| Decisão Texto Integral: | Acordam na 1.ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul
(Subsecção de Contratos Públicos)
I.RELATÓRIO
V… – PREVENÇÃO E VIGILÂNCIA, LDA. (Autora/A.) intentou no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa - Juízo de Contratos Públicos contra a ESCOLA NACIONAL DE BOMBEIROS (Entidade Demandada/ED) a presente acção administrativa de contencioso pré-contratual, na qual formulou os seguintes pedidos:
“a) Deve a decisão de exclusão da Autora ser anulada, pelos fundamentos expostos, sendo a sua proposta readmitida; e, consequentemente,
b) Deve a decisão de adjudicação à Contrainteressada ser anulada e, caso tenha sido, entretanto, celebrado, deve o respetivo contrato ser também anulado; e em consequência,
c) Deve ser adjudicado o presente procedimento à proposta da Autora por ser esta que se apresenta como a proposta economicamente mais vantajosa, na modalidade do mais baixo preço, por ser este o único critério de adjudicação sujeito à concorrência.”.
Indicou como Contra-interessados os concorrentes que constam da petição inicial, designadamente, P… – EMPRESA DE SEGURANÇA, S.A. (P…/CI).
O TAC de Lisboa, por sentença de 23.06.2021, julgou a acção administrativa de contencioso pré-contratual parcialmente procedente e, consequentemente, decidiu:
a) anular a decisão de exclusão da proposta apresentada pela A. e o acto de adjudicação impugnado;
b) absolver a Entidade Demandada do demais peticionado.
Inconformada, P… – EMPRESA DE SEGURANÇA, S.A., Contra-interessada, ora Recorrente, interpôs recurso da mesma formulando na sua Alegação as seguintes conclusões:
“A. Não pode a ora recorrente concordar com a decisão proferida pelo Tribunal a quo, porquanto incorreu numa errada interpretação da prova e, bem assim, numa errada interpretação e aplicação do direito.
B. O Tribunal a quo deveria ter dado como provado o facto de a V… não ter, por qualquer forma, se pronunciado quanto à validade do PC, o que, desde logo, se entende que aceita os termos do PC e, consequentemente, que aceita os termos do mesmo.
C. A A. teve ciente, desde o início, que a proposta apresentada nunca poderia cumprir o PC conforme definido pela entidade adjudicante, apresentando um documento insuficiente para garantir as exigências plasmadas no mesmo.
D. Por resultar diretamente dos documentos juntos aos autos, fazendo assim prova plena, deve constar nos factos dados como provados o seguinte facto:
A Autora não questionou, em sede de esclarecimentos, a pertinência ou a legalidade acerca dos documentos constantes no ponto 3 da Cláusula 8.ª do Programa do Concurso.
E. Em consequência, deverá também constar dos factos dados como provados:
A Autora aceitou os termos do Programa do Concurso e, consequentemente, aceitou e compreendeu a obrigatoriedade da apresentação do documento devidamente discriminado na alínea h) do número 3 da Cláusula 8.ª do mesmo documento.
F. Por resultar igualmente dos documentos do processo, deve ainda constar nos factos dados como provados:
A Autora não possuía, à data da apresentação da proposta, o documento exigido na alínea h) do número 3 da Cláusula 8.ª.
G. A Sentença proferida mostra-se desconforme as normas de direito aplicáveis, mais precisamente as alíneas b) e c) do artigo 57.º e alínea a) do número 2 do artigo 70.º, ambos do CCP.
H. A decisão mostra-se desconforme também o princípio de igualdade, inerente a qualquer procedimento.
I. Parte-se do pressuposto que, de facto, todos os concorrentes partem com as mesmas armas, sabendo, de antemão, as regras do jogo, tal como definidas pela entidade adjudicante e diretamente plasmadas no PC e no próprio Caderno de Encargos (CE).
J. Se se adotasse a solução proposta pelo Tribunal a quo, estaríamos perante uma clara violação do princípio de igualdade, uma vez que todos os concorrentes, na fase de apresentação de propostas, apresentaram um documento exigido pelo PC, cientes que a omissão de tal apresentação representaria a exclusão da sua proposta. Dar a oportunidade da A. apresentar o documento posteriormente, após conhecer as propostas apresentadas, coloca a mesma num patamar diferente das demais concorrentes, dando-lhe a oportunidade de se munir de documentação obrigatória em sede de apresentação de proposta já em momento bem posterior.
K. A solução prevista na Sentença recorrida enferma de uma clara violação do princípio da igualdade, princípio esse basilar na contratação pública, pelo que não poderia o Júri solicitar ao concorrente o suprimento de tal omissão, nos termos do número 3 do artigo 72.º do CCP.
L. Paralelamente à violação do principio de igualdade, e com o respeito que é devido, o Tribunal a quo efetuou uma errada aplicação do direito no caso sub judice.
M. A V… tanto sabia da obrigatoriedade da apresentação do referido documento, que juntou um documento que, mais tarde, se viria a revelar insuficiente - porque desconforme - face às exigências do PC.
N. Houve, portanto, uma inegável aceitação e compreensão dos termos do PC por todos os concorrentes, onde se inclui a ora A. no presente processo.
O. Prevendo as alíneas b) e c) do artigo 57.º que a proposta é constituída pelos documentos exigidos pelo PC, é míster concluir que a omissão da apresentação do documento por qualquer concorrente teria necessariamente que conduzir à sua exclusão, por aplicação da alínea a), do número 2 do artigo 70.º do CCP.
P. Andou bem, assim, tanto o Júri do procedimento ao propor a exclusão da V… com base nos argumentos supra, como também andou bem a própria entidade adjudicante, aqui R., ao decidir conforme proposto pelo Júri.
Nestes termos (…) deve o recurso interposto ser julgado procedente, por provado, sendo aditados os factos provados em falta e julgada improcedente a ação proposta”.
* A Autora, V… – PREVENÇÃO E VIGILÂNCIA PRIVADA, LDA., nas suas Contra-alegações concluiu assim:
“I. A Douta Sentença proferida em 23.06.2021 pelo Tribunal a quo, veio julgar parcialmente procedente a ação de contencioso pré-contratual formulada pela aqui ora Recorrida, entendendo – e a nosso ver bem – anular a decisão de exclusão da proposta apresentada pela Recorrida e anular o ato de adjudicação impugnado, e como se demonstrou, deve a Douta Sentença proferida manter-se nos precisos termos em que o foi improcedendo in totum o Recurso apresentado pela Contrainteressada; II. Entende a Recorrente que o Tribunal a quo deve considerar vários factos dados como provados, contudo, não pode a Recorrida concordar com tal alegação, uma vez que a Douta Sentença alicerçou-se, e bem, na apreciação global e crítica do teor dos documentos constantes dos presentes autos e do processo administrativo e das posições assumidas pelas partes nos respetivos articulados, expressamente indicados em cada um dos pontos do probatório; E, os factos alegados pela Recorrente que, entende deveriam ter sido dado como provados mais não são que meros juízos conclusivos e de valor, pelo que não são suscetíveis de ser objeto de juízo probatório;
III. Contudo, se os factos fossem considerados como provados, no que não se concede, sempre se dirá que nada iria alterar a Douta Sentença proferida pelo Tribunal a quo;
IV. A Recorrida não questionou, em sede de esclarecimentos, a pertinência ou a legalidade acerca dos documentos constantes no ponto 3 da Cláusula 8.ª do Programa do Concurso , contudo, em nada tal situação é relevante para os presentes autos, pois os concorrentes podem, de acordo com o artigo 50.º do CCP, solicitar os esclarecimentos que considerem necessários à boa tramitação do procedimento, contudo, esse pedido é facultativo e não usar esse mecanismo de esclarecimentos sobre as peças não faz precludir qualquer direito dos concorrentes;
V. Ademais sempre se dirá que a própria Recorrente nenhuma consequência apresenta pela alteração dos factos que considera que deveriam ter sido dados como provados, pois, bem sabe que estes em nada alteram a decisão aqui em crise, para além de pretender a Recorrente dar como provados factos subjetivos, relativos à ora Recorrida, que para além de não determinarem qualquer alteração à decisão, nunca poderiam ser dados como provados;
VI. A Douta Sentença proferida não viola um princípio da igualdade, uma vez que o Tribunal a quo pode, e deve dar oportunidade aos concorrentes de apresentar um documento da proposta posteriormente, uma vez que esta apresentação não altera a proposta da ora Recorrida (preço proposto) nem qualquer outro termo ou condição essencial e submetido à concorrência;
VII. A possibilidade de apresentação do documento, em fase de esclarecimentos, não atribui vantagens à Recorrida e o próprio n.º 3 do artigo 72.º do CCP prevê a possibilidade do júri solicitar esclarecimentos aos concorrentes, pelo que não podemos concordar com o alegado pela Recorrente, pois através do seu raciocínio esta norma seria considerada completamente inútil, o que não se aceita;
VIII. O suprimento de uma irregularidade, como nos presentes autos, não viola o princípio da igualdade entre os concorrentes, uma vez que através da norma citada, o júri solicita aos concorrentes suprimento de irregularidades causadas por preterição de formalidades não essenciais, nomeadamente, a apresentação de documentos que se limitem a comprovar factos ou qualidades anteriores à data de apresentação da proposta;
IX. Sem afetar o princípio da concorrência e da igualdade de tratamento, a apresentação do documento da companhia de seguros relativo ao contrato de seguro com data anterior à apresentação da proposta é apenas um suprimento de uma irregularidade não essencial, uma vez que tal documento não põe em causa um atributo da proposta nem pode ser qualificado como contendo termos ou condições do contrato a executar;
X. Não compreende a Recorrida como a aceitação do Programa e a compreensão das cláusulas do mesmo, faz com que não haja a possibilidade do júri do procedimento pedir esclarecimentos aos concorrentes ou que haja uma irregularidade numa proposta e que essa seja causa para a exclusão imediata de uma proposta;
XI. De acordo com a alínea n) do n.º 2 do artigo 146.º do CCP, o júri deve propor a exclusão da proposta que seja apresentada pelo concorrente em violação de alguma regra específica do procedimento (cfr. n.º 4 do artigo 132.º do CCP), desde que o Programa de Concurso assim o preveja expressamente - o que não é o caso dos presentes autos;
XII. A apresentação do documento de seguros só pode ser considerado como uma regra específica sobre o procedimento de concurso público considerada conveniente pela Entidade Adjudicante, e estando perante um documento com esta natureza, a exclusão de alguma proposta por falta de apresentação deste documento tem que estar expressamente prevista no Programa, caso contrário, não poderá a proposta apresentada ser alvo imediato de exclusão;
XIII. Assim, como bem refere a Sentença, “se o programa do concurso não sanciona, de forma expressa, com a exclusão da proposta, o incumprimento das regras que criou, o órgão competente para a decisão de contratar não pode, sob pena de violação do disposto na alínea n) do nº 2 do artigo 146º do CCP, afastar uma proposta que não observe essas mesmas disposições.”, neste sentido a nossa jurisprudência tem decidido nesse sentido - Cfr. Acórdãos do Tribunal Central Administrativo Norte, processo n.º 01199/14.4BEAVR, de 22.05.2015; processo n.º 00322/16.9BEVIS, de 10.03.2017 e processo n.º 03217/15.0BEBRG, de 15.07.2016; e Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, processo n.º 07691/11, de 12.08.2011 – todos do www.dgsi.pt;
XIV. Bem andou a Douta Sentença quando decidiu que, em cumprimento com o n.º 3 do artigo 72.º, “deveria o júri ter solicitado ao concorrente o suprimento da irregularidade detetada, concernente com a apresentação da declaração de seguros, por se tratar de manifesta irregularidade formal, e não essencial”, logo tratando-se de omissão ou de erro de elemento não essencial, nada impede que o júri convide o concorrente a completar ou corrigir essa parte da sua proposta, favorecendo, deste modo, a concorrência;
XV. A possibilidade de correção das irregularidades das propostas procura conciliar os princípios da transparência, da imparcialidade, e da igualdade com os princípios da concorrência, da proporcionalidade, da justiça, da razoabilidade, da boa fé e da prossecução do interesse público, designadamente através do princípio do aproveitamento dos atos;
XVI. Pelo que é, de todo, vantajoso para o interesse público a utilização da norma estabelecida no n.º 3 do artigo 72.º do CCP sem que haja a violação de qualquer principio basilar da contratação pública e bem andou a Douta Sentença ao decidir como decidiu, vez que estes não alteram a proposta apresentada nem violam o princípio da intangibilidade da proposta, devendo também neste aspecto improceder o recurso apresentado pela Recorrente.* Neste Tribunal Central Administrativo, o DMMP, notificado nos termos e para os efeitos do n.º 1 do artigo 146.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, não se pronunciou.
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Com dispensa dos vistos legais, atento o carácter urgente dos autos, vem o processo submetido à conferência desta Subsecção do Contencioso Administrativo para decisão.
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I.1 DA DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO/DAS QUESTÕES A DECIDIR
Na fase de recurso o que importa é apreciar se a decisão (sentença) proferida deve ser mantida, alterada ou revogada, circunscrevendo-se as questões a apreciar em sede de recurso, à luz das disposições conjugadas dos artigos 144º nº 2, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA) e dos artigos 5º, 608º nº 2, 635º nºs 4 e 5 e 639º do Código de Processo Civil (CPC) ex vi dos artigos 1º e 140º do CPTA, às que integram o objecto do recurso tal como o mesmo foi delimitado pelo recorrente nas suas alegações, mais concretamente nas suas respetivas conclusões (sem prejuízo das que sejam de conhecimento oficioso) e simultaneamente balizadas pelas questões que haviam já sido submetidas ao Tribunal a quo.
Em face dos termos em que foram formuladas as respetivas conclusões de recurso, as questões essenciais a decidir residem em:
- aferir da modificação da matéria de facto provada (por insuficiência);
- saber se a decisão recorrida incorreu em erro de julgamento de Direito.
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II. FUNDAMENTAÇÃO
II.1 DE FACTO
O Tribunal a quo considerou a provada a seguinte matéria de facto que se reproduz, aditando-se, nos termos do art. 662º, nº 1 do CPC ex vi art. 140º do CPTA, os factos assentes I) e J):
A) Pela aqui R. ESCOLA NACIONAL DE BOMBEIROS foi lançado procedimento de concurso público, com publicidade internacional, com o n.º de processo 04/ENB/2020 para “aquisição de serviços de vigilância e segurança provada, rondas, para 365 dias, 24horas/dia, das instalações do Centro de Formação de Sintra da Escola Nacional de Bombeiro” – cfr. PA.
B) Consta do Programa do Concurso o seguinte:
(…)
(…)
(…)
(…)
(…)
(…)” - cfr. doc. nº 2, junto com a contestação da Contrainteressada.
C) Consta do Caderno de Encargos o seguinte:Capítulo I
Disposições gerais
Cláusula 1.ª
Objeto O presente Caderno de Encargos compreende as cláusulas a incluir no contrato a celebrar na sequência do procedimento pré-contratual que tem por objeto principal a aquisição de serviços de vigilância e segurança privada para 365 dias, 24 horas /dia, das instalações do Centro de Formação de Sintra da Escola Nacional de Bombeiros por um período de 2 anos, com início em 1 de janeiro de 2021 e fim a 31 de dezembro 2022.
(…) Cláusula 8ª
Obrigações relativas a seguros 1. O prestador de serviços obriga-se a celebrar, e manter em vigor durante todo o período de vigência do contrato, os seguintes contratos de seguro:
a) Contrato de Seguro de Responsabilidade Civil no valor mínimo de 1.000.000€;
b) Contrato de Seguro contra Roubo e Furto no valor mínimo de 1.500.000€;
c) Contrato de Seguro contra acidentes de trabalho.
2. Para efeitos de verificação do cumprimento do disposto no número anterior, o prestador de serviços obriga-se a apresentar as apólices de seguro e os recibos comprovativos do pagamento dos respetivos prémios, com a entrega dos documentos de habilitação e sempre que tal seja exigido pela ENB.
(…)Cláusula 20.ª
Seguros 1.É da responsabilidade do prestador de serviços a cobertura, através de contratos de seguro, dos seguintes riscos:
a) Contrato de Seguro de Responsabilidade Civil no valor mínimo de 1.000.000€;
b) Contrato de Seguro contra Roubo e Furto no valor mínimo de 1.500.000€;
c) Contrato de Seguro contra acidentes de trabalho.
2.A Escola Nacional de Bombeiros pode, sempre que entender conveniente, exigir prova documental da celebração dos contratos de seguro referidos no número anterior, devendo o prestador de serviços fornecê-la no prazo de 10 dias. (…)” - cfr. fls. 245, do SITAF.
D) A aqui A. apresentou proposta em 15/10/2020 no âmbito do identificado procedimento, onde consta o seguinte:
«Imagem em texto no original»
«Imagem em texto no original»
«Imagem em texto no original»
 
– cfr. fls. 220/232-234, do SITAF.
E) Em 21 de outubro de 2020, o júri do procedimento elaborou o Relatório Preliminar, onde consta o seguinte:
“(…)
«Imagem em texto no original»
(…)
(…)
” – cfr. doc. nº 3, junto com a contestação da Contrainteressada.
F) A A. pronunciou-se em sede de audiência prévia – cfr. PA/fls. 170, do SITAF.
G) Em 16 de novembro de 2020, o júri do procedimento elaborou o Relatório Final, onde consta o seguinte: “(…)
«Imagem em texto no original»
(…)” – cfr. PA/fls. 170, do SITAF.
H) Em 20/11/2020 foram os concorrentes notificados do relatório final e da respetiva decisão de adjudicação – cfr. doc. n.º 1, junto com a contestação do R.. .
I) Com data de 28.11.2020 foi celebrado entre a Escola Nacional de Bombeiros e a P… (ora contra-interessada) o contrato de aquisição de serviços de vigilância e segurança privada para 365 dias, 24 horas/dia, das instalações do Centro de Formação de Sintra, da Escola Nacional de Bombeiros, objecto do Concurso indicado em A) do probatório – vide fls. 200 e segs. SITAF;
J) O contrato precedente já se encontra integralmente executado, tendo terminado no dia 31.12.2022 – cfr. fls. 383 SITAF. *
III.2. FACTOS NÃO PROVADOS
Não existem factos relevantes para a decisão, em face das possíveis soluções de direito, que importe referir como não provados.
* II.2. De Direito
Conforme delimitado em I.1. cumpre apreciar e decidir.
Ø Da omissão de matéria de facto provada
Veio a Recorrente P… invocar que o Tribunal a quo omitiu matéria de facto relevante para a boa decisão da causa, porquanto deveria ter julgado provados os seguintes factos:
(i) A Autora não questionou, em sede de esclarecimentos, a pertinência ou a legalidade acerca dos documentos constantes no ponto 3 da Cláusula 8.ª do Programa do Concurso.
ii) A Autora aceitou os termos do Programa do Concurso e, consequentemente, aceitou e compreendeu a obrigatoriedade da apresentação do documento devidamente discriminado na alínea h) do número 3 da Cláusula 8.ª do mesmo documento.
iii) A Autora não possuía, à data da apresentação da proposta, o documento exigido na alínea h) do número 3 da Cláusula 8.ª.
Sendo, para o efeito, segundo a Recorrente, suficiente a prova documental junta aos autos.
Vejamos;
Quanto ao julgamento da matéria de facto orienta-nos o artigo 662. ° n.º 1 do Código de Processo Civil, no sentido de que “[a] Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa.”
Por despacho prévio à sentença - não impugnado – o Tribunal a quo dispensou a realização de audiência prévia e a inquirição de testemunhas, considerando que “as questões a decidir na presente demanda são, essencialmente questões jurídicas. Sendo que, no que respeita à matéria factual controvertida e relevante para a boa decisão da causa, a mesma é susceptível de prova mediante os elementos documentais juntos pelas partes com os respectivos articulados, assim como os elementos documentais que constituem o processo instrutor junto aos autos”.
Decidiu ainda que “Não se provaram outros factos com relevância para a boa decisão da causa”.
Donde se extrai que o Tribunal a quo fundamentou o seu julgamento, nesta parte, pela não essencialidade de outros factos alegados que se devessem considerar provados e com relevância para a decisão da causa. O que, a não ser assim, configura erro de julgamento da matéria de facto e não omissão de pronúncia.
Analisada a alegação recursiva da Recorrente verifica-se que entende ter sido junta aos autos prova documental para prova dos aludidos factos, mas sem especificar qual. Ora, como se sumariou acórdão do TCAN nº 1749/09.8BEBRG, de 17-01-2020, “(...) Pretendendo a recorrente que o tribunal ad quem procedesse à alteração da decisão do tribunal de 1.ª instância sobre a matéria de facto, sempre teria de indicar, além dos concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados, quais os meios de prova que impunham decisão divergente da adotada, o que não logrou conseguir” (1 - Disponível in www.dgsi.pt assim como a demais jurisprudência citada no presente Acórdão.) Impondo-se, pois, à parte a identificação dos meios de prova que conduziriam a tal resultado. Ónus que incumpriu.
Em todo o caso, os sobreditos factos a aditar acima enunciados, mais não são do que conclusões ou juízos de valor e, também por estas razões, jamais poderiam constar do probatório.
Pelo que improcede, nesta parte.
Ø Do erro de julgamento de Direito
O argumentário recursivo da Recorrente assenta no principal erro de julgamento imputado à sentença recorrida, a saber: o facto de ter desconsiderado a não junção por parte da Recorrida/Autora V… do documento relativo ao seguro exigido na al. h) da Cláusula 8.ª do Programa do Concurso (PC). Porquanto tal omissão, sendo uma obrigação do PC, implica a exclusão da respectiva proposta, nos termos previstos na al. a) do n.º 2 do art. 70º e n.º 2 do art. 146º do Código dos Contratos Públicos (CCP) - na redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 170/2019, de 04.12, considerando quanto à aplicação, no tempo, das alterações introduzidas por este diploma, o respectivo art. 8º - atenta a tomada de decisão de contratar pela Direcção da Recorrente/ED, por deliberação de 17.09.2020.
Apreciando;
A questão do suprimento da omissão de termos ou condições das propostas conexa com a exclusão ou não das mesmas tem feito “correr muita tinta” e tem trazido novas perspectivas e soluções, quer por parte da jurisprudência como da doutrina, com o devir das alterações legislativas ao CCP, de que nos dá conta Ana Sofia Alves, “A exclusão de propostas: algumas implicações da revisão do Código dos Contratos Públicos”, in Comentário à Revisão do Código dos Contratos Públicos “ 3ª edição 2019, coordenadores Carla Amado gomes, Ricardo Pedro, Tiago Serrão e Marco Caldeira [pp. 773 – 794].
Importa, pois, compreender que tipo de documento estamos a falar, e se, efectivamente, como entendeu o Tribunal a quo, por força das normas concursais, a proposta que não incluísse aquele documento não deveria ser sancionada com a exclusão prevista na alínea a) do n.°2 do artigo 70.º do Código dos Contratos Públicos. Mas antes deveria o júri, ao abrigo do disposto no art. 72º, nº 3, do mesmo Código, ter solicitado ao concorrente o suprimento da irregularidade detectada, concernente à apresentação da declaração de seguros, por se tratar de manifesta irregularidade formal e não essencial.
Atentemos, então, no quadro legal relevante.
Dispõe o artigo 57º, nº 1, alíneas b) e c), do CCP sob a epígrafe “Documentos da proposta”, que
«1 - A proposta é constituída pelos seguintes documentos:
(...)
b) Documentos que, em função do objecto do contrato a celebrar e dos aspectos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar;
c) Documentos exigidos pelo programa do procedimento ou convite que contenham os termos ou condições relativas a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule;» (d/n).
Resulta do artigo 70º, sob a epígrafe “Análise das propostas”, que “as propostas são analisadas em todos os seus atributos, representados pelos factores e subfactores que densificam o critério de adjudicação, e termos ou condições” (nº 1).
Sendo “excluídas as propostas cuja análise revele:
a) Que não apresentam algum dos atributos ou algum dos termos ou condições, nos termos, respetivamente, do disposto nas alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 57.º” (nº 2).
Mais estabelece o artigo 146, nº 2, alínea o), sob a epígrafe “Relatório preliminar”, que
“2 - No relatório preliminar a que se refere o número anterior, o júri deve também propor, fundamentadamente, a exclusão das propostas:
o) Cuja análise revele alguma das situações previstas no n.º 2 do artigo 70.º”.
Atento o quadro legal descrito temos que a primeira indagação é a de apurar se o documento em falta e o seu conteúdo relevam para efeitos do artigo 57º, nº 1, alíneas b) ou c) do CCP.
Das alegações de recurso facilmente se intui que até a própria Recorrente tem dúvidas sobre qual a natureza do documento em falta e da sua força em termos de (in)admissibilidade da proposta da Recorrida/Autora, designadamente quando alega que “A Sentença proferida mostra-se desconforme as normas de direito aplicáveis, mais precisamente as alíneas b) e c) do artigo 57.º e alínea a) do número 2 do artigo 70.º, ambos do CCP” ( conclusão G), sem especificar em qual das alíneas do nº 1 do art. 57º tal documento se insere, sendo bem distinta a sua previsão.
A norma do Programa de Concurso com base na qual emerge o presente dissídio, no que concerne aos documentos da proposta, consta da Cláusula 8ª, nº 3, e aí se estabelece que:
Aceitam as partes que a proposta da Recorrida/Autora cumpriu de forma deficiente com o exigido na citada Cláusula 8ª, nº 3, al. h), do Programa do Concurso, uma vez que os documentos por si apresentados são insuficientes para dar como comprovada a situação “relativa ao objecto contratual, o risco coberto e o capital a assegurar”.
O documento em causa diz respeito ao próprio concorrente e ao cumprimento (futuro) por parte daquele de obrigações legais que sobre si impendem relativas a seguros [v.g. de responsabilidade civil e acidentes de trabalho].
Com efeito, o documento da companhia de seguros relativo ao(s) contrato(s) de seguro não constitui um serviço a prestar pelo adjudicatário - serviços de vigilância e segurança provada, rondas, para 365 dias, 24horas/dia, das instalações do Centro de Formação de Sintra da Escola Nacional de Bombeiro (alínea A) do probatório-, nem uma contraprestação a receber por este por esse serviço. Trata-se de um documento emitido por terceiro, cuja existência extravasa a realidade do concreto procedimento.
O que automaticamente afasta a sua subsunção em qualquer dos documentos exigidos nos nº 1 do art. 57º do CCP, i.e., que apresentam algum dos atributos ou algum dos termos ou condições, nos termos, respectivamente, do disposto nas alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 57.º, para que possa constituir fundamento de exclusão nos termos do art. 70º, nº 1, al. a) do CCP.
Se bem que na Cláusula 8ª do PC, se aluda que a proposta deve ser composta pelos “documentos que contenham os termos ou condições, relativos a aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule, que são os descritos nas alíneas seguintes”, o certo é que nem todas as respectivas alíneas contêm os aludidos termos ou condições, designadamente a alínea f) onde se refere que “Os concorrentes poderão ainda indicar outros aspetos que considerem relevantes para a apreciação da proposta, designadamente, os serviços de valor acrescentado, desde que os mesmos não contrariem as peças do procedimento”.
Por conseguinte, ter-se-á de entender que a exigência da Entidade Adjudicante quanto ao documento previsto na alínea h) do nº 3 da Cláusula 8ª do PC, releva para aferir de aspectos específicos da prestação de serviços objecto do futuro contrato a celebrar aos quais a Autora deveria ficar vinculada, mas que não derivam daquele objecto – cfr. cláusulas 8ª (Obrigações relativas a seguros) e 20ª (Seguros) do CE constante da alínea C) do probatório).
Neste conspecto, a exclusão da proposta apresentada pela Recorrida/Autora por preterição da formalidade documental exigida na Cláusula 8ª, nº 3, al. h), do Programa do Concurso, ao abrigo do poder de autorregulação procedimental reconhecido no nº 4 do artº 132º, do CCP, apenas seria admissível se o programa do concurso o previsse expressamente, o que não ocorre - vide Clª 21ª do PC que remete para as causas de exclusão enunciadas no nº 2 do artigo 70º do CCP. Com efeito, dispõe o art. 146º, nº 2, al. n), do CCP que, o júri deve propor a exclusão das propostas “Que sejam apresentadas por concorrentes em violação do disposto nas regras referidas no nº 4 do artigo 132º, desde que o programa do concurso assim o preveja expressamente” (d/n).
Logo, se o programa do concurso não sanciona, de forma expressa, com a exclusão da proposta, o incumprimento das regras que criou, o órgão competente para a decisão de contratar não pode, sob pena de violação do disposto na alínea n) do nº 2 do artigo 146º do CCP, afastar uma proposta que não observe essas mesmas disposições.
Como desenvolve Pedro Fernández Sánchez “ilustrando várias situações em que a entidade adjudicante poderá exigir específicas declarações contratuais na proposta – os quais variam, de modo, crescente quanto à sua densidade ou grau de concretização, de acordo com a relevância que cada exigência do caderno de encargos assume no procedimento.
(…)
a) Quando a entidade adjudicante verifica ser conveniente um compromisso adicional do concorrente quanto a uma certa exigência do caderno de encargos, pode recorrer ao disposto na alínea c) do nº 1 do artigo 57º, exigindo uma declaração de compromisso específica relativa ao cumprimento dessa exigência no caso de a adjudicação recair sobre essa proposta.
(…)
Em suma, a exclusão da proposta em virtude da omissão quanto ao cumprimento de alguma exigência do caderno de encargos só pode ser imposta quando conste do programa do procedimento a obrigação de apresentar qualquer tipo de informação ou esclarecimento adicional em face do compromisso genérico que já se encontra previsto na alínea a) do nº 1 do artigo 57º. Quando o programa do procedimento seja omisso quanto a essa exigência, deverão entender-se que as propostas são contratualmente aceitáveis com a simples apresentação de declaração prevista nessa alínea) (…)” – in Direito da Contratação Pública, Vol. II, Lisboa, AAFDL, 2020, pp.108 a 111.
Das normas procedimentais em análise verifica-se que no PC a entidade adjudicante, dentro da margem de livre definição de quais os elementos que considera obrigatório que o futuro adjudicatário se vinculasse, não prescreveu qualquer sanção para a omissão de tal documento (vide Cláusulas 8ª e 21ª do PC).
Sendo que, na verdade, nem seria o caso de verdadeira omissão, mas de irregularidade do seu teor.
O que conduz a que, no caso em apreço o documento a apresentar não tem o alcance que a Recorrente pretende conferir.
Donde, soçobra a tese da Recorrente de que a proposta da Recorrida não sendo constituída pelos documentos exigidos pelo PC, então tal omissão teria necessariamente que conduzir à sua exclusão, por aplicação da alínea a), do número 2 do artigo 70.º do CCP.
Aqui chegados, ter-se-á de mantido o juízo da sentença recorrida – que não foi impugnado - na parte em que determina o suprimento da irregularidade, ao abrigo do disposto no art. 72º, nº 3, do CCP.
Ø Da violação do princípio da igualdade
Invoca, ainda, a Recorrente que a apresentação do citado documento numa fase posterior, atribuiria vantagens à Recorrida, o que seria gerador de desigualdade de tratamento no procedimento.
Como se anteviu, a apresentação após convite do júri, para o efeito, não alteraria a proposta da ora Recorrida (preço proposto) único aspecto da execução do contrato submetido à concorrência - vide Clª 17ª “Critério de adjudicação”. Portanto, a possibilidade de apresentação do documento, em fase de esclarecimentos, não atribui vantagens à Recorrida. E se assim não fosse o n.º 3 do artigo 72.º do CCP era considerada uma norma completamente inútil, uma vez que prevê que: “o júri deve solicitar aos candidatos e concorrentes que, no prazo máximo de cinco dias, procedam ao suprimento das irregularidades das suas propostas e candidaturas causadas por preterição de formalidades não essenciais e que careçam de suprimento, incluindo a apresentação de documentos que se limitem a comprovar factos ou qualidades anteriores à data de apresentação da proposta ou candidatura, e desde que tal suprimento não afete a concorrência e a igualdade de tratamento” .
Não se vislumbra, nem a Recorrente justifica ou demonstra, como seriam bulidos os princípios da concorrência e da igualdade de tratamento, ao permitir, após convite do júri, a apresentação do documento da companhia de seguros relativo ao contrato de seguro, com data anterior à entrega da proposta, porquanto constitui apenas um suprimento de uma irregularidade não essencial, uma vez que tal documento não põe em causa um atributo da proposta nem pode ser qualificado como destinado a suprir qualquer omissão conducente à sua exclusão nos termos da alínea a) do nº 2 do art. 70º do CCP, como impõe o art. 72º, nº 2 do mesmo Código.
É inequívoco que não se trata, pois, de um dos casos citados por Pedro Fernández Sánchez, “Direito da Contratação Pública”, Volume II, Lisboa AAFDL, 2020, p.221, em que “uma proposta inicialmente incompatível com o caderno de encargos passar a ser contratualmente aceitável após uma (ilegítima) correcção posterior.”
Atente-se ainda que, nesta abertura à regularização de propostas, de que é exemplo os nºs 2 e 3 do art. 72º do CCP, deverão ter-se em conta os princípios do favor participationis, em benefício do concorrente, e da máxima abertura à concorrência, em benefício da entidade adjudicante – vide, PEDRO COSTA GONÇALVES, in Direito dos contratos públicos, 3.ª edição, vol. I, Almedina, 2018, p. 776.
Tudo sopesado sempre seria desproporcionada a decisão de exclusão da proposta da Recorrida/Autora, nos termos do art. 70º, nº 2, alínea a) do CCP.
Temos assim que efectivamente o acto administrativo impugnado, que contém a decisão de exclusão da proposta da Recorrida/ A. e a decisão de adjudicação da proposta da contra-interessada P…, padece de invalidade conducente à sua anulação, o que motivou o Tribunal a quo a julgar procedente a pretensão impugnatória da Autora/Recorrida.
Juízo de invalidade do acto de exclusão da proposta da Recorrida/Autora que será de manter, justamente porque a nova declaração de seguro a apresentar não interferiria com os atributos ou termos ou condições objecto do contrato a celebrar. Porém, as actuais consequências daquele juízo serão desenvolvidas infra.
* Ø Da impossibilidade de anulação
A sentença recorrida anulou a decisão de exclusão da proposta apresentada pela Autora, ora Recorrida, e o acto de adjudicação da prestação de serviços objecto do procedimento pré-contratual sub iudicio.
Verifica-se, porém, que o respectivo contrato foi já integralmente executado em 31.12.2022 (cfr. alíneas J) e I) do probatório).
A superveniência destes factos implica que deva ser afastado o efeito anulatório do contrato que resultaria da invalidade do acto de adjudicação –vide artigo 283.º, n.º 2 e n.º 4 do CCP, artigo 45.º-A, n.º 1, alíneas a) e b), artigo 45º, n.º 1 e artigo 102.º, nº 8, todos do CPTA.
Considerando que a execução do contrato esgotou o objecto do procedimento concursal, sempre a anulação do contrato seria desproporcionada.
Abrir-se-á então uma fase processual a que se referem os artigos 102º, n.º 8 e 45º do CPTA, legalmente imposta, verificados que estejam os pressupostos da procedência do pedido formulado pelo autor, como é o caso, e impossibilidade absoluta de satisfação de tal pedido, em virtude de a integral execução do contrato objecto do procedimento pré-contratual ora impugnado.
Tal como indicado por Dora Lucas Neto in “A modificação objetiva da instância no contencioso administrativo enquanto mecanismo de tutela judicial efetiva. O regime dos artigos 45º e 45º-A, do CPTA, em particular”, “Revista de Direito Administrativo”, AAFDL, nº 14 (Maio-Agosto/2022), págs. 5 e segs.:
«(…) na verdade, o atual artigo 45º ganhou clareza com a alteração que sofreu em 2015. Desde logo por ter sido eliminado o inciso de que a ação seria julgada improcedente e, bem assim, por ter sido criada uma ordem de sucessivos passos, patamares de decisão, a saber, o reconhecimento (i) do bem fundado da pretensão do autor, (ii) da existência de circunstâncias que obstem, no todo ou em parte, à emissão da pronúncia solicitada e (iii) do direito do autor a ser indemnizado por esse facto.
(…) Numa visão integrada do contencioso administrativo, à luz do princípio da tutela jurisdicional efetiva, não podemos deixar de realçar que é esta proteção, a do autor que terá provavelmente razão, que se encontra, também, como fio condutor e justificador, na tutela cautelar, na medida em que por ambos perpassa o objetivo de se obter, por via da lei do processo, uma melhor e mais efetiva tutela jurisdicional par quem tenha razão (ou venha a ter, com grande probabilidade, no caso da tutela cautelar).
A convolação do objeto do processo, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 45º, não é possível sem que seja emitida pronúncia sobre o bem fundado da pretensão do autor, quer esta recaia sobre ilegalidades assacadas ao ato impugnado ou sobre um concreto pedido condenatório, pois que apenas nos casos de procedência é que se viabilizará a aplicação do citado artigo 45º».
Consequentemente, não se pode manter o decidido pelo Tribunal a quo na parte em que anulou o acto de adjudicação. Sem prejuízo de, como se expôs, se reconhecer que a proposta da Recorrida não podia ter sido excluída o que conduziria a que fosse retomado o procedimento e praticado novo acto de adjudicação em conformidade, porquanto, caso fosse apresentado o documento em falta, não se identificando outras causas de exclusão, deveria ter sido a proposta da Recorrida/Autora a adjudicada, por ser esta que se apresenta como a proposta economicamente mais vantajosa, na modalidade do mais baixo preço, por ser este o único critério de adjudicação sujeito à concorrência (pedido).
Há, assim, que concluir que a Recorrida tem o direito a ser indemnizada nos termos do disposto no artigo 45.º-A, nº 1, als. a) e b) do CPTA.
Consequentemente, há que começar por convidar as partes a acordarem quanto ao montante indemnizatório a atribuir à Recorrida - cfr. art.º 45.º, n.º 1, al. d) do CPTA.
Apenas no caso de as partes não chegarem a acordo quanto ao montante indemnizatório, será desencadeado o incidente de fixação judicial da indemnização a que alude o art. 45º, nºs 2 e 3 do CPTA.
Embora o art. 149.º do CPTA confira ao Tribunal de Apelação o poder de proceder à realização de diligências instrutórias e conhecer do mérito do pedido. Contudo, na situação sub iudice inicia-se uma nova fase processual em que se pode colocar a necessidade de realização de diligências prova e que pode implicar a prévia elaboração do despacho relativo à matéria de facto controvertida e à eventual necessidade de prova.
Neste contexto, caso as partes não cheguem a acordo quanto ao montante indemnizatório a atribuir à Recorrida, há que a convidar a apresentar articulado fundamentado, e, se for o caso, determinar outras diligências probatórias com vista à aferição dos danos, o que poderá levar a abrir uma fase instrutória. Pelo que os ulteriores termos do processo devem correr no Tribunal a quo.
Em suma: improcedendo in totum o argumentário da Recorrente, será de negar provimento ao recurso. Contudo já não de pode manter o julgado pelo Tribunal a quo quanto à anulação do acto de adjudicação e respectivo contrato e o demais decidido na sentença recorrida. Mas antes reconhecer o direito da Recorrida a ser indemnizada por tal facto, nos termos que decorrem do disposto no art. 45.º do CPTA, pelo que deverão os autos baixar ao TAC de Lisboa para que se convide o Recorrente e a Recorrida a obterem acordo quanto ao valor da indemnização a atribuir a esta. Caso se fruste o acordo, deve o processo ali prosseguir os ulteriores termos.*
III. DECISÃO
Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal Central Administrativo Sul em:
- negar provimento ao recurso;
- não anular o acto de adjudicação, nem o contrato, nem condenar o Recorrente a retomar o procedimento, revogando, nesta parte a sentença recorrida;
- reconhecer o direito da Recorrida a ser indemnizada por tal facto, nos termos que decorrem do disposto no art.º 45.º do CPTA;
- determinar a remessa do processo ao TAC de Lisboa para que, em face do exposto, se convide o Recorrente e a Recorrida a obterem acordo quanto ao valor da indemnização a atribuir esta;
- no caso de se frutar o acordo quanto à indemnização a atribuir a esta, deve o processo ali prosseguir os ulteriores termos.
Custas a cargo da Recorrente nesta instância, mantendo-se a condenação em custas na 1ª instância.
Lisboa, 12 de Dezembro de 2023
Ana Cristina Lameira (relatora)
Catarina Gonçalves Jarmela
Jorge Pelicano |
