Acordão do Tribunal Central Administrativo

Acórdãos TCAS	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:	04727/09

Secção:	Contencioso Administrativo - 2º Juízo


Data do Acordão:	02/12/2009

Relator:	António Coelho da Cunha

Descritores:	ACTO DE ADJUDICAÇÃO CONCURSAL NULIDADE ART. 133º DO CPA

Sumário:	O acto de adjudicação concursal datado de 25.06.2008, referente a uma prestação de serviços a executar em 2007, constitui um acto administrativo cujo objecto é impossível, nos termos da alínea c) do nº 2 do artigo 133º do Cód. Proc. Administrativo, pelo que enferma de nulidade.






Aditamento:

Decisão Texto Integral:

Acordam em conferência no 2º Juízo do TCA Sul

1. Relatório.
S..., S.A., intentou no TAF de Sintra acção administrativa especial de impugnação de actos administrativos relativos a formação de contratos, nos termos e para os efeitos do artigo 100º e seguintes do CPTA, destinada a impugnar o concurso público para prestação de serviços de segurança e vigilância das instalações do Centro Hospitalar de Lisboa Central, EPE (Hospital S. José, Hospital dos Capuchos e Desterro, e Hospital D. Estefânia), para o ano de 2007, contra o Centro Hospitalar de Lisboa Central, EPE, e as contrainteressadas V... Vigilância Prevenção e Segurança, Lda, P... Empresa de Segurança S.A., C... Segurança Privada, S.A., G..., Vigilância e Prevenção Electrónica, Lda, 2... Empresa de Segurança, S.A. e P... Companhia de Segurança, Lda.
Por sentença de 23.10.2008, a Mma. Juiz do TAF de Sintra, julgou a acção improcedente, declarando nulo o acto de adjudicação.
Inconformado, o Centro Hospitalar de Lisboa interpôs recurso jurisdicional para este TCASul, em cujas alegações enunciou as conclusões de fls. 13 e seguintes, nas quais imputa à sentença recorrida a violação da alínea c) do nº 2 do artigo 133º do CPA, da alínea a) do nº 1 do art. 58º do Dec-Lei nº 197/99, de 8 de Junho, e dos princípios do “utile per inutile non vitiatur”, ou do aproveitamento do procedimento concursal, “pacta sunt servanda” e da protecção da confiança e da boa fé.
A Securitas Serviços e Tecnologia de Segurança, S.A. contraalegou, pugnando pela manutenção do julgado.
O Digno Magistrado do MºPº emitiu douto parecer no sentido de ser julgado improcedente o recurso.

2. Matéria de Facto.
A sentença recorrida considerou indiciariamente adquirida a seguinte matéria de facto:
a) Em 14.06.2007 foi publicado no Diário da República, II Série, o anúncio de abertura do concurso para prestação de serviços de segurança e vigilância das instalações do Centro Hospitalar de Lisboa Central, E.P.E.;
b) O anúncio de abertura do concurso previu como prazo de duração do contrato ou prazo para a sua execução, o período de 1.11.2007 a 31.12.2007
c) Constitui a regulamentação escrita do concurso, o Programa do Concurso e o Caderno de Encargos;
d) Foi definido como critério a proposta economicamente mais vantajosa, nos termos da Acta nº 1, de 21.06.2007, e foram definidos os sub-critérios densificadores do critério de adjudicação: Preço 80% e Mérito Técnico da Proposta 20%, nos seguintes termos:
“1. Preço 80%
2. Mérito Técnico da Proposta 20%
Para avaliação do mérito Técnico da proposta o Juri efectuará uma avaliação qualitativa e quantitativa, considerando os seguintes sub-critérios.
2.1. Plano de rondas e sistemas de controlo e garantia da qualidade a implementar nos Hospitais do Centro Hospitalar 6%
(…)
2.1.3 - Sistema de Controlo da Qualidade a aplicar na execução do contrato 1%
O Juri valoriza as propostas dos concorrentes que apresentem sistemas de controlo da qualidade ou metodologias com certificação de qualidade emitidos por organismos independentes para a prestação dos serviços objecto do presente concurso de acordo com os requisitos da Norma NP EN ISSO 900/200 (…)” cfr. Acta nº 1, junta aos autos;
e) A ora A. e as contrainteressadas identificadas em juízo apresentaram proposta ao concurso;
f) Nos dias 5, 6, 7, 8 e 9 de Novembro de 2007, reuniu o juri do concurso a fim de proceder à avaliação das propostas apresentadas a concurso, elaborando o projecto de Relatório Final, tendo graduado a Viprese em 1º lugar, com 91,17 pontos, e a ora A. Securitas em 2º lugar, com 90.71 pontos, seguidas das demais concorrentes;
g) Em 4.01.2008, a ora A. pronunciou-se em audiência prévia (cfr. doc. 14, junto aos autos);
h) Em 29.02.2008, o Juri do concurso remeteu ofício à Viprese, com conhecimento a todos os concorrentes, notificando-a para em 10 dias se pronunciar sobre as questões alegadas pela ora A., em sede de audiência prévia;
i) A Viprese respondeu, em 10.03.2008, dizendo que os seus preços reflectiam os custos directos acrescidos de uma reduzida margem de lucro;
j) Em 15, 16, 17 e 18 de Abril de 2008, reuniu o Juri do Concurso, a fim de apreciar as reclamações apresentadas em sede de audiência prévia e esc a melhor proposta, elaborando o Relatório Final, no qual se pode ler:
“(…) 1.6. O Juri, atento às alegações da V.. e da P..., considera o seguinte:
1.7. A V... apresentou a sua proposta alicerçada num valor global dos custos para a prestação do serviço ao Centro Hospitalar (…);
2.1. Porque em verdade, o preço final apresentado para a prestação do serviço posto a concurso era fundamental para a discussão e para a pontuação dos concorrentes, não era afectado;
22. Assim, o Juri do concurso não considera que tal falha seja motivo de exclusão da concorrente V... (…)
24. Das alegações da Securitas
(…)
27. Verificamos que, para o mesmo serviço e para as mesmas condições de trabalho, a V... apresenta um lucro de 1.377.13 €uros e a SECURITAS de 2.133.47 €uros;
28. Verificamos também que a V... apresenta custos indirectos na ordem dos 2,97% dos custos totais, enquanto a Securitas apresenta um valor significativamente superior (5,71%);
29. Ora, se a S... tivesse prescindido de um lucro significativamente superior à V..., por certo o resultado do concurso poderia ter sido outro, e o Juri não poderia ter sido acusado de imparcialidade e de uso indevido da sua competência
30. De facto, se os custos indirectos e as margens de lucro da concorrente S... fossem de igual valor percentual ao apresentado pela concorrente V..., o valor total da proposta da Securitas seria de 75.369,72 €uros, e não o apresentado de 77.630.00 €uros, o que permitiria a esta concorrente, sem mais, obter, após aplicação da formula estipulada para classificação do preço, a pontuação de 73,11 pontos, o que a colocaria em posição de poder vencer o concurso (…)”, deliberando não considerar as reclamações apresentadas e manter a classificação anteriormente atribuída, propondo a adjudicando à empresa V.. cfr. doc. 8 junto ao proc. cautelar e doc. 6 junto aos autos);
k) Por despacho de 25.06.2008, o C.A. do Centro Hospitalar de Lisboa Central, EPE, adjudicou o objecto do concurso à contra-interessada V...;
l) A Autora foi notificada do despacho que antecede por ofício de 14.07.2008;
m) A Autora encontra-se a prestar serviços de segurança para a entidade pública requerida em área abrangida pelo concurso, o Hospital de S. José;
n) A ora A. instaurou autos de processo cautelar em 29.07.2008, mediante envio por correio electrónico, os quais seguiram termos por correio electrónico sob o nº 816/08 0BESNT, encontrando-se apensos aos presentes autos;
o) A A. instaurou a presente acção de contencioso pré-contratual em 12.08.2008, mediante envio por correio electrónico.
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3. Direito Aplicável
Nas conclusões das suas alegações, o Centro Hospitalar de Lisboa Central, EPE, imputa à sentença recorrida a violação da alínea c) do nº 2 do artigo 133º do C.P.A., da alínea a) do nº 1 do artigo 58º do Dec-Lei nº 197/99, de 8 de Junho, e dos princípios “utile per inutile non vitiatur”, ou do aproveitamento do procedimento concursal, “pacta sunt servanda”, e da protecção da confiança e da boa fé.
Para tanto, alega que a indicação do ano a que se destina a prestação de serviços concursada não constitui um elemento essencial do objecto do concurso, e que o acto de adjudicação praticado não consubstancia a prática de um acto nulo, nos termos previstos na alínea c) do número 2 do artigo 133º do C.P.A., visto que é juridicamente possível (conclusões 1ª a 4ª).
Segundo o recorrente, é de aplicar no caso concreto o princípio do utile per inutile non vitiatur, ou do aproveitamento do procedimento concursal, com vista a garantir o interesse público do procedimento concursal de um serviço essencial ao funcionamento de qualquer unidade hospitalar, bem como o princípio do aproveitamento do procedimento, o qual determina, no caso concreto, que em vez de o contrato ser executado nos meses de Novembro de 2007, sê-lo-á nos mesmos meses, Novembro e Dezembro de 2007, devendo prevalecer a substância sobre a forma (conclusões 5ª e 6ª).
Ainda na tese do recorrente, tributam a favor da solução preconizada os princípios “pacta sunt servanda” e da protecção da confiança e boa fé do adjudicatário no procedimento de 2007, plasmados no artigo 266º da CRP e no artigo 6º A do CPA (conclusão 7ª).
Por último, entende o recorrente que não é aplicável ao concurso “sub judice” a alínea a) do nº 1 do artigo 58º do Dec. Lei nº 197/99 (conclusão 8ª).
Salvo o devido respeito, entendemos que o recorrente não tem razão.
A sentença recorrida considerou, no essencial, que o acto de adjudicação datado de 25.06.2008, referente a uma prestação de serviços a executar em 2007, constitui um acto administrativo cujo objecto é impossível, nos termos da alínea c) do nº 2 do artigo 133º do Cód. Proc. Administrativo, pelo que enferma de nulidade.
Observa a mesma decisão que todas as propostas foram apresentadas com valores para 2007, pelo que, em consequência, nos termos da alínea a) do nº 1 do artigo 58º do Dec-Lei nº 197/99, a entidade adjudicante estava obrigado estava obrigada a anular o procedimento concursal, não funcionando aqui o princípio da parte final do artigo 56º do Cod. Proc. Administrativo, segundo o qual a Administração procedimental pode “decidir coisa mais ampla ou diferente” do que da que se propusera, pois, pelo contrário, os concorrentes têm o direito ao bem em vista do qual o procedimento foi aberto e o contrato deve ser celebrado em conformidade com o que resulta dos termos desse procedimento.
Assim, no caso trazido a juízo, pretende a Administração adjudicar uma prestação de serviços que já foi prestada por outros e que é impossível por natureza de ser prestado.
A nosso ver a sentença recorrida julgou correctamente.
Senão vejamos:
O anúncio de abertura do concurso previu como prazo de execução do contrato o período de 1.11.2007 a 31.12.2007 (cfr. alínea b) da factualidade assente), constituindo a regulamentação do concurso o Programa do Concurso e o Caderno de Encargos (cfr. alínea c) da factualidade assente).
Ao procedimento contratual trazido a juízo pela Autora é aplicável o regime jurídico previsto no Dec-Lei nº 197/99, de 8 de Junho, bem como o artigo 100º e seguintes do CPTA, relativo a impugnação urgente de actos administrativos.
E estamos, como notou a sentença recorrida, “perante um procedimento administrativo de concurso público, relativo a formação de contrato de prestação ou fornecimento de serviços, sujeito ao disposto no Dec-Lei nº 197/99, de 8 de Junho, que estabelece o regime jurídico de realização de despesas públicas com locação e aquisição de bens e serviços.
O caderno de encargos do procedimento concursal em análise define como objecto do concurso “a prestação de Serviços de Segurança e vigilância das instalações do Centro Hospitalar de Lisboa Central EPE, para 2007”.
Como é sabido, o caderno de encargos é o documento que contém, ordenado por artigos numerados, as clausulas jurídicas e técnicas, gerais e especiais, a incluir no contrato a celebrar” (cfr. artigo 42º do Dec-Lei nº 197/99, de 8 de Junho).
E é inequívoco que o período temporal do contrato a celebrar foi definido, por opção da entidade adjudicante, para os meses de Novembro e Dezembro de 2007, sendo este, a nosso ver, um elemento essencial do objecto do concurso, destinado a prever a satisfação das necessidades de segurança da Administração durante o período em causa.
E isto, como refere, como refere o Digno Magistrado do MºPº, “desde logo para efeitos de verificação do cabimento orçamental da despesa, bem como as regras da transparência e da concorrência ínsitas a qualquer concurso, sob pena de ficar na disponibilidade do adjudicante a escolha do período a que se reporta do período a que se reporta a prestação do serviço, após a apresentação das propostas.
Assim, situando-se o pertinente acto de adjudicação em 25.06.2008, tal acto é, manifestamente, um acto cujo objecto é impossível, quer juridicamente , quer de facto, pois que se não vislumbra como possa aquela adjudicação produzir os respectivos efeitos para um período de tempo já esgotado ou passado (Novembro e Dezembro de 2007)”.
“Por outro lado, e ao contrário do defendido pela recorrente, não tem aqui aplicação o disposto na alínea g) do nº 1 do artigo 86º do Decreto-Lei nº 197/99, pois que tal norma legal apenas permite a possibilidade de, findo o objecto do concurso, poder haver lugar ao procedimento de ajuste directo.
Sucede, porém, que o ajuste directo, tal como se entendeu na decisão recorrida, pressupõe e existência e validade do primeiro procedimento concursal, na base do qual este é celebrado.
Ora, no caso, nunca chegou a existir qualquer prestação do serviço à luz do concurso em apreço, pela que tal prestação inexiste.
Não se verifica, portanto, a violação do princípio “pacta sunt servanda”. –
Finalmente, e por via da disposição constante da alíne a) do artigo 58º do Dec-Lei nº 197/99, havendo que alterar a data de execução do contrato, sempre o procedimento concursal deveria ser anulado.
Bem andou, pois, a sentença recorrida, ao concluir pela procedência da presente acção administrativa especial, por provado o vício de violação de lei, uma vez que o acto de adjudicação impugnado se mostra impossível, de facto e de direito, nos termos da alínea c) do nº 2 do artigo 133º do Cód. Proc. Administrativo.
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4. Decisão.
Em face do exposto, acordam em negar provimento ao recurso e em confirmar a sentença recorrida.
Custas pela entidade demandada em ambas as instâncias, com redução a metade (artigo 73º E, do Código das Custas Judiciais).

Lisboa, 12.02.09

as.) António de Almeida Coelho da Cunha (Relator)
Mário Frederico Gonçalves Pereira
António Paulo Esteves Aguiar de Vasconcelos