ordem de embargo, nem por isso a E..... prescindiu de continuar a sua atividade, motivando, consequentemente, que o Instituto apresentasse participação criminal por crime de desobediência;
Ø A manipulação do Relatório de EincA que a E..... apresentou como sendo da autoria da E..... configura um artifício fraudulento de molde à obtenção de um resultado a seu favor – precisamente, a obtenção de pareceres favoráveis para o projeto agrícola – com o qual não pode o ICNF, IP compactuar omitindo o ato que melhor reponha a salvaguarda do interesse público, daí a presente anulação dos pareceres do ICNF com as ref.ªas .....e ......
1. Por último, considerando ainda:
Ø A desobediência da E..... à ordem de embargo determinada anteriormente pelo ICNF, IP, o que motivou a participação criminal do Instituto expedida em 30/08/2017, bem como o procedimento cautelar e ação administrativa intentados pela E..... junto do Tribunal Administrativo e Fiscal de Beja (Procs. 309/17.4BEBJA e 310/17.8BEBJA);
Ø A comunicação a essa empresa da aplicação pelo ICNF de medida cautelar (n/ref.ª .....) nos termos do art. 41.º n.º 1 alíneas b) e g) da Lei-Quadro das Contraordenações Ambientais, aprovada pela Lei n.º 50/2006, de 29/08, republicada pela Lei n.º 114/2015, de 28/08, com a determinação de abstenção de inícios dos trabalhos da 2.ª fase, ou, caso já tivesse dado início a esses trabalhos, com a cessação imediata dos mesmos;
Ø O entendimento da E..... vertido no Einca que de facto elaborou – “Os impactes identificados são na sua totalidade de sinal negativo, de carácter permanente, irreversível e na sua maioria muito significativos”, “Não existem medidas capazes de minimizar ou compensar os impactes previstos” e “A alternativa de projeto mais favorável do ponto de vista ecológico corresponde à não implantação do projeto”,
A presente decisão anulatória produz efeitos imediatos, dispensando-se, portanto, a realização de audiência dos interessados em conformidade com o que dispõe o art. 124.º n.º 1 alínea a) do Código do Procedimento Administrativo, atenta a urgência na melhor salvaguarda dos recursos naturais a preservar e os efeitos irreversíveis que a continuação do projeto da E..... na Herdade ....., em Odemira, implica para esses mesmos recursos naturais.
Mais se determina ao Gabinete de Apoio Jurídico a extração de todos os efeitos colaterais decorrentes da presente anulação dos pareceres do ICNF, nomeadamente no que tange a eventuais ilícitos contraordenacionais, de participação criminal da adulteração do Einco elaborado pela empresa E..... e de junção da presente decisão aos autos que correm no Tribunal Administrativo e Fiscal de Beja (Procs. 309/17.4BEBJA e 310/17.8BEBJA).
Ao DCNF Algarve para conhecimento e notificação da interessada.
Ratifique-se em Conselho Diretivo.”
: cfr. doc. 4 junto com o RI e fls. 1177 a 1224 Sitaf (PA digitalizado);
BBB) Em 2018-02-12, a Entidade Requerida notificou a Requerente de que:
“Relativamente ao assunto referido em epígrafe, o ICNF, I.P. notifica V. Exas. do teor do despacho da Senhora Vogal do Conselho Diretivo deste Instituto, de 05.02.2018, exarado sobre a Informação n.º ....., em anexo (doc. 1).
Anexa-se igualmente a versão do Estudo de Incidências Ambientais (Einca) que a E..... comunicou ao ICNF, IP (doc. 2) e da versão do mesmo Estudo que a empresa E..... – Consultoria Ambiental, Lda. nos deu a conhecer (doc. 3), motivando a decisão que ora se comunica.
Mais se informa que foi dispensada a formalidade de audiência dos interessados, em conformidade com o que dispõe o art.º 124.º n.º 1 alíneas a) e e) do Código do Procedimento Administrativo, atento o seguinte:
Ø A desobediência da E..... à ordem de embargo determinada anteriormente pelo ICNF, IP, o que motivou a necessária participação criminal;
Ø Na sequência do conhecimento que o ICNF, IP, tomou acerca das duas versões do Einca, a comunicação mais recente à E..... da aplicação pelo ICNF de medida cautelar (n/ref.ª .....) nos termos do art. 41.º n.º 1 alíneas b) e g) da Lei-Quadro das Contraordenações Ambientais, aprovada pela Lei n.º 50/2006, de 29/08, republicada pela Lei n.º 114/2015, de 28/08, com a determinação de abstenção de início dos trabalhos da 2.ª fase, ou, caso já tivesse dado início a esses trabalhos, com a cessação imediata dos mesmos, sobre a qual a E..... veio posteriormente a pronunciar-se em 02/02 p.p., em resposta ao ofício do ICNF n.º ....., de 23/01;
Ø O entendimento da E..... vertido no Einca que de facto elaborou: “Os impactes identificados são na sua totalidade de sinal negativo, de carácter permanente, irreversível e na sua maioria muito significativos”, “Não existem medidas capazes de minimizar ou compensar os impactos previstos” e “A alternativa de projeto mais favorável do ponto de vista ecológico corresponde à não implantação do projeto”;
Ø A objetiva urgência na melhor salvaguarda dos recursos naturais a preservar e os efeitos irreversíveis que a continuação do projeto da E..... na Herdade ....., em Odemira, implica para esses mesmos recursos naturais.”
: cfr. doc. 4 junto com o RI;
CCC) Em 2018-03-08, o Requerente intentou neste Tribunal Administrativo e Fiscal de Beja a presente providência cautelar: cfr. fls. 1 a 196 dos autos;
DDD) Em 2018-03-08, o Requerente intentou neste Tribunal Administrativo e Fiscal de Beja ação principal a que os presentes altos cautelares se encontram apensos: cfr. fls. 1 a 134 dos autos principais;
EEE) Em 2018-06-01, foi proferida Sentença que indeferiu a providência cautelar n.º 309/17.BEBJA que neste Tribunal correu termos. Inconformada a Requerente recorreu para o TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO DO SUL – TCAS, em 2018-06-20, o referido recurso aguarda decisão: cfr. doc. 1 junto com a Oposição e doc. 5 junto de fls. 338 a 368;
FFF) Em 2018-08-16, a Autoridade de Gestão do PDR2020 informou a Requerente que:
: cfr. doc. 1e doc. 2 juntos de fls. 1637 a 1641;
GGG) Em 2018-10-30, foi proferido despacho de arquivamento no Processo de Inquérito NUIP 260/17.8T9ODM, que correu termos na Procuradoria do Juízo de Competência Genérica de Odemira – Comarca de Beja, de que se salienta: “… desde já, antecipando conclusões a verificação dos elementos objetivos do crime de desobediência falha em toda a linha. Desde logo se constata que nem a ordem de embargo foi emitida por quem detinha competência para o fazer, nem a mesma foi notificada ao destinatária que visava (…) pelo que, independentemente do procedimento adotado, certo é que na data em que o embargo foi feito, ainda não havia sido ratificado o despacho pelo Conselho Diretivo (…) a visada E....., Lda não lhe devia obediência (…). A E....., Lda não demostra/revela qualquer vontade de incumprir/desobedecer à ordem de embargo, e isto resulta muito claro do facto de, logo em 30-MAI-2017, ter tentado obter do ICNF, resposta acerca de qual o local em concreto dos trabalhos embargados (…) pois a Herdade tem cerca de 145ha, encontra-se dividida em várias parcelas e o projeto em causa desenvolvia-se em diferentes fases, prevendo a realização de trabalhos distintos em cada uma das parcelas de terreno. De facto, em face do auto de embargo, as dúvidas são perfeitamente legitimas e, independentemente disso, certo é que logo 30-MAI-2017 (e novamente em 23-JUN-2017 (…) a empresa tentou obter do ICNF os necessários esclarecimentos e, mais importante, nada tentou esconder, antes deu a conhecer a leitura que fazia do auto de embargo e anunciou o que iria fazer, sucede que o ICNF nunca respondeu e só em 24-JUL-2017 (dois dias antes da fiscalização…) informa que o “embargo se aplica a toda a área, não sendo excluída a área de 73ha” (…) Pelo exposto, determino o arquivamento dos autos…”.: cfr. doc. junto de fls. 1621 a 1631;
HHH) Em 2019-02-06, pela Juiz de Competência Genérica de Odemira – Comarca de Beja, foi proferido despacho de rejeição do requerimento de abertura de instrução, referente ao despacho de arquivamento do Processo de Inquérito NUIP 260/17.8T9ODM, por falta de legitimidade do ICNF para o efeito: cfr. doc. junto de fls. 1621 a 1651.
*
No que tange ao escopo dos factos, cumpre salientar que os depoimentos foram, na sua essência, consentâneos uns com os outros e com a demais prova documental apresentada.
Acresce que todas as testemunhas demonstraram a sua razão de ciência tendo sido igualmente valiosos para a determinação dos factos provados e não provados o confronto entre os diferentes depoimentos (a par da segurança no depoimento, das hesitações, da convicção, dos silêncios e da linguagem corporal adotada por cada uma das testemunhas), bem como a existência de imprecisões e de contradições entre os testemunhos (v.g quanto à localização da fase 1 e da fase 2 dos projetos no terreno; as diferentes classificações deste e a localização dos valores naturais a proteger; a caracterização das pretensões e as técnicas agrícolas que implicam, etc) e entre estes e a prova documental, imprecisões e contradições que não foram foi ignoradas, mas aceites e valoradas, atenta a produção de prova apreciada no seu conjunto.
Assim:
- C....., sócia-gerente da Requerente, afirmou ter tido intervenção direta em praticamente todos os procedimentos levados a cabo junto do Parque, tendo inclusivamente, sobre o assunto dos autos, tido reuniões nos serviços do Parque em Odemira e em Lisboa, disse ser autora, juntamente com o topógrafo, das Memórias Descritivas dos pedidos de Parecer apresentados e que nunca ninguém do Parque lhe pediu mais pormenor nos elementos que apresentou, sendo que o Estudo que apresentou na instrução do segundo pedido de Parecer lhe foi sugerido pela vendedora da ERA (imobiliária a que recorreu para intermediar a compra e venda do prédio em causa nos autos), a qual lhe indicou ainda uma amiga de Odemira.
Descreveu a aquisição do prédio, os sistemas de rega instalados e previstos (primário, secundário e terciário), as obras executadas e a executar, os investimentos efetuados (v.g. meios humanos, técnicos e plantas) e previstos, assim como os custos, dando bem nota da importância, sobretudo dos impactos a nível económico (v.g. juros, subsídios e linhas de crédito congeladas) do embargo.
Pese embora o elevado nível de ansiedade revelado no decurso do seu depoimento - postura que manteve no decurso das demais sessões de julgamento, nas quais esteve sempre presente na sala de Audiências ao lado do seu I. Mandatário -, depôs de forma segura, coerente e convincente.
- P....., arquiteto que à data da apresentação dos pedidos de Parecer trabalhava na Entidade Requerida, reuniu com os sócios-gerentes da empresa e deslocou-se ao local, verificando além do mais os trabalhos da 1ª fase, tendo disso lavrado ata, onde assinalou questões que entendia deverem ser tomadas em linha de conta.
Foi também o autor da informação que fundamentou a emissão do segundo Parecer favorável emitido, sublinhando que relativamente à 2ªfase foi a Requerente que, espontaneamente, juntou Estudo, o qual não foi pedido. Afirma ainda que tal Estudo não foi influenciador do teor da informação relativa à 2ªfase (disse, além do mais: os estudos são manipuláveis porque pagos), dado que tal informação teve sim em conta o que havia sido identificado quanto à 1ªfase, a legislação do Parque e a deslocação ao local, defende assim que o referido Estudo surge apenas como complementar à análise [disse, além do mais: influenciou em nada, fazia informação igual viesse ou não viesse Estudo (…) os valores naturais mostravam-se contemplados e protegidos (…) estive no local e a cartografia não mostrava valores a preservar …] e que no local viu:“… não eram charcos temporários eram buracos da rega do Mira…”, sublinhando: “… o que havia a proteger eu assegurei…”.
Afirmou ainda que a mobilização de solos é intrínseca à mobilização de terras para a prática agrícola pretendida, que a preparação de solo é diferente de aterro e escavações que são movimentações de solos e não mobilização de solos.
Para a valoração deste testemunho relevou também, por um lado, a animosidade manifestada pela linguagem corporal das testemunhas da Entidade Requerida e ex colegas desta testemunha, quanto ao seu trabalho e, em particular quanto à ata de reunião no local e à informação que fundamenta o segundo Parecer favorável emitido e, por outro lado, o facto de depois de ter sido dispensado, optou por permanecer na sala de Audiências junto do público, onde estavam pessoas relacionadas com a Requerente, verificando-se então, entre eles, proximidade e algum grau de conhecimento/relacionamento.
Testemunhou de forma preparada.
- M....., afirmou conhecer o local não só na sua qualidade de Diretor Executivo da A..... mas também porque é vizinho da propriedade, a qual tem áreas dentro e fora do plano de rega do Mira.
Disse que no momento ainda não há exploração agrícola na propriedade, mas em algumas zonas foi já preparado o solo e criadas as condições para a colocação de infraestruturas e instalação do pomar, sublinha que os trabalhos executados e os que estão suspensos (vê máquinas paradas na propriedade) consubstanciam operações necessárias e adequadas à implantação em curso, posto que a ripagem aumenta capacidade de drenagem e não invade as camadas de solo, acentuando que se tais trabalhos não forem retomados em breve, porventura terá que ser tudo refeito e os Promotores perderão o subsídio do PDR 2020, admite que a Requerente recorreu a empréstimos bancários. Mais referenciou obras que a A..... levou a cabo na rede do Mira na propriedade da Requerente.
Testemunhou de forma clara, coerente e completa.
- P....., foi encarregado das obras levadas a cabo no prédio e testemunhou sobre a execução das obras e sobre o material utilizado.
Testemunhou de forma nervosa e pouco clara.
-I....., administrativa, testemunhou sobre o exercício das suas funções.
Testemunhou com pouca precisão.
- P....., arquiteto, técnico que elaborou a informação que fundou o primeiro Parecer favorável condicionado (2015), foi ao local (em 2015 e em 2018) e elaborou informação em que se alicerça o ato suspendendo (2018). Sublinhou que a descrição dos desenhos que instruíram os pedidos de emissão de Parecer é muito sucinta, é expressamente referida a não mobilização dos solos e a não alteração da topografia. Porém foi feita mobilização do solo profunda (ripagem) e mobilização da linha de água, abertas valas e executados camalhões, não previstos no licenciamento.
Afirmou não ter tido dúvidas aquando da apreciação do primeiro pedido de Parecer e, por isso, não solicitou elementos ou esclarecimentos adicionais. Porém, não foi convincente na razão porque se refere que a pretensão se reportava a plantação de sequeiro quando tal não é referido no requerimento de emissão de Parecer, antes ressaltando do mesmo a expressa referência à lógica de fileira, à maximização dos resultados de exploração e à proximidade da rega do Mira.
Sublinhou não ser usual a realização de ata referente à comunicação do início dos trabalhos.
Explicou manter o primeiro parecer que foi elaborado com os dados que tinha à data mas referiu ainda que se tivesse tido conhecimento oportuno do EIncA, a que chama de Estudo original, o mesmo teria sido relevante para a decisão, que seria diferente.
Afirmou ainda ter tido conhecimento do projeto apresentado pela Requerente no âmbito do PDR2020 depois da prolação da primeira informação que aduziu (em 2015) e que verificou também posteriormente que a área de instalação do pomar na 1ªfase não corresponde à referenciada como sendo da 1ª fase no requerimento para emissão do segundo Parecer.
Consultou documentos juntos ao processo, testemunhando a sua interpretação dos mesmos, sobretudo das peças desenhadas e plantas.
O seu testemunho foi plausível e prestado de forma inquieta.
- J....., engenheiro zootécnico, foi chamado a fazer inspeção técnica ao local e elaborou o correspondente relatório de 2017, recordou ter visto máquinas a laborar e ter feito recolha de imagem, sempre acompanhado com o colega P......
Considerou que por se estar perante uma pretensão referente a amendoal se estaria perante uma pretensão referente a sequeiro, porém, também não foi convincente quanto ao motivo pelo qual a localização, a menção à lógica de fileira, à maximização dos resultados de exploração, à proximidade da rega do Mira e a fertirrega referenciadas na MD o fizeram intuir desse modo e não perante uma pretensão de instalação de pomar em
regime de regadio.
Testemunhou de modo convicto, bem exteriorizando os conhecimentos técnicos que detém.
- C....., arquiteto, Chefe da DLAP da DCNF do Algarve, explicitou o modo como a Entidade Requerida se encontra estruturada, nomeadamente no relacionamento do PNSACV e os instrumentos que os serviços tinham ao seu dispor para a prolação das emissões do Pareceres solicitados, referindo que Estudos que os requerentes apresentassem, à luz do princípio da boa-fé e se com consistência técnica eram validados, mas também seria normal serem ignorados, dependendo da avaliação técnica do técnico que aprecia cada pedido em concreto. Mais referiu que antes de 06/2016 (data em que a E..... apresentou o ECHEPRM) já os serviços conheciam o trabalho da E....., a qual descreve como empresa com equipa credível no trabalho que desenvolve, tendo, por isso, os serviços da Entidade Requerida solicitado aquela empresa (uma vez que não tinham capacidade interna para tal – v.g. ao nível de recursos humanos, não tem biólogos, etc, questão que a Tutela conhece), a elaboração do ECHEPRM, por forma a poderem emitir pronúncias com maior detalhe e rigor, mais consistentes e mais fundamentadas.
Afirmou que P....., em 2016-02-01, não estava mandatado para fiscalizar a obra, e que os projetos não descreviam mobilização solo. Questionado sobre a possibilidade de instalar um pomar com 300ha de amendoeira sem mobilização solo respondeu, sublinhando, que à Entidade Requerida não compete a viabilidade agrícola, e que naquele local não é possível proceder à mobilização de solos, mexer na terra é diferente de fazer o que lá foi feito, ou seja uma mobilização profunda e em extensão, não foi contudo capaz de precisar a profundidade da intervenção, não foi ao local e não sabe se a pretensão se reporta a plantação de sequeiro ou de regadio, mas que dentro do perímetro de rega do Mira a agricultura é intensiva de vocação (regadio) e fora do perímetro, pedem elementos.
Reuniu com a Requerente e conhece o circunstancialismo que conduziu ao embargo.
Testemunhou de forma hábil e coerente.*
FACTOS NÃO PROVADOS Após exame crítico de toda a prova produzida, não resultou provado que ao requerimento de 2016-01-08 tenha sido junta Planta ABMira, posto que pese embora mencionado no ponto 1.6/ do ECFH e pese embora nenhuma nota conste referente à sua falta, não se logra localizar tal Planta no PA físico.
Também não resultou provado que o ato suspendendo tenha sido ratificado pelo Conselho Diretivo da Entidade Requerida, como determinado na parte final do despacho em crise (vide doc. 4 junto com o RI), pois, pese embora se admita que tal ratificação tenha ocorrido - uma vez que dos autos resulta também que o Presidente do CD da Entidade Requerida assinou ofício dirigido à Gestora do PDR2020, dando conhecimento do ato suspendendo (vide doc. 2 junto de fls. 1637 a 1641) – o facto é não se logra localizar no PA tal ratificação e/ou notificação da mesma à Requerente.
Mais, não resultou provado que, pese embora a Entidade Requerida tivesse conhecimento do ECHEPRM, elaborado em 2016-06, pela empresa E....., estudo que abrange na sua área de estudo também a área de estudo do EIncA (de 2015-12-15, elaborado pela mesma empresa), ou seja, o ECHEPRM, incide também sobre a área onde se insere o projeto agrícola da Requerente (1ª e 2ª fase), o facto é que não resultou provado se a Entidade Requerida conhecia antes de 2017-11-23 (data em que o EIncA (de 2015-12-15) chegou ao seu conhecimento) os valores naturais assinalados em tais áreas, circunstância que podia ter sido relevante para aferir da aplicação, ou não, ao caso sub judice do disposto no art. 168º n.º 1 do CPA.
Não resultou ainda provado que pela alegada adulteração do EIncA a E..... tenha apresentado participação criminal.
Nem qual o procedimento adotado na contratação para a elaboração do ECHEPRM, nem se e/ou quando e ao abrigo de que determinação funcional, tal Estudo passou a ser indicativo ou mesmo vinculativo para os serviços na elaboração das respetivas informações, inexistindo assim outros factos sobre que o Tribunal se deva pronunciar, já que as demais asserções aduzidas nos autos integram, no mais, meras considerações pessoais e conclusões de facto e/ou de direito.»
IV- APRECIAÇÃO DO RECURSO
Como se indicou antecedentemente, a Recorrida requereu no Tribunal Administrativo de Beja a presente providência cautelar contra o Recorrente, peticionando a suspensão da eficácia do ato praticado em 05/02/2018, através do qual foram anulados o parecer favorável condicionado de 13/08/2015 e o parecer favorável de 14/03/2016, emitidos a favor da Recorrida.
O Tribunal Administrativo de Beja proferiu, com antecipação do juízo sobre a causa principal nos moldes do estabelecido no art.º 121.º do CPTA, sentença de procedência em 31/03/2019, por entender procedentes os vícios de falta de fundamentação e de violação do direito de audiência prévia. Relativamente à invocação de erro sobre os pressupostos de facto do ato, o Tribunal recorrido considerou prejudicado o respetivo julgamento, com o fundamento de que “o conhecimento do assacado erro nos pressupostos de facto mostra-se subsumido pela verificação do vício de falta de fundamentação”. Finalmente, o mesmo Tribunal julgou improcedente o vício de violação de lei. Considerou o Tribunal a quo, a final, que o ato sob ataque- o ato anulatório proferido pelo Recorrente em 05/02/2018- padece de anulabilidade por falta de fundamentação e violação do direito de audiência prévia da Recorrida, devendo, por conseguinte, ser anulado.
Inconformado, o Recorrente apela a este Tribunal Central Administrativo, imputando erros de julgamento à sentença proferida em 31/03/2019, concretamente, o julgamento realizado pelo Tribunal a quo no que concerne à invocada falta de fundamentação e à falta de audiência prévia.
Vejamos, pois, se tem razão o Recorrente.
I. Quanto à falta de fundamentação
O Recorrente impetra a sentença a quo clamando, primeiramente, pelo desacerto da mesma quanto à apreciação e julgamento da invocada falta de fundamentação do ato impugnado.
Sufraga o Recorrente, em síntese, que o ato anulatório produzido em 05/02/2018 permite apreender as razões que determinaram a sua edição.
Efetivamente, afirma o Recorrente que foram duas as razões que impeliram a emissão do ato anulatório agora impugnado. A primeira foi a apresentação, por parte da Recorrida, de um estudo falseado quanto à caracterização da fauna e flora na área a que respeitava o projeto de plantação de amendoeiras, sendo certo que o verdadeiro Estudo de Incidências Ambientais patenteava, claramente, uma incompatibilidade global entre o projeto agrícola que a Recorrida pretendia concretizar e as características ambientais da área geográfica destinada, mormente, no que tange a habitats e espécies protegidas e/ou de interesse em termos de biodiversidade. A outra razão que ditou a anulação dos pareceres favoráveis emitidos anteriormente foi “a constatação da execução de obras de escavação, aterro e mobilização do solo que, não tendo sido mencionadas nos projetos apresentados, não estavam nem podiam ser autorizadas, uma vez que violam o disposto no art.º 50.º, n.º 2, al. a), do POPNSACV”.
Defende o Recorrente que ambas as constelações argumentativas vindas de referir dimanavam suficientemente da fundamentação contida no ato impugnado, sendo até que- afirma o Recorrente- “a sentença recorrida apreendeu devidamente o facto” (conclusão 11).
Numa outra dimensão, vem ainda o Recorrente sustentar que as divergências assinaladas na sentença, no tocante, nomeadamente, às áreas em causa no projeto, não suportam nenhum juízo de incoerência ou insuficiência de fundamentação, pois que, a indicação da concreta área do projeto mostra-se irrelevante dado que o Estudo de Incidências Ambientais assume uma área representativa e a interdependência e complementaridade das áreas adjacentes.
Por seu turno, a Recorrida rechaça toda esta argumentação, ressaltando a correção da apreciação levada a cabo pela sentença recorrida.
Examinemos, portanto, a apreciação realizada pela sentença recorrida no tocante ao invocado vício de falta de fundamentação.
O discurso fundamentador espraiado na decisão impetrada a propósito da problemática em apreço é o seguinte:
“(…)
DA FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO:
A Requerente advoga, em síntese, que o ato em crise se funda na ideia de que a manipulação do EIncA (datado de 2015-12-15) pelo ECFH (datado de 2016-01-08) configurou artifício fraudulento de molde a obter um resultado em seu favor mas não demonstra como tal argumento serve de esteio à anulação do primeiro parecer (datado de 2015-08-13) que é anterior a tais estudos; defende ainda não resultar demonstrado que o ECFH constitua conduta fraudulenta subsumível a crime de falsificação de documento nem, porque motivo caso tivesse tido dele conhecimento em 2016-03-14 (data da emissão do segundo parecer) a Entidade Requerida teria proferido decisão diferente, termos em que considera não ser possível perceber com clareza as razões e os motivos do ato suspendendo que assim viola o disposto no invocado art. 152º e no art. 153º ambos do Código de Procedimento Administrativo – CPA.
Diversamente, e em resumo, a Entidade Requerida defende que a revogação (sic) é fundamentada com o entendimento da E..... quanto aos impactos ambientais e à objetiva urgência na salvaguarda dos recursos naturais a preservar que se reportam à globalidade do projeto e não apenas à 1ª fase, sendo que: “… a revogação não está relacionada com o artifício fraudulento (…): alicerça-se, simplesmente, nos dados que a Requerente omitiu em janeiro de 2016 e que só se tornaram só se tornaram do conhecimento do Requerido (…) em novembro de 2017…”, dados que, se tivessem sido oportunamente conhecidos, justificariam o indeferimento do segundo parecer - para o qual foi determinante o ECFH (datado de 2016-01-08) apresentado - e ainda a revogação do primeiro parecer.
APRECIANDO E DECIDINDO: O ato sindicado, alicerça-se nas informações dos serviços datadas de 2018-01-24 e de 2018-01-16, que dele, expressamente, fazem parte integrante e recupera os factos que motivaram a ordem de embargo prolatada em 2017-04-27, determinando assim e à luz do disposto nos invocados art. 165º n.º 2, art. 168º n.º 4 al. a), art. 169º n.º 3 e art. 124º n.º 1 al. a) todos do CPA, a anulação imediata, e com dispensa de audiência prévia, dos dois pareceres emitidos no âmbito do projeto apresentado pela Requerente: cfr. alínea A) a HHH) supra.
Fundamentar é enunciar, explicitamente, as razões ou motivos que conduziram o órgão administrativo à prática de determinado ato, a exteriorização dos motivos do ato de modo a permitir a um destinatário normal perceber porque se decidiu em determinado sentido e não noutro.
A decisão estará devidamente fundamentada se das informações dos serviços e/ou dos relatórios constarem diretamente, ou por remissão, as razões por que se decidiu em certo sentido, permitindo assim a defesa posterior dos direitos e interesses legítimos dos destinatários: cfr. art. 152º e art. 153º do CPA; neste sentido vide CPA anotado por Mário Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves e J. Pacheco Amorim, 2º edição, Almedina e Ac. do STA de 28-01-1998, proferido no Processo n.º 021331, disponível em www.DGSI.pt..
Equivalendo à falta de fundamentação a adoção de fundamentos que por obscuridade, contradição ou insuficiência, não esclareçam concretamente a motivação do ato: cfr. art. 152º e art. 153º do CPA; CPA anotado por Mário Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves e J. Pacheco Amorim, 2º edição, Almedina, Ac. do STA de 28-01-1998, proferido no Processo n.º 021331, disponível em www.DGSI.pt..
Como decorre dos autos e o probatório elege, literalmente, o ato em crise enuncia as razões de facto e de direito em que assenta, porém, objetivamente, adota fundamentos que por obscuridade, contradição ou insuficiência, não esclarecem concretamente a motivação do ato: cfr. art. 153º n.º 2 e do CPA e alínea A) a HHH).
Vejamos:
Alega a Requerente não resultar demonstrado que o ECFH constitua conduta fraudulenta subsumível a crime de falsificação de documento, nem porque razão a Entidade Requerida, caso tivesse tido oportuno conhecimento do EIncA, teria tido decisão diferente.
Neste segmento, não assiste razão à Requerente uma vez que o ato suspendendo bem explicita as razões pelas quais a Entidade Requerida concluiu pela manipulação do EIncA (vide ponto 1, 2, 3, 4 do ato), sendo ainda possível alcançar - sobretudo atento o teor da análise comparativa para que remete -, os motivos que justificaram o inter-cognoscitivo adotado para decidir pela verificação do aludido expediente e concluir pela probabilidade de decisão diferente e desfavorável à pretensão da Requerente: cfr. art. 152º e art. 153º do CPA; alínea A) a HHH) supra.
Dito de outro modo, o ato suspendendo mostra-se fundamentado no que respeita à constatação das assinaladas diferenças entre o ECFH e o EIncA sendo, a este propósito, possível identificar as razões em que a Entidade Requerida se fundou para decidir pela verificação de utilização de artifício fraudulento e no modo em que o fez: cfr. art. 152º e art. 153º do CPA; alínea A) a HHH) supra.
Outrossim, o ato em crise enumera diversos motivos ponderosos para ter chegado à conclusão anulatória (vide ponto 5 e informações de 2018-01-16 e de 2018-01-24), reconduzindo-se, no essencial, ao facto de que as razões técnicas supervenientemente conhecidas, contidas no EIncA, e a que aderiu, justificaram a final a alteração da posição da Entidade Requerida (em 2018) sobre as pretensões da Requerente que haviam sido objeto de emissão dos respetivos pareceres prévios favoráveis condicionados (de 2015 e de 2016): cfr. Alínea A) a HHH) supra.
Questão diferente, e que se prende com a apreciação do invocado vício de violação de lei que infra melhor se verá, é saber se tal fundamento (utilização de artifício fraudulento com vista à obtenção de ato administrativo constitutivo de direitos) se verifica no caso concreto e se é, consequentemente, aplicável, ou não, o disposto no citado art. 168º n.º 4 do CPA.
Contudo, o ato suspendendo, pese embora exiba a fundamentação expressa acima referenciada, não apresenta fundamentação sucinta, posto que, ao remeter para as informações de 2018-01-16 e de 2018-01-24 que dele fazem parte integrante, apresenta fundamentação sem tal característica, o que convalida a fundamentação que exibe em fundamentação que não se mostra clara, nem coerente: cfr. art. 153º n.º 1 do CPC e alínea A) a HHH) supra.
Recorde-se, a este propósito, que a Requerente alega que o parecer de 2015-08-13 é anterior ao EIncA (datado de 2015-12-15) e ao ECFH (datado de 2016-01-08), pelo que não demonstra o ato suspendendo como é que a adulteração do primeiro estudo pode servir de esteio à anulação do referido parecer prévio favorável condicionado.
Contrapõe a Entidade Requerida que o ato em crise se funda no entendimento vertido no EIncA (datado de 2015-12-15), o qual se reporta a recursos naturais a referentes à globalidade do projeto agrícola da Requerente.
Na verdade, a Entidade Requerida conclui, no ponto 5 do ato suspendendo que: “… o EIncA (…) apresenta conclusões transversais a todo o projeto… (…) contra recomendando insanavelmente o desenvolvimento daquele projeto (…) decido anular os dois pareceres emitidos …” : cfr. alínea A) a HHH) supra.
Como supra aduzido o ato em crise acolhe, por remissão, as informações dos serviços que identifica e destas ressalta que a área global de intervenção do projeto agrícola da Requerente (ou seja, a área da 1ª e da 2ª fase aprovadas pelos pareceres anulados), é de 241,20ha: vide último parágrafo de fls. 6/15 e primeiro parágrafo de fls. 7/15, da informação de 2018-01-24; alínea A) a HHH) supra.
Releva, por isso, ter presente que a informação de 2018-01-16, procede, em síntese, à análise comparativa entre o ECFH e o EIncA e informação datada de 2018-01-24 reaprecia o projeto (1ª e 2ª fase), desta feita à luz do citado EIncA, o qual expressamente identifica como área de estudo 220,48ha: vide capitulo 2, fig. 2.1 e fig. 2.2. e legendas do EIncA e v.g. fig. 1 da informação de 2018-01-16; cfr. alínea A) a HHH) supra.
Donde, se o ato suspendendo assenta que a área de estudo do EIncA é de 220,48ha e a área global de intervenção do projeto agrícola da Requerente é de 241,20ha e se, simultaneamente, afirma que “… o EIncA (…) apresenta conclusões transversais a todo o projeto…(…) contra recomendando insanavelmente o desenvolvimento daquele projeto…”, justificando assim a anulação dos dois pareceres prévios favoráveis anteriormente emitidos, mostra-se o referido ato anulatório alicerçado em fundamentos que por obscuridade, contradição ou insuficiência, não esclarecem concretamente a sua motivação: cfr. art. 153º n.º 2 e do CPA e alínea A) a HHH) supra.
Mais, acresce que, das memórias descritivas e das peças desenhadas juntas com os requerimentos de emissão de parecer por banda da Requerente, resulta que a área global de intervenção do projeto agrícola será de 304,39ha (1ª fase: 194,28ha+ 2ª fase: 120,11ha), não se mostrando claro, coerente e completo a razão pela qual é, em 2018, identificada pela Entidade Requerida a referida área global de 241,20ha: cfr. art. 152º e art. 153º do CPA e alínea A) a HHH) supra.
Ponto é que, pese embora seja mencionada a sobreposição de áreas também é, aliás amiúde, sublinhado que a localização em planta dos limites da propriedade e dos limites da intervenção são: “… meramente indicativos por ausência da entrega de ficheiro vetorial, pela Requerente …”: cfr. art. 153º n.º 2 e do CPA e alínea A) a HHH) supra.
Circunstância que - para além de poder ter repercussões ao nível da correção, ou não, da dispensa da audiência prévia -, tem, a par de motivações como: “… estando-se provavelmente em presença de EIncA que fundamentasse a eventual emissão de parecer desfavorável à proposta global de plantação de pomares de amendoeiras, dada a magnitude de tais impactes nos valores naturais do PNSACV e da Rede Natura 2000 e a irreversibilidade dos danos de tal atividade agrícola provocaria na área em apreço…” e quanto à 1ª fase: “… de acordo com o projeto apresentado, verifica-se que o mesmo,(…) poderá consubstanciar um potencial ameaça de empobrecimento do mosaico agrícola (…) e desaparecimento dos sistemas agrícolas extensivos associados à crescente intensificação agrícola que a instalação dos pomares pode introduzir, em especial quando recorrendo ao regadio…”, consequências ao nível da falta de clareza, da coerência e da completude da total fundamentação do ato em crise: cfr. art. 153º n.º 2 e do CPA; vide fls. 10/11 da informação de 2018-01-16, fls. 10/15 da informação de 2018-01-24 e cfr. alínea A) a HHH) supra.
Para mais quando o mesmo ato recupera ainda a motivação da ordem de embargo, afirmando que: “… a execução de obras de escavação, aterro e mobilização do solo, com alteração da respetiva morfologia, sem que essas operações tivessem sido autorizadas no parecer favorável condicionado…” de 2015-08-13, sendo seguro que, tal motivação também não identifica – aliás como resulta já da decisão de arquivamento do Processo de Inquérito subsequente -, de forma clara, coerente e completa a área sobre que incide: cfr. art. 153º n.º 2 e do CPA; alínea A) a HHH), sobretudo alínea AA), DD), EE), FF), GG) II), JJ), KK) e GGG) supra.
Aqui chegados, importa concluir, que o ato suspendendo adotou fundamentos que por obscuridade, contradição ou insuficiência, não esclarecem concretamente a motivação do ato o que, por força da lei, equivale à falta de fundamentação: cfr. art. 152º e art. 153º do CPA; cfr. art. 153º n.º 2 e do CPA e alínea A) a HHH) supra.
Termos em que o ato em crise padece do assacado vício de falta de fundamentação.
(…)”
Examinando minuciosamente a factualidade elencada no probatório da sentença recorrida, concatenado a mesma com a análise crítica e criteriosa do processado nos autos, documentação junta e processo administrativo apenso, incluindo a versão em papel e, finalmente, cotejando todos esses elementos com o discurso fundamentador transcrito, entendemos assomar forçosa a conclusão de que, realmente e em bom rigor, a fundamentação que suporta o ato administrativo impugnado mostra-se ambígua, vaga, imprecisa e insuficiente, especialmente tendo em conta o facto de que o ato impugnado consubstancia a anulação de dois atos constitutivos de direitos.
Efetivamente, da leitura das informações que suportam a decisão final contida no ato impugnado é possível apreender que a razão principal da anulação dos atos favoráveis anteriormente emitidos pelo Recorrente reside na “adulteração”, por banda da Recorrida, de parte do conteúdo e conclusões vertidas no Estudo de Incidências Ambientais elaborado pela empresa E...... Todavia, esta circunstância, muito embora possa denotar um comportamento da Recorrida passível de censura, não é demonstrativa, por si só, da existência de factos ou de características do projeto de plantação do pomar de amendoeiras contrárias ao regime legal aplicável ao caso. Diga-se, a este respeito, que a existência daquele Estudo não foi determinada por solicitação do Recorrente, antes tendo partido da iniciativa da Recorrida. Aliás, o primeiro ato favorável emitido pelo Recorrente não foi precedido de qualquer atividade investigatória por banda do Recorrente, não obstante as dúvidas que o mesmo poderia infundir, decorrentes de alguma insuficiência da informação e descrição patenteadas no projeto. Ainda assim- ou mesmo assim-, o Recorrente emitiu ato favorável à pretensão da Recorria.
E no tangente ao segundo ato favorável, diga-se também que o Recorrente não desenvolveu qualquer atividade instrutória acrescida, muito embora fosse consabido- e o Recorrente não poderia ignorar- que a área destinada à implantação do projeto de pomar de amendoeiras abrangia solos classificados, encontrando-se sob a alçada do PNSACV e da Rede Natura 2000, o que implicava a ocorrência, nomeadamente, de habitats protegidos, bem como de fauna e flora provavelmente protegidos.
Sendo assim, impunha-se ao Recorrente que explicitasse claramente as áreas do projeto de plantação do pomar de amendoeiras que afetavam, ou afetam, os habitats e as espécies de fauna e flora protegidos, com indicação geográfica concreta e, principalmente, com menção correta e clara das áreas do projeto. Ao invés, o que emerge da fundamentação do ato agora em discussão é o acolhimento das conclusões vertidas num estudo duma entidade terceira e que, ainda por cima, não são, aparentemente, coincidentes com outro estudo levado a cabo pela mesma entidade já no ano de 2016, identificando de modo diferente determinadas áreas de ocorrência de habitats prioritários.
Ademais, a fundamentação avançada pelo ato impugnado assume, por diversas ocasiões, um caráter especulativo, na medida em que apela a juízos de potencial prejuízo, ou de probabilidade de afetação, sem no entanto identificar de modo claro quais os habitats ou a fauna ou flora que eventualmente serão afetadas. Refira-se, a este propósito, que o próprio projeto da Recorrida menciona a existência de habitats prioritários, contemplando por isso uma área de proteção a esses habitats, que identifica claramente como abrangendo cerca de 30 ha, suprimindo tal área da plantação do pomar.
Com efeito, relembre-se que o projeto de plantação do pomar da Recorrida abarca uma área global de cerca de 310 ha, não sendo percetível, nem explicável, a referência efetuada pelo Recorrente a diferentes valores de áreas, nem se percecionando se os aludidos 30 ha estão ou não incluídos na análise que precedeu a edição do ato impugnado.
De igual modo, não se apresenta percetível no ato impugnado se toda a área abrangida pelo projeto de plantação do pomar está incluída em habitats prioritários, protegidos ou se ocorre fauna ou flora protegidas, ou se, diversamente, tal ocorre apenas em algumas áreas e, neste caso, quais as razões que determinam a inviabilidade global do projeto de plantação do pomar de amendoeiras.
Adicionalmente, a circunstância de ter sido emitido um embargo- cuja caducidade já se verificou, entretanto, e há muito- não demonstra, por si só, a inviabilidade do projeto de plantação do pomar, mas- e quando muito- a desconformidade dos trabalhos executados com o teor do projeto que recebeu o parecer favorável do Recorrente.
Em suma, sendo certo que o ato agora em crise não padece de ausência absoluta de fundamentação, também é igualmente certo que os motivos que elenca para a edição da anulação apresentam-se vagos e ambíguos, bem como incoerentes e insuficientes.
Ora, a adoção de motivos vagos, ambíguos, incoerentes e insuficientes reclamam um tratamento idêntico à situação de falta de fundamentação do ato, uma vez que as finalidades desta mostram-se prejudicadas.
Realmente, a exigência de fundamentação do ato visa permitir ao destinatário do ato um conhecimento cabal e adequado das razões que conduziram ao específico sentido decisório, por forma que que, querendo, o destinatário do ato possa defender eficazmente os seus direitos e interesses, mormente através da utilização da via contenciosa.
A exigência de fundamentação tem em vista, ainda, possibilitar uma eficaz fiscalização da legalidade substancial do ato decisório, fiscalização esta que apenas pode suceder se a fundamentação for expressa, clara, suficiente, coerente e congruente.
Ressalte-se que, estando em causa, nos presentes autos, um ato destruidor de dois atos constitutivos de direitos anteriores, as exigências de fundamentação são acrescidas, reclamando uma maior completude, clareza e adequação do elenco de razões subjacente ao sentido decisório final.
No caso versado, como se expendeu supra, o elenco de razões oferecido no ato impugnado não é apto a permitir ao respetivo destinatário- a Recorrida- a apreensão cabal dos motivos em que se esteia o sobredito ato e, muito menos, a revisitar ou percorrer o iter cognoscitivo-valorativo subjacente.
E não colhe em contrário do que vem de ser dito a circunstância de, no decurso dos presentes autos, o Tribunal recorrido ter, eventualmente, apreendido o verdadeiro e real acervo de motivos que conduziram à decisão impugnada, pois que a fundamentação do ato deve estar expressa no próprio ato que visa suportar.
Sendo assim, impera concluir que o ato agora impugnado padece de falta de fundamentação, violando o disposto nos art.ºs 152.º, n.º 1, al. e) e 153.º, n.ºs 1 e 2 do CPA, devendo, por isso, ser anulado.
Desta feita, a sentença a quo formulou um julgamento correto da questão agora em discussão, não merecendo, nesta parte, censura.
II. Quanto à falta de audiência prévia
O Recorrente vem ainda confrontar a sentença a quo, imputando-lhe erro de julgamento no que concerne ao julgamento da invocada falta de audiência prévia da Recorrida.
Sustenta o Recorrente que “a dispensa da audiência prévia alicerçou-se na urgência da preservação dos valores naturais e no facto de a Requerente já se ter pronunciado sobre as questões em causa, nos termos do art.º 124.º, n.º 1, alíneas a) e e), do CPA” e que “a realização da audiência prévia não teria alterado o conteúdo da decisão anulatória”. “Pelo que, mesmo admitindo a invalidade da preterição desta formalidade, não se verifica o efeito invalidante que é imputado à decisão em análise”. Defende o Recorrente, portanto, que a sentença sob recurso viola o disposto no art.º 163.º, n.º 5, alíneas a) e b), do CPA.
O discurso fundamentador espraiado na decisão impetrada a propósito da problemática em apreço é o seguinte:
“(…)
DA PRETERIÇÃO DE FORMALIDADE ESSENCIAL (AUDIÊNCIA PRÉVIA):
Alega por fim a Requerente que a Entidade Requerida: “… não demonstra o carácter urgente da revogação para salvaguarda de valores naturais, quando os trabalhos agrícolas da 1ª fase já estão realizados na totalidade da área do projeto, com a construção de camalhões e instalação do sistema de rega gota a gota e quando os trabalhos agrícolas da 2ª fase também já se iniciaram com a preparação da terra em 14/01/2018. (Doc. nº 7) (…) a audiência prévia justificava-se e era essencial para que a A. pudesse demonstrar que o Estudo da E..... padecia de erro quanto à inventariação dos valores naturais no prédio, que o Estudo Caracterização da A. não era idóneo para influenciar qualquer decisão e ainda para contraditar a ausência do artifício fraudulento invocado para efeitos do art. 168 nº 4 a) do CPA, que não configura qualquer tipo legal de crime. 63 – O exercício do contraditório por parte da A. que lhe foi negado, era manifestamente relevante para a ponderação da decisão final. 64 – A A. tinha o direito de ser ouvida antes de proferida a decisão final, o que implica a anulabilidade do ato por violação do art. 121 do CPA….”.
Sobre tal questão a Entidade Requerida advoga que: “… a requerente não tem razão, como se pode concluir pela leitura do aqui profusamente referido ofício n.º ..... (fls. 673 e ss.). 82º Se, mais uma vez, está a dizer que o prejuízo para os valores naturais é um facto consumado e irreversível, essa é uma conclusão de ordem técnica que o requerido não acompanha. 83º Acresce que a requerente não apresentou, até ao momento, qualquer elemento que, confirmando alguma das alegações que faz no artigo 62º da petição inicial, suscitasse dúvidas sobre a opção do R. no tocante à preterição da audiência prévia. 84º Portanto, não existe nenhuma ilegalidade que se possa apontar ao ato impugnado, e menos ainda, na expressão da requerente, um direito adquirido à plantação dos pomares…”,
APRECIANDO E DECIDINDO: O ato suspendendo determinou, com efeitos imediatos, a anulação administrativa dos dois pareceres prévios favoráveis condicionados anteriormente emitidos, ou seja dispensou a realização de audiência prévia para tanto invocando o disposto no art. 124º n.º 1 al. a) do CPA por considerar a urgência na melhor salvaguarda dos recursos naturais a preservar e os efeitos irreversíveis que a continuação do projeto implica para esses mesmos recursos naturais: cfr. alínea A) a HHH) supra sobretudo AAA) e BBB) supra.
O quadro jurídico-normativo ao caso aplicável convoca o regime da audiência de interessados contido no art. 121º a art. 125º todos do CPA, sendo que a invocada urgência (art. 124 n.º 1 al. a) e n.º 2 do CPA) é avaliada em função da situação objetiva que visa regular: cfr. alínea A) a HHH) supra.
No caso, a Requerente era detentora de um parecer prévio favorável condicionado, datado de 2015 e referente à 1ª fase do projeto, cuja execução se encontrava praticamente concluída e, bem assim, titular de um segundo parecer prévio favorável, desta feita referente à 2ª fase do projeto, mais resultando dos autos que a Entidade Requerida havia determinado o embargo das obras, por considerar que as mesmas estavam a ser executadas em desconformidade com os pareceres emitidos (por consubstanciarem trabalhos de movimentação de terras não autorizados) e que a Requerente, por considerar que estava para tanto autorizada, prosseguiu as obras em parte da propriedade, o que conduziu à aplicação de medida cautelar de abstenção de inicio dos trabalhos da 2ª fase e à subsequente instauração de processos contraordenacionais e criminal, o qual, como se viu, foi arquivado, nomeadamente por do embargo não resultar claro qual a área embargada: cfr. alínea A) a HHH) supra.
Recorde-se a este propósito ainda o facto de que as informações em que assenta o ato em crise expressamente referirem as localizações como meramente indicativas: cfr. alínea A) a HHH) supra.
Mais, acresce que, na sequência do embargo, as partes encetaram contactos com vista a esclarecer e ultrapassar as divergências, tenho sido realizadas reuniões ao nível técnico e ao nível decisório e solicitada a junção de elementos adicionais, nomeadamente Master Plan geral de intervenção atualizado, o qual não resulta ter sido junto antes da prolação do ato suspendendo: cfr. alínea A) a HHH) supra.
Deste modo, a invocada urgência (salvaguarda dos recursos naturais a preservar) na prolação da decisão suspendenda não justifica a razão da não realização da audiência prévia, posto que se trata de uma decisão anulatória de atos constitutivos de direitos (ou seja, condicionados e favoráveis à realização da pretensão em áreas onde não só, mas também existiam tais recursos naturais a preservar), para mais, tendo sido decretado embargo e aplicada medida cautelar e encontrando-se ainda em reapreciação o respetivo procedimento: cfr. art. 121º e art. 124º n.º 1 al. a) e n.º 2 do CPA e alínea A) a HHH) supra.
Tal conclusão (de que a invocada urgência na prolação da decisão suspendenda não consubstancia, no caso concreto, argumento justificativo para dispensar a audiência prévia) encontra ainda esteio no facto de que na presente sede cautelar não foi proferida resolução fundamentada, ou seja, a Entidade Requerida ao não reconhecer que o diferimento da execução do ato suspendendo seria gravemente prejudicial para o interesse público, não conformou a sua conduta com o argumento antes utilizado de urgência para determinar a dispensa de audiência prévia: cfr. art. 121º, art. 124º n.º 1 al. a) e n.º 2 do CPA, art. 128º do CPTA e alínea A) a HHH) supra.
Donde, o ato suspendendo devia ter sido precedido de audiência prévia: cfr. art. 121º a art. 125º do CPA e alínea A) a HHH) supra.
Termos em que o ato em crise mostra-se praticado com preterição de formalidade essencial, a saber: preterição de audiência prévia.
(…)”
O julgamento realizado na sentença recorrida apresenta-se como acertado, sendo certo que o Recorrente não aduziu qualquer argumento apto a abalar a fundamentação apresentada na sentença agora sob escrutínio.
Com efeito, a audiência prévia dos interessados consubstancia um direito dos administrados, cujo afastamento ou dispensa no caso de atos negativos ou ablativos apenas é admissível em casos excecionais e muito restritos.
A situação de urgência pode, realmente, possibilitar a postergação do direito de audiência prévia do destinatário do ato. Porém, como claramente explicitou a sentença impetrada, tal situação de urgência não ocorre no caso versado, quer porque a situação sub judice não a reclama, quer porque, mesmo que reclamasse, a paralisação dos efeitos dos atos anulados decorre já da utilização de outros mecanismos jurídicos.
Acresce que, a eventual circunstância da Recorrida ter aportado a outros procedimentos administrativos o seu acervo de razões, a verdade é que não o fez em face do presente ato anulatório, este sim, ablativo de direitos já constituídos na sua esfera jurídica. Daí que se impusesse ao Recorrente, em momento anterior a edição definitiva do ato anulatório, auscultar a defesa da Recorrida, de facto e de direito, de molde a ponderar cabalmente o quadro fáctico-jurídico em discussão e, desse modo, emitir uma decisão anulatória que incluísse a ponderação da defesa da Recorrida.
Por outro lado, não é possível aniquilar, no caso versado, o efeito invalidante do incumprimento do dever de audiência prévia, pois que, como patenteiam os autos, os pressupostos fácticos do ato impugnado não estão inequívoca e claramente assentes, permanecendo tal discussão ainda em aberto.
Sendo assim, não pode operar no caso posto- como pretende o Recorrente- o disposto no art.º 163.º, n.º 5, al.s a) e b) do CPA.
Pelo que, ocorre, efetivamente, violação do direito de audiência prévia da Recorrida, merecendo o ato impugnado anulação.
Destarte, considerando o exposto, é mister concluir que a sentença recorrida realizou um julgamento correto da questão atinente à preterição ilegal da audiência prévia da Recorrida.
Em suma, sopesando todo o exposto, impera concluir que a sentença impetrada realizou um julgamento correto das questões que constituem o objeto do recurso do Recorrente. Por essa razão, o recurso não merece provimento.
V- AMPLIAÇÃO DO RECURSO
Dúvidas não existem de que, não tendo ficado a agora Recorrida vencida na ação, estava-lhe vedado lhe estava interpor recurso da mesma.
Não obstante essa limitação, sempre a Recorrida poderia- como, efetivamente, fez-pedir a ampliação do âmbito do recurso nos termos preceituados no artigo 636.º do CPC. A ampliação do âmbito do recurso é uma faculdade conferida pela atual lei processual à parte vencedora que, perante o recurso da contraparte, pode requerer ao tribunal ad quem a manutenção da decisão recorrida, mesmo que com base em fundamentos recusados pelo tribunal a quo, bem como, ainda que a título subsidiário, arguir a nulidade da sentença ou impugnar a decisão relativa à matéria de facto. Ou seja, a ampliação do objeto do recurso nas contra-alegações visa dar a possibilidade ao recorrido de obter uma resposta favorável às questões que suscitou, prevenindo o eventual acolhimento pelo tribunal ad quem dos argumentos de facto ou de direito suscitados pelo recorrente.
Acontece que o tribunal ad quem apenas se terá que pronunciar sobre a ampliação se, acolhendo os argumentos suscitados pelo recorrente ou de que oficiosamente puder conhecer, tal se repercutir na modificação do resultado declarado na decisão impugnada em termos de prejudicar o recorrido.
Ora, tal não acontece no caso em apreço, em que, face à improcedência do recurso interposto pelo Recorrido, a sentença recorrida que havia anulado o ato proferido em 05/02/2018 permaneceu inalterada.
Sendo assim, não cumpre conhecer do objeto da ampliação do âmbito do recurso formulado pela Recorrida.
VI- DECISÃO
Pelo exposto, acordam, em Conferência, os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal Central Administrativo Sul em:
I- Rejeitar o recurso do Recorrente na parte atinente à impugnação da decisão sobre a matéria de facto;
II- Negar provimento ao recurso do Recorrente na parte restante;
III- Não conhecer da ampliação do recurso; e
IV- Confirmar a sentença recorrida.
Custas a cargo do Recorrente.
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Lisboa, 12 de novembro de 2020,
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Paula Cristina Oliveira Lopes de Ferreirinha Loureiro
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Jorge Pelicano
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Celestina Castanheira
A relatora, Paula Cristina Oliveira Lopes de Ferreirinha Loureiro, declara e atesta, nos termos do disposto no art.º 15.º-A, do Decreto-Lei n.º 10-A/2020, de 13 de março, na redação conferida pelo Decreto-Lei n.º 20/2020, de 1 de maio, que o presente acórdão tem voto de conformidade dos Juízes Adjuntos, Juízes Desembargadores Jorge Pelicano (1.º adjunto) e Celestina Castanheira (2.ª adjunta). |
