1 – RELATÓRIO

A Fazenda Pública, inconformada com a sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, que julgou procedente a impugnação judicial deduzida por G..., Lda., contra os actos de liquidação adicional de IVA dos anos de 2003, 2004 e 2005 (m.i a fls. 3 dos autos), dela veio interpor o presente recurso jurisdicional.

A Recorrente formula, para tanto, as seguintes conclusões:

I. Visa o presente recurso reagir contra a mui douta sentença que julgou procedente a impugnação deduzida por G... Ldª. relativamente às liquidações adicionais efectuadas em sede de Imposto s/ o Valor Acrescentado, para os exercícios de 2003, 2004 e 2005, no montante total de € 137.890,61, (cento e trinta e sete mil oitocentos e noventa euros e sessenta e um cêntimos).

II. A fundamentação da sentença recorrida assenta, em síntese, no entendimento de que a AT não fez prova da legalidade da sua actuação, isto é, dos pressupostos legais que legitimam a correcção e subsequentes liquidações impugnadas, porquanto, lhe cabia o ónus da prova de que as operações desconsideradas na esfera da Impugnante se traduziam em operações simuladas, não podendo por essa via influenciar o apuramento do imposto que era devido através do mecanismo de dedução do imposto suportado a montante, e só depois dessa demonstração impenderia sobre a Impugnante a demonstração de que não se tratavam de operações simuladas, antes corresponderiam a reais prestações de serviços por si efectuadas, anulando assim a Douta Sentença as respectivas liquidações, bem como os juros compensatórios a ela associados.

III. A douta Sentença procedeu à errónea interpretação numa primeira linha dos factos e probatório constante dos autos, e numa segunda linha dos preceitos legais aplicáveis, porquanto, se verifica uma manifesta discordância entre a Douta Sentença e o probatório material constante dos autos, já que se verifica a intervenção de três sujeitos distintos nos mesmos autos:

§ A entidade facturada G... LD.ª - NIPC ...

§ A entidade facturadora S... Lda - NIPC …

§ Uma terceira entidade singular totalmente alheia ao caso, o Sr. G..., sendo que esta terceira entidade não foi interveniente em qualquer operação tributável, porquanto, não foi facturante, remetendo se apenas ao papel de portadora/receptora de cheques.

IV. Esta situação está manifesta e materialmente demonstrada nos autos, nomeadamente, através dos cheques juntos, donde se pode conclui que o dinheiro proveniente das alegadas operações tributáveis entre a facturada e a facturante entrou directamente na conta pessoal do Sr. G..., situação que por si só já consubstancia indubitavelmente a prova da simulação do negócio

V. Sendo os alegados intervenientes económicos no processo, a facturada e a facturante, (sociedades G... Ldª e sociedade S... Ldª), e surgindo na operação uma terceira entidade exterior completamente alheia aqueles dois intervenientes económicos, o Sr. G..., como receptor e aceitante dos cheques, reverte imediatamente, ao invés do consagrado na Douta Sentença, o ónus da prova dos factos constitutivos para a esfera jurídico fiscal da sociedade aqui impugnante.

VI. Os mesmos cheques encontram-se de imediato endossados pelo Sr. G... aos sócios da empresa G... Ldª, que de imediato nalgumas oportunidades os depositaram nas suas contas pessoais.

VII. Erra assim a Douta Sentença, porquanto, não lhe basta remeter directamente o ónus probatório para a esfera da AT sem mais delongas, muito menos impor à AT qualquer comportamento em obediência ao princípio do inquisitório nas presentes circunstâncias já que ficou ampla e manifestamente demonstrada nos autos, quer a irregularidade da facturação quer a irregularidade dos pagamentos efectuados na conta particular do Sr. G..., e o seu consequente e imediato levantamento pelos sócios gerentes da alegada facturada G... Lda, Srs. J... e A....

VIII. Face a esta contextualidade provada erra a Douta Sentença ao não espelhar ainda que de forma sucinta os mais factos e procedimentos que considera não terem sido observados por parte da AT, ou ainda mais exactamente identificar aquilo que considera que não foi provado e o que mais deveria ter sido provado.

IX. O material probatório em causa e aqui objecto de discussão foi trazido voluntariamente aos autos pela própria mão da Impugnante donde resulta que tal responsabilidade não pode sequer ser assacada à AT, documentação esta constante dos autos e que só vem reforçar, inequivocamente, a posição demonstrada e assumida pelos serviços inspectivos da AT de que se tratava dum negócio simulado celebrado pelas partes intervenientes tendo unicamente em vista defraudar o fisco através da simulação de operações tributáveis, cujo imposto ficticiamente suportado se pretende ver materialmente reembolsado/deduzido, levando ao enriquecimento ilícito, e sem causa, da aqui impugnante.

X. Prova inequívoca desta actuação é a intervenção material dum trio interveniente e organizado, ou seja, quem factura é a sociedade S... Lda, sendo que esta empresa não recebe qualquer verba pela sua alegada prestação/facturação de serviços, quem é facturado é a G... Ld.ª, e quem finalmente recebe os montantes, das alegadas prestações de serviços, é um terceiro, este alheio aos dois primeiros, o Sr. G..., este alegadamente sócio gerente da S... Ld.a

XI. E referimos alegado sócio gerente da S... Ld.ª, porquanto ficou ampla e sobejamente demonstrado nos autos e no relatório inspectivo que esta empresa não detinha qualquer capacidade em termos quer organizacionais, quer logísticos, quer de licenciamento do INCI, nem tão pouco qualquer quadro de pessoal que lhe permitisse fazer alegadas cedências de pessoal para outros prestadores, nem tão pouco a facturação reveste e informa dessa prestação.

XII. Vislumbrando-se a questão por outra perspectiva dir-se-á que a alegada prestadora S... Ldª, nunca foi ressarcida de qualquer alegada prestação de serviços, ou seja, se a G... Lda nunca pagou qualquer serviço à facturante S... Ldª, então nunca estaria em condições de poder proceder a qualquer dedução de IVA precisamente, por falta de materialidade das operações.

XIII. Se se pretender ver a questão por uma outra vertente, podemos ainda considerar que a entidade que recebeu o dinheiro foi o sr. G..., entidade esta que não procedeu a qualquer facturação à G... Ldª, o que nos permite concluir com segurança mais uma vez, que a G... Ldª deduziu indevidamente o IVA, pois não reunia os pressupostos previstos na Lei, para que essa dedução pudesse ser efectuada, porquanto a facturante foi outra que não aquela.

XIV. Ainda a ressalvar pela sua manifesta importância o facto de que os cheques se encontram imediatamente endossados aos seus próprios pagadores, pelo que não restam quaisquer dúvidas de que estamos perante um negócio simulado e que os serviços inspectivos da AT actuaram na estrita obediência da Lei, estando o acto tributário devidamente fundamentado, revertendo assim o ónus probatório dos factos constitutivos para a impugnante, factos estes que não foram objecto de qualquer prova por parte desta.

XV. Importa ainda considerar pela sua relevância, a própria natureza do imposto objecto de liquidação, uma vez que se trata de um imposto de repercussão sobre terceiros de boa- fé, não estando na disponibilidade da Impugnante geri-lo em sua conveniência, porquanto, se tratam de verbas que pertencem ao Estado considerando-se assim que se a Impugnante não pagou/suportou qualquer imposto sobre o valor acrescentado, à alegada prestadora S... Ldª, não detém qualquer legitimidade ou direito à dedução dum imposto, que nunca foi por si suportado.

XVI. Ainda, se analisarmos a questão na perspectiva da facturação chegamos exactamente à mesma conclusão da impossibilidade da dedução, porquanto, as facturas não estão emitidas de forma legal, já que não revestem as formalidades e exigências previstas no n° 5 do artigo 36.º do IVA (ex. artigo 35.º)

XVII. Segundo a acta de inquirição de testemunhas do Douto Tribunal conclui-se expressamente que as prestações que alegadamente teriam estado em causa, isto se na realidade tivessem existido quaisquer operações materiais tributáveis entre as partes, seriam operações de cedência de pessoal, contudo, e por consulta à mesma facturação verifica-se que as designações são genéricas não cumprindo as formalidades previstas na Lei, e não fazem qualquer referência a cedência de pessoal, locais de prestação de cedência de pessoal, preços por hora de pessoal, preço por unidade especializada de trabalhador, preço por especialidade e por número de trabalhadores, antes referem genericamente que se trataram de trabalhos de carpintaria em várias obras.

XVIII. Assim sendo, só por aqui ficaria demonstrada a impossibilidade da dedução de qualquer imposto sobre facturação que não cumpre os requisitos legais, sendo este um elemento que o douto Tribunal deve integrar por ser do seu conhecimento, porquanto, produzido em sede de inquirição de testemunhas.

XIX. No que concerne à notificação para exercício do direito de audição foi a mesma notificada em 2007.11.2, através do N/ Ofº n° …, sendo que o relatório inspectivo foi encerrado em 2007.12.05, donde facilmente se verifica que a notificação e encerramento obedeceram aos prazos legais, acresce, que a querer entender-se de outra forma este acto nunca teria posto em causa qualquer direito do contribuinte, porquanto, está a exercer direitos nesta sede, ainda porque dada a circunstância da Impugnante nunca ter exercido esse direito, transforma essa formalidade numa formalidade não essencial não lesiva de direitos do contribuinte, neste sentido o Douto Acórdão do Tribunal Central Administrativo, de 25/1/2000.

XX. No que concerne aos juros compensatórios mostram-se os mesmos devidos nos termos legais, porquanto, se verificou uma dedução indevida do IVA por motivo imputável ao sujeito passivo sobre facturação que não revestia a forma legal, não correspondendo ainda a mesma facturação a qualquer operação material praticada entre os intervenientes S... ldª e a aqui Impugnante.

XXI. Pelo que, salvo o devido respeito que a Douta Sentença nos merece, torna-se claro que não se verificou qualquer vício ou erro na actuação da Administração Tributária, porquanto, esta demonstrou de forma inequívoca a simulação fiscal praticada e gerida pelos três intervenientes no processo, bem como o incumprimento dos requisitos legais da facturação para efeitos de dedução de imposto por inobservância do artigo 36.º n.º 5 do IVA (ex. 35°).

Termos em que, com o mui Douto suprimento de V. Exas., deverá ser considerado procedente o recurso e revogada a Douta Sentença recorrida como é ele Direito e Justiça.

A - A sentença proferida não merece qualquer censura porque decidiu corretamente no confronto entre a matéria de facto e o direito aplicável;

B - O ónus da prova, no caso sub judice, cabia à Administração Fiscal;

C - A Administração Fiscal não logrou provar que as operações realizadas resultaram de um negócio simulado;

D - A LGT é clara no que toca ao ónus da prova dos factos constitutivos dos direitos da Administração Tributária ou dos contribuintes;

E - Este ónus da prova recai sobre quem invoca os factos constitutivos do direito;

F - No caso em apreço não houve inversão do ónus da prova;

G - A impugnante/recorrida facultou à Administração Fiscal os elementos que serviram de suporte aos movimentos financeiros que demonstravam o cumprimento das obrigações contratuais entre as partes;

H - A Administração Tributária estava obrigada a dar cumprimento ao princípio do inquisitório ínsito no art. 58° da LGT, para tentar descobrir a verdade material;

I - A Administração Fiscal não deu cumprimento ao supracitado art. 58° da LGT;

J - Não o tendo feito comprometeu, irremediavelmente, a possibilidade de não considerar as faturas passadas pelo prestador de serviços à impugnante/recorrida;

K - Dos autos resultou provado que a Administração Fiscal não respeitou o dispositivo consignado no art. 60° n.º 1 al. e) da LGT e considerou que a impugnante/recorrida não exerceu aquele direito;

L - A Administração Fiscal, ao proceder como o fez, preteriu uma formalidade legal essencial;

M - A linha de raciocínio seguida, na sentença, pelo Meritíssimo Juiz a quo permite dispensar a eventual prova por parte da impugnante/recorrida da alegação de que os serviços faturados foram efetivamente prestados.

Nestes termos nos melhores de direito e sempre com o mui douto suprimento de V. Excias., deve o presente recurso ser considerado totalmente improcedente por não provado e, consequentemente, manter-se a sentença recorrida fazendo, assim, a costumada Justiça!

2.1. De facto

É a seguinte a decisão da matéria de facto constante da sentença recorrida:

1. No âmbito de uma acção de inspecção à sociedade "G..., Lda.", da qual resultou determinadas correcções efectuadas ao IVA dedutível dos anos de 2003 a 2005 e procedeu-se, em 18.12.2007, à liquidação adicional de imposto para aqueles anos no valor total de € 122.600,93 e correspondentes Juros compensatórios no montante de €15.290,58,- cfr Documentos de cobrança de fls 134 a 136 v, dos autos e "Prints Informáticos" de fls 227 a 231, do P.A apenso aos autos.

2. A correcção mencionada em 1 resultou do Parecer e Despacho, de 06.12.2007 e de 07.12.2007, respectivamente, de fls 170 e 171, efectuadas com base nas "conclusões do relatório" de fls 173 a 175, fundamentadas no Relatório elaborado pelos serviços de inspecção, cujo conteúdo se dá aqui por reproduzido e do qual consta, designadamente, que em cumprimento das respectivas ordens de serviço, na análise ao subempreiteiro " S..., Lda" se concluiu que as facturas emitidas por aquele prestador não são aceites fiscalmente em virtude dos mesmos respeitarem a operações de natureza simulada relativamente às prestações de serviços efectuadas, por dizerem respeito a subempreitadas prestada por entidade que não apresenta declarações de imposto e não é dotado de contabilidade e não possui um quadro de pessoal que permita prestar os serviços por si facturados e não se encontra inscrita no I.NCI, pelo que não é detentora de documento que o habilite para o exercício da actividade de construção- cfr Relatório da I.T. de fls 172. a 226, do P.A apenso.

3. Dá-se aqui por reproduzido o Oficio de Notificação da impte para apresentação dos extractos de conta corrente relativa ao subempreiteiro referido em 2, assim como dos meios de pagamento utilizados e respectivos comprovativos, o qual mereceu a resposta da entidade inspeccionada de 26.07.2007, complementada com a "Relação de cópias dos cheques" entregues aos serviços inspectivos. - cfr oficio de fls 73, Resposta de fls 74 e 75 e Documentos de fls 148 a 194, dos autos.

4. Dão-se aqui por reproduzidas as facturas e recibos emitidos pela Sociedade ''S..., Lda" à impugnante, de fls 93 a 126, dos autos.

5. Em 21.11.2007, foi elaborado o ofício de notificação do impte para efeitos do exercício do direito de audição em relação ao projecto de relatório no prazo de dez dias, recebido em 30.11.2007, tendo-se elaborado o relatório final da inspecção em 05.12.2007, no qual se considerou que o inspeccionado não exerceu o direito de audição.- cfr Relatório da I.T. no qual se inclui o Oficio n° 95621, de 21.11.2007 e correspondência postal de fls 218 e 219, do P.A. apenso.

X

Factos Não Provados

Dos factos com interesse para a decisão da causa e constantes da impugnação, todos objecto de análise concreta, não se provaram os que não constam da factualidade supra descrita.

X

Motivação da decisão de facto

A decisão da matéria de facto efectuou-se com base no exame dos documentos e informações oficiais, não impugnados, que dos autos constam, tudo conforme referido a propósito de cada uma das alíneas do probatório, sendo que os depoimentos das testemunhas arroladas não permitem aferir se as prestações de serviço concretamente desconsideradas pela Adm. Fiscal diziam respeito às obras efectuadas pelo impte.

A sociedade G..., Lda., ora Recorrida, deduziu impugnação judicial das liquidações de IVA de 2003, 2004 e 2005, liquidações estas que, em síntese útil, resultaram de correcções efectuadas com base no artigo 19º, nº 3 do CIVA, nos termos do qual não é permitida a dedução de IVA que resulte de operação simulada ou em que seja simulado o preço constante da factura ou documento equivalente.

Com efeito, em sede inspectiva foi entendido que as facturas emitidas pela S... Lda (m.i no relatório de inspecção e às quais se reporta o número 4 dos factos provados) eram falsas, ou seja, não tinham subjacentes reais operações económicas.

Como resulta do relatório da fiscalização, foi, aliás, na sequência de acção inspectiva relativa à referida sociedade S... Lda que foi proposta a análise à Impugnante, ora Recorrida.

Como resulta daquilo que antecede, em 1ª instância a impugnação foi julgada procedente e, em consequência, foram anuladas as liquidações de IVA sindicadas.

Importa esclarecer, desde já, que foram vários os vícios invocados em sede de impugnação judicial, quer em relação ao procedimento, quer em relação às liquidações adicionais propriamente ditas.

Na análise levada a cabo pelo TAF de Sintra foi analisado o vício correspondente à violação do disposto no artigo 19º, nº 3 do CIVA e, bem assim, a preterição do direito de audição prévia. Em ambos os casos, o Tribunal deu razão ao impugnante.

Ora, como se vê do teor das alegações do recurso, a Recorrente, Fazenda Pública, ataca a sentença relativamente aos dois vícios nela apreciados, defendendo, ainda, que, no caso, sempre as liquidações seriam legais por não terem sido observados os requisitos legais das facturas, tal como exigidos no artigo 36º, nº5 do CIVA.

Para além dos apontados erros de julgamento de direito, a Recorrente tece longas considerações defendendo que, no caso, o Tribunal procedeu a “uma errónea interpretação (…) dos factos e do probatório”, verificando-se uma “discordância entre a Douta Sentença e o probatório material constante dos autos”, pois que se verifica, na situação em análise, a intervenção de três sujeitos distintos (para além da G... Lda e da S... Lda, surge o Sr G... que, não sendo interveniente em qualquer operação tributável, assume o papel de portador/receptor de cheques), o que não terá sido devidamente valorado pelo Mmo. Juiz a quo.

Se bem entendemos a alegação da Fazenda Pública, o Tribunal não considerou, e devia ter considerado - conforme os cheques que se mostram juntos aos autos - que o dinheiro proveniente das alegadas operações tributáveis entre a facturada e a facturante entrou directamente na conta pessoal do Sr. G..., situação que por si só já consubstancia indubitavelmente a prova da simulação do negócio; que sendo os alegados intervenientes económicos no processo, a facturada e a facturante, (sociedades G... Ldª e sociedade S... Ldª), e surgindo na operação uma terceira entidade exterior completamente alheia aqueles dois intervenientes económicos, o Sr. G..., como receptor e aceitante dos cheques, reverte imediatamente, ao invés do consagrado na Douta Sentença, o ónus da prova dos factos constitutivos para a esfera jurídico fiscal da sociedade aqui impugnante; e que os mesmos cheques encontram-se de imediato endossados pelo Sr. G... aos sócios da empresa G... Ldª, que de imediato nalgumas oportunidades os depositaram nas suas contas pessoais.

Importa deixar claro que a matéria de facto provada fixada na sentença – concretamente o número 3 - não deixou de considerar que os Serviços de Inspecção solicitaram ao sujeito passivo, não apenas os extractos de conta corrente relativos à sociedade S..., Lda, como também a cópia da frente e do verso dos cheques que se destinaram ao pagamento das operações em que estava envolvida aquela sociedade. Mais se deixou consignado que a esta solicitação foi dada resposta, tendo sido juntos os elementos pedidos pelos competentes serviços. Tudo isto resulta claro, como se disse, do número 3 dos factos provados, o qual remete para fls. 73, 74, 75 e 148 a 194 dos autos, cujo teor foi dado por reproduzido.

A este ponto, concretamente às ilações que sobre tal circunstancialismo de facto deviam, de acordo com a Fazenda Pública, ter sido retiradas pelo Tribunal a quo, regressaremos mais adiante.

Isto dito, avancemos.

A questão que nos ocupa, de seguida, é a de saber se a sentença errou no julgamento ao concluir que a AT não fez a prova que lhe competia em relação às correcções efectuadas com base no artigo 19º, nº 3 do CIVA, ou seja, à alegada existência de facturação falsa.

Antes de prosseguir, deixemos devida nota, no que para aqui importa, daquele que foi o discurso argumentativo alinhado pelo Mmo. Juiz a quo.

Assim, lê-se na sentença, além do mais, que:

“(…)

Importa em 1° lugar afirmar que no presente caso cabia à Adm. Fiscal o ónus da prova de que tais operações que foram desconsideradas no âmbito da impugnante se traduziram em operações simuladas e como tal não podiam influenciar a apuramento do imposto devido através do mecanismo de dedução do imposto suportado a montante, nos termos do disposto no n°3, do artº 19° do CIVA.- cfr a esse propósito o artº 74°, n° 1, da LGT.

Concretizada tal prova, já impende sobre o contribuinte a demonstração de que tais operações não foram simuladas, antes correspondiam a reais prestações de serviços a si efectuados por aquele prestador. Ora,

Como resulta do probatório, tendo o contribuinte facultado ao abrigo do dever de colaboração com a Adm. Fiscal (cfr a esse propósito o disposto no n°4, do artº 59° da LGT), os elementos que pretensamente sustentavam os movimentos financeiros comprovativos do cumprimento das obrigações contratuais estabelecidos entre o mesmo o prestador de serviços concretamente desconsiderado pela I.T., impunha-se a esta última que desse cumprimento ao principio do inquisitório ínsito no artº 58° da LGT, tendo em vista a descoberta da verdade material, o que não se observou, não tendo sido objecto de apreciação pelo Relatório da I.T., os esclarecimentos por si prestados, pelo que resulta inconclusivas as razões em que Adm. Fiscal desconsiderou aquelas facturas emitidas por aquele prestador, atento que as circunstâncias apuradas relativamente àquele subempreiteiro não são suficientes para sustentar materialmente a formulação daquele juízo de prognose póstuma quanto ás operações consideradas sem a necessária aderência à realidade - cfr n°3.1, Titulo III do n°2 e 3, do probatório , respectivamente.

Atento a falta de prova da existência de indícios da celebração de negócio simulado, por parte da Adm Fiscal, pouco importa averiguar se ainda assim a impugnante conseguiu efectuar a prova da efectiva prestação de serviços facturados. -cfr nesse sentido Ac. do TCA Norte de 27.11.2008, proferido no Proc. 554/05”.

Vejamos, então, se o Mmo. Juiz fez errado julgamento.

Relembre-se que nos termos do citado artigo 19º, nº3 do CIVA, não pode deduzir-se imposto que resulte de operação simulada.

Comecemos por nos referirmos ao ónus da prova no âmbito das correcções em análise.

Como tem sido realçado, reiterada e uniformemente, pela jurisprudência dos nossos Tribunais Superiores, quando a Administração Tributária desconsidera facturas que reputa de falsas, aplicam-se as regras do ónus da prova do artigo 74.º da LGT, competindo à Administração fazer prova de que estão verificados os pressupostos legais que legitimam a sua actuação, ou seja, de que existem indícios sérios de que a operação constante da factura não corresponde à realidade. Feita esta prova, passa a recair sobre o sujeito passivo o ónus da prova da veracidade da transacção – vide, entre muitos outros, os acórdãos do TCA Norte de 24-01-2008, processo n.º 01834/04 Viseu, de 24-01-2008, processo n.º 2887/04 Viseu, de 27-01-2011, processo n.º 455/05.7BEPNF e de 18-03-2011, processo n.º 456/05BEPNF.

Assim sendo, importa analisar se a AT fez a prova que lhe competia da verificação de indícios que permitem concluir que às identificadas facturas contabilizadas pela Impugnante, ora Recorrida, não subjazem as operações que, alegadamente, teriam implicado a respectiva emissão (de acordo com o teor das mesmas, são estas reportadas a prestações de serviços de carpintaria, cofragem e descofragem - cfr. ponto 3 dos factos provados e fls. 93 a 126 dos autos).

Tenha-se em conta, como também é aceite, que não é imperioso que a Administração efectue uma prova directa da simulação. Como em muitos outros casos, haverá que recorrer à prova indirecta, a “factos indiciantes, dos quais se procurará extrair, com o auxílio das regras de experiência comum, da ciência ou da técnica, uma ilação quanto aos factos indiciados. A conclusão ou prova não se obtém directamente, mas indirectamente, através de um juízo de relacionação normal entre o indício e o tema de prova” – cfr. Alberto Xavier, Conceito e Natureza do Acto Tributário, pág. 154; também neste sentido, entre outros, o acórdão do TCAN, de 26/04/12 (processo nº 00964/06.0 BEPRT).

Ou seja, a AT não tem que demonstrar a falsidade das facturas, bastando-lhe evidenciar a consistência desse juízo (Acórdão do STA de 27/10/04, Processo 810/04), invocando factos que traduzem uma probabilidade elevada de a(s) operação(ões) referida(s) na(s) factura(s) ser(em) simuladas, probabilidade elevada capaz de abalar a presunção legal de veracidade das declarações dos contribuintes e dos dados constantes da sua contabilidade – artigo 75º da LGT.

Como se refere no acórdão do TCAN, de 23 de Novembro de 2012 (proc. nº 1523/05.0 BEVIS-Aveiro), “no que concerne à prova que compete à Administração - na repartição do ónus da prova de que demos nota supra -, o que é imprescindível é que aquela a faça de factos suficientes indiciadores a que o Tribunal possa concluir, “em virtude de leis naturais conhecidas pelos homens e que funcionam como máximas de experiência” (expressão de Castro Mendes citado por Saldanha Sanches), pela elevada probabilidade (ou até certeza) de que o negócio declarado por aquelas partes não corresponde à realidade materializada naquela factura”.

Nesta tarefa, poderá a Administração Tributária lançar mão de elementos obtidos com recurso à fiscalização cruzada, junto de outros contribuintes, para obter os referidos indícios, pelo que tais indicadores de falsidade das facturas não têm necessariamente que advir de elementos do próprio contribuinte fiscalizado.

Vejamos, então, não perdendo de vista o enquadramento jurídico gizado relativamente ao ónus da prova e considerando os factos apurados em sede inspectiva, com vista a dar resposta à questão de saber se resulta dos factos considerados que a AT fez prova da verificação de indícios que lhe permitiam concluir que as facturas relativamente às quais o IVA nelas incluído foi desconsiderado não tiveram subjacentes quaisquer operações económicas realizadas entre S..., Lda e o contribuinte G..., Lda., ora Recorrido.

Em caso afirmativo e, como tal, se viermos a concluir em sentido contrário ao da sentença recorrida, importará saber se o Impugnante logrou demonstrar em Tribunal que, não obstante os indícios colhidos, são reais, isto é, existiram efectivamente, tais operações económicas entre estes concretos sujeitos.

Para concluir pela existência de indícios sérios de que as facturas não correspondem a operações reais, a AT apoiou-se unicamente nos seguintes aspectos, enunciados no relatório de inspecção:

“Face à informação recolhida no âmbito de acção inspectiva efectuada à empresa S..., Lda., foi possível concluir pela existência de fortes indícios de que as facturas e/ou documentos equivalentes emitidos por esta entidade, e contabilizados pela empresa, G... Lda., não correspondem a serviços prestados, porquanto:

- O prestador de serviços S..., Lda., emitente de facturas, é não declarante, não possui contabilidade de modo a reflectir na mesma os proveitos correspondentes, nem possui um quadro de pessoal que permita prestar serviços por si facturados aos seus clientes;

- Foi efectuado um pedido de informação à INCI – Instituto da Construção e do Imobiliário, onde me foi informado que a empresa S..., Lda., não se encontra inscrita neste instituto, pelo que a mesma nunca foi detentora de documento que o habilite para o exercício da actividade de construção.”

Analisemos, então, os alegados indícios.

Em primeiro lugar, o facto de a sociedade S... ser não declarante é absolutamente irrelevante para o fim visado, neste caso, pela AT.

Com efeito, a falta de cumprimento das obrigações declarativas, por parte dos emitentes das facturas, é uma circunstância que apenas releva no plano das relações entre aqueles e a AT. Não cumprir obrigações declarativas pode desencadear actuações administrativas tendentes a averiguar/corrigir tal ocorrência, mas nada – absolutamente nada – releva para efeitos de traduzir um indício de operações simuladas com um qualquer adquirente de bens ou serviços.

Como tal, para os efeitos pretendidos pela acção de inspecção, esta constatação é imprestável.

Também a afirmação conclusiva no sentido de que “nem possui um quadro de pessoal que permita prestar serviços por si facturados aos seus clientes” não passa disso mesmo, ou seja, de uma conclusão.

Perpassa de tal afirmação que eventualmente a sociedade S... não terá uma estrutura que lhe permita prestar os serviços facturados à Impugnante. E essa conclusão seria, em abstracto, relevante para efeitos de indícios de facturação falsa.

Sucede, porém, como está bem de ver, que tal conclusão não vem apoiada em qualquer elemento objectivo que permita perceber o seu acerto. Em concreto, pergunta-se: qual o quadro de pessoal? Não tem funcionários? Tem poucos? Não tem um quadro de pessoal e também não contrata pessoal? Estas perguntas não encontram resposta no relatório de inspecção, pelo que, sem hesitações, se repete o que inicialmente afirmámos: a afirmação segundo a qual a sociedade S... “nem possui um quadro de pessoal que permita prestar serviços por si facturados aos seus clientes” não passa de um juízo conclusivo, sem utilidade para os efeitos pretendidos pela AT.

Também o alegado indício correspondente à circunstância de a sociedade S... não se mostrar inscrita no INCI, nada nos diz com utilidade para a questão que nos ocupa.

Com efeito, o facto de a emitente das facturas não estar inscrita na entidade reguladora do sector da construção e do imobiliário, entidade esta a quem compete atribuir os títulos para o exercício das actividades reguladas, designadamente alvará de construção, não pode levar a concluir, por si só, que aquela sociedade não prestou os serviços que facturou, pois pode suceder que tal sociedade exerça a sua actividade à margem da lei e sem a observância das regras e disposições legais aplicáveis ao sector em que se insere.

E por aqui se ficaram os indícios recolhidos pela AT.

Ora, é parca e frágil a evidenciação de indícios.

Perante este quadro, há, sem hesitações, que concluir - na linha seguida pelo Tribunal a quo - que, in casu, não se verifica a existência de indícios sérios de que as facturas em causa não correspondam a operações reais. Não estamos, pelas razões expostas, perante indícios que traduzam uma probabilidade elevada de as facturas em causa não titularem operações reais, ou seja, de que o apontado emitente não tenha prestado os serviços nelas mencionados.

É verdade, e este Tribunal não desconsidera, que constam dos autos os meios de pagamento das facturas em causa (concretamente os cheques a que se reporta o número 3 dos factos provados), dos quais Fazenda Pública retira a alegação de irregularidade da facturação e dos pagamentos efectuados na conta particular do Sr. G..., destacando o imediato levantamento pelos sócios gerentes da alegada facturada G... Lda, Srs. J... e A....

Aliás, deste circunstancialismo, como se vê pelo teor da alegação recursória, pretendia a Fazenda Pública retirar importantes consequências para efeitos de o Tribunal considerar recolhidos indícios sérios da existência de facturação falsa.

A Recorrente não tem, porém, nenhum razão.

Vejamos.

Os apontados meios de pagamento (cheques) das facturas em causa foram solicitados no decurso da acção inspectiva ao sujeito passivo e foram por estes entregues. Em concreto, o que resulta dos autos é que tais elementos foram fornecidos em Setembro de 2007, antes, pois, da data em que foi elaborado o relatório de inspecção, em Dezembro de 2007.

Significa isto que a inspecção teve a oportunidade de analisar os cheques em causa, ponderar a sua importância e extrair deles as devidas consequências - tudo ao abrigo do princípio da investigação e da busca da verdade material e até em colaboração com o contribuinte.

Sucede, porém, que esses elementos, apesar de conhecidos, foram pura e simplesmente ignorados em sede inspectiva, sendo claro que do relatório de inspecção não resulta a mínima referência a tais cheques e, obviamente, deles não foi extraída qualquer consequência em sede de motivação das correcções efectuadas ao abrigo do artigo 19º, nº3 do CIVA.

Por conseguinte, não pode a Fazenda Pública pretender agora que seja o Tribunal a erigir como indício da falta de veracidade das operações um circunstancialismo que, embora conhecido, foi desconsiderado pela AT.

Repete-se: por razões que se desconhecem a AT, aquando da acção de fiscalização, não relevou os cheques apresentados e, assim sendo, como foi, não faz o menor sentido, nesta fase, convocar esses elementos como prova dos indícios que a AT cabia, noutro momento, recolher e fundamentar.

Em suma, e retomando o essencial, deve concluir-se que, fundamentando-se as liquidações adicionais de IVA no não reconhecimento das deduções declaradas pelo contribuinte, era à AT que cabia provar a verificação dos pressupostos legais que legitimam a sua actuação.

No caso, a AT não demonstrou que as facturas não correspondiam a verdadeiras operações (ou que correspondiam a operações simuladas).

De resto, só se esta prova fosse feita é que passava a recair sobre o impugnante o ónus de provar que, apesar dos indícios recolhidos quanto à simulação das operações, as facturas titulavam efectivamente reais operações.

Assim sendo, como se entende que é, há que concluir, negando razão à Recorrente, e confirmando o acerto da sentença recorrida que, andou bem, ao decidir pela ilegalidade das liquidações impugnadas e, por conseguinte, pela sua anulação.

Como não oferece dúvidas, anulado o imposto será anulada a liquidação de juros compensatórios, os quais se destinavam a compensar o atraso na liquidação de imposto que, nos termos vistos, é ilegal.

Improcedem, pois, as conclusões da alegação de recurso, negando-se provimento ao mesmo e mantendo-se o decidido.

Face ao decidido, fica naturalmente prejudicada a análise das questões atinentes aos requisitos formais das facturas (artigo 35 do CIVA) e ao exercício do direito de audição (artigo 60º da LGT).

Termos em que, acordam os juízes da Secção do Contencioso Tributário do TCA Sul em negar provimento ao recurso.

Custas pela Recorrente.

Lisboa, 27/10/16