I. Relatório

……………………………………………………………, S.A. (Recorrente), interpôs recurso jurisdicional da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Loulé que deferiu a providência cautelar intentada por Carlos ………………………….. (Recorrido) e, em consequência, julgou procedente o pedido de suspensão de eficácia da deliberação de 14.11.2014, da autoria do Conselho de Administração daquela Entidade, que determinou a demolição da “Construção ………, localizada na ilha de Faro, no Núcleo Nascente da Península do Ancão”, a sua desocupação e a respectiva posse administrativa.
As alegações de recurso que apresentou culminam com as seguintes conclusões:

A) Com a devida vénia, verifica-se que, à data em que foi proferida a sentença (28/04/2015), e até à presente data, não foi intentada a acção principal de que a presente providência depende (art. 112º, nº1 do CPTA).

B) Pelo que, mostrando-se ultrapassado o prazo de 3 meses a que se refere o artigo 58º, nº2, alínea b) do CPTA, a contar da data de notificação do acto suspendendo (ocorrida em 27/11/2014 – al. t) do probatório), a sentença recorrida sofre de erro de julgamento pois que, à data em que foi proferida, já não se verificava o requisito da instrumentalidade, relativamente à causa principal [artºs 113/1 e 123/1/a) CPTA].

C) Sem prescindir, deve ser pelo menos declarada a caducidade da providência e julgada extinta a instância cautelar, por inutilidade da lide, dada a natureza meramente instrumental desta, relativamente à causa principal. [artºs 113/1 e 123/1/a) CPTA].

D) No artigo 5º da contestação foi expressa e especificadamente impugnado o art. 7º do R..I., sendo falso que o Requerente reside, habitual e ininterruptamente, desde 2000, na construção Id pelo nº ……….., do Núcleo Poente da Península do Ancão.

E) Na verdade, o que se provou sumariamente, conforme prova documental nos autos, é que o Requerente dispõe de arrendamento, sito na Rua da………….., nº …., em Olhão – cf. doc. 2. [art. 16º da contestação]

F) A Recorrente considera incorrectamente seleccionada e julgada a matéria de facto, por omissão de selecção e decisão sobre os manifestamente relevantes para boa decisão da causa, nos artigos 7º, 14º, 15º, 16º e 76º da contestação, que não podiam deixar de ser julgados provados.

G) Os concretos meios probatórios que impunham decisão diversa da recorrida são: o requerimento inicial, os docs. nº 2 e 3º da contestação, e o proc. instrutor.

H) À data da apresentação do requerimento inicial, a entidade Requerida já se encontra investida da posse administrativa da construção, sendo inglória a providência, destinada a evitar a invocada lesão, e não a sua reparação, o que não podia deixar de ser considerado – arts. 19º a 22º da contestação.

I) Por outro lado, a sentença não teve em conta o facto essencial alegado e provado no artigo 76º da contestação, isto é, o Requente nunca requereu a atribuição de habitação social, que é condição para o exercício do arrogado direito.

J) Na perspectiva da sentença, está em causa o direito ao realojamento como fundamento da pretensão e objecto do processo – (art. 51º, nº4 e 66º, nº2 CPTA)

K) Significa que o Requerente pretende efectivar, através da causa principal, da qual esta providência é instrumental, um direito que nunca requereu à Administração.

L) Não tendo o Requerente apresentado requerimento para efectivação do invocado direito ao realojamento, designadamente o pedido de procedimento para atribuição de habitação social, ocorre a falta do pressuposto processual do artigo 67º, nº1, al.ª a) do CPTA, soçobrando o interesse (em agir) para a condenação à prática do acto devido, a formular na acção principal de que esta providência depende

M) Por outro lado, a douta sentença recorrida operou uma errada interpretação e aplicação das regras de direito probatório material e de repartição do ónus da prova do requisito de primeira e única habitação, decorrentes do artigo 37º, nº2, alínea b), do POOC e do artigo 88º, nº1 do CPA.

N) De acordo com o artigo 37º, nº2, alínea b), do POOC, o ónus da prova do requisito de única residência é mais exigente, pois não basta subsistir a mera dúvida (non liquet), mas a lei exige uma verdadeira confirmação (liquet), pelo que as situações de incerteza se resolvem contra o interessado a quem o facto aproveita (art. 88º, nº1 do CPA), tendo a sentença operado uma verdadeira inversão do ónus da prova.

O) Competia ao Requerente provar que a construção que ocupa ilegalmente na ilha de Faro, é uma primeira habitação, mas apenas para efeito de realojamento.

P) No entanto, o Requerente nunca referiu que pretende ser realojado, o que se traduz em forte indício de que a casa em causa não só não é primeira habitação como não é a única habitação.

Q) Importa sublinhar o facto de que não é possível proceder à legalização das referidas construções por se encontrarem em terreno qualificado no POOC.

R) Tal circunstância implica que, mesmo que a construção em apreço fosse a primeira e única habitação do Requerente, a eventual procedência da acção principal apenas acarretaria o seu direito ao realojamento, e não o direito a qualquer indemnização, à não demolição, ou a permanecer na construção.

S) Acresce que não foi alegado, pelo Requerente, o exercício de actividade associada à pesca ou à exploração dos recursos da ria – art. 37º, nº2, al a), ii) do POOC.

T) Face ao exposto, demonstrado está que não se verifica o menor indício de “fumus boni iuris”, antes pelo contrário, o que existe é “fumus malus”: a manifesta falta de fundamento, na acepção da alínea b), do nº 1, do artigo 120º, do CPTA.

U) Ao contrário da sentença recorrida, também não se verifica o requisito do periculum in mora, desde logo, porque não se alegou, nem provou, que a construção em apreço é a residência do Requerente, sendo que a construção ilegalmente edificada, a descoberto de uso privativo, não tem qualquer valor comercial (art. 202º, nº2, C.C),

V) Tão-pouco se pode considerar atendível um fundado receio nestas circunstâncias, referentes a uma construção ilegalmente edificada em terrenos do domínio público hídrico, tendo ainda em conta o bem público protegido e até mesmo criminalmente relevante, nos termos da Lei nº 32/2010, de 02/09, que aditou o crime de Violação de regras urbanísticas, no artigo 278º-A, nº1 do Código Penal.

W) Sem conceder, a sentença recorrida também operou uma errada ponderação dos interesses em presença, tendo violado o requisito previsto no artigo 120º, nº2 do CPTA, já que os danos que resultariam para o interesse público da hipotética concessão se mostram desproporcionais e muito superiores àqueles que poderiam resultar para o Requerente da sua recusam, conforme parecer que se junta.

X) Deve ser revogada a decisão quanto a custas, e as mesmas ficarem a cargo do recorrido, por se considerar que às mesmas deu causa, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 527.º e 539.º do Código de Processo Civil.

Y) Ao não ter julgado de acordo com as antecedentes conclusões, a douta sentença recorrida violou as sobrecitadas disposições legais

A Recorrente, juntamente com as alegações de recurso, apresentou 2 documentos (a fls. 463-467 e 468-472), com a finalidade de atestar o erro de julgamento quanto à ponderação de interesses efectuada pelo tribunal a quo.

Vejamos.

Dispõe o art. 651.º do CPC, aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho, que: “As partes apenas podem juntar documentos às alegações nas situações excecionais a que se refere o artigo 425.º ou no caso de a junção se ter tornado necessária em virtude do julgamento proferido na 1.ª instância”.

Ou seja, a regra é a de que depois do encerramento da discussão só são admitidos, no caso de recurso, os documentos cuja apresentação não tenha sido possível até àquele momento ou no caso de a junção se ter tornado necessária em virtude do julgamento proferido na 1.ª instância. Ora, a verdade é que os documentos em causa pretendem somente atestar que a razão quanto a esse ponto controvertido – a prevalência dos interesses públicos em presença – está do lado do Recorrente; alegação que já havia sido oportunamente efectuada na contestação e, portanto, discutida nos autos.

Pelo exposto, decidindo, acorda-se em não admitir a junção dos documentos de fls. 463-467 e 468-472), juntos com as alegações de recurso, cujo desentranhamento e devolução ao apresentante se determina.

Custas nesta parte pelo Recorrente, a título incidental, cuja taxa de justiça se fixa no mínimo legal.

As questões suscitadas pelo Recorrente, delimitadas pelas alegações de recurso e respectivas conclusões, traduzem-se em apreciar:

- Se o Tribunal a quo errou na selecção da matéria de facto que efectuou, vindo a considerar factualidade provada que havia sido impugnada (residência do Requerente); e

- Se o Tribunal a quo errou ao ter deferido a providência cautelar requerida de suspensão de eficácia da deliberação de 14.11.2014, proferida pelo Conselho de Administração da …………………….., SA, que, designadamente, determinou a demolição da construção em referência.

II.1. De facto

É a seguinte a decisão sobre a matéria de facto proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Loulé, a qual se reproduz ipsis verbis:

a) O requerente é detentor de uma edificação designada pelo número ……., sita na Ilha de Faro, no Núcleo Nascente da Península do Ancão;

b) Esta edificação está implantada em terreno que pertence ao domínio público hídrico (cf . documentos de f ls. 320 a 322, na paginação do SITAF);

c) Esta edificação está implantada em território classificado pelo Plano de Ordenamento da Orla Costeira Vilamoura – Vila Real de Santo António como “espaços edificados a renaturalizar” (cf. documentos de f ls. 320 a 322, na paginação do SITAF);

d) O requerente não dispõe de título que permita a utilização (privativa) da parcela do domínio público ocupada pela referida edificação, nem de licença ou autorização para a realização das obras da respectiva construção;

e) Com início no ano de 2008, e no âmbito das acções de intervenção e requalificação da Ria Formosa, foi elaborado um levantamento das construções existentes nos “espaços edificados a renaturalizar” assinalados na planta de síntese do Plano de Ordenamento da Orla Costeira Vilamoura – Vila Real de Santo António, no qual foi identificada a edificação ora em causa, tendo o requerente declarado que a mesma era a sua residência permanente (cf . fls. 1 do processo administrativo);

f) Na sequência de um edital dirigido aos interessados que declararam ter a sua primeira habitação nas construções abrangidas pelo referido levantamento, o requerente apresentou diversos documentos, entre os quais: comprovativo da morada fiscal, comprovativo da morada declarada nos serviços da Segurança Social, certidão fiscal que atesta que não existem inscritos a seu favor nas matrizes prediais quaisquer bens imóveis, facturas de fornecimento de água e de electricidade dos anos de 2009 e 2010, comprovativos da actividade de pesca e da embarcação de que é titular e declaração sob compromisso de honra de que a mencionada edificação era a sua residência permanente (cf. fls. 4 a 28 do processo administrativo);

g) O requerente tem o domicílio fiscal e a morada declarada nos serviços da Segurança Social na referida edificação (cf. fls. 8 a 10 do processo administrativo);

h) Existem, na referida edificação, consumos de serviços públicos de fornecimento de água e de energia eléctrica, facturados em nome do requerente (cf. f ls. 11 a 17 do processo administrativo);

i) O requerente recebe correspondência, e designadamente as facturas que lhe são remetidas pelas empresas prestadoras dos serviços de fornecimento de água e de electricidade, dirigida para a morada da edificação em causa (cf. fls. 11 a 17 do processo administrativo);

j) O requerente não tem inscrito a seu favor, nas matrizes prediais, quaisquer bens imóveis (cf. fls. 8 a 10 do processo administrativo);

k) Em 16 de Julho de 2010, foi elaborado pelos serviços da entidade requerida uma proposta no sentido de não considerar a edificação em causa como primeira habitação, com os seguintes fundamentos: (i) a documentação entregue não abrangia todos os elementos que integram o agregado familiar, no caso a companheira do requerente, e (ii) os consumos relativos a serviços públicos essenciais, no caso de fornecimento de água (FAGAR) eram incompatíveis com situação de residência permanente declarada no núcleo (cf. fls. 29 do processo administrativo);

l) Por ofício de 20 de Julho de 2010, o requerente foi notificado do sentido provável da decisão de não consideração da construção como única e primeira habitação, e para, no prazo de 10 dias, dizer o que se lhe oferecesse (cf. fls. 30 do processo administrativo);

m) Em 30 de Julho de 2010, o requerente pronunciou-se mediante requerimento escrito, no qual afirmou que se encontrava separado da sua companheira e justificou os valores dos consumos de água (cf. fls. 34 a 38 do processo administrativo);

n) Em 19 de Setembro de 2014, foi elaborada pelos serviços da entidade requerida, no respectivo procedimento administrativo, uma proposta que incluía, entre o mais, (i) que, para efeitos do disposto no artigo 37.º do Regulamento do Plano de Ordenamento da Orla Costeira Vilamoura – Vila Real de Santo António, a edificação não fosse considerada como primeira habitação, com os mesmos fundamentos da proposta referida na alínea k); e (ii) que o interessado fosse notificado da intenção da entidade requerida de proceder à demolição da construção e de tomar, para o efeito, posse administrativa da mesma (cf . fls. 74 a 75 do processo administrativo);

o) Em 24 de Setembro de 2014, o Conselho de Administração da ……………………., S.A. deliberou, por unanimidade, concordar com a proposta datada de 19 de Setembro de 2014 (cf. fls. 76 do processo administrativo);

p) Por ofício de 24 de Setembro de 2014, o requerente foi notificado da deliberação antecedente e da respectiva proposta referida e para, querendo, no prazo de 15 dias, dizer o que se lhe oferecesse (cf. fls. 77 do processo administrativo);

q) Em 10 de Outubro de 2014, o requerente pronunciou-se mediante requerimento escrito, no qual referiu viver sozinho e justificou os valores dos consumos de água, e juntou ainda, para além de outros documentos, um atestado de residência na referida edificação emitido pela Junta de Freguesia de Montenegro (cf. fls. 80 a 93 do processo administrativo);

r) Em 13 de Novembro de 2014, foi elaborada pelos serviços da entidade requerida, no respectivo procedimento administrativo, uma proposta de decisão final, na qual consta o seguinte:

(…)

I - Relatório:

Através de Edital, datado de 16/12/2009, a ……………………., SA, procedeu à notificação dos interessados que declararam ter a sua primeira habitação em edificações abrangidas pelo mencionado levantamento, no sentido de apresentarem um conjunto de documentos devidamente identificados, e que permitissem identificar:

i) A tipologia das construções existentes, designadamente se consistem em primeiras habitações ou segundas habitações;

ii) A actividade dos residentes nas primeiras habitações, designadamente se esta está associada à pesca ou à exploração dos recursos da ria.

O levantamento foi elaborado por esta Sociedade nos termos do Decreto -Lei n.º 92/2008, de 3 de Junho, em conformidade e para os efeitos do disposto no Regulamento do Plano de Ordenamento da Orla Costeira Vilamoura - Vila Real de Santo António, aprovado pela Resolução de Conselho de Ministros n.º 103/2005, de 5 de Junho de 2005 (doravante designado abreviadamente por ¯POOC‖), tendo em vista a execução das medidas previstas nos artigos 37° e 38°.

Na sequência daquele levantamento, e para efeitos da identificação das situações de primeira habitação existentes, foram concretamente analisados os documentos apresentados nos termos do Edital de 16/12/2009 e a demais documentação recolhida, consideradas as conclusões das visitas programadas ao local e as informações fornecidas pelas autoridades competentes, constantes do processo. Após, os interess ados que declararam ter a sua primeira habitação, mas que os elementos do procedimento conduziam a merecimento desfavorável, foram notificados, por carta registada com AR, e através de Edital de 15/10/2010, no caso de desconhecidos, do sentido provável da decisão, de não consideração como primeira habitação das identificadas construções. Desta forma, o interessado foi convidado para, no prazo de 10 dias, dizer o que se lhe oferecesse a esse respeito, por escrito, nos termos e para efeitos dos artigos 100.º e 101.º do Código do Procedimento Administrativo.

Por escrito entrado em 30-07-2010 o interessado pronunciou-se, alegando a sua discordância quanto ao projecto de decisão. Foram analisados os fundamentos expostos pelo interessado, e a prova dos factos relevantes para apurar a tipologia da referida construção. Terminada a instrução, porém, concluiu -se que o agregado que o interessado detém no núcleo em referência não é o local onde normalmente vive e de onde se ausenta, em regra, por períodos mais ou menos curtos, estando suficientemente comprovado que não mantém aí o centro da sua vida doméstica habitual.

Nessa conformidade, foi elaborado o relatório do instrutor, datado de 19/09/2014, devidamente fundamentado, contendo uma proposta de qualificação jurídica sobre a tipologia da construção em referência, a qual mereceu a concordância do Conselho de Administração, por deliberação datada de 24/09/2014, a qual decidiu, para efeitos do disposto no artigo 37° Regulamento do POOC, que a edificação em referência não é de considerar primeira habitação.

Na mesma deliberação do Conselho de Administração, datada de 24/09/2014, a respeito da implementação das medidas previstas no artigo 37.º do POOC, foi ainda deliberado concordar com a proposta de decisão datada de 19/09/2014, nos termos e com os fundamentos nela expressos, e notificar o interessado, no prazo de 15 dias, para dizer o que se lhe oferecer, por escrito, querendo, sobre o sentido provável da decisão final, no âmbito do presente procedimento administrativo, a saber: (a) intenção de demolição da identificada construção, a qual deverá ser desocupada, totalmente livre e desembaraçada de pessoas e bens, impreterivelmente, até ao próximo dia 28 de novembro de 2014; (b) que seja a própria ……………………., S.A. a proceder à demolição, sem quaisquer encargos para o interessado, a menos que, uma vez decorrido o prazo fixado, não seja voluntariamente acatada a decisão, caso em que os custos correrão por conta do interessado, sem prejuízo da aplicação das penas que no caso couberem e da responsabilidade civil pelos danos causados; e (c) intenção da …………………, S.A. tomar posse administrativa da edificação em apreço, entre as 10 H e as 17 H horas do dia 02 do mês de dezembro de 2014, cuja posse se manterá pelo período necessário à execução da demolição, a concluir até ao final do mês de dezembro de 2015.

Por escrito entrado em 10/10/2014 o interessado pronunciou -se, alegando, em síntese, que vive sozinho desde 2008 e que tem dois filhos em comum com a anterior companheira. Refere que os consumos de água são altos porque tem de lavar as artes de pesca, os covos e a embarcação constantemente. Junta recibo de renda relativo a arrendamento em Olhão, atestado de residência da Junta de Freguesia, lista de património, facturas da ……….. e ……...

II - Apreciação:

Nesta fase do procedimento administrativo, que consubstancia a proposta de decisão final, está em causa a implementação das medidas previstas no artigo 37.º do POOC, tendo em vista os actos de demolição da i construção em referência, e de tomada de posse administrativa, na data e hora indicadas.

Importa, pois, apreciar se continuam a manter-se os pressupostos que estiveram na base do sentido provável da decisão final, isto é, as circunstâncias de facto e de direito vinculativamente exigidas por lei, bem como aquelas que decorram da adição de pressupostos de facto à previsão normativa no exercício da margem de livre decisão administrativa.

Analisando os fundamentos expostos pelo interessado, no exercício do direito de audiência prévia, temos, essencialmente, a sua alegação de que aquela é a sua primeira habitação.

Na verdade, o interessado não vem questionar os pressupostos da projectada demolição da construção em referência, e de tomada de posse administrativa, mas pretende apenas questionar a qualificação dada à situação da sua construção, que não foi considerada como primeira habitação.

Sucede que a qualificação jurídica sobre a tipologia da construção em referência, designadamente, se consiste em primeira ou segunda habitação, na acepção do artigo 37.º, n.º 2, alínea a) do POOC, já foi resolvida por deliberação do Conselho de Administração, de 24/09/2014, que decidiu, definitivamente, para efeitos do disposto no artigo 37.º do POOC, que a edificação em referência não é de considerar primeira habitação, nos termos e com os fundamentos ali expostos.

Trata-se, com efeito, de um ato intercalar, e distinto, relevante apenas para efeitos da integração e aplicação das medidas de realojamento previstas no artigo 37.º, n.º 2, alínea b) do POOC, no caso dos residentes que se confirme ser a habitação no aglomerado da ilha barreira a sua única residência.

Salvo isso, no que concerne ao projecto de decisão aqui em apreciação, o referido ato intercalar não produz, por si mesmo, qualquer efeito na esfera jurídica do seu destinatário, nem determina o sentido da decisão final, que tem por objecto e finalidade a prática dos actos relativos à demolição e à tomada de posse administrativa da construção em referência, nas condições indicadas.

Com relação às medidas de realojamento previstas no artigo 37.º, n.º 2, al. b) do POOC, vale notar que tais medidas não se enquadram no conteúdo material nem nos objectivos legalmente previstos para esta espécie de plano especial, já que não respeitam nem se relacionam com a sua vocação conservacionista (arts. 44.º do RJIGT, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 380/99, de 22 de setembro, e 14º, 16º, 19º e 21º da Lei n° 58/2005, de 29 de dezembro).

Tendo o POOC identificado espaços edificados a naturalizar e a reestruturar (arts. 37º e 38º) tornava-se necessário o legislador salvaguardar os interesses privados afectados por estas previsões, através da aprovação de concretas medidas respeitantes ao realojamento de certo círculo de pessoas merecedoras desse grau de tutela, como os residentes que se confirmarem ser a habitação da ilha a sua única residência, e quando associada à pesca ou à exploração dos recursos da ria. Compreende-se, assim, que as medidas de realojamento são apenas disposições adicionais dirigidas a solucionar os problemas de execução concreta de certas previsões do POOC, mas que não cabe nesta fase apreciar.

Não obstante - ainda que por mera hipótese se tivesse confirmado que a alegada habitação do interessado naquela ilha barreira era a sua primeira e única residência - ainda assim, dizíamos, a sociedade ……………………., S.A. encontra-se vinculada à previsão das normas constantes dos nº1, 2, 5 e 6 do artigo 3r do POOC, que impõe a demolição, sem margem para alternativa.

Com efeito, durante a instrução, comprovou -se - nem o interessado colocou em causa - que:

a) o interessado mantém em terrenos do Domínio Público Hídrico, no núcleo Nascente da Península do Ancão, uma construção identificada pelo número B-152S,

b) sem que, para o efeito, disponha de qualquer título emitido por entidade competente com jurisdição na área.

c) tal construção situa-se em espaço edificado a renaturalizar, assinalado na planta de síntese a que se referem os artigos 3.º, n.º 1 e 37.º, n.º 1 do Regulamento do POOC Vilamoura - Vila Real de Santo António, aprovado pela Resolução de Conselho de Ministros n.º 103/2005, de 5 de Junho de 2005.

d) foi apurado que é impossível proceder à legalização da identificada construção, por esta não poder satisfazer aos requisitos legais e regulamentares necessários para o efeito.

Nos termos do artigo 37.º do referido Regulamento do POOC Vilamoura - Vila Real de Santo António, os espaços edificados a renaturalizar, assinalados na planta de síntese, são objecto de elaboração de acções de renaturalização a definir em função das exigências de equilíbrio natural e de acordo com o estado actual de degradação e ou risco.

Na sequência da criação do Programa Polis Litoral Ria Formosa, pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 90/2008, de 3 de Junho, e da constituição da ……………….., S.A, pelo Decreto-Lei n.º 92/2008, de 3 de Junho, e de acordo com o estabelecido no n.º 4, do artigo 2.º, deste último diploma, foi elaborado o Plano Estratégico da Intervenção de Requalificação e Valorização da Ria Formosa, onde foram definidos os principais projectos para a Ria Formosa, inseridos em vários vectores de acção (P1 a P14), para os cinco concelhos abrangidos pelo POOC, nomeadamente, Loulé, Faro, Olhão, Tavira e Vila Real de Santo António.

Para o vector 2.1 do Plano Estratégico (art. 37.º do POOC), foram estabelecidos como principais objectivos, a retirada de ocupações em zona de risco (demolições), a manutenção e reposição das condições naturais do ecossistema (renaturalização) e a minimização das situações de risco para pessoas e bens por via de medidas correctivas de erosão e defesa costeira.

A demolição da construção aqui em causa, bem como a acção de renaturalização do espaço onde a mesma se encontra, foi devidamente enquadrada no plano de intervenção e requalificação das Ilhas Barreira e Ilhotes, cometido à ……………….., SA, por despacho de Sr. Ministra da Agricultura do Mar, do Ambiente e do Ordenamento do Território, de 21/09/2012, nos termos do artigo 5.º, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 92/2008, de 3 de Junho, tendo em conta as exigências de equilíbrio natural e reposição das condições naturais do ecossistema e respectiva minimização das situações de risco para pessoas e bens por via de medidas correctivas de erosão e defesa costeira naquele espaço.

A acção de renaturalização aqui em causa foi objecto de acompanhamento pela comissão específica, criada pelo Despacho n.º 28671/2008, de 7 de Novembro de 2008, nos termos do n.º 3 do artigo 37.º, n.º 3 do POOC, cuja composição se destinava a traduzir a natureza dos interesses salvaguardar em cada um dos espaços referidos.

De acordo com o disposto nos n.ºs 5 e 6 do artigo 37.º do POOC, as áreas abjecto de acções de renaturalização passam a estar sujeitas ao regime aplicável às categorias de espaço natural envolventes, onde são interditas todas as obras de edificação.

Integrando-se o POOC no domínio dos planos especiais do ordenamento do território, as suas disposições são dotadas de eficácia plurisubjectiva, vinculando as entidades públicas e ainda directa e imediatamente os particulares, nos termos do artigo 3.º, n.º 2 do Regime Jurídico dos Instrumentos de Gestão Territorial, aprovado pelo DL n.º 380/99, de 22 de Setembro (e alterações subsequentes).

Serve isto para dizer que, durante a implementação das medidas previstas no artigo 37.º do POOC, a sociedade …………………….., S.A, encontra-se vinculada à previsão das normas constantes dos n.º 1, 2, 5 e 6 do artigo 37.º do POOC, com o sentido de que as concretas acções de renaturalização a adoptar são impostas directamente pelo POOC, mediante a previsão de normas injuntivas, sem margem para alternativa.

Verificando-se, à partida, que a edificação aqui em apreço se encontra em terrenos do Domínio Público Hídrico, situada em espaço edificado a renaturalizar, tal como classificado por norma vinculativa do POOC, é forçoso concluir pela impossibilidade de legalização da edificação, por esta não poder satisfazer os requisitos legais e regulamentares necessários para o efeito, pelo que, neste caso, a decisão no sentido da demolição surge necessariamente como vinculada.

Acresce que o interessado não possui qualquer título que lhe permitisse a construção ou a utilização daquela edificação. Assim, ponderando o caso concreto, ainda, à luz do princípio da proporcionalidade, temos que os prejuízos impostos ao interessado afectado não são desnecessários ou excessivos face aos benefícios a auferir com a demolição determinada por razões de interesse público, sendo o interesse público das operações a realizar no âmbito do Polis Litoral, expressamente reconhecido no n.º 3 da Resolução do Conselho de Ministros n.º 90/2008, de 3 de Junho, e tendo ainda em conta os valores protegidos pelo disposto no artigo 37.º do POOC, em cujo normativo inclusive se prevê a aplicação de medidas de realojamento nas situações confirmadas de primeira habitação.

Por outro lado, a posse administrativa mostra-se indispensável para o cumprimento dos objectivos determinados pela respectiva acção de renaturalização, e para efeitos da demolição supra referida, tendo sido estabelecida uma data limite para a desocupação voluntária, bem como outra data para a tomada de posse administrativa, com uma antecedência razoável, que não foram questionadas pelo interessado, e tão-pouco o período durante o qual a posse administrativa se manterá, que se afigura equilibrado e conforme com o plano de trabalhos da empreitada previsto para aquela área.

Sendo de registar que, notificado da projetada decisão final, o interessado não manifestou qualquer oposição ou recusa em acatar a intimação para a desocupação e a tomada de posse administrativa.

Finalmente, considera-se que a elevada sensibilidade ambiental do local, com as características descritas no plano de intervenção e requalificação das Ilhas Barreira e Ilhotes, torna aconselhável que seja a própria ………………….., SA a proceder à demolição, sem quaisquer encargos para o interessado, sem prejuízo do disposto no artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 226-A/2007, de 31 de maio

Nos termos e com os fundamentos acima expostos, propõe-se, ao abrigo artigo 3.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 92/2008, de 3 de Junho e das supra referidas disposições legais:

a) Determinar-se a demolição da construção em referência, incluindo a remoção de todo o entulho e materiais para local adequado, devendo para o efeito ser intimado o interessado para desocupá-la, totalmente livre e desembaraçada de pessoas e bens, impreterivelmente, até ao próximo dia 05 de janeiro de 2015.

b) Considerando a sensibilidade ambiental do local, determinar-se seja a própria sociedade …………………., S.A. a proceder à demolição, sem quaisquer encargos para o interessado, a menos que, uma vez decorrido o prazo fixado, não seja voluntariamente acatada a decisão, caso em que os custos correrão por conta do interessado, sem prejuízo da aplicação das penas que no caso couberem e da responsabilidade civil pelos danos causados, nos termos do artigo 2.º do Decreto-Lei n° 226-A/2007, de 31 de maio.

c) Para efeitos da demolição supra referida, determinar a tomada de posse administrativa da edificação em apreço, pela …………………, S.A. entre as 10 H e as 17 horas do dia 07 de janeiro de 2015, cuja posse se manterá pelo período necessário à execução da demolição, a concluir até ao final do mês de dezembro de 2015, sendo o interessado desde já chamado a participar na elaboração do respectivo auto de posse administrativa, no local, dia e hora indicados na alínea anterior.

(cf. fls. 94 a 96 do processo administrativo);

s) Em 14 de Novembro de 2014, o Conselho de Administração da ……………….., S.A. deliberou, por unanimidade, concordar com a proposta de decisão final datada de 13 de Novembro de 2014 e, remetendo para os fundamentos da mesma, ordenou o seguinte:

(a) Determina-se a demolição da construção em referência, incluindo a remoção de todo o entulho e materiais para local adequado, devendo para o efeito ser intimado o interessado para desocupá-la, totalmente livre e desembaraçada de pessoas e bens, impreterivelmente, até ao próximo dia 05 de janeiro de 2015;

(b) Considerando a sensibilidade ambiental do local, determina-se seja a própria sociedade …………………, S.A. a proceder à demolição, sem quaisquer encargos para o interessado, a menos que, uma vez decorrido o prazo fixado, não seja voluntariamente acatada a decisão, caso em que os custos correrão por conta do interessado, sem prejuízo da aplicação das penas que no caso couberem e da responsabilidade civil pelos danos causados, nos termos do artigo 2.º do Decreto - Lei n° 226-A/2007, de 31 de maio;

(c) Para efeitos da demolição supra referida, determina-se a tomada de posse administrativa da edificação em apreço, pela ………………., S.A. entre as 10H00 e as 17H00 do dia 07 do mês de janeiro de 2015, cuja posse se manterá pelo período necessário à execução da demolição, a concluir até ao final do mês de dezembro de 2015, sendo o interessado desde já chamado a participar na elaboração do respectivo auto de posse administrativa, no local, dia e hora indicados na alínea anterior.

(cf. fls. 97 e 97v do processo administrativo);

t) Por ofício de 18 de Novembro de 2014, recebido a 27 de Novembro, o requerente foi notificado desta deliberação do Conselho de Administração datada de 14 de Novembro (cf. fls. 98 do processo administrativo);

u) Em 7 de Janeiro de 2015, foi tomada a posse administrativa da edificação em causa a favor da entidade requerida (cf. f ls. 103 do processo administrativo);

v) Em 11 de Março de 2013, foi celebrado um contrato de financiamento entre representantes do Programa Operacional Temático Valorização do Território e da …………………, S.A., tendo por objecto a concessão de uma comparticipação financeira do Fundo de Coesão, destinada a financiar a operação designada como “Medidas Correctivas da Erosão e Defesa Costeira na Ria Formosa”, na qual se incluem as acções de implementação das medidas do “Plano de Intervenção e Requalificação da Península do Ancão” (cf . documento junto com a oposição);

w) Em 23 de Outubro de 2014, foi celebrado um contrato de empreitada, outorgado entre a …………………., S.A., como dona da obra, e a “……………………., S.A”, como empreiteira, tendo por objecto a execução das obras de intervenção de requalificação da Península do Ancão (nascente e poente), pelo preço de € 573.392,06, e pelo prazo de 180 dias (cf . documento junto com a oposição).

Não foram fixados factos não provados com interesse para a discussão da causa.

A fundamentação da decisão da matéria de facto foi a seguinte:

Os factos acima enunciados mostram-se provados, ainda que em termos meramente sumários, pelos documentos apresentados pelas partes e por aqueles que foram requisitados pelo tribunal, tal como acima discriminados.

Note-se, quanto à matéria da alínea a), que a entidade requerida reconheceu que o requerente, pelo menos até à tomada da posse administrativa, “manteve” a construção em causa (cf. artigo 25.º da oposição): reconheceu, assim, que o mesmo era o seu detentor, de facto, ainda que meramente precário, tanto mais que foi para a respectiva morada que remeteu as cartas para notificação dos actos e formalidades adoptados no procedimento em causa, e designadamente, a da deliberação suspendenda.

Começa a Recorrente por imputar erro de julgamento quanto à matéria fixada, entendendo que foram levados factos ao probatório que haviam sido por si oportunamente impugnados e que não foram seleccionados outros relevantes para a boa decisão da causa que resultavam dos documentos existentes nos autos. Alega a Recorrente, também

Vejamos então se o Tribunal a quo errou no julgamento que fez da matéria de facto.

Neste ponto, a Recorrente impugna a matéria de facto fixada, concluindo que: “D) No artigo 5º da contestação foi expressa e especificadamente impugnado o art. 7º do R..I., sendo falso que o Requerente reside, habitual e ininterruptamente, desde 2000, na construção Id pelo nº B-152, do Núcleo Poente da Península do Ancão. //E) Na verdade, o que se provou sumariamente, conforme prova documental nos autos, é que o Requerente dispõe de arrendamento, sito na Rua …………., nº …., em Olhão – cf. doc. 2. [art. 16º da contestação] F) A Recorrente considera incorrectamente seleccionada e julgada a matéria de facto, por omissão de selecção e decisão sobre os manifestamente relevantes para boa decisão da causa, nos artigos 7º, 14º, 15º, 16º e 76º da contestação, que não podiam deixar de ser julgados provados.”

Nos termos do artigo 640.º, n.º 1, do CPC, incumbe ao recorrente que impugne a decisão relativa à matéria de facto o ónus de especificar, sob pena de rejeição:

a) os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;

b) os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;

c) a decisão que deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.

E, de acordo com o n.º 2, no caso previsto na alínea b) do número 1, “quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respectiva parte, indicar com exactidão as passagens da gravação em que funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes”.

Resulta pois do citado artigo 640.º do CPC a consagração de um ónus especial de alegação quando se pretenda impugnar a matéria de facto, o qual impende sobre a aqui Recorrente e que a mesma, pode já adiantar-se, apenas satisfez parcialmente.

Com efeito, se a Recorrente procedeu à identificação dos pontos julgados incorrectamente julgados, indicou os concretos meios probatórios que impunham diversa decisão do seguinte modo: “Os concretos meios probatórios que impunham decisão diversa da recorrida são: o requerimento inicial, os docs. nº 2 e 3º da contestação, e o proc. instrutor.”

Ora, comece por dizer-se que, como é óbvio, por um lado o requerimento inicial não é um meio de prova, sendo que, por outro, a remissão genérica e em bloco para o processo instrutor não chega para dar como satisfeito o referido ónus de alegação que sobre si estava cometido. Pelo que cumpre verificar da matéria de facto impugnada, tendo presente os referidos doc.s 2 e 3 da contestação.

Alega a Recorrente que o ora Recorrido dispõe de arrendamento noutro local, sito na Rua ……………….., nº ……, em Olhão, como resulta do referido doc. 2. junto com a contestação e que nesta é referido no seu artigo 16.º. Pelo que tal facto deveria ter sido levado ao probatório. Porém, o que se verifica, compulsado o teor desse documento, é que o mesmo se trata, efectivamente, de um “recibo de renda” referente a uma “casa, prédio na Rua …………….. – Olhão”, mas em que consta como beneficiário do arrendamento “José ………………” (sendo o ora Recorrido: Carlos ………………). Donde, o documento em questão refere-se a pessoa distinta do ora Recorrido, pelo que é manifestamente irrelevante para o presente processo.

E quanto ao indicado documento 3 a que a conclusão G) se reporta, não só não é efectuada qualquer concretização do mesmo, como no corpo da alegação do recurso nada se extrai quanto à sua relevância para o decisório.

Na verdade, o que a Recorrente questiona são as ilações sobre a matéria de facto que foram tiradas pelo Tribunal a quo, não deixando aqui de se sublinhar que no âmbito do presente meio processual – cautelar – sempre a natureza da prova a efectuar é de natureza indiciária. O tribunal, nesta sede, não procede a juízos definitivos, que apenas cumpre realizar no processo principal, mas a apreciações perfunctórias, baseadas em juízos sumários sobre os factos a apreciar.

Assim, tudo visto neste capítulo, não logra proceder a impugnação da matéria de facto efectuada pela Recorrente, mantendo-se o probatório inalterado.

Conexionada com esta matéria, está a argumentação desenvolvida pela Recorrente, designadamente, nas conclusões M), N), O) e U) do recurso, em que vem imputado o erro de julgamento à sentença recorrida por nesta se dar como boa a conclusão de que a edificação em causa era a única habitação do ora Recorrido. Com efeito, sendo a natureza da prova a efectuar, como se acabou de dizer, de natureza indiciária, aceita-se como plenamente válida a conclusão aqui alcançada pelo Tribunal a quo, uma vez que o juízo tirado assenta nos factos que ficaram provados em g), h), i), j) e q).

Ou seja, e atacando já, por economia expositiva, esta questão, aceita-se como correcta, face ao quadro factual indiciariamente provado, a afirmação produzida na sentença recorrida: “(…) os documentos que o requerente juntou ao processo administrativo, se não demonstram completamente, pelo menos indiciam que o mesmo tinha lá estabelecida a sua residência habitual, que era nela que normalmente vivia e que nela tinha o centro da sua vida doméstica e social.”

Estabelecida esta conclusão fáctica, é tempo de verificar do imputado erro de julgamento quanto à existência de “fumus boni iuris”, alegando a Recorrente que existe sim uma situação de “fumus malus”.

Sobre esta questão a Mma. Juiz a quo escreveu na sentença recorrida o seguinte:

“O acto administrativo suspendendo tem como parâmetro de validade, como resulta evidenciado nos autos, o Plano de Ordenamento da Orla Costeira Vilamoura-Vila Real de Santo António, que abreviadamente designaremos por POOC, o qual foi aprovado por Resolução do Conselho de Ministros n.º 103/2005, publicada no Diário da República, 1.ª série – B, n.º 121, de 27 de Junho de 2005.
Este plano, finalisticamente ordenado à protecção de zonas particularmente sensíveis da orla costeira, veio estabelecer regimes de salvaguarda de recursos e valores naturais e fixar os usos e o regime de gestão a observar na sua própria execução com vista a assegurar a permanência dos sistemas indispensáveis à utilização sustentável do território na sua área de intervenção (cf. artigos 1.º e 2.º do respectivo Regulamento).

Integrado na categoria dos planos especiais de ordenamento do território, constitui um «meio supletivo de intervenção do Governo, tendo em vista a prossecução de objectivos de interesse nacional com repercussão espacial», tem natureza regulamentar e eficácia jurídica plurisubjectiva, vinculando as entidades públicas e ainda directa e imediatamente os particulares [cf. artigos 2.º, nº, 2, alínea c), e 3.º, n.º 2, 42.º, n.º 1 e 3, do Decreto-Lei n.º 380/99, de 22 de Setembro].

Com ele devem conformar-se, por isso, os planos municipais e intermunicipais de ordenamento do território, bem como os programas e projectos, de iniciativa pública ou privada, a realizar na sua área de intervenção (cf. artigos 1.º, n.º 1, do respectivo Regulamento, e artigo 24.º, n.º 4, do Decreto-Lei n.º 380/99).

Ora, no que ao caso interessa, determina o referido POOC, no artigo 37.º do seu Regulamento, estabelecendo o regime aplicável aos espaços edificados a renaturalizar que se reconduzem a uma das categorias do solo rural, nos termos do artigo 14.º, alínea b), subalínea v) - nos quais se integra a parcela de terreno onde está implantada a edificação em apreço, o seguinte:

(…)

E de harmonia com esta norma, delimita o próprio plano, no artigo 83.º do Regulamento, uma unidade operativa de planeamento e gestão (a UOPG III – Ilha de Faro) para a área do território que abrange a parcela ora em discussão, nos seguintes termos:

a) A realização de um projecto de intervenção e requalificação para a área do domínio hídrico, a elaborar pelo ministério responsável pela área do ambiente;
b) A realização de plano de pormenor para a área desafectada do domínio hídrico a elaborar pela Câmara Municipal de Faro.
2 - O programa desta UOPG resultará da articulação entre o projecto de intervenção e requalificação e o plano de pormenor, os quais devem conter as seguintes medidas:
a) Elaboração de uma análise do custo/benefício que equacionará a remoção programada das edificações existentes na área desafectada do domínio hídrico em alternativa a soluções a adoptar para salvaguarda das edificações localizadas em faixa de risco;
b) Realojamento dos residentes em primeiras habitações que se encontram no domínio hídrico (e) na área desafectada do domínio hídrico;
c) Na área de domínio hídrico, demolição e remoção das edificações;
(…)

Verifica-se, pois, face ao exposto, que o POOC impôs, para esta categoria de solos reconhecidamente ocupados com construções, a sua “renaturalização”, impondo a elaboração de “acções” a definir “em função das exigências de equilíbrio natural e de acordo com o estado actual de degradação e ou risco”, nas quais incluiu expressamente a extinção (demolição e remoção) de todas as edificações existentes no domínio público (não desafectado).

E pré-ordenando a sua própria execução e a respectiva programação, determinou que essas acções de renaturalização fossem enquadradas num “projecto de intervenção e requalificação”, a elaborar pelo ministério responsável pela área do ambiente, tendo delimitado, com vista a uma concretização faseada e coordenada das suas disposições, uma unidade operativa de planeamento e gestão abrangendo a Ilha de Faro que contempla, precisamente, a realização desse “projecto de intervenção e requalificação” para a área do domínio hídrico não desafectada (na qual se inclui a parcela de território ora em discussão). É no contexto do programa estabelecido para esta unidade operativa de planeamento e gestão que o POOC veio exigir, obrigatoriamente, entre os demais objectivos e medidas estabelecidas, o realojamento dos residentes em primeiras habitações, ao qual, como se afigura, condicionou a demolição das edificações existentes [cf. artigo 37.º, n.º 2, alíneas b), c) e d), e artigo 83.º, n.º 1.º, alínea a), e n.º 2, alíneas b) e c)].(…)

Revertendo à situação dos autos, e no que à mesma importa, constata-se, ainda que em termos meramente sumários, que a edificação em causa foi construída numa parcela do domínio público hídrico - o qual, nos termos da Lei nº 54/2005, de 15 de Novembro, pertence ao Estado - e que nela se tem mantido, sem que o requerente disponha de título de utilização validamente emitido que permita esse uso privativo, nos termos exigidos, actualmente, pelos artigos 2.º e 4.º do Decreto-Lei n.º 226-A/2007, de 31 de Maio (cf., também, artigo 89.º).

Verifica-se, outrossim, que, atendendo à vinculação situacional do solo em que está erigida, esta edificação não se pode manter no local, sendo insusceptível de legalização, por a tanto obstarem as normas do POOC, e concretamente o artigo 37.º do respectivo Regulamento, o qual, prescrevendo a demolição e remoção de todas as edificações existentes no local, vincula as entidades públicas e ainda directa e imediatamente os particulares.

É incontroverso também, quando se sabe que os bens do domínio público são, por natureza, indisponíveis, incomerciáveis, e insusceptíveis de posse privatística ou de aquisição por usucapião (artigo 202.º, n.º 2 do Código Civil), que o requerente não é titular (nem, aliás, invoca ser) do direito de propriedade privada sobre a parcela do domínio público hídrico ocupada pela edificação em causa.

Como igualmente não é (nem invoca ser) titular de qualquer direito real sobre a própria construção a demolir, em relação ao qual poderá, quanto muito, ser havido, não como possuidor, mas como simples detentor ou possuidor precário, que até ora se aproveitou de uma “tolerância implícita” do Estado.

A verdade, porém, é que o requerente não pretende, através destes autos, como parece pressupor a entidade requerida, lançar mão de uma tutela possessória, nem tão pouco acautelar a lesão de um suposto direito de propriedade ou posse, que, aliás, nunca disse ter. Pretende, sim, prevenir a violação do direito à habitação de que se arroga titular, dizendo que não tem qualquer outra alternativa para morar e abrigando-se no disposto no artigo 65.º da Constituição da República Portuguesa, o qual, no seu n.º 1, prescreve que todos têm direito, para si e para a sua família, a uma habitação de dimensão adequada, em condições de higiene e conforto e que preserve a intimidade pessoal e a privacidade familiar. [sublinhado nosso]

A verdade é que, independentemente da tutela de que possa ou não beneficiar directamente ao abrigo deste preceito constitucional, cujo conteúdo é essencialmente programático, o exercício de facto que alegadamente se terá mantido durante um significativo período de tempo sem qualquer intervenção das autoridades para o fazer cessar ou evitar, pese embora não seja constitutivo de uma relação jurídica de posse, confere ao requerente um interesse, ainda que meramente de facto, sobre a construção em causa, na qual o mesmo alegadamente fez a sua residência permanente: e nessa medida, compreende-se que ele não possa ser privado arbitrariamente deste exercício do poder de facto, que se concretiza em termos de habitação, a menos que haja, nesse sentido, uma determinação de um órgão ou entidade que legalmente esteja autorizado, neste caso a ordenar a respectiva demolição, que actue ao abrigo da lei e do direito, dentro dos limites dos poderes que lhe estejam atribuídos e em conformidade com os fins para que os mesmos poderes lhe foram conferidos (cf. artigo 266.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa e artigo 3.º, n.º 1 do Código do Procedimento Administrativo).

Ora, a prova indiciária recolhida nos autos, e concretamente aquela que acima especificámos nas alíneas g) a j), basta-nos para, em termos de cognição meramente sumária e num juízo perfunctório, reconhecer pelo menos como controverso ou duvidoso o pressuposto de que a entidade requerida se serviu para ordenar a demolição em causa sem previamente assegurar o realojamento do requerente: face aos elementos disponíveis, não é evidente que a edificação em causa não fosse, efectivamente, a primeira e única residência do requerente.

E nessa medida, importará, acção principal, apurar se o acto administrativo padece ou não de um erro quanto a este pressuposto de facto e, consequentemente, de um vício de violação de lei, do qual dependerá, a julgar-se verificado, a existência de um dever de assegurar uma alternativa de realojamento, por imposição das disposições do POOC, e concretamente da alínea b) do n.º 2 do artigo 37.º e da alínea b) do n.º 2 do artigo 83.º do seu Regulamento, realojamento que, como se afigura, emerge como condição necessária da execução da medida de demolição da edificação em causa. [sublinhado nosso]

Com efeito, como vimos, ao estabelecer a sua própria programação e execução, o POOC definiu como medida obrigatória, a enquadrar num plano de intervenção e requalificação a elaborar a jusante, o realojamento dos residentes em primeiras habitações que se encontrassem no domínio hídrico em causa.

E sendo assim, este realojamento, como se pressupõe, servindo como condição sine qua non à execução do próprio plano, não podia deixar de ser assegurado em momento prévio ao da demolição, sob pena de frustração da tutela dos interesses daqueles que, por haver considerado merecerem protecção, o plano terá pretendido salvaguardar.”

E, efectivamente, atento o quadro normativo citado na sentença recorrida e considerando a factualidade provada neste caso concreto, bem como a causa de pedir em que se sustenta a ilegalidade assacada ao acto suspendendo (erro nos pressupostos de facto e violação do direito à habitação), a conclusão a que chegamos é a mesma: não se apresenta como manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada no processo principal. Com o que, e de acordo com a mesma fundamentação que aqui se reitera, também não pode proceder a alegação da Recorrida de que se está perante uma situação de fumus malus.

Ainda neste ponto importa deixar estabelecido que, atento o regime jurídico de referência, pouco importa a alegação da Recorrente de que o ora Recorrido nunca havia requerido o seu realojamento. Na verdade, o regime legal traçado garante o direito ao realojamento dos residentes em primeiras habitações que se encontram no domínio hídrico (e) na área desafectada do domínio hídrico, pelo que compete, no caso à ora Recorrente, assegurar o exercício desse direito. E se o interesse não formular espontaneamente pedido de realojamento, a ele tendo direito, à Administração caberá oficiosamente promovê-lo.

Também perante a situação de facto com que somos confrontados, temos por seguro que da execução do acto suspendendo resultará para o ora Recorrido um prejuízo irreparável, pela ablação do seu direito à habitação. Ou dito de outra forma, dos factos concretos alegados pelo requerente, mostrando-se indiciariamente provado que a casa objecto da demolição era a única habitação daquele, é possível perspectivar a criação de uma situação de impossibilidade da reintegração específica da sua esfera jurídica, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente (segundo segmento normativo da alínea b) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA).

O periculum in mora deve, pois, avaliar-se segundo juízos de probabilidade, assentes nos elementos de prova dos autos e na experiência comum das coisas, tendo como referência a possibilidade de reintegração natural da esfera jurídica do requerente, a qual, atento o direito em causa, é insusceptível de reintegração. Como escreve Vieira de Andrade, in A Justiça Administrativa, 4ª ed. p. 298: “ O Juiz deve, pois, fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por entretanto se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstem à reintegração específica da sua esfera jurídica”; o que no caso se demonstrou ocorrer.

Posto isto, vejamos agora do acerto do Tribunal a quo no que respeita à ponderação dos interesses públicos e privados em presença, o que integra igualmente o objecto do recurso (cfr. conclusão W).

Dispõe o nº 2 do artigo 120º do CPTA que “a adopção das providências será recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados, em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências.”

Como se sumariou no recentíssimo acórdão deste TCAS de 17.09.2015, proc n.º 12386/15: “A imposição da “recusa” da adopção da providência requerida, tal como é consagrada pelo n.º 2 do art. 120º, do CPTA, emerge de três juízos que, apesar de interactivos, são metodologicamente distintos: - o juízo de ponderação sobre os interesses públicos e privados, em presença; - o juízo sobre a superioridade dos danos que resultariam da concessão da providência, em face daqueles que podem resultar da sua recusa; - e o juízo sobre a possibilidade de evitar ou de atenuar aqueles primeiros danos, através da adopção de outras providências.”

Sendo que, in casu o requerente cautelar e ora Recorrido não se limitou a invocar o interesse em manter a detenção da construção em causa, antes concretizou os danos que resultariam da recusa da providência (cfr. art.s 22.º-24.º do r.i.).

Neste ponto escreveu-se na sentença recorrida:

“Não se nega, por ostensivo e manifesto, que a suspensão da eficácia do acto administrativo em causa possa ser prejudicial para o interesse público, e concretamente para a defesa do ambiente, do ordenamento do território e do urbanismo, bens e valores constitucionalmente protegidos que a entidade requerida começou por invocar e em defesa dos quais alegou agir.

O interesse público subjacente a tais bens e valores e os demais interesses em presença foram já, aliás, objecto de ponderação aquando da elaboração do POOC, ponderação essa que encontrou expressão nas opções tomadas pelo decisor, as quais reclamam obviamente a execução deste plano especial destinado à protecção e salvaguarda de recursos naturais.

Mas a verdade é que nada foi alegado nos autos que, de forma autónoma e consubstanciada, permita configurar, no caso e em relação a esta edificação em concreto (que não em relação a toda a intervenção global), a gravidade desses prejuízos e a sua superioridade, em termos que permitam validamente justificar a recusa da providência pedida.

Com efeito, apesar de reconhecida a lesão, em abstracto, do interesse público envolvido na defesa dos invocados bens e valores, não está suficientemente caracterizada a gravidade e a superioridade da mesma, por referência à conservação desta edificação em concreto durante (e apenas durante) a pendência da acção principal.

Estamos, como vimos, perante de uma edificação construída que, apesar de ilegal e clandestina, se presume indiciariamente que serve como habitação do requerente desde há alguns anos a esta parte, com pelo menos uma tolerância «implícita» das autoridades administrativas competentes.

E nada foi alegado nos autos que, de uma forma especificada e concretizada, indicie ou faça presumir que a sua permanência ou subsistência no local - enquanto e apenas enquanto se discute o processo principal - possa pôr em risco ou perigo credível, de forma desproporcional ou desrazoável, os interesses públicos envolvidos, subjacentes à defesa do ambiente, do ordenamento do território e do urbanismo ou à segurança de pessoas e bens. Daí que, depois de ponderados os vários interesses em presença e balanceados os respectivos prejuízos, tenhamos que concluir que a entidade requerida não demonstrou, como lhe competia – ónus que lhe cabia, por se tratar de um facto impeditivo – que os danos potencialmente causados ao interesse público, com a concessão da providência, são superiores ou excedem, por mais gravosos, aqueles que a requerente previsivelmente sofreria se a providência fosse recusada, ou que estes possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências”.

Ora, este raciocínio não merece censura.

Com feito, e sendo certo que a Recorrente defende neste processo o interesse público do ambiente, ordenamento do território, urbanismo e segurança das populações e bens, temos para nós que, de acordo, por um lado, com o que vem provado e, por outro, com os motivos avançados pela Recorrente para justificar a prevalência do interesse público, não se apresenta demonstrado nem que o retardamento na execução da deliberação suspendenda implique o agravamento das condições ambientais do local em causa, nem que ponha em causa a execução da Empreitada de Intervenção de Requalificação da Península do Ancão.

E tanto basta para dar como improcedente o suscitado erro de julgamento em que a sentença recorrida aqui teria incorrido.

Donde, improcedendo o recurso, também, nesta parte e assim integralmente, tem pois a decisão recorrida que ser confirmada.

Sumariando:

i) Depois do encerramento da discussão só são admitidos, no caso de recurso, os documentos cuja apresentação não tenha sido possível até àquele momento ou no caso de a junção se ter tornado necessária em virtude do julgamento proferido na 1.ª instância (v.g. quando a decisão proferida não era de todo expectável, tendo-se ancorado em regra de direito cuja aplicação ou interpretação as partes, justificadamente, não contavam).

ii) Preenchida a previsão do artigo 120.º, n.º 1, alínea a), do CPTA a providência será concedida sem ulteriores indagações; não sendo evidente a procedência da pretensão de fundo, a concessão da providência depende da demonstração do periculum in mora, em articulação com o critério do fumus boni juris, como resulta das alíneas b) e c) daquele n.º 1. Isto, sem prejuízo da limitação – pressuposto negativo – consubstanciada no princípio da proporcionalidade (art. 120.º, n.º 2) e, em qualquer dos casos, da observação das dimensões de necessidade e adequação (art. 120.º, n.ºs 3 e 4).

iii) Não se apresenta como manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada no processo principal, quando a causa de pedir assenta, nomeadamente, em erro nos pressupostos de facto e a matéria de facto indiciariamente provada é susceptível de sustentar essa conclusão.

iv) Mostrando-se indiciariamente provado que a casa objecto da demolição era a única habitação do requerente da providência, de acordo com um juízo de prognose é possível perspectivar a criação de uma situação de impossibilidade da reintegração específica da sua esfera jurídica, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente.

v) Apesar de reconhecida a lesão, em abstracto, do interesse público envolvido na defesa dos bens e valores referenciados no processo de Avaliação Ambiental do Plano Estratégico da Intervenção de Requalificação e Valorização da Ria Formosa, não vindo demonstrada a gravidade e superioridade da mesma por referência à conservação da edificação em concreto objecto dos autos, durante a pendência da acção principal, não pode concluir-se pela prevalência do interesse público perante os prejuízos invocados pelo destinatário da medida administrativa de demolição da sua (única) habitação, ficando assim sem alojamento.

Pelo exposto, acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo deste Tribunal Central Administrativo Sul em:

- Não admitir a junção dos documentos de fls. 463-467 e 468-472, juntos com as alegações de recurso, cujo desentranhamento e devolução ao apresentante se determina;

- Negar provimento ao recurso e manter a sentença recorrida.

Custas e custas incidentais pela Recorrente.

Lisboa, 1 de Outubro de 2015

Pedro Marchão Marques

Helena Canelas

António Vasconcelos