I. RELATÓRIO

· ……………………….., Lda e ………………………., Lda., identificadas a fls. 2, intentaram no T.A.C. de Almada

Ação de contencioso pré-contratual contra

· SERVIÇOS MUNICIPALIZADOS DE ÁGUA E SANEAMENTO DO MUNICÍPIO DE ALMADA.

· Contrainteressada - ……………………………….., S.A.

Pediram o seguinte:

a) A anulação do ato de adjudicação.

b) A condenação da R. e da Contrainteressada a reconhecer que no critério preço a proposta das AA. deve ser pontuada com 0,4737 e, consequentemente, ser classificada em primeiro lugar.

c) Caso assim não se entenda, e se considere que o limite de 0,4 para o fator preço se encontra subjacente na elaboração do Caderno de Encargos – deverá ser declarado nulo todo o processado, a partir do Caderno de Encargos até ao final do procedimento, permitindo às Concorrentes apresentarem propostas, tendo em conta aquele limite.

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Por acórdão de 11-6-2015, o referido tribunal decidiu julgar a ação parcialmente procedente, por provada, e anular o ponto 7.3 do Caderno de Encargos e o ato de adjudicação do concurso à Contrainteressada ………………………., S.A., com as demais consequências legais e, no remanescente, julgar improcedente o que veio pedido.

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Inconformado, o réu recorre para este Tribunal Central Administrativo Sul, formulando na sua alegação as seguintes conclusões:

1ª As peças do concurso definiam uma escala de pontuação para o fator preço (que é aquele que importa considerar) através da expressão matemática PI = PB – PA x 0,40, fórmula esta de cuja aplicação PB – PM

resulta necessariamente a atribuição de pontuações variadas às propostas, de 40 a zero pontos, consoante os respetivos preços correspondessem a metade do preço base até atingirem o valor deste, mostrando-se assim respeitado o disposto nos arts. 139.º – 3 e 132.º, 1, n) do CCP;

2ª A entidade adjudicante não pretendeu estimular a apresentação de propostas com preços inferiores a metade do preço base, por forma a fomentar a sã concorrência e a garantir a boa execução do contrato, preços esses que não eram características das propostas submetidas à concorrência, ou seja, só eram verdadeiros atributos das propostas os preços situados entre o preço base e metade deste;

3ª As pontuações atribuídas às propostas são manifestamente resultado da aplicação da fórmula e não da comparação de cada uma das propostas com qualquer das outras, tendo por isso sido respeitado o disposto no art. 139º - 4 do CCP;

4ª A cláusula 7 do C.E., lida na totalidade, não permite entender que a pontuação do fator preço pudesse ser superior a 40% da pontuação total (que era de 100 pontos), pelo que qualquer imprecisão que lhe possa ser apontada não produz efeito anulatório (cfr. art. 163º 5, a), 2º parte, do CPA);

5ª Em suma, ao invés do que entendeu o tribunal “a quo”, não se verifica nenhum dos vícios por aquele apontados para anular o ponto 7.3 do C.E. e o ato de adjudicação;

6ª Caso a cláusula 7 do C.E. devesse reiterar ou esclarecer que às propostas cujos preços fossem inferiores a metade do preço base (e fossem admitidas) seriam atribuídos 40 pontos, as autoras, como disseram (cfr. Art. 28º da P.I.), teriam apresentado um preço não inferior a € 51.480, o que nada alteraria na ordenação final das propostas, pelo que, a existir algum vício naquela cláusula, ele não produz efeito invalidante sobre o ato de adjudicação (cfr. art. 163º - 5, c), do CPA);

7ª Ainda que de outro modo se possa entender e se considere que o efeito anulatório se estende ao contrato, como parece resultar da douta sentença, deve esse efeito ser afastado porque isso seria desproporcionado, face aos interesses em presença e à gravidade da ofensa geradora do vício, e porque, com ou sem o esclarecimento referido na conclusão anterior, o contrato sempre seria celebrado com o mesmo cocontratante e com o mesmo conteúdo (art. 283º - 4 do CCP).

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O Ministério Público foi notificado para se pronunciar como previsto na lei de processo.

Cumpridos os demais trâmites processuais, importa agora apreciar e decidir em conferência.

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Este tribunal tem presente o seguinte: (1º) o primado do Estado democrático e social de Direito material, num contexto de uma vida socioeconómica submetida ao bem comum e à suprema dignidade de cada ser humano (conforme a nossa lei fundamental); (2º) os valores ético-jurídicos do ponto de vista da nossa Lei Fundamental; (3º) os princípios constitucionais estruturantes do Estado de Direito (ex.: a juridicidade, a segurança jurídica para todas as pessoas e a igualdade jurídica de todos os seres humanos); (4º) as normas jurídicas que exijam algo de modo definitivo, dispositivo ou quase-conclusivo (normas-regra), sob a égide orientadora do importante artigo 9º do nosso Código Civil; (5º) as normas-princípio (não conclusivas, com textura aberta ou com significado não específico e valorativo) que exijam do aplicador a otimização das possibilidades de facto e de direito existentes no caso concreto, através do sopesamento racional e justificado das normas colidentes que tenham significados não específicos ou valorativos (ponderação pela qual se escolhe o princípio a concretizar depois no caso concreto); e (6º) a máxima da unidade e coerência do sistema jurídico (art. 9º do C.C.(1)), bem como, sempre que possível e necessário, as máximas metódicas da igualdade e da proporcionalidade (cf. arts. 2º, 13º e 18º da C.R.P.).(2)

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QUESTÕES A RESOLVER

Os recursos, que devem ser dirigidos contra a decisão do tribunal a quo e seus fundamentos, têm o seu âmbito objetivo delimitado pelo recorrente nas conclusões da sua alegação de recurso, alegação que apenas pode incidir sobre as questões que tenham sido apreciadas pelo tribunal recorrido (ou que devessem ser aí oficiosamente conhecidas).

Temos, pois, de apreciar o seguinte contra a decisão do tribunal a quo:

-erro de julgamento de direito quanto à violação do art. 132º/1-n) do CCP;

-erro de julgamento de direito quanto à violação do art. 139º/4 do CCP;

-erro de julgamento de direito quanto ao não aproveitamento do ato administrativo.

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II. FUNDAMENTAÇÃO

II.1. FACTOS PROVADOS

Com interesse para a decisão a proferir, considera-se como assente o seguinte quadro factual:

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Continuemos.

II.2. APRECIAÇÃO DO RECURSO

Aqui chegados, há melhores condições para se compreender o recurso e apreciar o seu mérito, com base em argumentos jurídicos explícitos, racionais e que respeitem a verdade e a complexidade do fenómeno jurídico.

Vejamos, pois.

DO ERRO DE JULGAMENTO DE DIREITO QUANTO À VIOLAÇÃO DOS ARTS. 132º/1-N) E 139º/4 DO CCP

A)

O programa do concurso público deve indicar

-o critério de adjudicação,

-bem como, quando for adotado o critério da proposta economicamente mais vantajosa, o modelo de avaliação das propostas, explicitando claramente os fatores e os eventuais subfactores relativos aos aspetos da execução do contrato a celebrar submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, os valores dos respetivos coeficientes de ponderação

-e, relativamente a cada um dos fatores ou subfactores elementares, a respetiva escala de pontuação,

-bem como a expressão matemática ou o conjunto ordenado de diferentes atributos suscetíveis de serem propostos que permita a atribuição das pontuações parciais.

B)

Ora, o TAC entendeu o seguinte (aditamos os valores do “preço base” e do chamado “preço excelente”):

«…a interpretação efetuada pela Entidade Adjudicante desconsidera o valor preço, ao atribuir-lhe a classificação de 0,40 sempre que este seja inferior a metade do preço base (102.960,00 Euro), como aconteceu com a proposta de €42.000,00, apresentada pelas Autoras.

«Acontece que não foi estabelecida, explicitada, sequer referida, uma escala descendente ou ascendente, em relação ao preço que é considerado excelente (51.480,00 Euro), nem sequer foi mencionado que os preços superiores ao preço excelente seriam proporcionalmente diminuídos e que, no caso dos preços apresentados serem inferiores ao preço excelente, seriam pontuados com a mesma pontuação máxima, como aconteceu com a proposta da Autora (42.000,00 Euro, contra 51.480,00 Euro da proposta vencedora), à qual foi atribuída a classificação máxima no fator preço, ou seja, 0,40%. Porém, o critério em causa, no que ao preço respeita, contraria não só o artigo 132º nº1 al. n) do CCP indicado pelas Autoras, como também contraria o artigo 139º nº4 do mesmo Código.

«(…)

«Ora, como se vem de referir, o artigo 139º nº4 do CCP “proíbe a utilização de formas de avaliação de preço que definam a pontuação a atribuir em função da aproximação ou afastamento de cada uma das propostas da proposta de preço mais baixo ou do preço base do concurso”, pelo que deve considerar-se que o mesmo ocorre, quando a referência utilizada para pontuação do preço das propostas, é a de 50% do preço base, como acontece no caso dos autos. Situação que condiciona a valia de cada uma das propostas apresentadas em mercado concorrencial, como aconteceu no caso das Autoras, cujo preço da proposta (não considerado anormalmente baixo) foi desconsiderado, sendo certo que a determinação do preço constitui aspeto fundamental na concretização do princípio da livre concorrência entre os candidatos».

C)

Como se sabe, no Direito Concursal valem, i.a., as máximas ou princípios gerais da legalidade concursal, da objetividade, da imparcialidade, da neutralidade e da transparência da A.P., e os princípios gerais da igualdade e da concorrência.

Nesse contexto, temos aqui de aferir se o júri aplicou ou não as regras concursais, designadamente se aplicou bem ou mal a fórmula que publicitou, atempadamente, para avaliar o fator preço.

E, na verdade, como é elementar, o resultado final da aplicação da cit. fórmula ao caso da ora A./recorrida é de 0,4736 e não os 0,4 que o júri concluiu, igualando as duas propostas neste ponto submetido à concorrência, o preço (um dos critérios discricionária e previamente densificados em função do objeto do contrato a adjudicar – vd. arts. 75º, 132º/1-n) e 164º/1-q) do CCP).

Outra coisa diferente é o resultado da aplicação desta fórmula matemática ter de pesar 40% na avaliação final da proposta em causa. Pelo que a recorrente não tem razão, ao afirmar que a tese da A. significa atribuir ao fator preço um peso parcial superior a 40% na ponderação/avaliação global.

O júri, portanto, aplicou mal e violou a cit. fórmula e regra concursal, ao limitar/diminuir (para 0.4), aliás sem fundamento prévio conhecido e racional, o resultado aritmético real da proposta da A./recorrida (que é de 0.4736). Além disso, manter-se sempre no limite 0,4, adentro da pontuação parcial do fator preço, nas circunstâncias concretas descritas supra, impediu um desenvolvimento proporcional da escala de pontuação, defraudando a diferenciação no fator preço, aspeto este que é nuclear nos concursos (cf. PEDRO C. GONÇALVES, Direito dos Contratos Públicos, pp. 310 ss, e a jurisprudência ali referida).

D)

Mas há mais. Note-se que o valor aritmeticamente errado escrito pelo júri na sua decisão (0.40) tem por base um valor quantitativo concreto de referência criado ex novo, que não estava previsto no Programa do Concurso, i.e., o cit. “preço excelente” de 51.480,00 Euro, curiosamente um preço igual ao preço da proposta vencedora. Foi concretizado ou quantificado após serem conhecidas as propostas.

O júri acabou assim a completar, tardiamente (e, logo, sem neutralidade e sem imparcialidade), o nº 7.3 do PC, de onde consta a metodologia de avaliação do fator preço.

Ou seja, o júri só depois de conhecer as propostas é que definiu o concreto “preço excelente” a introduzir na fórmula matemática cit., donde resultaria a ponderação real concreta dentro do fator preço. Por outras palavras, o júri acabou a introduzir um “preço mínimo concreto” apenas após conhecer cada uma das propostas, o que afronta os princípios da concorrência, da publicidade e da imparcialidade objetiva-neutralidade-transparência.

Como valor ou como dado relevante para a pontuação, o cit. concreto “preço excelente” da fórmula de avaliação das propostas deveria ter sido publicitado previamente à apresentação das propostas, mas não foi; isto para o caso, aqui não discutido, de tal preço ser admissível.

Note-se que toda a metodologia de avaliação nos concursos deve estar publicitada antes de os interessados apresentarem as suas propostas, não podendo, em nenhuma circunstância, dar azo nem a surpresas honestas para quem elabora diligentemente a proposta, nem ao simples perigo objetivo de favorecimento de uma das propostas.

Violou-se, assim, o conjunto de princípios concursais acima enunciados. Foi-se contra o previsto no art. 1º/4 CCP e nos arts. 3º/1, 5º/1 e 6º CPA/91.

Improcede, por isso, este ponto das conclusões do recurso.

E)

Por outro lado, parece claro que o ato administrativo impugnado também violou o art. 139º/4 CCP, como se refere no acórdão recorrido.

Com efeito, aqui com relevância para o cit. “preço excelente” como parte da fórmula matemática prevista, o CCP estabelece que, na elaboração do modelo de avaliação das propostas, não podem ser utilizados quaisquer dados (aqui, o chamado “preço excelente” concreto, igual ao da proposta vencedora) que dependam, direta ou indiretamente, dos atributos das propostas a apresentar, com exceção dos da proposta a avaliar.

Nesta sede, releva o seguinte, que temos como essencial: com o n.º 4 do art. 139.º pretende-se obstar a que a avaliação de cada uma das propostas possa ser influenciada pelo conteúdo de qualquer outra proposta; por isso, a norma em causa proíbe a utilização de formas de avaliação de preço que definam a pontuação a atribuir em função da aproximação ou afastamento de cada uma das propostas da proposta de preço mais baixo ou do preço base do concurso, ou, aqui, de um “preço excelente” que é igual ao de uma das propostas conhecidas antes de se ter quantificado tal “preço excelente” como parte da fórmula de pontuação de cada proposta; isto num contexto em que não está de todo em causa um preço anormalmente baixo (vd. Ac. STA de 19-10-2010, P. nº 0652/10: «Viola o preceituado naquela norma uma regra do programa do concurso, relativa à avaliação do fator preço, nos termos da qual à proposta de preço mais baixo é forçosamente atribuída a pontuação de 30% e se calculam os valores a atribuir às restantes propostas com base numa proporcionalidade inversa»; e Ac. TCA-Sul de 16-6-2011, P. nº 07720/11).

Improcede, assim, este ponto das conclusões do recurso.

F)

DO ERRO DE JULGAMENTO DE DIREITO QUANTO AO NÃO APROVEITAMENTO DO ATO ADMINISTRATIVO ANULÁVEL

Entende a recorrente que haveria de se aplicar aqui o (excecional) nº 5 do art. 163º do atual CPA/2015, por causa do art. 28º da p.i., onde a A. diz que «…esta referência teria toda a importância porque, se a mesma tivesse sido feita no Caderno de Encargos, certamente que não seria apresentada uma proposta, no que ao fator "Preço" diz respeito, de € 42.000,00 (como a que fez a ora Autora), uma vez que todos os concorrentes estariam conscientes de que toda e qualquer proposta inferior aos € 51.480,00 do "preço excelente" seria sempre valorizada em 0,40».

Não cremos que o recorrente tenha razão.

O art. 163º/5-a) (por o ato ser de conteúdo vinculado ou a apreciação do caso concreto permita identificar apenas uma solução como legalmente possível) refere-se ao aproveitamento do ato administrativo anulável, por ocorrer uma situação de vinculação futura ao mesmo conteúdo da decisão administrativa, seja por força imediata da lei, seja por força das circunstâncias concretas do caso, tanto em casos de vícios de procedimento como de vícios de fundo.

A al. b) (o fim visado pela exigência procedimental ou formal preterida foi alcançado por outra via) refere-se à chamada degradação das formalidades essenciais em não essenciais, num contexto estrito de instrumentalidade das regras de forma e de procedimento administrativo (cf. MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, Teoria Geral…, 3ª ed., 2015, pp. 274 ss, e a jurisprudência ali referida).

A al. c) (se comprove, sem margem para dúvidas, que, mesmo sem o vício, o ato teria sido praticado com o mesmo conteúdo) refere-se ao excecional aproveitamento do ato administrativo de conteúdo discricionário que seja anulável por vício de fundo, por causa das concretas circunstâncias do caso, num contexto em que há uns fundamentos do ato lícitos e outros fundamentos ilícitos.

Ora, não vemos como aplicar aqui a al. a) ou a al. c) cits. Por um lado, o referido no cit. art. 28º da p.i. aparece como um argumento, entre outros, para relevar a importância do ponto em questão nessa parte da p.i. e não para dizer que no mais a proposta da A. seria idêntica, o que, convenhamos, não é despiciendo quando um interessado prepara a sua proposta.

Por outro lado, não se pode olvidar que a entidade adjudicante cometeu as duas ilegalidades supra referidas em D) e E) (com referência ao cit. “preço excelente” concreto), que tornam errada, por natureza, a invocação do chamado “princípio do aproveitamento do ato administrativo anulável” em qualquer uma das suas formas, neste caso concreto.

Improcede, assim, este ponto das conclusões do recurso.

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III. DECISÃO

Por tudo quanto vem de ser exposto e de harmonia com os poderes conferidos no artigo 202º da Constituição, acordam os Juizes do Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso, julgando-o improcedente.

Custas a cargo da recorrente.

Lisboa, 15-10-2015

(Paulo H. Pereira Gouveia - relator)

(Nuno Coutinho)

(Carlos Araújo)

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(1) Cf. as obras centrais de K. LARENZ (Metodologia da Ciência do Direito) e de K. ENGISCH (Introdução ao Pensamento Jurídico).

(2) Cf. KLAUS GÜNTHER, The Sense of Appropriateness: Application Discourses in Morality and Law (trad.), State University of New York Press, Albany, 1993; PAULO PEREIRA GOUVEIA, “O método e o juiz da intimação…”, in O Direito, Ano 145º, 2013, I/II, pp. 51-91; R. GUASTINI, Il giudice e la legge. Lezioni di diritto costituzionale, Giappichelli, Torino, 1995; Lezioni di teoria costituzionale, Giappichelli, Torino, 2001; Lezioni di teoria del diritto e dello stato, Giappichelli, Torino, 2006; “Sobre el concepto de constitución”, in Miguel Carbonell (ed.), Teoría del neoconstitucionalismo. Ensayos escogidos, Trotta-UNAM, Madrid, 2007, pp. 15-27; “A propósito del neoconstitucionalismo” (trad.), in Gaceta Constitucional, Tomo 67, Julio-2013, Lima, pp. 231-240; H. HART, O Conceito de Direito (trad.), 5ª ed., FCG, Lisboa, 2007; diferentemente, R. ALEXY, “A construção dos direitos fundamentais”, in Direito & Política, nº 6, 2014, pp. 38-48; R. ALEXY, “Direitos fundamentais e princípio da proporcionalidade”, in O Direito, Ano 146º, 2014, IV, pp. 817-834. Na base do tema, cf. J. ESSER, Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts, Mohr, Tübingen, 1956 (1ª ed.; 4ª edição de 1990).