II – É fundamental que o Requerente alegue e demonstre factualidade na qual possa assentar um juízo sobre a verificação desse requisito de tutela cautelar (periculum in mora).

I – Relatório:

R… e J… intentaram o presente processo cautelar contra o Município de Lagoa, indicando como contrainteressada N…, Lda e pedindo que fosse decretada a providência cautelar de suspensão de eficácia do ato administrativo de licenciamento titulado pelo alvará de obras de licenciamento de obras de construção n.º …/2018, emitido pela Câmara Municipal de Lagoa, em 21 de fevereiro de 2018, com consequente paralisação imediata dos trabalhos de execução da operação urbanística pela Contrainteressada.

Por decisão de 28.06.2021 foi “julgada improcedente” a “providência cautelar”.

Inconformados, os Requerentes interpuseram recurso de tal decisão, formulando as seguintes conclusões:

1º. A decisão recorrida enferma de erro de julgamento, violando por errada interpretação e aplicação o disposto no artigo 120.º, n.º 1 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, a respeito do preenchimento do requisito do periculum in mora.

2º. Ao contrário do veiculado na sentença recorrida, os prejuízos alegados pelos Recorrentes no respetivo requerimento cautelar não foram “prejuízos genéricos”, mas sim prejuízos bem concretos.

3º. Com efeito, os danos invocados no requerimento cautelar não se traduzem em meras conjeturas, mas sim em riscos efetivos que ocorreram continuarão a ocorrer até prolação da decisão no processo principal, provocando lesões graves e irreparáveis, conforme ficou demonstrado.

4º. Na realidade, a obra “envolveu uma demolição muito extensa da encosta em rocha natural e coberto vegetal, bem como a construção de uma plataforma 3,5m acima do leito do vale”, que “a área do buraco aberto nessa plataforma, apenas com a construção destinada ao restaurante a instalar no local, tem 169,2m2 (13mx13m), o volume do buraco aberto é de 676m3 e a profundidade do buraco aberto é de 4m de altura” e que a execução dos trabalhos realizada até agora incluiu em violação das condições do ato de licenciamento o derrube de um grande volume de rocha para criar uma plataforma artificial de 3,5m acima do leito do vale (cotas indicadas na planta de implantação aprovada que se junta em anexo como Doc. 8 e se dá por reproduzida para todos os efeitos legais), bem como “bem como a escavação nessa plataforma de um grande buraco que desceu até cerca de 1m abaixo do leito inicial do vale e da estrada de acesso à praia existente, o que, necessariamente, pressupõe a construção de dois pisos, um com acesso pelo nível da estrada e outro pelo cimo da plataforma” (cfr. artigos 31.º a 37.º do requerimento cautelar).

5º. Mais: as obras em causa revelam-se danosas para uma área da Reserva Ecológica Nacional, sensível ao nível dos recursos hídricos e que integra um caminho do domínio público municipal, que desde tempos imemoriais é utilizado pelas pessoas como acesso à praia, ocasionando, caso se verifique a consumação da operação urbanística que a Contrainteressada pretende levar a cabo, uma direta afronta à classificação do uso do solo em causa como Espaços de Proteção: Espaços Naturais de Arriba, Reserva Ecológica Nacional e Domínio Público Hídrico, que consta das plantas de ordenamento e de condicionantes do Plano Diretor Municipal de Lagoa (cfr. artigo 26.º do requerimento cautelar).

6º. Incorreu também o Tribunal num erro de julgamento ao considerar que nada impediria que, após a eventual procedência da ação principal, se viesse a produzir a reintegração da situação de facto e de direito.

7º. Do ponto de vista fático, há danos que já são nesta fase muito significativos, mas que serão de muito maior monta, caso se concretize a operação urbanística.

8º. É o que sucede com a topografia da área, que será arrasada com a consumação das escavações e dos cortes na arriba, ou com a destruição do coberto vegetal existente, que tornará inviável a reparação por via da regeneração natural.

9º. Trata-se de danos que não são meros hipotéticos mas reais, pelo que a posição sufragada pela sentença recorrida de que será sempre possível reintegrar a situação no plano fático enferma de um flagrante erro de julgamento.

10º. Finalmente, também não procede o entendimento do Tribunal a quanto ao preenchimento do requisito do fumus boni iuris, quando invocou a existência de um caso julgado para justificar a emissão da licença nestes precisos moldes.

11º. Ora, sendo pacífico que a Câmara Municipal de Lagoa tinha de emitir um licenciamento favorável ao requerente do mesmo [de que agora beneficia a Contrainteressada], daí não se podia inferir que teria de ser deferida qualquer pretensão apresentada, sendo necessário averiguar se a licença atribuída se conformou com o objeto do caso julgado.

12º. A Sentença do Tribunal Administrativo de Loulé de fevereiro de 2011 era clara e evidente quanto às “balizas” e limitações que impunha à Câmara Municipal de Lagoa, pelo que não estava em causa a autoridade do caso julgado, existindo uma clara divergência entre aquilo que o Tribunal a quo considerou que particular tinha direito e aquilo que a Câmara Municipal estava adstrita a deferir.

A Contrainteressada contra-alegou, tendo formulado as seguintes conclusões.
A. O recurso a que ora se responde vem interposto da douta Sentença de 28.06.2021, pela qual o TAF de Loulé indeferiu o decretamento da suspensão de eficácia da licença de construção emitida pela CML para a realização de obras no Prédio da Contrainteressada;
B. A recusa de concessão da tutela cautelar requerida deveu-se ao facto de os Requerentes não terem invocado (e, menos ainda, demonstrado) a existência de prejuízos irreparáveis, tendo-se limitado a uma alegação genérica, razão pela qual não estaria preenchido o requisito do periculum in mora;
C. E é essa decisão absolutamente correta, não merecendo qualquer censura e não incorrendo nos erros de julgamento e na violação de lei (artigo 120.º/1 do CPTA) que, sem razão, lhes vêm imputados pelos Recorrentes;
D. Com efeito, em primeiro lugar, os Recorrentes fazem assentar a sua conclusão pela verificação do periculum in mora em factos como a ocorrência de demolições, a construção de plataformas e a abertura de buracos, os quais, apesar de alegados, não foram dados como provados na Sentença recorrida;
E. Ora, os Recorrentes não impugnaram a seleção feita pelo Tribunal a quo dos factos relevantes e não relevantes para a decisão da providência e, dentro dos factos relevantes, quais deveriam ou não ter-se como provados, em função dos elementos probatórios juntos aos autos, nos termos impostos pelo artigo 640.º/1 do Código de Processo Civil, tendo-se limitado a manifestar a sua discordância quanto à valoração que o juiz de primeira instância formulou quanto aos factos provados;
F. Por este motivo, não podem os Recorrentes agora pretender que a decisão sobre a providência seja reapreciada com base em factos que não foram dados como provados na sede própria e que, por não estarem abrangidos pelo objeto do recurso jurisdicional ora interposto, este Tribunal superior não pode conhecer;
G. Sem conceder, mesmo que tais factos tivessem sido dados como provados, os mesmos nunca seriam suficientes para fundamentar o decretamento da providência recorrida, por se reportarem, em boa medida e tanto quanto se consegue depreender, a factos já ocorridos e a supostos danos já verificados;
H. A providência de suspensão de eficácia de atos administrativos visa evitar a produção de danos futuros, não reagir contra danos já produzidos, pois, num tal caso, a situação de “facto consumado” que se visa evitar já ocorreu, não havendo lugar ao decretamento de qualquer providência cautelar;
I. Acresce que a alegação dos Requerentes é genérica, sem permitir concluir por que motivo os factos invocados evidenciariam um risco ou perigo de criação de uma situação irreversível e que não se compadeceria com a morosidade inerente à ação principal, já que o cerne da posição dos Requerentes quanto ao periculum se traduz na conclusão da obra se a providência não for decretada;
J. Tal argumentação é factualmente insuficiente e processualmente inidónea para fundamentar o decretamento da providência cautelar requerida, pois, para suspender a obra, os Requerentes não poderiam ter-se limitado a referir que, sem essa suspensão, a obra poderia ficar concluída antes da decisão na ação principal – tinham, além disso, de invocar e demonstrar que a conclusão dessa obra lhes causaria prejuízos de difícil reparação, que existia uma urgência a ponto de não se poder esperar, o que não fizeram;
K. Conforme é jurisprudência uniforme e pacífica, o ónus de alegação e prova da existência do periculum in mora cabe aos requerentes da providência cautelar, através da alegação de factos concretos e plausíveis que permitam a um destinatário normal concluir que a situação de risco é efetiva e não conjetural ou eventual;
L. Os Requerentes não cumpriram esse ónus, pelo que andou bem o Tribunal a quo ao considerar que “os elementos carreados para os autos pelos Requerentes não são de molde a configurar uma situação de facto consumado, ou a existência de prejuízos de difícil reparação, pois, mesmo que não seja decretada a presente providência, nada impede que, através da acção principal, e descontado o natural decurso do tempo, se proceda à reintegração no plano dos factos da situação conforme à legalidade, ou, de todo o modo, que os danos entretanto produzidos sejam de difícil reparação”;
M. Nas alegações de recurso, os Recorrentes vieram, pela primeira vez, invocar que, caso a providência cautelar não fosse decretada, seria impossível “reintegrar a situação no plano fático”, uma vez que “a topografia da área (…) será arrasada com a consumação das escavações e dos cortes na arriba”, o mesmo sucedendo “com a destruição do coberto vegetal existente, que tornará inviável a reparação por via da regeneração natural”;
N. Porém, estes factos são novos no processo, não tendo sido oportunamente invocados em sede própria, junto do Tribunal de primeira instância, pelo que não foram e não poderiam ter sido tidos em conta na decisão recorrida (por força do ónus de alegação), como também não podem sê-lo em sede do presente recurso, atendendo à limitação funcional e ao escopo dos recursos jurisdicionais (que servem para reapreciar decisões judiciais, não para colocar os Tribunais superiores a conhecer de questões novas);
O. Mesmo que eventualmente se considerasse que tais factos poderiam retirar-se do conjunto da alegação vertida no requerimento inicial, tais factos não foram incluídos no rol dos factos dados como provados, sem que os Recorrentes se tivessem reagido contra essa não inclusão no presente recurso, não podendo o TCA Sul, na reapreciação da Sentença do TAF de Loulé de 28.06.2021, conhecer dos factos a que os Recorrentes fazem menção no ponto 3 das suas alegações de recurso;
P. Por fim, e sem conceder, tais factos também não correspondem à realidade, não existindo fundamentos sólidos para se considerar que, caso a licença de construção viesse a ser declarada nula na ação principal, a construção no Prédio da Contrainteressada seria irreversível ou provocaria danos irreparáveis;
Q. Mostra-se, pois, forçoso concluir que a douta Sentença recorrida decidiu corretamente no que respeita à não verificação do periculum in mora e não merece qualquer censura, devendo ser integralmente mantida por este Tribunal superior;
R. Em virtude de ter concluído (e bem) pela falta de verificação do requisito do periculum in mora, o Tribunal a quo considerou prejudicado o conhecimento dos demais requisitos, a saber, o fumus boni iuris e a ponderação de interesses, tendo, contudo, formulado algumas breves considerações sobre a falta de evidência do pedido impugnatório formulado na ação principal;
S. Sem prejuízo de o TAF de Loulé nada ter decidido quanto ao preenchimento do fumus boni iuris, os Recorrentes vieram também pronunciar-se sobre a suposta ilegalidade do ato suspendendo, mas, também aqui, sem razão;
T. Em primeiro lugar, o TAF de Loulé considerou que a validade da licença não é prejudicada pelos trabalhos que porventura sejam executados em desconformidade com as suas prescrições, o que é absolutamente correto e incontestável, já que uma licença não é válida nem deixa de o ser em virtude de os trabalhos posteriormente realizados ao seu abrigo se conformarem ou não com aquele título;
U. Se a Contrainteressada tivesse efetivamente realizado “obras à margem da licença”, isso poderia ser juridicamente relevante, mas apenas para aferir do cumprimento da licença, nunca da respetiva validade, pelo que não incorreu o Tribunal a quo na pretensa contradição imputada pelos Recorrentes;
V. No que respeita à afirmação (formulada na Sentença) de que a licença suspendenda teria sido emitida em cumprimento de uma decisão condenatória do Município de Lagoa, vêm os Recorrentes, só agora, invocar que a licença teria exorbitado as obrigações decorrentes do caso julgado – o que é uma argumentação nova e que, portanto, sem prejuízo de ser improcedente, não pode aqui ser atendida;
W. Quanto aos fundamentos efetivamente invocados pelos Requerentes em primeira instância, dir-se-á apenas que, tendo o procedimento de licenciamento sido desencadeado em 29.12.1987, a licença emitida pela CML na sequência da imposição judicial do TAF de Loulé (confirmada por este TCA Sul, pelo Supremo Tribunal Administrativo e pelo Tribunal Constitucional) deve entender-se como estando sujeita ao quadro legal existente em março de 1993;
X. Pelo que, não estando então em vigor o Decreto-Lei n.º 166/2008, de 22 de agosto, que aprovou o regime jurídico da Reserva Ecológica Nacional, e tendo o procedimento de licenciamento em apreço seguido os trâmites aplicáveis e em vigor na data em que se iniciou e deveria ter sido concluído pela CML, é forçoso concluir que não impedia sobre a CML, enquanto entidade licenciadora, qualquer obrigação de consultar entidades externas;
Y. Nesta linha, o TAF de Loulé não incorreu em qualquer erro de julgamento, razão pela qual se torna imperioso negar provimento ao recurso e confirmar na íntegra a douta Sentença recorrida, o que se requer.

O Município de Lagoa também apresentou contra-alegações, tendo concluído da seguinte forma:
a) O recurso a que ora se responde vem interposto da douta Sentença de 28 de junho de 2021, pela qual o TAF de Loulé indeferiu o decretamento da suspensão de eficácia da licença de construção emitida pela CML para a realização de obras;
b) A providência cautelar requerida foi indeferida porque os Requerentes não invocaram, nem demonstraram a existência de prejuízos irreparáveis, tendo-se limitado a uma alegação genérica, razão pela qual o Tribunal entendeu que não estaria preenchido o requisito do periculum in mora;
c) A sentença proferida não merece reparo ou censura e não incorrendo nos erros de julgamento e na violação de lei - artigo 120.º n.º 1 do CPTA - imputados pelos Recorrentes;
d) Os Recorrentes fazem assentar a sua conclusão pela verificação do periculum in mora em factos os quais foram alegados, mas não foram dados como provados na Sentença recorrida;
e) Os Recorrentes não impugnaram a seleção dos factos dados como provados;
f) Por este motivo, não podem os Recorrentes agora pretender que a decisão sobre a providência seja reapreciada com base em factos que não foram dados como provados em sede própria e que, por não estarem abrangidos pelo objeto do recurso jurisdicional ora interposto, este Tribunal superior não pode conhecer;
g) Em teses as providências de suspensão de eficácia de atos administrativos visam evitar a produção de danos futuros, não visam reagir contra danos já produzidos – como no presente caso - não havendo lugar ao decretamento de qualquer providência cautelar;
h) Acresce que a alegação dos Requerentes é genérica, sem permitir concluir por que motivo os factos invocados evidenciariam um risco ou perigo de criação de uma situação irreversível e que não se compadeceria com a morosidade inerente à ação principal;
i) O cerne da posição dos Requerentes, quanto ao periculum in mora traduz o raciocínio de que a obra estará concluída se a providência não for decretada;
j) Tal argumentação é insuficiente para fundamentar o decretamento da providência cautelar requerida;
k) O ónus de alegação e prova da existência do periculum in mora cabe aos Requerentes da providência cautelar, através da alegação de factos concretos e plausíveis que permitam a um destinatário normal concluir que a situação de risco é efetiva e fundamento o decretamento;
l) Os Requerentes não fizeram prova;
m) Nas alegações de recurso, os Recorrentes vieram invocar factos novos com vista a fundamentar a sua tese, factos que não tendo sido oportunamente invocados em sede própria, junto do Tribunal de primeira instância, não podem sê-lo em sede recurso.
n) Factos que também não foram admitidos como provados;
o) Não pode o TCA Sul, na reapreciação da Sentença do TAF de Loulé, apreciar esses factos novos;
p) A douta Sentença recorrida decidiu corretamente no que respeita à não verificação do periculum in mora e não merece qualquer censura, devendo ser integralmente mantida por este Tribunal Superior;
q) O Tribunal a quo considerou prejudicado o conhecimento dos demais requisitos, especificamente, o fumus boni iuris e a ponderação de interesses;
r) Carecem os Recorrentes de fundamentação na pronuncia sobre a suposta ilegalidade do ato do Requerido;
s) O TAF de Loulé considerou, e bem, que a validade da licença não é prejudicada pelos trabalhos que porventura sejam executados, ainda que estes estivem em desconformidade com a licença;
t) O mesmo raciocínio (correto) foi formulado pela sentença do TAF de Loulé quando considera que a decisão condenatória do Município de Lagoa obrigou ao ato praticado;
u) Sendo completamente pioneiro, e portanto, inadmissível a invocação dos Recorrentes de que a licença teria exorbitado as obrigações decorrentes do caso julgado;
v) A licença emitida pelo Recorrido, na sequência da imposição judicial do TAF de Loulé obrigou a Câmara Municipal de Lagoa a tomar uma decisão, que devia ter tomado aquando da sua submissão e com o quadro legal vigente à data;
w) O TAF de Loulé não incorreu em qualquer erro de julgamento, razão pela qual se deve negar provimento ao recurso e confirmar na íntegra a douta Sentença recorrida.

O Ministério Público não se pronunciou.

II – Objeto do recurso:

Em face das conclusões formuladas (art.º 635º, n.º 3 do CPC) cumpre decidir se o Tribunal a quo incorreu em erro ao julgar não verificado o requisito da tutela cautelar relativo ao periculum in mora e, em caso afirmativo, ao julgar não verificado o fumus boni iuris.

III – Fundamentação De Facto:

Na sentença recorrida, foram julgados indiciariamente provados, os seguintes factos:

1. Por decisão de Fevereiro de 2011 tirada no processo 881/09.2BELLE do Tribunal Administrativo e Fiscal de Loulé e que “transitou em julgado no dia vinte e nove de Setembro de 2016”, foi o Município de Lagoa condenado a “deferir o pedido de licenciamento do Autor, através de acto administrativo do seu órgão executivo, nos precisos termos das informações prévias do processo camarário referente ao autor, e no cumprimento das decisões judiciais anteriores” – cfr. certidão, a págs. 452 a 481 do suporte digital dos autos;

2. Em reunião de Câmara de Agosto de 2017, o Município de Lagoa “dando cumprimento às decisões judiciais antes referenciadas, em conformidade com a viabilidade de construção concedida em 17/01/2001, e nos termos do parecer emitido pela Divisão de Urbanismo em 3/08/2017, aprovou definitivamente as obras melhor identificadas no Alvará de Licenciamento de Obras de Construção n.º…./2018” – cfr. informação, a págs. 523 a 525 do suporte digital dos autos;

3. Iniciadas as obras referentes ao alvará referido em 2), foi efetuada ação de fiscalização pela CCDR-Algarve, que concluiu pela existência de desconformidades face ao licenciamento existente – cfr. informação, a págs. 1544 a 1546 do suporte digital dos autos;

4. Em 25 de Maio de 2018 foi elaborada informação pelos serviços do Município, onde consta que “Na sequência do acompanhamento diário efetuado ao local acima identificado, constatou o reinicio dos trabalhos incidentes sobre a estrutura alvo de embargo […]dado a existência do embargo, foi solicitado por estes serviços a suspensão imediata dos trabalhos em curso […] No entanto, pelo período da tarde, fomos novamente chamados ao local na medida em que os trabalhos haviam sido retomados […]Todavia, aquando desta ultima diligência, foi referido que os trabalhos poderiam continuar, legitimados com base na Providência Cautelar de Suspensão do Ato Administrativo contra o Município de Lagoa intentada junto do Tribuna! Administrativo Fiscal de Loulé, tendo o Município de Lagoa sido citado da referida providência em 17/05/2018 […] acrescenta-se ainda que na manhã do dia seguinte, 25/05/2018, os trabalhos prosseguiram” – cfr. informação, a págs. 36 a 42 do suporte digital dos autos;

Mais foi julgado que “não se provaram quaisquer outros actos com relevância para a decisão”.

IV – Fundamentação De Direito:

Entendem, os Recorrentes, que o Tribunal a quo errou ao julgar pela inexistência de periculum in mora.

Resulta da sentença recorrida o seguinte:

“Compulsadas as alegações dos Requerentes a este propósito, verifica-se que estes invocam que não se verifica qualquer impedimento à continuação dos trabalhos, que um novo embargo poderá ser considerado ineficaz, e que, a não ser decretada a presente providência, a construção ficaria concluída aquando da sentença do processo principal, tanto mais que a “legislação urbanística tem inclusive uma preferência pela legalização de operações urbanísticas ilegais (cfr. artigo 102.º-A do Regime Jurídico da Urbanização e da Edificação)”.

Mais referem que a “ação principal nunca estará decidida a tempo de os Requerentes poderem proteger os bens jurídicos ambientais e urbanísticos, pois, ainda que a conclusão desse processo ocorra entretanto, o trânsito em julgado da mesma acontecerá já depois de transcorridos vários meses após a conclusão dos trabalhos”

Ora, como supra se disse, o ónus de prova da existência do periculum in mora cabe a quem requer a providência cautelar, através da alegação de factos concretos e plausíveis.

Os Requerentes, no entanto, não cumprem tal ónus.

Com efeito, não consta, na secção destinada ao periculum in mora, qualquer referência a danos, urbanísticos ou ambientais, que se mostrem de difícil reparação ou constituam facto consumado.

Os Requerentes focaram-se, nesta parte, em defender que a obra estaria concluída aquando da prolação da sentença principal, sem, contudo, explicar em que medida é que tal se mostraria um facto consumado ou que originaria prejuízos de difícil reparação, seja para bens jurídicos ambientais ou urbanísticos, que alegam visar proteger.

É referido, noutra secção da petição inicial, que a área de construção se insere numa área sensível ao nível dos recursos hídricos, mas não concretizam de que maneira é que a obra poderia fazer perigar tais recursos ou o ambiente, em geral.

Mais, não se encontra alegado que a obra ponha em perigo ou destrua quaisquer formações rochosas, fauna ou flora protegidas, ou que não sejam passíveis de reconstituição natural.

Por outro lado, também não se encontra alegado ou demonstrado que a eventual demolição do espaço em causa não se mostre apta a repor a legalidade urbanística e/ou ambiental.

Por fim, também não explicam porque motivo a opção legislativa – cuja bondade não nos cabe apreciar – pela legalização das edificações, em detrimento da sua demolição, contribui para o periculum in mora nos presentes autos.

Ou seja, “Como se sumariou no Acórdão deste Tribunal proferido no Proc. n.º 03175/14.8BEPRT, de 17-04-2015, Cabe ao Requerente da Providência alegar e provar a existência do periculum in mora, não bastando a mera invocação de considerações genéricas e conclusivas, de uma situação de facto consumado ou de produção de prejuízos de difícil reparação. Impende sobre o Requerente o ónus de alegação de factos concretos que permitam ao Tribunal perspetivar a existência de prejuízos de difícil reparação ou de uma situação de facto consumado” [Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 16 de Outubro de 2020, processo 3317/19.7BEPRT].

Ora, se atentarmos nos prejuízos alegados, constatamos que constituem prejuízos genéricos, não tendo nenhum deles por referência eventuais danos que derivem do atraso na obtenção de uma decisão definitiva seja em resultado da inevitável demora do processo principal, seja da infrutuosidade que a sentença a proferir nesse âmbito acabaria por assumir quando viesse a ser prolatada, por entretanto se ter criado uma situação de facto total ou parcialmente incompatível com ela.

Importa ter em mente que as providências cautelares não visam acautelar todo o tipo de prejuízos/danos advenientes para os requerentes, que forçosamente têm de aguardar um determinado lapso temporal até que a sua situação de vida juridicamente relevante seja objecto de decisão pelo Tribunal.

Desde logo, porque a ocorrência de um maior ou menor grau de prejuízos é extensível à generalidade dos processos judiciais que aguardam decisão.

Para tais prejuízos/danos assumirem relevo no âmbito da tutela judicial cautelar é imprescindível que os mesmos tenham por referência, ou dito de outro modo, coloquem em risco, a efectividade ou utilidade da sentença do processo principal, o que manifestamente não sucede no caso em apreço.

No fundo, o que acabamos de dizer significa que o periculum in mora é aferido numa perspectiva funcional, na medida em que deve traduzir, necessariamente, um tipo específico de urgência: a urgência referente demora do processo principal in casu da acção de impugnação de normas.

A redacção do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA é inequívoca a este propósito: “(…) as providências cautelares são adotadas quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal”.

Em suma, exige-se um nexo causal entre os prejuízos alegados pelos requerentes e o préstimo da tutela oferecida pelo processo principal correspondente, no sentido de que os primeiros sejam de tal ordem que inviabilizem a utilidade do segundo.

No caso sub iudice, os elementos carreados para os autos pelos Requerentes não são de molde a configurar uma situação de facto consumado, ou a existência de prejuízos de difícil reparação, pois, mesmo que não seja decretada a presente providência, nada impede que, através da acção principal, e descontado o natural decurso do tempo, se proceda à reintegração no plano dos factos da situação conforme à legalidade, ou, de todo o modo, que os danos entretanto produzidos sejam de difícil reparação.

Pois se a presente providência não for decretada, a sentença que vier a ser proferida continua a ser plenamente útil para acautelar os interesses que os Requerentes visam assegurar, inexistindo qualquer risco de infrutuosidade da mesma, pois nada impede que, através da acção principal, a Requerente venha a obter a declaração de nulidade ou anulação da deliberação em apreço.

O que equivale a dizer que a situação de facto e de direito poderá ser totalmente reintegrada, apesar do indeferimento da providência cautelar, e que tudo poderá regressar ao estado anterior, com as inerentes consequências legais.

Considerando que o ónus da prova de existência do periculum in mora cabe a quem requer a providência cautelar, através da alegação de factos concretos e plausíveis que permitam a um destinatário normal concluir que a situação de risco é efectiva, e não conjectural ou eventual, e que do acervo de factos alegados pelos Requerente nenhum é susceptível consubstanciar um prejuízo efectivo que possa ser qualificado como de difícil reparação, importa concluir pela falta do primeiro dos requisitos para a adopção da providência cautelar peticionada, previsto na parte final do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA.”

Esta fundamentação (e bem assim a decisão a que conduziu) não nos merece qualquer reparo.

Com efeito, no requerimento inicial, foi alegado:

- que o critério do periculum in mora se encontrava “plenamente preenchido” uma vez que, em virtude de ter sido declarado ineficaz o ato de embargo no âmbito de incidente de declaração de ineficácia de atos de execução indevida no âmbito do processo … “não se verifica qualquer impedimento à continuação dos trabalhos” (art.ºs 45º e 46º do requerimento inicial);

- que existe o sério risco de um novo embargo que venha a ser praticado seja julgado um ato de execução indevida (art.º 47º do requerimento inicial);

- que, se os trabalhos não forem suspensos, a construção ficará concluída e “nada mais haverá a fazer” (art.º 49º do requerimento inicial);

- que a sentença que venha a ser proferida no processo principal será completamente inútil porque se constituirá uma situação de facto consumada (art.º 50º do requerimento inicial);

- sendo certo que a legislação urbanística tem uma preferência pela legalização de operações urbanísticas ilegais (art.º 51º do requerimento inicial);

- ocorrendo a preterição definitiva dos bens que os Requerentes tutelam (art.º 52º do requerimento inicial);

Concluem que “em síntese, esta situação não se compagina com o tempo previsível de espera pela decisão na ação principal, pelo que, caso os Requerentes obtenham ganho de causa nesse processo, a situação será irreversível, tornando impossível a reparação da situação anterior à lesão e inútil a sentença aí proferida, razão pela qual se acha preenchido o requisito respeitante ao periculum in mora previsto no artigo 120.º, n.º 1, 1.ª parte do CPTA” (art.º 57º do requerimento inicial);

No que tange à prova do “fundado receio” a que o art.º 120º, n.º 1 do CPTA se refere, a mesma deverá ser feita pelo requerente, o qual terá que invocar e provar factos que levem o tribunal a concluir que será provável a constituição de uma situação de facto consumado ou a produção de prejuízos de difícil reparação, justificando-se, por isso, a concessão da providência solicitada, “não sendo lícito ao tribunal que se substitua ao mesmo nessa incumbência, e bem assim, de oferecer prova sumária dos fundamentos em se sustenta a existência desse requisito” (cfr. os acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 14/07/2008, proc. 0381/08 e de 22/01/2009, proc. 06/09, ambos publicados em www.dgsi.pt).

O que os Requerentes parecem entender é que, estando em vista a suspensão de um licenciamento de construção, haverá sempre uma situação de facto consumada, caso tal suspensão não seja determinada, decorrente da conclusão da obra em questão.

Mas não é assim.

De um ponto de vista naturalístico, uma obra concluída não implica necessariamente a constituição de uma situação de facto consumado ou mesmo a existência prejuízos de difícil reparação.

É, antes, fundamental, como se julgou, que seja alegada e demonstrada factualidade na qual possa assentar um juízo sobre a verificação desse requisito de tutela cautelar.

O singelo facto dos Requerentes serem autores populares invocando a defesa de valores ambientais e urbanísticos, relativos aos ordenamentos do território, qualidade de vida e bens do domínio público do Estado apenas permite a identificação dos bens jurídicos e interesses que se visam proteger, nada revelando quanto à extensão da lesão que se pretende evitar.

Era preciso que se conhecessem, com algum pormenor, as caraterísticas (designadamente a dimensão) da obra em questão e em que medida tal obra constitui um “atentado aos valores paisagísticos, ambientais e urbanísticos na zona da Praia do Pintadinho” (art.º 18º do requerimento inicial) de tal modo que será impossível proceder à restauração natural.

Não podendo o Requerente, nesta sede recursiva, pretender suprir o ónus de alegação que, oportunamente, não cumpriu (cfr. 8.ª conclusão).

Note-se ainda que o regime decorrente do art.º 102º-A do RJUE relativo à legalização de operações urbanísticas ilegais não pode constituir fundamento da afirmação de que uma construção “acabada” equivale a um facto consumado. O que desse regime legal resulta é apenas que, em face de uma construção ilegal, terá de ser formulado, antes de se lançar mão do procedimento de demolição, um juízo de viabilidade ou inviabilidade da pretensão de legalização, entendido como um “ónus do interessado” (Fernanda Paula Oliveira, Maria José Castanheira Neves e Dulce Lopes, Regime Jurídico da Urbanização e Edificação Comentado, 2016, 4.ª edição, Almedina, págs. 658 e 659).

Em suma, ao contrário do que entendem os Recorrentes, julgamos que se procedeu, na sentença recorrida, a um julgamento acertado do requisito de tutela cautelar relativo ao periculum in mora.

Sendo cumulativos os pressupostos de decretamento de uma providência cautelar e concluindo-se pela inexistência de periculum in mora, fica prejudicado o conhecimento do fundamento de recurso relativo ao fumus boni iuris pois que ainda que o mesmo procedesse, jamais os Requerentes poderiam obter a tutela cautelar que reclamam.

O recurso não merece, portanto, provimento.

O processo está isento de custas nos termos do art.º 4º, n.º 1, al. b) do RCP.

V – Decisão:

Nestes termos, acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal, em negar provimento ao recurso.

Sem custas.

Lisboa, 4 de novembro de 2021

Catarina Vasconcelos

Rui Belfo Pereira

Paula de Ferreirinha Loureiro