| Decisão Texto Integral: | I. RELATÓRIO
T…, S.A. (Recorrente) vem, na presente ação urgente de contencioso pré-contratual proposta contra o Município de Leiria e contrainteressada J… & Filho, S.A. (Recorridos), interpor recurso jurisdicional da sentença proferida em 15/06/2022 pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Leiria, nos termos da qual foi julgada «improcedente a excepção dilatória de caso julgado» e julgada «totalmente improcedente a presente ação» e absolvido o Recorrido Município dos pedidos.
Inconformada, a Recorrente veio interpôr recurso jurisdicional, que culmina com as seguintes conclusões:
«1) A Recorrente entende que considerando a matéria de facto dada como assente, o constante no Programa de Procedimento e o decidido pelo Tribunal ad quo, não foi alcançada a solução jurídica correta no caso sub judice, por erro de julgamento, por violação de lei, entre outros, do disposto nos artigos 1º-A, 361º, 43º, 57º n.ºs 2, al) b), do n.º 2 do art.º 70º do Código da Contração Pública e violação das normas regulamentares ínsitas nas peças procedimentais, designadamente na alínea e) do artigo 10 do programa do procedimento;
2) O plano de trabalhos da CI não indica todas as espécies de trabalhos previstos no projeto de execução constante do CE, as quais não se reconduzem apenas aos capítulos gerais, mas também dentro destes às diversas espécies de trabalhos que cada capítulo integra e em que se decompõe, e os correspondentes meios que lhe estarão afetos, quer no cronograma temporal, quer no plano da mão-de-obra e no plano dos equipamentos necessários, o que viola claramente o disposto nos artigos 361.º e 43.º do CCP;
3) A douta sentença ad quo concluiu que o plano de trabalhos da CI não apresenta plano de trabalhos apresentado pela CI apenas parcialmente se encontra em conformidade com as regras que regulam a sua elaboração, uma vez que tal documento não contém previsão de todas as espécies de trabalhos enunciadas no mapa de quantidades que integra o programa de procedimento patenteado a concurso – entendendo-se como tal os principais tipos de trabalho a executar.
4) Referindo a douta sentença ad quo que o plano de trabalhos da CI limita-se apresentar de forma genérica os capítulos em causa, fazendo referência apenas aos edifícios nos quais serão realizados trabalhos de Estabilidade, mas sem cuidar de especificar as espécies de trabalhos que em cada um dos momentos serão realizados. Não sendo concretizados dentro de cada capítulo as espécies de trabalhos a realizar;
5) Idênticas omissões se constatam no plano de trabalhos da CI no que se reporta aos capítulos E, F, G, H, I, J, K, L e N que compõem o mapa de quantidades, limitando-se a representar genericamente onde os itens, mas com total omissão das espécies de trabalhos que integram cada capítulo;
6) Não obstante as graves omissões detetadas no plano de trabalhos da CI, o tribunal ad quo considerou que, estando prevista na clausula 7º do CE, a possibilidade de o Réu solicitar um plano final de consignação “…torna não essenciais (e supríveis) as omissões detetadas no plano apresentado com a proposta da adjudicatária…”
7) Estabelece o artigo 357.º do CCP que “O contrato pode prever a elaboração pelo dono da obra de um plano final de consignação que densifique e concretize o plano inicialmente apresentado para efeitos de elaboração da proposta.”
8) Resulta da factualidade dada como assente que nos presentes autos não patenteado a concurso um plano inicial de consignação para elaboração da proposta dos concorrentes;
9) A inexistência de um plano inicial de consignação determina, nos termos da lei, a impossibilidade de o Réu vir a exigir um plano final de consignação, pelo que a cláusula 7º do Caderno de Encargos mais não é do que “letra morta” e inaplicável no caso concreto, pelo que as omissões verificadas, pelo Tribunal ad quo, no plano de trabalhos da CI nunca poderão ser supridas em fase de execução do contrato;
10) A doutrina defende Jorge Andrade da Silva, “... o plano final de consignação é um documento novo, que visa programar a entrega ao empreiteiro dos prédios e dos elementos necessários à execução da obra. O plano inicial de consignação é uma das peças do procedimento que tem em vista permitir a elaboração das propostas, constituindo um dos elementos integradores do projeto de execução (artigo 43.º, n.º 6). Se o contrato o estabelecer, e só nesse caso, pode aquele plano ser substituído por um plano final que será o desenvolvimento e concretização daquele (n.º 1) e que, por isso, não pode contrariar ou criar novas obrigações para o empreiteiro“, in Código dos Contratos Públicos, Anotado e Comentado, 2021 9.ª Edição Almedina, página 963.;
11) Também a recente jurisprudência do TCAN, no Acórdão proferido em 11.02.2022, no âmbito do processo n.º 00627/20.4BEAVR, vai no sentido de que “.... não resultando de nenhuma das peças do concurso que o dono da obra tenha aprovado e dado a conhecer ao mercado a existência de um Plano de consignação da obra, logo, nunca na situação em apreço se poderia falar na apresentação por parte do dono da obra, de um plano final de consignação que densifique e concretize o plano inicialmente apresentado para efeitos de elaboração da proposta … erra a Sentença recorrida nos termos da relação que estabeleceu existir entre o plano ajustado a que se refere o artigo 361.º, n.º 3 do CCP, com o Plano de trabalhos a que se reporta o n.º 1 do mesmo normativo, no sentido de que o Plano de trabalhos apresentado com a proposta sempre pode ser densificado e concretizado pelo Dono da obra, com mais detalhe apenas a partir de capítulos do CE (as consideradas “operações principais”).”
12) Não existindo, como não existe, um plano inicial de consignação colocada à concorrência, nunca poderá ser exigido ao co-contratante um plano final de consignação e, muito menos, que as graves omissões o plano de trabalhos da CI (devidamente elencadas na sentença) sejam corrigidas, supridas ou densificadas e concretizadas nesse documento;
13) Conforme melhor refere o aresto jurisprudencial do TCAN, supracitado não existe qualquer relação entre o plano de trabalhos ajustado, a que alude o n.º 3 do artigo 361.º do CCP com o plano de trabalhos a que se reporta o n.º 1 do normativo legal;
14) Tratando-se de empreitadas de obras, como é o caso, o caderno de encargos deve incluir um projeto de execução da obra, conforme se dispõe no artigo 43.º, n.º 1. Ao definir esta exigência, o CCP define uma regra de separação contratual entre a conceção e a execução da obra pública (regra que conhece exceção, nos termos que veremos adiante, na presente nota). A Portaria n.º 701-H/2008, de 29 de julho, define as «instruções para a elaboração dos projetos de obras» e quais os elementos que devem acompanhar o projeto de execução de obras.
15) O projeto de execução deve ser acompanhado de: a) uma descrição dos trabalhos preparatórios ou acessórios, tal como previstos no artigo 350.º; b) Uma lista completa de todas as espécies de trabalhos necessárias à execução da obra a realizar e do respetivo mapa de quantidades (artigo 43.º, n.º 4). Além disso, deve ser acompanhado, para além dos demais elementos legalmente exigíveis, dos que, em função das características específicas da obra, se justifiquem, nomeadamente: a) dos levantamentos e das análises de base e de campo; b) dos estudos geológicos e geotécnicos; c) dos estudos ambientais, incluindo a declaração de impacto ambiental, nos termos da legislação aplicável; d) dos estudos de impacte social, económico ou cultural, nestes se incluindo a identificação das medidas de natureza expropriatória a realizar, dos bens e direitos a adquirir e dos ónus e servidões a impor; e) dos resultados dos ensaios laboratoriais ou outros; f) do plano de prevenção e gestão de resíduos de construção e demolição, nos termos da legislação aplicável (artigo 43.º, n.º 5). Por fim, deve ainda ser acompanhado do planeamento das operações de consignação, seja esta total ou parcial nos termos do disposto nos artigos 358.º e 359.º (artigo 43.º, n.º 6)” (Vidé Pedro Costa Gonçalves, Direito dos Contratos Públicos (2.ª ed.), Vol. 1, Coimbra, 2018, p. 545, nota 512).
16) Ora, da conjugação de todos os elencados preceitos decorre com suficiente clareza que deverá haver uma adequação do plano de trabalhos apresentado no âmbito da proposta (conforme impõe a al. b) do n.º 2, do artigo 57.º) ao plano de execução constante do C.E., pois só assim este será respeitado.
17) Só deste modo é possível à Entidade Adjudicante, aqui Recorrida, controlar e fiscalizar o cumprimento dos prazos contratuais para efeitos de aplicação de eventuais sanções contratuais, a determinação de prorrogações do prazo de execução e ainda outros aspectos relacionados com eventuais trabalhos a mais.
18) Um plano de trabalhos devidamente elaborado constitui um importantíssimo instrumento de gestão, planificação e controlo de custos para a Entidade Pública. O plano de trabalhos há-de ser bem mais pormenorizado, em sintonia, aliás, com o próprio plano de execução contido no CE. não sendo admissível, o ajustamento do plano em fase de execução do contrato sirva para criar um plano de trabalhos ex novo.
19) Resulta, assim, evidente que as omissões do plano de trabalhos apresentado pela CI, devidamente elencados na sentença ad quo, irão prejudicar ou impedir a aplicação de normas substantivas relacionadas com a execução do contrato.
20) A sentença ad quo reconhece o plano de trabalhos apresentado pela CI não está elaborado em conformidade com o previsto no programa do procedimento, designadamente por se verificarem omissões de espécies de trabalhos, ficando comprometida, ainda que parcialmente, bem como ficará afetada, ab initio, a capacidade de tomar decisões sobre a execução da empreitada, assim como a capacidade de decidir sobre “trabalhos a mais”;
21) A questão que nos vimos debruçando tem sido apreciada pelos Tribunais Superior, mais recentemente o Supremo Tribunal Administrativo, em Acórdão de 07.04.2022, proferido no proc. n.º 01513/20.3BELSB concluiu que: “... Da conjugação de todos estes preceitos [361.º e 57, nº 2, al. b) do CCP] decorre com suficiente clareza que deverá haver uma adequação do plano de trabalhos apresentado no âmbito da proposta (conforme impõe a al. b) do n.º 2, do artigo 57.º) ao plano de execução constante do CE, pois só assim este será respeitado. E, por conseguinte, só assim, efetivamente, como afirmava o ora recorrido na sua contestação, só assim, dizia-se, será possível o controlo e a fiscalização do cumprimento dos prazos contratuais para efeitos de aplicação de eventuais sanções contratuais, a determinação de prorrogações do prazo de execução e ainda outros aspetos relacionados com eventuais trabalhos a mais...”
22) No mesmo sentido veja-se o Acórdão de 25.03.2022 do TCAN, proferido no proc, 2515/21.8BEPRT conclui no sentido de que “..., pelo menos no que concerne aos contratos de empreitada, o plano de trabalhos há-de ser bem mais pormenorizado. Não pode, pois, deixar de considerar-se que se verificam omissões no plano de trabalhos apresentado pela CI, as quais vão prejudicar ou impedir a aplicação de normas substantivas relacionadas com a execução do contrato. Assim, e em concreto, verifica-se que há um plano de trabalhos (em sentido amplo), que não indica todas as espécies de trabalhos, as quais não se reconduzem apenas aos capítulos gerais (1 a 10), e os correspondentes meios que lhe estarão afetos, quer no cronograma temporal, quer no plano da mão-de-obra e no plano dos equipamentos necessários, o que viola claramente o disposto no artigo 361.º CCP, revelando a impossibilidade de em sede de execução do contrato haver lugar à aplicação de normas relacionadas, entre o mais, com o acompanhamento e fiscalização do contrato, vertidas na lei (vg. arts. 298.º, n.º 2, 373.º, n.º 1 al. a), 404.º do CCP) e nas peças procedimentais (entre outras, as clausulas 9.º, n.º 2 e 3, 10.ª, 11.ª, 12.º, n.º 1 al. b), 2 e 5, 13.ª, 40.ªdo Caderno de Encargos). Esta situação, como decorre da jurisprudência citada, constitui causa de exclusão da proposta nos termos do disposto no artigo 70º, n.º 2, al. f) do CCP, o qual dispõe e que “São excluídas as propostas cuja análise revele: f) Que o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis”.
23) A sentença recorrida ao considerar verificadas as omissões no plano de trabalhos da CI e ao não as relevar, incorreu na violação do princípio da estrita legalidade, assim como, dos princípios da concorrência e da intangibilidade das propostas (decorrente do anterior).
24) Ao não decidir assim, a douta sentença, violou, os artigos 1º-A, 361º, 43º, 57º n.ºs 2 al) b) do n.º 2 do art.º 70º do Código da Contração Pública e violou as normas regulamentares ínsitas nas peças procedimentais, designadamente no artigo 10º, al.) e) do Programa do Procedimento, pelo que deve ser revogada.
NESTES TERMOS E NOS MAIS QUE V. EX.AS DOUTAMENTE SUPRIRÃO DEVE SER DADO INTEIRO PROVIMENTO AO PRESENTE RECURSO DE APELAÇÃO E, EM CONSEQUÊNCIA, SER REVOGADA A SENTENÇA RECORRIDA, DEVENDO SER DECLARADA NULA OU ANULADA A DECISÃO DE ADJUDICAÇÃO PROFERIDA PELA ENTIDADE DEMANDADA NO ÂMBITO DO PROCEDIMENTO DE CONCURSO PÚBLICO DESTINADO À EXECUÇÃO DA EMPREITADA DE “REABILITAÇÃO, REQUALIFICAÇÃO, RESTAURO E CONSERVAÇÃO DO CENTRO DE ARTES DE VILLA PORTELA“, A FAVOR DA CONTRAINTERESSADA J... &FILHOS SA, BEM COMO A CONDENAÇÃO DA ENTIDADE DEMANDADA A PROCEDER À ADJUDICAÇÃO DA EMPREITADA QUE SE DISCUTE NOS PRESENTES AUTOS À A., ASSIM SE FAZENDO JUSTIÇA!».
A Recorrida contrainteressada contra-alegou, concluindo do seguinte modo:
«A) O acórdão recorrido não enferma de erro na aplicação do direito, nem viola nenhuma disposição legal, muito menos o regulamento administrativo que consistia no próprio programa do procedimento.
B) Não existem omissões/incompletudes no Plano de Trabalhos apresentado pela Contra-interessada na fase concursal, como atestou o próprio júri do procedimento.
C) O plano de trabalhos no procedimento em análise era um mero atributo da proposta não submetido à concorrência, não sendo exigido em nenhuma das peças patenteadas, um determinado nível de detalhe que obrigasse a uma determinada decomposição de todas as espécies de trabalhos da empreitada posta a concurso ou sequer existisse alguma disposição que impedisse a agregação de actividades de uma mesma espécie contando que fosse possível ao dono da obra pública controlar a execução das actividades em que se decompõe a prestação do empreiteiro, como in casu.
D) O júri a quem cabe, prima facie, a tarefa de análise e avaliação das propostas pronunciou-se expressamente quer pela conformidade do plano de trabalhos que integra a proposta apresentada pela CI, em face do disposto no artigo 361.º e 57.º, n.º2, alínea b) do CCP, afirmando que o mesmo permitirá ao dono da obra exercer os seus poderes de direcção e fiscalização em sede de execução do contrato, quer por o mesmo contemplar cada uma das espécies de trabalhas previstas, ou seja, todas as actividades da empreitada, a duração das mesmas e das quantidades e as relações de precedência entre as actividades.
E) A coerência de análise do Júri do Procedimento permite também verificar que, contrariamente ao expandido pela Recorrente, sempre foi intenção da entidade adjudicante que o empreiteiro pudesse vir a apresentar um plano de trabalhos ajustado, de acordo com o estatuído no n.º 2 da Cláusula 7.ª do Caderno de Encargos da obra posta a concurso.
F) Mesmo que assim não se entenda, o que não se concede, e que se considere que, de facto, existem as omissões no plano de trabalhos elencadas pelo Tribunal a quo, o certo é que tais omissões não constituem motivo justificativo para a exclusão da proposta da CI.
G) O dono da obra, ora Recorrido chamou a si o poder de densificar e concretizar o Plano de trabalhos apresentado pelo adjudicatário na sua proposta caso assim seja o seu desejo, tal como fez constar na cláusula 7.ª do Caderno de encargos.
H) À luz dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, devem ser afastadas exclusões desproporcionadas e prejudiciais para o interesse público, devendo favorecer-se a concorrência, conquanto daí não advenha a violação do princípio da igualdade dos concorrentes, razão pela qual o afastamento da proposta da CI, que poupa largos milhares de euros ao erário público, por uma circunstância não essencial, constituiria uma violação do princípio da concorrência.
Nestes termos e nos melhores de direito, deve ser considerado totalmente improcedente o presente recurso e, por via de tal decisão, ser confirmada a decisão recorrida, tudo com as demais consequências. Decidindo deste modo, farão V. Exas., aliás, como sempre, um acto de inteira justiça.»
Por seu turno, o Recorrido Município também respondeu ao recurso, culminando a sua resposta com as seguintes conclusões:
«I. A Recorrente insurge-se contra a douta Sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria no âmbito do processo identificado em epígrafe, por entender que aquele antes deveria ter concluído pela ilegalidade do ato de adjudicação e decidido pela exclusão da proposta da Contrainteressada (J... & Filho, SA.
II. Alega a Recorrente que o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento e, ao decidir como decidiu, violou os princípios da legalidade, da concorrência e da intangibilidade das propostas e, bem assim, o disposto nos artigos 1.º-A, 43.º, 57.º-2-al. b), 70.º-2-al. f) e 361.º do CCP e o artigo 10.º-al. e) do Programa do Procedimento. Com tais fundamentos, peticiona a revogação do douto aresto recorrido e a declaração de nulidade ou a anulação da decisão de adjudicação da empreitada a favor da Contrainteressada e, bem assim, a condenação da Entidade Demandada a adjudicar a referida empreitada à Autora (aqui Recorrente).
III. Conforme infra demonstraremos, nenhuma razão assiste à Recorrente, inexistindo qualquer erro de julgamento e/ou nulidade e devendo a decisão recorrida manter-se nos precisos termos em que foi emanada!
IV. Por um lado, o que o CCP [mormente os seus artigos 43.º-1 e 4-al. b), 57.º-2-al. b e 361.º] e o Programa do Concurso [mormente o seu artigo 10.º-1-al. e), ponto I)] exigem, apenas, é que o plano de trabalhos contenha uma lista completa de todas as “espécies de trabalhos” necessários à execução da obra e a especificação dos meios com que o empreiteiro se propõe executá-las, sem impor o respetivo nível de detalhe; não se exige o desdobramento da listagem das “espécies de trabalhos” nem exige a especificação dos meios materiais e humanos afetos à realização de cada um desses trabalhos desdobrados.
V. Por outro lado, compulsados os normativos legais e regulamentares supra transcritos, facilmente se constata que nem o CCP [mormente os seus artigos 43.º-4-al. b) e 361.º], nem o Programa do Concurso [mormente o seu artigo 10.º-1-al. e), ponto I)] definem o que são “espécies de trabalhos”.
VI. Não obstante, ao agasalho dos doutos ensinamentos vertidos no Acórdão do Tribunal Central Administrativo do Norte, de 09/06/2017, prolatado no âmbito do Processo n.º 00218/16.4BELRA (disponível em www.dgsi.pt), podemos afirmar que o substantivo “espécie” refere-se a características comuns que servem para dividir os seres ou os objetos em grupos, como seja a título de qualidades que apresentam, a natureza, o género, etc. Refere-se ainda tal nome a variedades, tipologias, entre outros. Podemos igualmente afirmar que a palavra “espécie” deriva do latim species, que significa "tipo" ou "aparência".
VII. No contexto supra aduzido, a expressão “Espécies de trabalhos” de uma empreitada refere-se, pois, a um tipo geral e abstrato de trabalhos, e não a todos os itens/artigos que integram, densificam ou detalham o Mapa de Quantidades de Trabalhos (doravante abreviadamente designado por MQT) que acompanha o projeto de execução (da autoria do dono da obra). A expressão “espécies de trabalhos”, ínsita no artigo 361.º-1 do CCP, não postula a descrição de todos os trabalhos ou tarefas em que se desdobra a execução da obra, mas apenas o tipo, geral e abstrato, dos trabalhos a realizar. Não postula o desdobramento da listagem das “espécies de trabalhos”.
VIII. Ou seja, o conceito de “espécies de trabalhos”, plasmado no citado normativo legal, não corresponde a cada um dos itens/artigos do referido MQT, antes corresponde às “principais” operações de execução dos trabalhos (vd. José Correia Marques, in “Contratos de Empreita e Revisão de Preços”, Almedina, 1992, pág. 52; vd. o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 21/07/2021, proferido no Proc. n.º 00188/21.7 BEAVR, o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 09/06/2017, prolatado no âmbito do Processo n.º 00218/16.4BELRA e o acórdão do supremo tribunal administrativo de 27/01/2022, proferido no Processo n.º 0917/21.9 BEPRT, todos disponíveis em www.dgsi.pt).
IX. Ou seja, podemos afirmar, com respaldo na mais autorizada Doutrina e Jurisprudência, que não é necessário ser-se exaustivamente detalhado na enumeração dos trabalhos levados ao plano de trabalhos. Não se exige, designadamente, a minuciosa explicitação de todos e cada um dos itens/artigos em que se desdobram as principais categorias ou espécies de trabalhos. Não se exige o desdobramento da listagem das “espécies de trabalhos”.
X. À falta de uma noção legal própria e de elementos de interpretação da lei que apontem noutro sentido (seja a sua letra, a ratio, a inserção sistemática ou outro) é insuscetível de censura o entendimento assumido pela Contrainteressada J…& Filho, SA, quando considerou que, referindo-se a lei a “espécies de trabalhos”, que não a itens/artigos de trabalhos, tal como elencados no MQT, ser-lhe-ia suficiente, para dar pleno cumprimento às referidas exigências legais e regulamentares, a identificação dos prazos parciais de execução por referência a cada qualidade de trabalhos, ou “grandes” grupos e variedades, tais como definidos pela Entidade Adjudicante (aqui Recorrida).
XI. Nessa medida, é igualmente insuscetível de reprovação a metodologia adotada pela Contrainteressada J… & Filho, SA na elaboração do plano de trabalhos, que apresentou, sem detalhar, as “principais” categorias ou espécies de trabalhos a executar; que - dito de outro modo - apresentou um plano de trabalhos no qual individualizou as “principais” categorias ou espécies de trabalhos (pese embora não evidencie todos os itens/artigos em que se decompõem algumas dessas categorias ou espécies de trabalhos principais) - cfr. doc. junto a fls. 520 dos Autos, para os quais o Ponto 6 dos Factos Provados remete e dá por integralmente reproduzido.
XII. Dúvidas não subsistem, pois, que o plano de trabalhos apresentado pela Contrainteressada J… & Filho, SA está em consonância com o projeto de execução patenteado a concurso, contém uma lista completa de todas as espécies de trabalhos necessários à execução da obra como exigem o número 1 do artigo 361.º e a alínea b) do número 4 do artigo 43.º, ambos do CCP, ainda que aquela lista, e aquela especificação, estejam referidas apenas aos capítulos gerais e aos subcapítulos.
XIII. Acresce que, como bem se decidiu no citado Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 27/01/2022, proferido no Processo n.º 0917/21.9 BEPRT (disponível em www.dgsi.pt), “saber se o nível de detalhe apresentado é ou não o nível adequado para assegurar a boa execução da obra, e ao cumprimento dos seus prazos contratuais, é matéria de avaliação da proposta pela entidade adjudicante, sobre a qual não cabe aos tribunais pronunciarem-se”. Em abono da verdade, a interpretação que o STA faz no aresto supra citado no que concerne aos artigos 361.º-1 e 43.º-4-al. b), ambos do CCP é a única passível de respeitar o poder discricionário que assiste às autoridades administrativas (no caso, ao Município de Leiria) e de não ofender o princípio basilar da separação de poderes previsto no art.º 3.º, n.º 1, do CPTA [normativo legal onde se reitera e reafirma o princípio da separação e interdependência de poderes, que já se mostrava enunciado nos art.ºs 2.º e 111.º da CRP, constituindo-se e enunciando-se o mesmo como referência e limite aos poderes de cognição dos tribunais no exercício da sua função no seio do Estado de Direito, cfr. art.ºs 202.º, n.º 2 e 203.º da CRP]. Com efeito, os poderes dos tribunais administrativos abarcam apenas as vinculações da Administração por normas e princípios jurídicos, ficando de fora da sua esfera de sindicabilidade o ajuizar sobre a conveniência e oportunidade da atuação da administração, mormente o controlo da atuação ao abrigo de regras técnicas ou as escolhas/opções feitas pela mesma na e para a prossecução do interesse público, salvo ofensa dos princípios jurídicos enunciados no art.º 266.º, n.º 2 da CRP (vd. também o Acórdão do TCA Norte de 01/10/2010, proferido no Proc. n.º 00514/08.4BEPNF, disponível em www.dgsi.pt; M. 32 Aroso de Almeida in “Considerações sobre o novo regime do contencioso administrativo”, “A Reforma da Justiça Administrativa”, BFDC, 2005, pág. 18; J.M. Sérvulo Correia in “Direito Contencioso Administrativo”, volume I, pág. 777, 778 e 779).
XIV. As limitações aos poderes de pronúncia materializam-se e vão sendo reiteradamente afirmados ou “recordados” em vários normativos do CPTA (cfr. art.ºs 71.º, n.º 2, 95.º, n.º 3, 168.º, n.º 2 e 179.º, n.º 1 todos do referido Código), com o recurso a expressões equivalentes como “valorações próprias do exercício da função administrativa” ou “espaços de valoração próprios do exercício da função administrativa”. Configurando tal espaço de atuação da Administração uma zona de reserva desta, os poderes de sindicabilidade contenciosa por parte dos tribunais administrativos estarão limitados à apreciação das alegadas violações dos princípios jurídicos acima aludidos, princípios esses que sempre condicionam e devem nortear aquela na sua atividade, devendo ainda ser, por princípio, um “controlo pela negativa”.
XV. Ora, considerando que os artigos 43.º-4-al. b) e 361.º-1 do CCP “exigem, apenas, que o plano de trabalhos contenha uma lista completa de todas as espécies de trabalhos necessários à execução da obra e a especificação dos meios com que o empreiteiro se propõe executá-las, sem impor o respetivo nível de detalhe” (cfr. decidido no aresto do STA de 27/01/2022, Proc. n.º 0917/21.9 BEPRT), cabe à Entidade Demandada - dentro do poder discricionário que lhe assiste ou dentro do “espaço de valoração próprio do exercício da função administrativa” - formular um juízo técnico por forma a aferir se o plano de trabalhos apresentado pelo empreiteiro lhe permite, na qualidade de dono da obra pública, controlar a execução das atividades em que se decompõe a prestação daquele.
XVI. No caso concreto, uma vez formulado tal juízo técnico, o Município de Leiria entende que o facto de a empreiteira contrainteressada ter agregado atividades de uma mesma categoria ou espécie, não o impede, na qualidade de dono da obra pública, de controlar a execução das atividades em que se decompõe a prestação daquela. Efetivamente, no caso sub judice, o dono da obra pública (aqui Recorrido) consegue controlar a execução das atividades em que se decompõe a prestação da empreiteira Contrainteressada (ou seja, o ritmo que esta se compromete a imprimir na execução da obra), pois o plano de trabalhos apresentado pela J… & Filho, SA: i) indica a duração, as datas de início e de conclusão da execução de cada umas das “principais” categorias ou espécies de trabalhos, fazendo referência expressa à semana, ao mês e ao ano em que se desenrolará a execução de cada uma dessas “grandes” categorias ou espécies de trabalhos; ii) indica a sequência da execução de cada umas dessas “principais” categorias ou espécies de trabalhos, ou seja, identifica claramente as tarefas predecessoras e as tarefas sucessoras; iii) tal indicação é feita sob a forma gráfica e por referência a uma unidade de tempo igual a 1 semana (cfr. doc. junto a fls. 520 dos Autos, para os quais o Ponto 6 dos Factos Provados remete e dá por integralmente reproduzido).
XVII. À guisa de exemplo, o plano de trabalhos indica, sob a forma gráfica, que, com a sequência aí representada, a referida Contrainteressada iria executar os trabalhos de “Isolamentos e Impermeabilizações” no período compreendido entre 17/02/2021 e 08/03/2021 (duração correspondente a 20 dias) que corresponde, portanto, ao prazo parcial da antedita espécie de trabalhos. Indica também a tarefa predecessora (Alvenarias e Divisórias) e a tarefa sucessora (Cobertura) - cfr. doc. junto a fls. 520 dos Autos, para os quais o Ponto 6 dos Factos Provados remete e dá por integralmente reproduzido. Ou seja, o plano de trabalhos descreve cabalmente o ritmo que a Contrainteressada J… & Filho, SA se compromete a imprimir à execução da obra, permitindo, assim, à Entidade Demandada e respetiva equipa de Fiscalização um controle efetivo do ritmo e sequência da execução da empreitada - cfr. doc. junto a fls. 520 dos Autos, para os quais o Ponto 6 dos Factos Provados remete e dá por integralmente reproduzido.
XVIII. Ou seja, o plano indica as categorias ou espécies de trabalhos necessárias para o controlo dos prazos contratuais e de gestão da empreitada, por parte do dono da obra e respetiva equipa de fiscalização, ao conter o total das atividades/tarefas previstas, todas elas com expressa indicação da sequência (tarefas predecessoras e sucessoras) e dos respetivos prazos de execução, incluindo a representação/identificação do caminho crítico do plano de trabalhos – cfr. doc. junto a fls. 520 dos Autos, para os quais o Ponto 6 dos Factos Provados remete e dá por integralmente reproduzido.
XIX. Neste conspecto, ressalvado o muito e devido respeito, bem andou o Tribunal a quo ao decidir que inexiste motivo bastante para determinar a exclusão da proposta da J… & Filho, SA, desde logo porque só uma visão estrenuamente formalista permitiria afirmar que se verificam omissões, incompletudes ou incongruências no Plano de Trabalhos apresentado por aquela Contrainteressada. Dito de outro modo: o plano de trabalhos apresentado pela Contrainteressada J... & Filho, SA indica a sequência e os prazos parciais de execução das “principais” categorias ou espécies de trabalho previstas no MQT, suficientes para permitir ao dono da obra controlar a execução das atividades em que se decompõe a prestação do empreiteiro – cfr. doc. junto a fls. 520 dos Autos, para os quais o Ponto 6 dos Factos Provados remete e dá por integralmente reproduzido.
XX. Tendo em conta que é indicada a sequência e duração dos trabalhos nos termos prescritos nas citadas disposições legais e regulamentares, cabe à fiscalização, em sede de execução do contrato, averiguar se os trabalhos se iniciaram e se foram disponibilizados os meios humanos e equipamentos para a sua execução. Em fase de execução da obra, o "modus operandi" da fiscalização baseia-se na análise do cumprimento do descrito no MQT (tarefas descritas, unidades de medida e quantidades), servindo o plano de trabalhos apresentado pela Contrainteressada J... & Filho, SA o fim a que se destina, nos termos melhor supra explicitados – – cfr. doc. junto a fls. 520 dos Autos, para os quais o Ponto 6 dos Factos Provados remete e dá por integralmente reproduzido. Com os elementos constantes do plano de trabalhos apresentado pela Contrainteressada J... & Filho, SA a servir de indicação do ritmo de execução dos trabalhos que esta se propõe implementar, a fiscalização e o dono da obra (o Município Demandado) conseguem apurar qualquer desvio ao plano de trabalhos, estando ao seu alcance e na sua disponibilidade reagir nos termos legais aplicáveis –cfr. doc. junto a fls. 520 dos Autos, para os quais o Ponto 6 dos Factos Provados remete e dá por integralmente reproduzido. Aberta está, pois, a possibilidade de o Município Demandado (na qualidade de dono da obra) intervir, designadamente modificando, em qualquer momento, o plano de trabalhos em vigor por razões de interesse público (cfr. Cláusula 8.º do Caderno de Encargos).
XXI. O plano de trabalhos apresentado pela Contrainteressada J... & Filho, SA permite controlar, sem necessidade de maior detalhe ou decomposição das “principais” categorias ou “espécies de trabalhos” (sendo que essas “principais” se encontram expressamente explicitadas no plano), se há derrapagem de prazo, aferindo o eventual incumprimento das atividades identificadas; destarte permitindo, de acordo com o n.º 1 do artigo 404.º do CCP, solicitar à Contrainteressada J... & Filho, SA (entidade executante da empreitada), se tal se revelar necessário, a apresentação de um plano de trabalhos modificado, adotando as medidas de correção que sejam necessárias para recuperar o atraso verificado, de modo a cumprir o prazo contratualmente estipulado (cfr. Cláusula 8.º do Caderno de Encargos) –– cfr. doc. junto a fls. 520 dos Autos, para os quais o Ponto 6 dos Factos Provados remete e dá por integralmente reproduzido.
XXII. Atendendo a que, por referência ao que é exigido pelos artigos 43.º-4-al. b) e 361.º-1 do CCP, não existe qualquer omissão, incompletude ou contradição ao nível das categorias ou “espécies de trabalhos” a executar, há que reconhecer que o plano de trabalhos apresentado pela Contrainteressada J... & Filho, SA - conforme bem decidiu o Tribunal a quo - é apto ao fim a que se destina: permite, nos termos em que se encontra elaborado e sem necessidade de maior detalhe ou decomposição das “principais” categorias ou “espécies de trabalhos”, uma correta perceção do ritmo e sequência da obra e, consequentemente, o controlo e fiscalização efetiva dos trabalhos pelo Município Demandado (na qualidade de dono da obra), permitindo, outrossim, a aplicação das normas substantivas relacionadas com a execução do contrato de empreitada (mormente a aplicação de eventuais sanções contratuais, a determinação de prorrogações do prazo de execução e ainda outros aspetos relacionados com eventuais trabalhos a mais) – cfr. doc. junto a fls. 520 dos Autos, para os quais o Ponto 6 dos Factos Provados remete e dá por integralmente reproduzido.
XXIII. Partindo do enquadramento legal que enunciámos, consideramos que uma racional interpretação da lei, que atenda aos elementos histórico, sistemático, teleológico e à unidade do sistema jurídico, aponta no sentido de se entender necessariamente que a não densificação dos Planos de Trabalhos só pode levar à exclusão de uma proposta caso, na situação concreta em que a questão se coloque, se comprove que a sua falta contende com a avaliação da proposta. O que in casu não acontece, uma vez que o critério de adjudicação é o da proposta economicamente mais vantajosa, na modalidade de avaliação do preço da proposta enquanto único aspeto de execução do contrato a celebrar (artigo 18º do Programa do Procedimento e artigo 74º-1 b) do CCP).
XXIV. Tendo presente a teleologia que preside às normas dos artigos 43.º-4-b) e 361.º, ambos do CCP - controlar o ritmo e sequência da execução empreitada e, reflexamente, o prazo de execução da obra - o plano de trabalhos apresentado pela Contrainteressada J... & Filho, SA é suficiente para dar cabal cumprimento ao estatuído no artigo 10, n.º 1, alínea e), ponto I) do Programa do Concurso – cfr. doc. junto a fls. 520 dos Autos, para os quais o Ponto 6 dos Factos Provados remete e dá por integralmente reproduzido.
XXV. Não se lobriga qualquer violação do disposto nos artigos 43.º-4-al. b) e 361.º do CCP (por remissão do artigo 57.º-2-al. b) do mesmo diploma), do artigo 10.º, n.º 1, alínea e), ponto I) do Programa do Concurso, inexistindo, outrossim, falta de qualquer documento a que alude a alínea b) do n.º 2 do artigo 57.º do CCP, abstratamente configuradora de causa de exclusão da proposta da Contrainteressada, conforme disposto nos artigos 70.º-2- al. f) e 146.º-2-al. o) daquele diploma.
XXVI. Destarte, bem decidiu o Tribunal recorrido, pois não encontra na lei um mínimo de sustentação a fundamentação utilizada pela Recorrente para alicerçar a pretendida exclusão da proposta apresentada pela Contrainteressada J... & Filho, SA (daí pretendendo obter a graduação, em 1.º lugar, da sua proposta e, consequentemente, a adjudicação da empreitada em apreço nos Autos).
XXVII. Recorde-se que, conforme amplamente defendido pela Doutrina e Jurisprudência, os fundamentos de exclusão de propostas, ao reduzirem o universo concorrencial, devem ser interpretados restritivamente. Excluir a proposta da Contrainteressada J... & Filho, SA (que apresenta o mais baixo preço - critério de adjudicação definido nas peças do procedimento) com base na fundamentação aventada pela Recorrente, adjudicando-lhe a empreitada, significaria para a Entidade Demandada incumprir o bloco de legalidade aplicável ao procedimento de concurso público sub judice e, outrossim, os princípios basilares que norteiam a atividade administrativa em geral e a contratação pública em particular, mormente os da concorrência, da legalidade, da prossecução do interesse público, da proporcionalidade, da razoabilidade, da imparcialidade e da boa-fé.
XXVIII. Pela mesma ordem de razões (nesta sede se reiterando que os artigos 43.º-4-al. b) e 361.º do CCP e o artigo 10.º-1- al. e), ponto I) do Programa do Concurso exigem, apenas, que o plano de trabalhos contenha uma lista completa de todas as “espécies de trabalhos” necessários à execução da obra e a especificação dos meios com que o empreiteiro se propõe executá-las, sem impor o respetivo nível de detalhe; não exigem o desdobramento da listagem das “espécies de trabalhos” nem se exige a especificação dos meios materiais e humanos afetos à realização de cada um desses trabalhos desdobrados), os planos de mão-de-obra e de equipamentos apresentados pela Contrainteressada cumprem as disposições legais e regulamentares aplicáveis, pois indicam cabalmente as cargas de meios humanos e de meios técnicos/equipamentos com que o empreiteiro se propõe executar esses trabalhos por referência aos principais capítulos gerais e aos subcapítulos – cfr. doc. junto a fls. 520 dos Autos, para os quais o Ponto 6 dos Factos Provados remete e dá por integralmente reproduzido.
XXIX. Ainda que assim se não entendesse (o que se admite por mera cautela de patrocínio, sem prescindir nem tergiversar no acima aludido!), sempre se dirá que o artigo 361.º-1 do CCP exige, tão-somente, que o plano especifique as quantidades e a qualificação profissional da mão-de-obra e, outrossim, as quantidades e a natureza do equipamento necessário necessárias(os), em cada unidade de tempo, à execução da obra. Que assim é, resulta da Portaria n.º 959/2009, de 21 de agosto (que aprova, em anexo à mesma, o formuláriotipo de Caderno de Encargos relativo aos contratos e empreitada de obras públicas), designadamente do teor da Cláusula 7.ª, n.º 4, alíneas b) e c), daquele “formulário-tipo”. Resulta igualmente da Cláusula 7.ª do Caderno de Encargos relativo ao contrato de empreitada a que se reporta o concreto dos Autos.
XXX. Donde, face às disposições legais e regulamentares acima referidas, sempre teríamos de considerar corretamente elaborados e apresentados os planos de equipamentos e de mão-de-obra da Contrainteressada.
XXXI. Resulta de tudo o que vem dito que, na elaboração dos planos (de trabalhos, mão-de-obra e equipamentos) não se exige, como parece entender a Recorrente, o desdobramento da listagem das “espécies de trabalhos” nem se exige a especificação dos meios materiais e humanos afetos à realização de cada um desses trabalhos desdobrados; não se exige a indicação dos meios com que o empreiteiro se propõe executar a obra seja feita por referência a cada “artigo” do MQT; relevante é que os planos de mão-de-obra e de equipamentos indiquem, por referência a cada unidade de tempo, as quantidades e a qualificação profissional da mão-de-obra e, bem assim, as quantidades e a natureza do equipamento necessárias(os) à execução da empreitada – cfr. doc. junto a fls. 520 dos Autos, para os quais o Ponto 6 dos Factos Provados remete e dá por integralmente reproduzido.
XXXII. Ainda que assim se não entendesse (o que se equaciona por mera hipótese de raciocínio e sempre sem conceder!), sempre se dirá que, à luz dos planos de mão-de-obra e de equipamento apresentados pela Contrainteressada, é possível saber com exatidão que meios humanos e equipamentos serão afetos à execução das categorias ou espécies de trabalhos explicitadas no plano de trabalhos. É perfeitamente possível à Entidade Demandada (dono da obra) verificar diretamente quantos recursos humanos estarão a cada momento afetos a cada uma das grandes “espécies” de trabalhos, bem como o número e tipologia de equipamentos adstritos a cada uma dessas grandes “espécies” de trabalhos, a cada prazo parcial previa e sequencialmente definido nos planos - – cfr. doc. junto a fls. 520 dos Autos, para os quais o Ponto 6 dos Factos Provados remete e dá por integralmente reproduzido.
XXXIII. Ademais, a leitura dos planos de mão-de-obra e de equipamento apresentados pela Contrainteressada não pode deixar de ser efetuada em conjugação com o plano de trabalhos propriamente dito, de tal modo que a indicação dos trabalhadores e meios a afetar com uma periodicidade semanal permite aferir quais aqueles que terão de estar em obra em cada momento e quais as espécies de trabalhos que então se encontrarão a realizar (por tal se encontrar previsto na sequência fixada no plano de trabalhos). Acresce que é tecnicamente possível e viável intervir em vários edifícios em simultâneo, tudo dependendo da organização das fontes de trabalho, carga de mão-de-obra e equipamentos alocados a cada edifício (organização a cargo da empreiteira, que será devidamente fiscalizada pelo Município Réu). Caso o Município Demandado constate desvios aos planos apresentados pela Contrainteressada atuará nos termos prescritos no CCP, mormente aplicando sanções contratuais.
XXXIV. Razões pelas quais nada há a censurar quanto aos planos de mão de obra e de equipamentos apresentados pela referida Contrainteressada – cfr. doc. junto a fls. 520 dos Autos, para os quais o Ponto 6 dos Factos Provados remete e dá por integralmente reproduzido.
XXXV. Em suma: os planos de trabalhos, mão-de-obra e equipamentos apresentados pela Contrainteressada respeitam as disposições legais e regulamentares aplicáveis, não padecem de qualquer omissão, incompletude ou incongruência relevantes e cumprem a sua finalidade, permitindo, nos termos em que se encontram elaborados e sem necessidade de maior detalhe ou desdobramento das “principais” categorias ou “espécies de trabalhos”, uma correta perceção do ritmo e sequência da obra e, consequentemente, o controlo e fiscalização efetiva dos trabalhos pelo Município Demandado (na qualidade de dono da obra); permitindo, outrossim, a aplicação das normas substantivas relacionadas com a execução do contrato de empreitada (mormente a aplicação de eventuais sanções contratuais, a determinação de prorrogações do prazo de execução e ainda outros aspetos relacionados com eventuais trabalhos a mais) - cfr. Planos de Trabalhos, Mão-de-Obra e Equipamentos que constam fls. 520 dos Autos, para os quais o Ponto 6 dos Factos Provados remete e dá por integralmente reproduzido.
XXXVI. Face ao exposto, parece-nos que no concreto dos Autos a exclusão, pura e simples, da proposta da Contrainteressada mostrar-se-ia ilegal e manifestamente excessiva, desproporcionada e prejudicial para o interesse público, mormente à luz dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, reduzindo o leque de propostas quando não se verifica fundamento legal para tanto (vd. o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 16/02/2018, proferido no Processo n.º 01335/16.6 BEBRG, disponível em www.dgsi.pt).
XXXVII. Sem prescindir nem tergiversar no que acima se aduziu, importa salientar um outro aspeto, assaz relevante e determinante para a boa decisão da causa. Conforme acima se referiu, a Cláusula 7.ª do Caderno de Encargos – I. Cláusulas Gerais, estipula conjugadamente o seguinte:
- que, no prazo de 5 dias a contar da data da notificação do plano final de consignação, deve o empreiteiro, quando tal se revele necessário, apresentar, nos termos e para os efeitos do artigo 361.º do CCP, o plano de trabalhos ajustado e o respetivo plano de pagamentos, observando na sua elaboração a metodologia fixada no Caderno de Encargos;
- que o plano de trabalhos ajustado não pode implicar a alteração do preço contratual nem a alteração do prazo de conclusão da obra nem ainda alterações aos prazos parciais definidos no plano de trabalhos constante do contrato para além do que seja estritamente necessário à adaptação do plano de trabalhos ao plano final de consignação;
- que o plano de trabalhos ajustado deve, nomeadamente:
a) Definir com precisão os momentos de início e de conclusão da empreitada, bem como a sequência, o escalonamento no tempo, o intervalo e o ritmo da execução das diversas espécies de trabalho, distinguindo as fases que porventura se considerem vinculativas e a unidade de tempo que serve de base à programação;
b) Indicar as quantidades e a qualificação profissional da mão-de-obra necessária, em cada unidade de tempo, à execução da empreitada;
c) Indicar as quantidades e a natureza do equipamento necessário, em cada unidade de tempo, à execução da empreitada;
d) Especificar quaisquer outros recursos, exigidos ou não no presente caderno de encargos, que serão mobilizados para a realização da obra (tudo cfr. Ponto 3 dos Factos Provados).
XXXVIII. Ou seja, na lógica do procedimento de contratação pública em apreço (resultante das peças que o compõem - nomeadamente da Cláusula 7.ª do Caderno de Encargos – I. Cláusulas Gerais): i) está previsto um momento próprio (no início da fase de execução do contrato) para a densificação e concretização do plano de trabalhos inicialmente apresentado pelo empreiteiro com a respetiva proposta (no prazo de 30 dias a contar da data de celebração do contrato, o dono da obra notifica o empreiteiro do plano de consignação da obra e o empreiteiro tem 5 dias a contar de tal notificação para apresentar o plano de trabalhos ajustado ao antedito plano de consignação);ii) esse plano de trabalhos ajustado não pode implicar uma alteração do preço, do prazo, nem a alteração aos prazos parciais definidos do plano de trabalhos inicialmente apresentado com a proposta (na fase pré-contratual), pelo que ficará sempre salvaguardado o princípio da concorrência e, bem assim, o princípio da intangibilidade da proposta (cfr. Ponto 3 dos Factos Provados).
XXXIX. Tendo em consideração que o Município Demandado chamou a si o poder de exigir ao empreiteiro (já contraente) a densificação e concretização do plano de trabalhos inicialmente apresentado com a proposta (cf. cláusula 7.ª do Caderno de Encargos – I. Cláusulas Gerais), é irrefutável que: i) nos termos da lógica das referidas peças procedimentais, a alegada “falta de densificação” dos planos apresentados pela Contrainteressada na fase pré-contratual SEMPRE SERIA SUPRÍVEL logo no início da fase de execução do contrato, mediante a apresentação do exigido plano de trabalhos ajustado (plano esse que não beliscaria minimamente os princípios da concorrência e da intangibilidade das propostas, uma vez que, conforme acima se referiu, não pode implicar uma alteração do preço, do prazo, nem a alteração aos prazos parciais definidos do plano de trabalhos inicialmente apresentado com a proposta na fase pré-contratual); ii) pese embora, conforme acima se demonstrou, os planos apresentados pela Contrainteressada na fase précontratual cumpram plenamente a sua finalidade (mormente a plasmada nos artigos 43.º-4-al. b) e 361.º do CCP), a verdade é que, ainda que assim se não entendesse (sem conceder!), atenta a obrigatoriedade de apresentação de um plano de trabalhos ajustado no início da fase contratual, o dono da obra, também por aqui, nunca ficaria limitado no seu direito de fiscalizar os termos e os pressupostos da execução da empreitada (seja em termos do prazo de execução, seja dos equipamentos e mão de obra a utilizar), dispondo de todos os dados necessários para a aplicação de eventuais sanções contratuais, para a determinação de eventuais prorrogações do prazo de execução da empreitada ou ainda para a determinação de aspetos relacionados com eventuais trabalhos complementares (cfr. Ponto 3 dos Factos Provados).
XL. Resulta de tudo o que vem exposto que:
- sendo certo que o disposto no artigo 361.º-1 do CCP deve ser lido em conjugação com o disposto no artigo 43.º-4-al. b) do mesmo Código, não pode todavia a Recorrente obnubilar o patenteado na Cláusula 7.ª do Caderno de Encargos – I. Cláusulas Gerais, ex vi do artigo 361.º, n.º 3, também do CCP], por meio das quais o Município Demandado (...), dono da obra, chamou a si o poder de, na fase de execução do contrato, exigir ao adjudicatário (já contraente) a densificação e concretização do Plano de trabalhos inicialmente apresentado (na fase pré-contratual) com a sua proposta; estando, portanto, asseguradas as finalidades inerentes ao plano de trabalhos (mormente a plasmada no artigo 361.º do CCP);
- a proposta da Contrainteressada é constituída por todos os “documentos exigidos pelo programa do procedimento que contenham os termos ou condições relativos a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule”;
- os documentos que integram a proposta apresentada pela Contrainteressada (maxime os planos de trabalhos, de mão-de-obra e de equipamentos) respeitam as normas legais e regulamentares que regulam o respetivo conteúdo, atento o disposto nos artigos 43.º-4-al. b) e 361.º- do CCP (por remissão do artigo 57.º, n.º 2, alínea b) do CCP) e o artigo 10.º, n.º 1, alínea e), ponto I) do Programa do Concurso;
- da celebração do contrato de empreitada com a Contrainteressada não resulta a “violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis”;
- os concretos fundamentos apontados pela Recorrente não permitem a exclusão da proposta da Contrainteressada; não permitindo tais fundamentos a exclusão da proposta da Contrainteressada, e sendo esta a que apresenta o mais baixo preço, o ato de adjudicação constitui-se como um ato legalmente devido perante o critério de adjudicação definido no procedimento aqui em apreço (o do mais baixo preço, com uma ponderação de 100%); quer isto dizer que estamos na presença de um ato de carácter vinculado, já que a margem de discricionariedade da Administração encontra-se, no caso concreto, reduzida a zero (vd. Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, in “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, 4.ª edição, Almedina, 2017, pp. 496 e 497; vd. o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 21/05/2021, prolatado no Processo n.º 01960/20.0 BEPRT, disponível em www.dgsi.pt).
XLI. Na senda da sobredita Jurisprudência, é apodítico que o nível de detalhe exigível ao plano de trabalhos inicialmente apresentado pela contrainteressada (com a sua proposta, na fase pré-contratual) tem que ser aferida nos termos da lógica inerente às próprias peças procedimentais (maxime a inerente à Cláusula 7.ª do Caderno de Encargos – I. Cláusulas Gerais), não sendo legítimo o Réu exigir um detalhe desnecessário, que vá ao nível mais básico da desagregação das “grandes” espécies de trabalhos, mas apenas ao nível de desagregação necessária para não colocar em causa os objetivos e as finalidades que presidem ao referido plano (mormente as dos artigos 43.º-4-al. b) e 361.º do CCP) - cfr. Ponto 3 dos Factos Provados.
XLII. Conforme ficou demonstrado, o plano inicialmente apresentado pela Contrainteressada, pese embora faça referência às “grandes” espécies de trabalhos (sem ir ao nível mais básico da sua desagregação ou do seu desdobramento) cumpre as finalidades dos anteditos normativos legais. Mas ainda que, por mera hipótese de raciocínio, assim se não considerasse, o facto de, face às disposições regulamentares constantes das peças procedimentais, ser possível a apresentação de plano de trabalhos ajustado por parte do empreiteiro (no início da fase contratual), sempre arredaria - ou tornaria suprível - uma eventual “falta de densificação” alegadamente comprometedora das finalidades prescritas nos artigos 43.º-4-al. b) e 361.º do CCP.
XLIII. Alega a Recorrente que “um Plano Final de Consignação tem obrigatoriamente que ser precedido de um Plano Inicial de Consignação que constitui uma das peças concursais. No caso sub judice não resulta das peças do procedimento a existência de Um Plano Inicial de Consignação, logo nunca se poderá concluir, como fez a sentença a quo na possibilidade da apresentação por parte do Dono da Obra de um Plano Final de Consignação que densifique e concretize o plano inicialmente apresentado para efeitos de elaboração da proposta” (sic).
XLIV. Compulsado o probatório, facilmente se constata que do elenco de factos provados não consta a inexistência de plano inicial de consignação no âmbito do procedimento de contratação pública em apreço.
XLV. Como se sabe, ainda que não constitua uma impugnação de matéria de facto, no sentido típico, pode o recorrente entender que a matéria de facto, provada e não provada não está completa, para a boa decisão da causa, invocando essa desconformidade em recurso. Em geral e abstrato, com essa pretensão o recorrente quer ver incluídos factos alegados e sobre os quais versou o julgamento na matéria de facto, a partir de alegações e meios de prova, o que significa que o tribunal de recurso carece de ter elementos concretos sobre a indicada pretensão – quais os factos a aditar e porquê; quais os meios de prova que sustentam o aditamento (cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 19/10/2021, proferido no Proc. n.º 4750/18.7T8BRG.G1.S1, disponível em www.dgsi.pt).
XLVI. Acresce que, como consabido, uma hipotética ampliação da matéria de facto nos termos do artigo 662.º do CPC, em ordem a constituir base para a decisão de direito que se pretende agora obter, apenas pode ter por objeto factos alegados pelas partes nos termos do artigo 5.º do mesmo código (cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 15/09/2016, proferido no Proc. n.º 2/13.7 TTBRG.G1.S1, disponível em www.dgsi.pt).
XLVII. Ora, no caso concreto: i) a ora Recorrente não recorre da matéria de facto (consequentemente, não indica quais os factos a aditar e porquê; quais os meios de prova que sustentam o aditamento, cfr. artigo 640.º do CPC); ii) de qualquer modo, ao longo dos articulados nunca a Autora (aqui Recorrente) alegou a inexistência de plano inicial de consignação (nem na PI nem em qualquer outro articulado); - tal facto não é instrumental nem complementar de qualquer facto essencial alegado pela mesma nos articulados; iii) como tal, tal facto não foi submetido ao regime de contraditório e de prova durante a discussão da causa [sendo que, como se sabe, se não forem oportunamente alegados e se nem as partes nem o tribunal, ao longo da instrução da causa, os introduzirem nos autos, garantindo o contraditório, a decisão final de mérito será desfavorável àquele a quem tais factos (omitidos) beneficiavam – cfr. Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 23/02/2016, proferido no Proc. n.º 2316/12.4TBPBL.C1].
XLVIII. No conspecto supra aduzido, não pode a Recorrente fazer valer-se de um alegado facto (a alegada inexistência de plano inicial de consignação) que não foi sujeito a contraditório nem dado como provado pelo Tribunal a quo, para - a partir desse alegado mas não provado facto - estribar e sustentar a argumentação aduzida no presente Recurso (nomeadamente que “No caso sub judice não resulta das peças do procedimento a existência de Um Plano Inicial de Consignação, logo nunca se poderá concluir, como fez a sentença a quo na possibilidade da apresentação por parte do Dono da Obra de um Plano Final de Consignação que densifique e concretize o plano inicialmente apresentado para efeitos de elaboração da proposta” – sic).
XLIX. Ainda que assim se não entendesse (o que se admite por mera cautela de patrocínio sem minimamente prescindir nem tergiversar em tudo o acima aludido!), sempre se dirá que os argumentos aduzidos pela Recorrente não abalam, antes dão consistência à posição que o Município defendeu na Contestação e continua a defender nas presentes Contra-Alegações (no sentido de o plano de trabalhos da Contrainteressada cumprir plenamente as disposições legais e regulamentares aplicáveis).
L. Com efeito, uma hipotética inexistência de plano inicial de consignação, na veste de peça do procedimento, na fase pré-contratual [ressalvando que tal inexistência, conforme ensina Jorge Andrade da Silva, in Código dos Contratos Públicos, Anotado e Comentado, 2021, 9.ª edição, Almedina, pág. 963, “… não constitui nulidade do caderno de encargos (artigo 43.º, n.º 8)”] tornaria não só obrigatório como também imprescindível à luz das regras definidas nas peças do procedimento que, na fase contratual (concretamente no prazo de 30 dias a contar da data da celebração do contrato - cfr. Cláusula 7.ª-1 do CE) o dono da obra apresentasse ao empreiteiro um plano de consignação tendente a programar a entrega àquela dos prédios e dos elementos necessários à execução da obra.
LI. Este plano de consignação, sendo um “documento novo” elaborado na fase contratual (e, na hipotética falta de um plano inicial, o único e final plano de consignação existente), teria obrigatoriamente de ser notificado ao empreiteiro (concretamente no prazo de 30 dias a contar da data da celebração do contrato - cfr. Cláusula 7.ª-1 do CE), circunstância que, por sua vez, determinaria a obrigatoriedade de o empreiteiro apresentar ao dono da obra, no prazo de 5 dias a contar de tal notificação - cfr. cláusula 7.ª-2 do CE, um plano de trabalhos ajustado àquele “documento novo” (o único plano de consignação existente e, portanto, o plano final de consignação).
LII. Ou seja, o objetivo primordial do artigo 361.º, n.º 1, do CCP (possibilitar ao dono da obra uma efetiva fiscalização da empreitada e o controlo do ritmo de execução dos trabalhos) sempre seria alcançado por recurso aos mecanismos previstos nas peças do procedimento (concretamente na Cláusula 7.ª do CE). Nunca ficariam prejudicados os desideratos visados pelo antedito normativo legal.
LIII. Assim, atentas as especificidades do caso concreto, é inquestionável que as alegadas omissões do plano de trabalhos da contrainteressada (omissões que, conforme supra aduzido, não se aceitam nem se reconhecem!) SEMPRE TERIAM DE SER QUALIFICADAS COMO NÃO ESSENCIAIS (SUPRÍVEIS), sem minimamente beliscar o princípio da igualdade dos concorrentes, uma vez que nunca seriam de molde a prejudicar ou impedir a aplicação de normas substantivas relacionadas com a execução do contrato (nomeadamente o controlo efetivo do ritmo e sequência de execução da empreitada) e, consequentemente, nunca poderiam consubstanciar fundamento de exclusão da proposta da Contrainteressada e/ou um vício invalidante do ato de adjudicação.
LIV. A verdade é que, no caso concreto, excluir a proposta da Contrainteressada, a qual se revela a economicamente mais vantajosa, sempre se mostraria excessivo, desproporcionado e prejudicial para o interesse público. Tal exclusão, com tais fundamentos, consubstanciaria um verdadeiro atentado aos princípios da concorrência e da proporcionalidade. Destarte, salvo o muito e devido respeito, atentas as especificidades do caso concreto, sempre cairia por terra toda a argumentação expendida no Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 11/02/2022, proferido no Proc. n.º 00627/20.4 BEAVR, chamado à colação pela Recorrente para agasalhar a sua posição.
LV. Perante tudo o que supra se expendeu, dúvidas não subsistem que o ato em crise não padece de qualquer vício determinante da sua invalidade, não se vislumbrando qualquer violação do CCP (mormente do disposto nos seus artigos 43.º-4-al. b), 57.º2-al. b), 70.º-2-al. f) e 361.º-1 do CCP), do Programa do Concurso ou de quaisquer outras normas legais e regulamentares aplicáveis; menos se vislumbrando qualquer violação dos princípios gerais que norteiam a atividade administrativa em geral e a contratação pública em particular; consequentemente, nenhuma censura merece a decisão recorrida, que deve manter-se nos termos em que foi proferida.
Nestes termos e nos melhores de direito aplicáveis, com o douto suprimento de V.ªs Ex.ªs, deve ser negado provimento ao Recurso, confirmando-se a douta decisão recorrida, com as legais consequências, mormente em matéria de custas. SÓ ASSIM SE FARÁ TÃO PORFIADA JUSTIÇA!»
*
O Digno Magistrado do Ministério Público junto deste Tribunal Central Administrativo Sul, notificado para tanto, não emitiu parecer.
* Foram dispensados os vistos dos Venerandos Adjuntos, atenta a natureza urgente dos presentes autos.
II. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO
As questões suscitadas pela Recorrente, delimitadas pelas alegações de recurso e respetivas conclusões, bem como pelas contra-alegações dos Recorridos, atento o disposto no n.º 4 do art.º 635.º e nos n.ºs 1 a 3 do art.º 639.º, do CPC ex vi n.º 3 do art.º 140.º do CPTA, consistem, no essencial, em saber se a sentença padece de erros de julgamento por violação do disposto nos art.ºs 1.º-A, 361.º, 43.º, 57.º, n.º 2 e 70.º, n.º 2, al. b), todos do CCP, bem como do prescrito no art.º 10.º, n.º 1, al. e) do Programa do Concurso.
Concretamente, está em causa apurar se o plano de trabalhos que integra a proposta da Recorrida obedece às exigências legais.
III. MATÉRIA DE FACTO CONSIDERADA PROVADA NA SENTENÇA RECORRIDA
A sentença recorrida considerou provados os factos que, ipsis verbis, se enumeram de seguida:
«1) Por anúncio com o n.º 4146/2020, publicado no Diário da República de 22 de Abril de 2020, II série, n.º 79, foi publicitado o procedimento de concurso público com a designação “CPN 36/2020/DICP – T – 34/2017 – Reabilitação, Requalificação, Restauro e Conservação do Centro de Artes Villa Portela – Leiria”, no qual era entidade adjudicante o Município de Leiria- fls. 40-41 do processo administrativo junto aos autos de Proc. n.º 1132/21.7BELRA, para as quais se remete e se dão aqui por integralmente reproduzidas;
2) Do teor do programa do procedimento correspondente ao concurso a que se refere o ponto anterior extrai-se, designadamente, o seguinte:
“(…)
(…)
(…)
(…)”- fls. 33-39 do processo administrativo junto aos autos de Proc. n.º 1132/21.7BELRA, para as quais se remete e se dão aqui por integralmente reproduzidas;
3) Do caderno de encargos correspondente ao concurso a que se refere o ponto 1) extrai-se, designadamente, o seguinte: “(…) Cláusula 1.ª
Objecto
O presente caderno de encargos compreende as cláusulas a incluir no contrato a celebrar no âmbito do procedimento de contratação pública para a realização da empreitada referente à “REABILITAÇÃO, REQUALIFICAÇÃO, RESTAURO E CONSERVAÇÃO DO CENTRO DE ARTES VILLA PORTELA – LEIRIA”.
(…)
Cláusula 7.ª
Plano de trabalhos ajustado
1 – No prazo de 30 dias a contar da data da celebração do contrato, o dono da obra pode apresentar ao empreiteiro um plano final de consignação que densifique e concretize o plano inicialmente apresentado para efeitos de elaboração da proposta.
2 – No prazo de 5 dias a contar da data da notificação do plano final de consignação, deve o empreiteiro, quando tal se revele necessário, apresentar, nos termos e para os efeitos do artigo 361.º do CCP, o plano de trabalhos ajustado e o respetivo plano de pagamentos, observando na sua elaboração a metodologia fixada no presente caderno de encargos.
3 – O plano de trabalhos ajustado não pode implicar a alteração do preço contratual, nem a alteração do prazo de conclusão da obra nem ainda alterações aos prazos parciais definidos no plano de trabalhos constante do contrato, para além do que seja estritamente necessário à adaptação do plano de trabalhos ao plano final de consignação.
4 – O plano de trabalhos ajustado deve, nomeadamente:
a) Definir com precisão os momentos de início e de conclusão da empreitada, bem como a sequência, o escalonamento no tempo, o intervalo e o ritmo da execução das diversas espécies de trabalho, distinguindo as fases que porventura se considerem vinculativas e a unidade de tempo que serve de base à programação;
b) Indicar as quantidades e a qualificação profissional da mão-de-obra necessária, em cada unidade de tempo, à execução da empreitada;
c) Indicar as quantidades e a natureza do equipamento necessário, em cada unidade de tempo, à execução da empreitada;
d) Especificar quaisquer outros recursos, exigidos ou não no presente caderno de encargos, que serão mobilizados para a realização da obra.
5 – O plano de pagamentos deve conter a previsão, quantificada e escalonada no tempo, do valor dos trabalhos a realizar pelo empreiteiro, na periodicidade definida para os pagamentos a efetuar pelo dono da obra, de acordo com o plano de trabalhos ajustado.
(…)”– fls. 19-31 do processo administrativo junto aos autos de Proc. n.º 1132/21.7BELRA, para as quais se remete e se dão aqui por integralmente reproduzidas;
4) Do mapa de quantidades final, após análise de erros e omissões, extrai-se, nomeadamente, a determinação dos seguintes itens e subitens de trabalhos a realizar:
“(…)
(…)
(…)” – doc. junto a fls. 711-882 dos autos, para as quais se remete e se dão aqui por integralmente reproduzidas;
5) No âmbito do procedimento identificado em 1) foram apresentadas propostas pela aqui Autora T… & S…, S.A., bem como por L… – Engenharia e Construções, S.A., H… – Construções, S.A., O…, S.A. e pela Contra-Interessada J... & Filho, S.A. – fls. 1669 do processo administrativo junto aos autos de Proc. n.º 1132/21.7BELRA, para as quais se remete e se dão aqui por integralmente reproduzidas;
6) A proposta da Contra-Interessada J... & Filho, S.A., incluía, para além do mais, documento com a denominação Plano de Trabalhos, do qual se extrai, nomeadamente, o seguinte:
“(…)
(…)” – doc. junto a fls. 520 dos autos, para as quais se remete e se dão aqui por integralmente reproduzidas;
7) Por deliberação de 10.11.2020, a Câmara Municipal de Leiria procedeu à adjudicação da proposta da Autora T…, & S…, S.A. no âmbito do procedimento identificado em 1)- fls. 1696 do processo administrativo junto aos autos de Proc. n.º 1132/21.7BELRA, para as quais se remete e se dão aqui por integralmente reproduzidas;
8) Em 25.11.2020 foi celebrado o contrato de empreitada entre a Entidade Demandada e a Autora T…, P… & Soares, S.A. – fls. 1746 do processo administrativo junto aos autos de Proc. n.º 1132/21.7BELRA, para as quais se remete e se dão aqui por integralmente reproduzidas;
9) Correu termos neste Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria o Proc. n.º 1004/20.2BELRA, correspondente a processo de contencioso pré-contratual intentado pela ora Contra-Interessada contra o Município de Leiria e contra a ora Autora, ali na qualidade de contrainteressada, tendo em vista a impugnação do acto de exclusão da proposta apresentada pela J... & Filho, S.A no procedimento concursal em crise e, consequentemente, a anulação do acto de adjudicação, datado de 10.11.2020, da proposta apresentada por T…, P… & S…, S.A. – doc. n.º 1 junto com a contestação da Contra-Interessada, para o qual se remete e se dá aqui por integralmente reproduzido;
10) É o seguinte o pedido formulado na petição inicial correspondente à acção identificada no ponto anterior:
“(…) NESTES TERMOS E NOS MELHORES DE DIREITO, SEMPRE COM O MUI DOUTO SUPRIMENTO DE V. EX.A, DEVE CONCEDER-SE PROVIMENTO À PRESENTE ACÇÃO E, EM CONSEQUÊNCIA, DECRETAR-SE:
I) A anulação do acto de exclusão da proposta apresentada pela Autora no procedimento concursal em crise lançado pelo Município Réu, por violação do Código dos Procedimentos Públicos e do Regulamento Administrativo constante do Programa do Procedimento; e, consequentemente:
II) A anulação do acto de adjudicação à proposta apresentada pela firma “T…., P… & S…., S.A.” e a reponderação de todas as propostas à luz do critério único de adjudicação previsto no procedimento concursal denominado “REABILITAÇÃO, REQUALIFICAÇÃO, RESTAURO E CONSERVAÇÃO DO CENTRO DE ARTES VILLA PORTELA - LEIRIA” (…)” – doc. n.º 1 junto com a contestação da Contra-Interessada, para o qual se remete e se dá aqui por integralmente reproduzido;
11) No âmbito do Proc. n.º 1004/20.2BELRA foi proferido saneador-sentença em 28.02.2021, no qual se decidiu o seguinte:
“(…) FUNDAMENTAÇÃO
DE FACTO
FACTOS PROVADOS
(…) 18) Por deliberação de 10 de Novembro de 2020, a Câmara Municipal de Leiria deliberou, por maioria, aprovar o segundo relatório final elaborado pelo júri do procedimento, e adjudicar a proposta à T…& S…, SA, pelo valor proposto de €3.134.970,25, acrescido do IVA à taxa legal em vigor, aprovar a minuta do contrato, determinar que se proceda à notificação da decisão de adjudicação, e designar a gestora do contrato (cfr. fls. 1696 do PA);
19) No dia 13 de Novembro de 2020, o júri do procedimento proferiu o 2.º relatório final, no qual indeferia a reclamação da Autora e propunha a adjudicação da empreitada à Contra-interessada T… & S…., dando-se integralmente por reproduzido o teor daquele relatório (cfr. documento n.º 5 junto com a p.i.) (…)
20) O contrato de empreitada foi outorgado entre as partes no dia 25 de Novembro de 2020, tendo sido publicitado na base.gov no dia 04 de Dezembro de 2020 (cfr. fls. 1746 e 1747 do PA).
(…)
DE DIREITO
(…)
A Contra-interessada adjudicatária defende, também, que a Autora apresentou duas listas de preços unitários, listas que apresentavam preços unitários distintos para um conjunto de artigos.
Na mesma linha argumentativa, Contra-interessada e Entidade Demandada alegam, ainda, que sempre a proposta da Autora teria de ser excluída uma vez que, pese embora apresente documento em que identifica como sendo “plano de trabalhos”, na sua essência não se trata de um verdadeiramente um plano de trabalhos, uma vez que não identifica a sequência e os prazos de execução de cada uma das espécies de trabalhos previstas, designadamente, dos prazos parciais vinculativos e a especificação dos meios de execução de cada uma das espécies de trabalhos previstas, conforme se propõe executar. Assim, se a adjudicação fosse realizada à proposta apresentada pela Autora, em fase de execução violaria a aplicação de normas do CCP referentes à execução do contrato, nomeadamente o artigo 373.º do CCP.
(…)
No caso em apreço, não obstante termos uma fundamentação expressa, clara e justificada, na medida em que o acto de exclusão encontra justificação no disposto na alínea c) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP, esta norma carece de preenchimento pelo decisor, deixando ampla margem para apreciação. Face a esta característica da causa de exclusão, não bastava justificar o acto de exclusão com a norma legal, mas também motivar a sua subsunção ao caso concreto, uma vez que essa subsunção, pelas características da norma, não é automática.
No caso concreto é especialmente patente que a motivação do preenchimento da norma não existe, tanto mais que partindo da mesma premissa – a proposta do concorrente apresenta mapas de quantidades com quantificação de preços distinta – num primeiro momento procuraram-se e aceitaram-se esclarecimentos junto da ora Autora, admitindo-se a proposta e propondo-se, inclusive, a sua graduação em primeiro lugar, e num segundo momento inviabiliza a apreciação da proposta a tal ponto que determina a sua exclusão. Face à postura divergente assumida pelo júri em dois momentos distintos, a simples constatação de que existem mapas de quantidades divergentes deixa de ser suficiente para motivar a exclusão da proposta, exigindo-se algo mais: a motivação dessa inflexão de entendimento. O que não ocorreu no caso.
(…)
Não obstante, cumpre ainda apreciar a defesa aduzida pelas demandadas no que toca à exclusão da proposta por outros fundamentos. Isto porque, atendendo a que o tribunal deu procedência apenas a vícios formais, impõe-se que pondere se poderá haver lugar ao aproveitamento do acto, uma vez que configura um dever legal que se impõe à Administração e ao juiz, e que sustenta a última linha de defesa das demandadas, ainda que não o invoquem por estes termos.
(…)
O que as demandadas defendem é que, não obstante a Autora ter apresentado formalmente um plano de trabalhos, na sua essência não se trata de um plano de trabalhos, uma vez que não identifica a sequência e os prazos de execução de cada uma das espécies de trabalhos previstas. Assim, se a adjudicação fosse realizada à proposta apresentada pela Autora, em fase de execução violaria a aplicação de normas do CCP referentes à execução do contrato, nomeadamente o artigo 373.º do CCP.
O argumento em apreço foi avançado pela ora Contra-interessada no exercício da audiência prévia após a notificação aos concorrentes do relatório preliminar. Quanto àquele argumento, decidiu o júri do procedimento no 1.º relatório final (destaques da nossa autoria):
“(…) Em consequência de tal reapreciação, constata-se que o conteúdo dos documentos que constituem a proposta apresentada pelo concorrente J... & F…, S.A., exigidos pelo programa do concurso e que contêm os atributos da proposta, designadamente o Anexo III – Mapa Quantidades de Trabalho e os valores contratuais entre si serem divergentes.
Subsequentemente, o conteúdo dos documentos exigidos pelo programa do concurso que contêm os termos ou condições relativos a aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, nomeadamente o Plano de Trabalhos, o Plano de Mão de Obra, o Plano de Equipamento, o Plano de Pagamentos e o Cronograma Financeiro, bem como a sua afetação, ficou comprometida.”
O júri considerou comprometido a apreciação do vício atentos os vícios que atribuiu aos documentos apreciados, não se chegando a pronunciar sobre as irregularidades concretamente assacadas ao Plano de Trabalhos apresentado. E a verdade é que a proposta da ora Autora, num primeiro momento, em sede de relatório preliminar, foi aceite sem que o júri colocasse qualquer objecção ao Plano de Trabalhos apresentado. Perante esta posição do júri, não é possível o tribunal asseverar que sem qualquer margem para dúvida, requisito imperativo para o tribunal possa afastar o efeito anulatório do vício procedente, que a final sempre a proposta seria de excluir por o plano de trabalhos não cumprir os requisitos do artigo 361.º do CCP.
De todo o modo, e como as partes convergem, o único atributo das propostas submetido à concorrência era o preço. Assim, ainda que se suscitassem dúvidas quanto à completude do Plano de Trabalhos apresentado, sempre o júri deveria lançar mão do disposto no n.º 3 do artigo 72.º do CCP, e solicitar esclarecimentos à concorrente. Pelo que também por esta via de raciocínio não poderia o tribunal, sem qualquer margem para dúvida, concluir que a proposta seria excluída com base neste argumento. Neste sentido, veja-se o acórdão do TCA Sul de 27-02-2020 tirado no recurso n.º 219/19.0BEFUN (disponível em www.dgsi.pt).
Por todo o exposto, procedendo a falta de fundamentação do acto de exclusão, por não se encontrar motivado, o que determina a sua anulação, e não havendo lugar ao afastamento desta por via do disposto na alínea c) do n.º 5 do artigo 163.º do CPA, procede o primeiro pedido da Autora.
Atendendo a que antes da exclusão da sua proposta a Autora estava graduada em primeiro lugar, anulado aquele acto claudica necessariamente o acto de adjudicação à ora Contra-interessada T… & P…, pelo que procede igualmente aquele pedido
(…)
Em face do exposto, julgo procedente a presente acção, pelo que anulo:
a) o acto de exclusão da proposta apresentada pela Autora no procedimento concursal com a referência “CPN 36/2020/DICP – T – 34/2017 – Reabilitação, Requalificação, Restauro e Conservação do Centro de Artes Villa Portela – Leiria”;
b) o acto de adjudicação da empreitada à proposta da contra-interessada Teixeira Pinto & Soares, S.A.”
(…)” – doc. n.º 2 junto com a contestação da Contra-Interessada, para o qual se remete e se dá aqui por integralmente reproduzido;
12) Por deliberação tomada na respectiva reunião de 13.04.2021, a Câmara Municipal de Leiria determinou o seguinte:
“(…) Presente a sentença judicial e a informação prestada pela Divisão de Contratação Pública (DICP), datada de 6 de abril de 2021, relativa ao procedimento concursal em epígrafe, que constitui o Anexo 287/21, à presente ata e desta passa a fazer parte integrante.
De acordo com a referida informação, propõe-se que a Câmara Municipal de Leiria, enquanto órgão competente para a decisão de contratar e para autorização da realização da despesa, de acordo com o disposto na alínea b) do número 1 do artigo 18.º, do Decreto-Lei n.º 197/99 de 8 de junho, aplicável por força da alínea f) do número 1 do artigo 14.º do Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de janeiro:
1. Tome conhecimento da sentença judicial proferida pelo TAF de Leiria, transitada em julgado a 25/03/2021, no prazo de 90 dias;
2. Determine a integral execução da referida sentença judicial, conforme artigos 158.º a 175.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA);
3. Revogue a decisão de adjudicação da empreitada, deliberada pela Câmara Municipal de Leiria, em sua reunião de 10/11/2020, à proposta da Contrainteressada T…& S…, S.A., bem como dos atos consequentes, nomeadamente: extinção da garantia bancária prestada e do contrato outorgado em 25/11/2020, conforme disposto na alínea c) do artigo 330.º do Código dos Contrato Públicos (CCP), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de janeiro, na sua redação atual;
4. Determine que o júri reconstitua a situação que existiria se os atos anulados não tivessem sido praticados, retomando o procedimento de contratação pública e ponderando as propostas à luz do critério de adjudicação fixado no Caderno de Encargos, sem reincidência nos vícios julgados provados e procedentes na Sentença Judicial;
5. Determine que se proceda à notificação da deliberação camarária a todos os interessados;
6. Determine que a deliberação camarária seja comunicada ao Tribunal de Contas, para os legais efeitos.
A Câmara Municipal, depois de analisar o assunto, bem como a informação prestada pela DICP, deliberou unanimidade aprovar as propostas apresentadas, nos termos e fundamentos nelas constantes (…)” – fls. 1764-1765 do processo administrativo junto aos autos de Proc. n.º 1132/21.7BELRA, para as quais se remete e se dão aqui por integralmente reproduzidas;
13) Por deliberação de 30.07.2021, a Câmara Municipal de Leiria procedeu à aprovação do 2.º relatório final elaborado pelo júri, no qual se propunha a manutenção da exclusão da proposta da aqui Contra-Interessada, mais tendo procedido à adjudicação da proposta da T…, P… & S…, S.A. – fls. 1781 do processo administrativo junto aos autos de Proc. n.º 1132/21.7BELRA, para as quais se remete e se dão aqui por integralmente reproduzidas;
14) Em 11.08.2021 foi celebrado contrato de empreitada entre a Entidade Demandada e a ora Autora T…, P… & S…, S.A. – fls. 1804 do processo administrativo junto aos autos de Proc. n.º 1132/21.7BELRA, para as quais se remete e se dão aqui por integralmente reproduzidas;
15) Correu termos neste Tribunal o Proc. n.º 1132/21.7BELRA, correspondente a processo de contencioso pré-contratual intentado pela aqui Contra-Interessada J... & F…, S.A. contra o Município de Leiria e contra a ora Autora T…, P…& S…, S.A., ali na qualidade de contra-interessada, tendo em vista a impugnação da deliberação a que se refere o ponto 13) – doc. n.º 3 junto com a contestação da Contra-Interessada, para o qual se remete e se dá aqui por integralmente reproduzido;
16) É o seguinte o pedido formulado na petição inicial correspondente ao processo a que se refere o ponto anterior:
“(…) “deve conceder-se provimento à presente acção e, em consequência, decretar-se:
I) A anulação do acto de exclusão da proposta apresentada pela Autora no procedimento concursal em crise lançado pelo Município Réu, no dia 05/08/2021, por violação do Código dos Procedimentos Públicos e do Regulamento Administrativo constante do Programa do Procedimento; e,
consequentemente:
II) A anulação do acto de adjudicação à proposta apresentada pela firma “Teixeira, Pinto & Soares, S.A.” e a reponderação de todas as propostas à luz do critério único de adjudicação previsto no procedimento concursal denominado “REABILITAÇÃO, REQUALIFICAÇÃO, RESTAURO E CONSERVAÇÃO DO CENTRO DE ARTES VILLA PORTELA - LEIRIA” (…)”
– doc. n.º 3 junto com a contestação da Contra-Interessada, para o qual se remete e se dá aqui por integralmente reproduzido;
17) No âmbito do Proc. n.º 1132/21.7BELRA foi proferida sentença em 11.10.2021, na qual se decidiu o seguinte:
“(…) III. FUNDAMENTAÇÃO
III.1. DE FACTO
(…)
25) Por deliberação de 30.07.2021, a Câmara Municipal de Leiria procedeu à aprovação do relatório a que se refere o ponto anterior e à adjudicação da proposta da Contra-Interessada no âmbito do procedimento identificado em 1) – fls. 1781 do processo administrativo, para as quais se remete e se dão aqui por integralmente reproduzidas;
26) Em 11.08.2021 foi celebrado o contrato de empreitada entre a Entidade Demandada e a Contra-Interessada – fls. 1804 do processo administrativo, para as quais se remete e se dão aqui por integralmente reproduzidas;
27) O contrato a que se refere o ponto anterior foi remetido ao Tribunal de Contas para efeitos de fiscalização prévia em 26.08.2021 – fls. 1806-1807 do processo administrativo, para as quais se remete e se dão aqui por integralmente reproduzidas;
(…)
III.2. DIREITO
(…)
Por maioria de razão, é também no caso sub judice manifestamente desproporcional e irrazoável excluir a proposta da Autora por existência de divergência de alguns preços unitários em ficheiro cuja apresentação apenas é justificada por conveniência da entidade adjudicante – e quando todos os demais documentos integrantes da proposta são claros e coincidentes quanto aos preços a que esta concorrente se vincula.
Ademais, a decisão de exclusão da proposta da Autora é também, como a mesma sustenta, violadora do princípio da concorrência, não só porque significa efectivamente afastar do concurso a proposta de mais baixo preço, mas igualmente porque limita o número de concorrentes admitidos a concurso e aptos a discutir as melhores condições de execução do contrato.
Resta concluir pela ilegalidade da decisão de exclusão da proposta da Autora, a tanto não obstando o invocado pela Entidade Demandada quanto à inaplicabilidade ao caso do regime do artigo 72.º do CCP.
Com efeito, ao contrário do defendido pela Entidade Demandada, a proposta da Autora continha todos os preços unitários legalmente exigidos, não padecendo de qualquer omissão neste aspecto e sendo certo que, como já se explicitou supra, as divergências verificadas e as dúvidas que se pudessem colocar foram plenamente supridas pela conjugação de todos os documentos que integravam a proposta.
De tal modo que os esclarecimentos prestados em 22.07.2020 em nada alteraram a proposta da Autora, nem supriram qualquer omissão de que a mesma padecesse, limitando-se a tornar mais claro o sentido de uma das declarações juntas com a proposta, mas sem prejudicar as declarações desta concorrente na sua proposta quanto aos termos de execução do contrato a que se vinculava.
De resto, ao contrário do que sustenta a Entidade Demandada, a Autora não avança três valores distintos no que toca ao preço global.
(…)
Por conseguinte, nada obstava à adjudicação da proposta da Autora pelo preço que a mesma declaradamente pretendia apresentar, conforme decorrem de vários elementos documentais que constituíam a sua proposta, sem prejuízo do preço final que resulta da correcção de erro de cálculo efectuada logo no relatório preliminar.
Uma última nota apenas para nos referirmos ao invocado pela Contra-Interessada quanto à existência de fundamento para a exclusão da proposta da Autora, por a mesma padecer de um conjunto de lacunas/omissões no plano de trabalhos apresentado, que só por si teriam que conduzir ao mesmo resultado.
Quanto a este aspecto, de salientar desde logo que tal alegado motivo de exclusão da proposta da Autora não esteve na base da decisão de exclusão proferida pela Entidade Demandada, a qual nada diz quanto a este aspecto, motivo pelo qual o mesmo se assume como irrelevante nesta sede.
Em todo o caso, conforme já teve este Tribunal oportunidade de decidir no Proc. n.º 1004/20.2BELRA (e relativamente ao qual não vemos motivos para divergir), “o único atributo das propostas submetido à concorrência era o preço. Assim, ainda que se suscitassem dúvidas quanto completude do Plano de Trabalhos apresentado, sempre o júri deveria lançar mão do disposto no n.º 3 do artigo 72.º do CCP, e solicitar esclarecimentos à concorrente. Pelo que também por esta via de raciocínio não poderia o tribunal, sem qualquer margem para dúvida, concluir que a proposta seria excluída com base neste argumento. Neste sentido, veja-se o acórdão do TCA Sul de 27-02-2020 tirado no recurso n.º 219/19.0BEFUN (disponível em www.dgsi.pt)”.
Assim sendo, resta concluir pela procedência in totum da presente acção, atenta a ilegalidade do acto de exclusão da proposta apresentada pela Autora, o que necessariamente inquina o consequente acto de adjudicação da proposta da Contra-Interessada, devendo ambos ser anulados.
Concomitantemente, deverá a Entidade Demandada ter em consideração o presente julgado anulatório e, conforme igualmente peticionado, reponderar as propostas à luz do critério de adjudicação fixado.
(…)
Termos em que, pelos fundamentos expostos, julgo totalmente procedente a presente acção e, em consequência:
a) Anulo o acto de exclusão da proposta apresentada pela Autora no procedimento concursal designado por Reabilitação, Requalificação, Restauro e Conservação do Centro de Artes Villa Portela – Leiria;
b) Anulo o acto de adjudicação da proposta apresentada pela Contra-Interessada no identificado concurso, mais se determinando a reponderação de todas as propostas à luz do critério de adjudicação previsto para o procedimento (…)”
– doc. n.º 4 junto com a contestação da Contra- Interessada, para o qual se remete e se dá aqui por integralmente reproduzido;
18) Por deliberação tomada na respectiva reunião de 16.11.2021, a Câmara Municipal de Leiria determinou o seguinte:
“(…) Presente a sentença judicial e a informação prestada pela Divisão de Contratação Pública (DICP), datada de 11 de novembro de 2021, relativa ao procedimento concursal em epígrafe, que constitui o Anexo 933/21, à presente ata e desta passa a fazer parte Integrante.
De acordo com a referida informação, propõe-se que a Câmara Municipal de Leiria, enquanto órgão competente para a decisão de contratar e para autorização da realização da despesa, de acordo com o disposto na alínea b) do número 1 do artigo 18.º, do Decreto-Lei n.º 197/99 de 8 de junho, aplicável por força da alínea f) do número 1 do artigo 14.0 do Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de janeiro:
1. Tome conhecimento da sentença judicial proferida peio TAF de Leiria em 11/10/2021, transitada em julgado;
2. Determine a integral execução da referida sentença judicial, conforme artigos 158.º a 175.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA);
3. Revogue a decisão de adjudicação da empreitada, deliberada pela Câmara Municipal de Leiria, em sua reunião de 30/07/2021, à proposta da Contrainteressada Teixeira Pinto & Soares, S.A., bem como dos atos consequentes, nomeadamente: extinção da garantia bancária prestada e do contrato outorgado em 11/08/2021, conforme disposto na alínea c) do artigo 330.º do Código dos Contrato Públicos (CCP), aprovado peio Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de janeiro, na sua redação atual;
4. Determine que o júri reconstitua a situação que existiria se os atos anulados não tivessem sido praticados, retomando o procedimento de contratação pública e ponderando as propostas à luz do critério de adjudicação fixado no Caderno de Encargos, sem reincidência nos vícios julgados provados e procedentes na Sentença Judicial;
5. Determine que se proceda à notificação da deliberação camarária a todos os Interessados;
6. Determine que a deliberação camarária seja comunicada ao Tribunal de Contas, para os legais efeitos.
A Câmara Municipal, depois de analisar o assunto, bem como a informação prestada pela DICP, deliberou por unanimidade, aprovar as propostas apresentadas, nos termos e fundamentos nelas constantes. (…)”
– fls. 1831 do processo administrativo junto aos autos, para as quais se remete e se dão aqui por integralmente reproduzidas;
19) O júri do procedimento elaborou, em 10.01.2022, novo 1.º relatório final referente ao procedimento identificado no ponto 1), no qual se propunha a adjudicação da proposta da aqui Contra-Interessada J... & Filho, S.A. – fls. 1838-1840 do processo administrativo junto aos autos, para as quais se remete e se dão aqui por integralmente reproduzidas;
20) A Autora apresentou pronúncia quanto ao relatório a que se refere o ponto anterior, requerendo, a final, a exclusão da proposta da Contra-Interessada e a ordenação da sua proposta em primeiro lugar – fls. 1841-1852 do processo administrativo, para as quais se remete e se dão aqui por integralmente reproduzidas;
21) O júri do procedimento elaborou 2.º relatório final em 21.01.2022, no qual se propunha a manutenção da adjudicação da proposta da Contra-Interessada J... & F…, S.A., de cujo teor se extrai, designadamente, o seguinte:
«(…) Deste modo, o júri do procedimento delibera, por unanimidade:
- Não acolher e consequentemente indeferir a reclamação apresentada pelo concorrente T…, P… & S…, S.A., efetuadas no âmbito do direito de audiência prévia;
- Manter a ordenação das propostas constante do Relatório Final – 1, notificado aos concorrentes em 11 de janeiro de 2022;
- Propor a adjudicação do contrato à proposta apresentada pelo concorrente J... & F…, S.A., pelo valor proposto de €2.869.765,95, acrescido do IVA à taxa legal em vigor (…)
– fls. 1858-1860 do processo administrativo, para as quais se remete e se dão aqui por integralmente reproduzidas;
22) Por deliberação de 25.01.2022, a Câmara Municipal de Leiria procedeu à aprovação do 2.º relatório final a que se refere o ponto anterior e à adjudicação da proposta da aqui Contra- Interessada – fls. 1864 do processo administrativo junto aos autos, para as quais se remete e se dão aqui por integralmente reproduzidas;
23) Em 07.02.2022 foi celebrado contrato de empreitada entre a Entidade Demandada e a ora Contra-Interessada J... & Filho, S.A. – fls. 1906 do processo administrativo junto aos autos, para as quais se remete e se dão aqui por integralmente reproduzidas;
24) Em 18.02.2022 a Autora intentou a presente acção – fls. 1-29 dos autos, para as quais se remete e se dão aqui por integralmente reproduzidas. * Com interesse para a decisão da causa, inexistem factos não provados. * A decisão da matéria de facto relevante para a decisão da causa efectuou-se com base na posição assumida pelas partes nos respectivos articulados, bem como na análise crítica e conjugada dos documentos constantes dos autos, concretamente os juntos pelas partes e o processo administrativo junto aos autos, conforme discriminado nos vários pontos do probatório, os quais dada a sua natureza e qualidade mereceram a credibilidade do tribunal, em conjugação com o princípio da livre apreciação da prova.»
IV. APRECIAÇÃO DO RECURSO
A Recorrente veio propor a presente ação de contencioso pré-contratual, peticionando a anulação do ato proferido no concurso público respeitante à empreitada para “Reabilitação, Requalificação, Restauro e Conservação do Centro de Artes Villa Portela – Leiria”, nos termos do qual o contrato foi adjudicado à ora Recorrida J... F…, S.A. (doravante, apenas Recorrida JFM). Pede, também, que seja determinada a exclusão da proposta desta Recorrida JFM, bem como a condenação do Recorrido Município a adjudicar o contrato de empreitada à ora Recorrente.
Para melhor percecionar a problemática que se encontra posta nos autos, interessa, antes do mais, enunciar a cronologia do conflito que opõe as ora partes, e que se encontra descrita no probatório.
Ora, o procedimento concursal que é objeto do vertente dissídio- concurso público com vista à celebração de contrato de empreitada para “Reabilitação, Requalificação, Restauro e Conservação do Centro de Artes Villa Portela- Leiria”- foi aberto por anúncio publicado em 22/04/2020.
Após os trâmites habituais, o Recorrido Município, em 10/11/2020, excluiu a proposta da ora Recorrida JFM e adjudicou o contrato de empreitada à proposta apresentada pela Recorrente nestes autos (e autora).
Descontente, a JFM interpôs ação de contencioso pré-contratual, que correu termos com o n.º de processo 1004/20.2BELRA, na qual demandou o Município e a agora Recorrente T…, P… & S…, S.A. (apenas TPS em diante), peticionando a anulação dos atos de exclusão da proposta e de adjudicação.
Por sentença proferida em 28/02/2021, o Tribunal Administrativo de Círculo de Leiria anulou o ato de exclusão da proposta da JFM, por falta de fundamentação, e, por consequência, anulou também o ato adjudicatório emitido e 10/11/2020.
Em reconstituição do procedimento concursal, o Recorrido Município, em 30/07/2021, voltou a proferir ato excludente da proposta da JFM e a adjudicar o contrato de empreitada à ora Recorrente TPF, tendo sido celebrado o contrato de empreitada em 11/08/2021.
De novo descontente, a agora Recorrida JFM voltou a interpor ação de contencioso pré-contratual contra o Município e contra a TPF, que correu termos com o n.º de processo 1132/21.7BELRA, e onde peticionou a anulação do ato que excluiu a sua proposta do procedimento, bem como a anulação do ato de adjudicação.
E, por sentença proferida em 11/10/2021, o Tribunal Administrativo de Círculo de Leiria anulou o ato de exclusão da proposta da JFM, porque não reconheceu a existência de inconformidades desta proposta quanto à indicação de preços unitários, e, por consequência, anulou também o ato adjudicatório emitido em 30/07/2021.
Em reconstituição do procedimento concursal, foram admitidas todas as propostas apresentadas a concurso e, em 25/01/2022, o Recorrido Município adjudicou o contrato de empreitada à proposta da Recorrida JFM, ficado a proposta da Recorrente TPF graduada em 2.º lugar.
O contrato de empreitada foi celebrado entre os Recorridos Município e JFM em 07/02/2022.
Veio, então, a agora Recorrente propor a presente ação de contencioso pré-contratual, invocando a ilegalidade da admissão da proposta da Recorrida JFM, por desconformidades relacionadas com a apresentação do plano de trabalhos, de mão-de-obra e de equipamento. E, por isso, clama pela exclusão da proposta da Recorrida JFM, pela anulação do ato de adjudicação proferido em 25/01/2022 e, finalmente, pela condenação do Recorrido Município a adjudicar o contrato de empreitada em causa à agora Recorrente.
O Tribunal Administrativo de Círculo de Leiria proferiu sentença em 15/06/2022, sendo que, após julgar improcedente a ocorrência de caso julgado relativamente às decisões proferidas nos processos n.º 1004/20.2BELRA e n.º 1132/21.7BELRA, julgou também a ação totalmente improcedente.
A Recorrente, insatisfeita, apela a este Tribunal. Sufraga, em suma, que a sentença materializa a violação do estipulado nos art.ºs 1.º-A, 43.º, 361.º, 57.º, n.º 2, al. b) e 70.º, n.º 2, al. b) do CCP, bem como do prescrito no art.º 10.º, n.º 1, al. e) do Programa do Concurso.
Vejamos, então, se assiste razão à Recorrente.
O pomo da discórdia assenta, essencialmente, no conteúdo do plano de trabalhos apresentado pela Recorrida JFM.
Com efeito, nos termos previstos no art.º 57.º, n.º 2, al. b) do CCP, estando em causa um procedimento de formação de contrato de empreitada, a proposta deve, necessariamente, conter um plano de trabalhos, tal como definido no art.º 361.º, quando o caderno de encargos seja integrado por um projeto de execução.
Por seu turno, o art.º 361.º do mesmo CCP estipula que o plano de trabalhos destina-se, com respeito pelo prazo de execução da obra, à fixação da sequência e dos prazos parciais de execução de cada uma das espécies de trabalhos previstos e à especificação dos meios com que o empreiteiro se propõe executá-los, bem como à definição do correspondente plano de pagamentos (sublinhado e negro nossos).
Refira-se que, tal exigência apresenta-se absolutamente coerente com as determinações legalmente impostas para a conformação do caderno de encargos em procedimento concursal com vista à celebração de um contrato de empreitada. Realmente, e como decorre do estatuído no art.º 43.º, n.ºs 1 e 4, o caderno de encargos de procedimento atinente à formação de contrato de empreitada deve incluir um projeto de execução, que deve ser acompanhado, imprescindivelmente, da descrição dos trabalhos preparatórios e acessórios e de uma lista completa de todas as espécies de trabalhos necessários à execução da obra a realizar e do respetivo mapa de quantidades.
Como facilmente se alcança, as exigências legais enunciadas encontram sentido, num primeiro plano, na necessidade de permitir ao empreiteiro prever e programar de modo adequado, realista e eficiente a execução da empreitada, quer no que respeita às espécies de trabalhos, quer no que respeita a quantidades, meios a alocar e ao prazo, apresentando, assim, a sua melhor proposta.
Num segundo plano, as mesmas exigências servirão ao dono da obra para fiscalizar e acompanhar a execução da empreitada, controlando o cumprimento dos prazos, a execução pontual dos trabalhos, os meios humanos e equipamentos empregues, possibilitando, dessa forma, que o dono da obra possa exercitar os respetivos poderes de direção e fiscalização da obra, bem como, sendo caso disso, os seus poderes sancionatórios (vg. aplicação de multas contratuais, rescisão).
Estão em causa, por conseguinte, exigências procedimentais que não são despiciendas ou inócuas. Pelo contrário. Na verdade, dum lado, o projeto de execução e os documentos que o acompanham, e , do outro lado, o plano de trabalhos e os documentos que o acompanham, constituem os instrumentos primaciais para alcançar a boa execução da empreitada concursada e permitir ao dono da obra o acompanhamento da execução dos trabalhos, controlando escrupulosamente a progressão dos mesmos e o cumprimento do projeto de execução, e, quando é caso disso, libertar os pagamentos dos trabalhos ao ritmo das medições dos trabalhos executados.
É, aliás, por estas razões, que o legislador não se satisfaz, nem se limita a impor a apresentação de um qualquer cronograma de trabalhos, antes descrevendo, com alguma minúcia, o conteúdo do plano de trabalhos almejado, que deve integrar as propostas dos concorrentes. E os requisitos são os seguintes: «fixação da sequência e dos prazos parciais de execução», considerando «cada uma das espécies de trabalhos previstas», «especificação dos meios» com que o empreiteiro se propõe executar cada uma das espécie de trabalhos previstas, e «definição do correspondente plano de pagamentos» (cfr. art.º 361.º, n.º 1 do CCP).
No caso posto, decorre do Programa do Concurso que o Recorrido Município não olvidou a fundamentalidade do plano de trabalhos, tendo indicado o plano de trabalhos como um dos documentos a integrar, obrigatoriamente, as propostas, como deriva do estabelecido no art.º 10.º, n.º 1, al. e) do Programa do Concurso (doravante, apenas PC).
«Artigo 10.°| Documentos que constituem a proposta
1. A proposta, a apresentar, é constituída pelos seguintes documentos:
a. Declaração do concorrente de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, elaborada em conformidade com o modelo constante do Anexo I ao presente programa de concurso, do qual faz parte integrante. Esta declaração deve ser assinada pelo concorrente ou por representante que tenha poderes para o obrigar.
b. Quando a proposta seja apresentada por um agrupamento concorrente, o Anexo I deve ser assinada pelo representante comum dos membros que o integram, caso em que devem ser juntos à declaração os instrumentos de mandato emitidos por cada um dos seus membros ou, não existindo representante comum, deve ser assinada por todos os seus membros ou respetivos representantes.
c. Documentos que, em função do objeto do contrato a celebrar e dos aspetos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenham os atributos da proposta. de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar:
I) Proposta e lista dos preços unitários de todas as espécies de trabalho previstas no projecto de execução com indicação do valor total da proposta, conforme ANEXO III- MAPA QUANTIDADES DE TRABALHO. O valor da proposta terá de incorporar os valores atribuídos a cada um dos suprimentos a que se refere o número 3;
d. O concorrente deve indicar na proposta os preços parciais dos trabalhos que se propõe executar correspondentes às habilitações contidas nos alvarás ou nos certificados de empreiteiro de obras públicas, ou nas declarações emitidas pelo Instituto dos Mercados Públicos, do Imobiliário e da Construção, I.P.;
e. Documentos exigidos peio programa do concurso que contenham os termos ou condições, relativos a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule:
I) Plano de Trabalhos sob a forma de diagrama de barras, plano de Mão de Obra e plano de Equipamento;
II) Plano de Pagamentos, sob a forma de diagrama de barras, e Cronograma Financeiro;
f. Outros documentos que o concorrente apresente por os considerar indispensáveis para os efeitos de avaliação da sua proposta.» (negro e sublinhado nossos).
Quer isto significar, que um dos documentos que, obrigatoriamente, teria de constar das propostas dos concorrentes apresentadas ao procedimento concursal agora em discussão era, precisamente, o «Plano de Trabalhos sob a forma de diagrama de barras, plano de Mão de Obra e plano de Equipamento».
Compulsado o probatório constante da sentença recorrida, verifica-se que, realmente, a Recorrida JFM incluiu, na sua proposta, um plano de trabalhos.
Porém- clama a Recorrente- que tal plano não obedece, em termos de conteúdo, às exigências que decorrem do art.º 361.º, n.º 1 do CCP, como prescreve o art.º 57.º, n.º 2, al. b) do CCP, nem ao estipulado no art.º 10.º, n.º 1, al. e) do PC. E, por assim ser, argumenta a Recorrente que a proposta desta Recorrida deveria ter sido excluída nos termos do disposto no art.º 70.º, n.º 2, al. b) do CCP.
Ora, o Tribunal recorrido concluiu, após a análise do plano de trabalhos incluído na proposta da Recorrida JFM, que o mesmo não continha, nem se encontrava organizado de acordo com, as espécies de trabalhos descritas e elencadas no mapa de quantidades fornecido pelo Recorrido Município. Concluiu, aliás, que o plano de trabalhos continha diversas omissões referentes a espécies de trabalhos, apresentando apenas uma indicação genérica de alguns trabalhos, por alusão a capítulos enumerados no mapa de quantidades, «mas com total omissão das espécies de trabalhos que integram cada um deles».
O discurso fundamentador espraiado na sentença agora sob escrutínio é, nesta parte, o seguinte:
«(…)
Ora, atenta a matéria de facto apurada nos autos, verificamos que não está aqui em causa a não apresentação, por parte da Contra-Interessada, de qualquer um dos documentos que devessem integrar a sua proposta, antes estando em discussão, atendendo à fundamentação invocada pela Autora, se os documentos apresentados, especificamente o planos de trabalhos daquela concorrente, foram elaborados em respeito pelas normas legais que regulam o respectivo conteúdo, atento o disposto no artigo 361.º do CCP (por remissão do artigo 57.º, n.º 2, alínea b) do CCP).
Vejamos então.
Conforme se disse supra, tratamos aqui de um procedimento para formação de contrato de empreitada, no âmbito do qual é exigido aos concorrentes que, com as respectivas propostas, apresentem um plano de trabalhos, tal como definido no artigo 361.º do CCP.
A norma em análise, sob a epígrafe Plano de Trabalhos, determina no respectivo n.º 1, que “(…) o plano de trabalhos destina-se, com respeito pelo prazo de execução da obra, à fixação da sequência e dos prazos parciais de execução de cada uma das espécies de trabalhos previstas e à especificação dos meios com que o empreiteiro se propõe executá-los, bem como à definição do correspondente plano de pagamentos” - realce nosso.
Ora, “o plano de trabalhos constitui, pois, um documento elaborado pelo empreiteiro em que este descreve o ritmo que se compromete a imprimir na execução da obra, os meios com que a vai executar e como deverá proceder-se aos pagamentos.
O plano de trabalhos é o documento que habilita o dono da obra a fiscalizar a construção e a controlar o ritmo da sua execução, por forma a evitar atrasos que se possam revelar irrecuperáveis. Sem um plano de trabalhos, não pode haver fiscalização eficaz. Por outro lado, o cumprimento do plano de trabalhos é uma obrigação contratual do empreiteiro, sendo que o seu incumprimento pode dar lugar à aplicação de sanções pecuniárias e mesmo à resolução do contrato (artigos 403.º, 404.º e 405.º, n.º 1 al. f) (…)” – cf. Jorge Andrade da Silva, Código dos Contratos Públicos Anotado e Comentado, 8.ª edição, 2019, pág. 784.
Ademais, para aferir da completude dos planos de trabalhos apresentados pelos concorrentes, cumpre ainda considerar que, “no caso de empreitada de obras públicas, o caderno de encargos deve incluir um projeto de execução da obra, conforme se dispõe no artigo 43.º, n.º 1. Ao definir esta exigência, o CCP define uma regra de separação contratual entre a conceção e a execução da obra pública (regra que conhece exceção, nos termos que veremos adiante, na presente nota). A Portaria n.º 701-H/2008, de 29 de julho, define as «instruções para a elaboração dos projetos de obras». (…)
O projeto de execução deve ser acompanhado de: a) uma descrição dos trabalhos preparatórios ou acessórios, tal como previstos no artigo 350.º; b) Uma lista completa de todas as espécies de trabalhos necessárias à execução da obra a realizar e do respetivo mapa de quantidades (artigo 43.º, n.º 4). Além disso, deve ser acompanhado, para além dos demais elementos legalmente exigíveis, dos que, em função das características específicas da obra, se justifiquem, nomeadamente: a) dos levantamentos e das análises de base e de campo; b) dos estudos geológicos e geotécnicos; c) dos estudos ambientais, incluindo a declaração de impacto ambiental, nos termos da legislação aplicável; d) dos estudos de impacte social, económico ou cultural, nestes se incluindo a identificação das medidas de natureza expropriatória a realizar, dos bens e direitos a adquirir e dos ónus e servidões a impor; e) dos resultados dos ensaios laboratoriais ou outros; f) do plano de prevenção e gestão de resíduos de construção e demolição, nos termos da legislação aplicável (artigo 43.º, n.º 5). Por fim, deve ainda ser acompanhado do planeamento das operações de consignação, seja esta total ou parcial nos termos do disposto nos artigos 358.º e 359.º (artigo 43.º, n.º 6)” (cf. Pedro Costa Gonçalves, Direito dos Contratos Públicos, 4.ª edição, vol. 1, pág. 617, nota 618).
Assim sendo, as exigências do artigo 361.º do CCP terão de ser consideradas em conjugação com o disposto no artigo 43.º do mesmo Código, no qual se refere o seguinte:
“1 - Sem prejuízo do disposto no n.º 2 do artigo anterior, o caderno de encargos do procedimento de formação de contratos de empreitada de obras públicas deve incluir um projeto de execução.
(...) 4 - Em qualquer dos casos previstos nos números anteriores, o projeto de execução deve ser acompanhado de:
a) Uma descrição dos trabalhos preparatórios ou acessórios, tal como previstos no artigo 350.º;
b) Uma lista completa de todas as espécies de trabalhos necessárias à execução da obra a realizar e do respetivo mapa de quantidades."
Acompanhando aqui Jorge Andrade da Silva (Dicionário dos Contratos Públicos, Almedina, 2.ª edição, 2018, pág. 427-429), temos que “o plano de trabalhos deve, designadamente, (...) definir com precisão as datas de início e de conclusão da empreitada, bem como a sequência, o escalonamento no tempo, o intervalo e o ritmo de execução das diversas espécies de trabalhos, incluindo os trabalhos preparatórios, distinguindo as fases que porventura se considerem vinculativas e a unidade de tempo que serve de base à programação (...) incluir um diagrama da execução das diversas espécies de trabalhos.”
Ademais, como se escreveu no acórdão do Supremo Tribunal Administrativo (STA) de 14.06.2018, Proc. n.º 0395/18 (disponível em www.dgsi.pt), “da conjugação de todos estes preceitos decorre com suficiente clareza que deverá haver uma adequação do plano de trabalhos apresentado no âmbito da proposta (conforme impõe a al. b) do n.º 2, do artigo 57.º) ao plano de execução constante do CE, pois só assim este será respeitado. E, por conseguinte, só assim, efectivamente, (…) será possível o controlo e a fiscalização do cumprimento dos prazos contratuais para efeitos de aplicação de eventuais sanções contratuais, a determinação de prorrogações do prazo de execução e ainda outros aspectos relacionados com eventuais trabalhos a mais”.
Veja-se ainda, a este propósito, o acórdão do Tribunal Central Administrativo (TCA) Norte proferido em 21.12.2018 no Proc. n.º 1365/18.3BEPRT, no qual se entendeu que, “analisado o conteúdo dos indicados plano de trabalhos, plano de mão-de-obra e plano de equipamento constata-se, de imediato, que os mesmos não contêm os dados relativos à execução de cada espécie de trabalhos, antes tendo a contra-interessada limitado a informação genericamente a cada capítulo dos trabalhos, sem especificar concretamente todas as tarefas da empreitada elencadas no mapa anexo ao caderno de encargos (…)
Concluímos, assim, que os planos de trabalhos, de mão-de-obra e de equipamento não cumprem com o objetivo subjacente à exigência daqueles, quais sejam as de controlar a execução da obra e o cumprimento dos critérios previstos no caderno de encargos.
(…) a proposta da CI viola as exigências previstas no artigo 361º (Plano de trabalhos) do CCP, as quais, lidas em conjugação com o disposto no artigo 43º (Caderno de encargos do procedimento de formação dos contratos de empreitada) ainda se tornam mais específicas” – realce nosso.
Retornando ao caso em apreço, tendo em consideração, à luz do que se disse, que do disposto nos artigos 361.º e 43.º do CCP decorre que o plano de trabalhos deve necessariamente referir-se a todas as espécies de trabalhos previstas, verifica-se que o plano de trabalhos apresentado pela Contra-Interessada apenas parcialmente se encontra em conformidade com as regras que regulam a sua elaboração, uma vez que tal documento não contém previsão de todas as espécies de trabalhos enunciadas no mapa de quantidades que integra o programa de procedimento patenteado a concurso – entendendo-se como tal os principais tipos de trabalhos a executar.
Em bom rigor, em consonância com o alegado pela Autora nos artigos 18.º a 22.º da petição inicial e tendo em consideração a matéria de facto constantes dos pontos 4 e 6 do probatório, verifica-se desde logo que a legalmente exigida representação de todas as espécies de trabalhos não é efectuada quanto aos trabalhos incluídos nos subitens que integram os itens/capítulos B.1, B.2, B.3, B.4, B.5, B.6 e B.7, relativamente aos quais a Contra-Interessada se limita a representar de forma genérica os capítulos em causa, fazendo referência apenas aos edifícios nos quais serão de realizar trabalhos de Estabilidade, mas sem cuidar de especificar as espécies de trabalhos que em cada um dos mesmos será realizada.
Dito de outro modo, não bastava à Contra-Interessada contemplar no seu plano de trabalhos a referência à realização de trabalhos do tipo do item B – Estabilidade, nos Edifícios A, B, B’, Espaço Multiusos, Edifício D, Lago e Coberto e Zonas Exteriores, sem mais, antes se impondo que concretizasse, dentro de cada um dos capítulos identificados, as espécies de trabalhos a realizar- concretamente elencando cada uma das espécies de trabalhos correspondentes ao capítulo B a efectuar nos edifícios considerados, como sejam os subitens 1.2, 1.3, 1.4, 1.5, 1.6, 2.2, 2.3, 2.4, 2.5, 2.6, 3.2, 3.3, 3.4, 3.5, 4.2, 4.3, 4.4, 4.5, 5.2, 5.3, 5.4, 5.5, 6.2, 6.3, 6.4, 6.5, 7.1, 7.2 e 7.3.
É que trabalhos de Estabilidade no Edifício A e demais edifícios não corresponde por si só a uma espécie de trabalho. Espécies de trabalhos serão, na verdade, relativamente a cada um dos edifícios considerados, trabalhos de demolições, movimentação de terras, betão armado, estrutura metálica e reforço da estrutura metálico (isto só para exemplificar as espécies que integram o item B 1).
Idênticas omissões se constatam no plano de trabalhos apresentado pela Contra-Interessada no que se reporta aos capítulos E, F, G, H, I, J, K, L e N que compõem o mapa de quantidades, relativamente aos quais aquela concorrente se limita a representar genericamente tais itens, mas com total omissão das espécies de trabalhos que integram cada um deles.
Ora, como acima assinalado, pelo menos no que concerne aos contratos de empreitada, o plano de trabalhos há-de ser mais pormenorizado, em sintonia, aliás, com o próprio mapa de quantidades, pelo que não pode deixar de considerar-se que, conforme invoca a Autora, se verificam omissões no plano de trabalhos apresentado pela Contra-Interessada.
E nem se diga, como defendem a Entidade Demandada e a Contra-Interessada, com respaldo no decidido pelo acórdão do STA de 27.01.2022, proferido no Proc. n.º 0917/21.9BEPRT (disponível em www.dgsi.pt), que saber se o nível de detalhe do plano de trabalhos é ou não adequado para assegurar a boa execução da obra e do cumprimento dos prazos contratuais, é matéria de avaliação da proposta pela entidade adjudicante, sobre a qual não cabe aos Tribunais pronunciarem-se.
Em bom rigor, veja-se que na situação considerada na jurisprudência citada, o critério de adjudicação fixado pressuponha a avaliação da própria valia técnica dos planos de trabalhos apresentados pelos concorrentes, por tal constituir um aspecto da execução do contrato submetido à concorrência, assim revelando que é nesse contexto, em sede de avaliação e graduação das propostas, que assume relevo a maior ou menor concretização do plano de trabalhos.
De modo distinto, no concurso que nos ocupa, o único atributo das propostas é o preço, nada mais tendo sido submetido à concorrência, de tal modo que os considerandos vertidos no identificado aresto não são aplicáveis in casu. (…)»
Cumpre afirmar que, a apreciação realizada pelo Tribunal recorrido apresenta-se acertada, e outra não poderia ser a asserção construída ante a factualidade patenteada no probatório, especialmente, nos pontos 4 e 6.
Efetivamente, basta a comparação entre o mapa de quantidades final- fornecido pelo Recorrido Município juntamente com o PC- e o mapa de trabalhos que integra a proposta da Recorrida JFM para concluir, sem qualquer dificuldade, que o mapa de trabalhos em causa não corresponde, nem assume, os tipos ou espécies de trabalhos que estão descritos no mapa de quantidades.
Mas mais. Decorre da comparação entre aqueles documentos, e especialmente do exame do mapa de trabalhos constante da proposta da Recorrida JFM, que este, em bom rigor, encontra-se construído, em geral, sem qualquer descrição de espécies de trabalhos, mas antes por referência capítulos- “trabalhos preparatórios”, “Estabilidade”, “Arquitectura” e “Arquitectura paisagística”-, a locais físicos ou pontos de intervenção da empreitada- v.g., “Edifício A”, “Edifício B”, “Espaços Multiusos”, etc.- ou a grandes rubricas de trabalhos- como sejam, “instalações de gás combustível”, “serralharias”, “cantarias”, “drenagens”, “instalações e equipamentos elétricos”, etc..
Ou seja, e a título de exemplo, não é possível distinguir no plano de trabalhos as espécies de trabalhos que estão previstas executar no caso do “Edifício A” de acordo com o mapa de quantidades- demolições, movimentações de terras, betão armado, estrutura metálica, reforço da estrutura existente-, ou no caso do “Edifício B”- demolições, movimentações de terras, betão armado, estrutura metálica, construção civil-, ou no caso do “Espaço Multiusos”- trabalhos preparatórios, movimentações de terras, betão armado, construção civil-, nem a propósito das “instalações e equipamentos elétricos”- por exemplo, para o Edifício A: quadros elétricos, ramais de alimentação e terras, iluminação normal, iluminação segurança, tomadas e alimentação de equipamentos, sistemas de deteção de incêndio/gás, instalação de estores elétricos, sistemas multimédia, sistema CCTV, sistema de segurança contra intrusão e controlo de acessos; para AVAC no Edifício A: o sistema de climatização, o sistema de produção de água quente sanitária, sistema de tratamento de ar e ventilação, redes de condutas e acessórios diversos, equipamentos de segurança contra incêndios, grelhas, difusores de insuflação/extração, equipamentos e interligações elétricas, sistema de controlo, ensaios e diversos.
Na verdade, e por exemplo a propósito de “instalações e equipamentos elétricos”, o plano de trabalhos constante da proposta da Recorrida JFM apresenta um prazo de duração de 230 dias para execução de todos os trabalhos que dizem respeito a essa rubrica, mas que não se sabe quais são, nem onde são devidos. E, observando o mapa de espécies e quantidades de trabalhos constante do PC- Anexo III-, verifica-se que, por exemplo, no “Edifício A”, como em noutros locais, estão previstas diversas espécies de trabalhos a realizar nessa rubrica de “instalações e equipamentos elétricos”, ficando por perceber, face ao plano de trabalhos, se a execução dessas tarefas ocorrerá, em simultâneo, no “Edifício A” e em todos os outros durante os 230 dias, ou se ocorrerá no “Edifício A” só durante uma parte desses 230 dias.
Acrescente-se que, por exemplo quanto ao ”Edifício A”, o plano de trabalhos prevê, noutra sede, intervenção nesse edifício durante 125 dias- como aliás, em todos os edifícios-, quedando por deslindar, precisamente, quais os trabalhos a realizar durante este período de 125 dias, uma vez que, em termos cronológicos, aquele período de 230 dias e este de 125 não são temporalmente coincidentes, nem sequer seguidos.
Do que vem de se descrever emerge, sem sombra de dúvida, que o plano de trabalhos que integra a proposta da Recorrida JFM não contém a descrição das espécies de trabalhos, limitando-se a construir uma cronologia da previsão da execução da obra através da enunciação de rubricas genéricas.
Sucede, todavia, que se a sentença recorrida andou em bom caminho no que concerne à análise do plano de trabalhos e à conclusão quanto à sua não conformação com o prescrito nos art.ºs 57.º, n.º 2, al. b) e 361.º, n.º 1 do CCP, e art.º 10.º, n.º 1, al. e) do PC, o mesmo não aconteceu no que tange à extração dos efeitos que se impunham perante tal desconformidade.
É que, a sentença recorrida considerou, apesar de tudo, que as omissões e défices patenteados no plano de trabalhos não prejudicavam a execução dos trabalhos da empreitada, sobretudo, porque o Recorrido Município poderia, ao abrigo do previsto na cláusula 7.ª do Caderno de Encargos (em diante, somente CE)- e nos termos também do art.º 357.º do CCP-, solicitar à Recorrida um plano de trabalhos ajustado, o que permitiria, portanto, à Recorrida corrigir o plano de trabalhos em conformidade com os ditames do art.º 361.º, n.º 1 do CCP, apresentando um novo plano de trabalhos, desta feita, construído a partir da consideração das espécies de trabalhos a executar.
Concluiu, assim, a sentença em discussão que, «Resta concluir quanto a esta matéria que no caso concreto, pese embora estejamos perante um plano de trabalhos que não indica todas as espécies de trabalhos previstas no mapa de quantidades patenteado a concurso, tal não configura fundamento de exclusão da proposta da Contra-Interessada, na medida em que os desideratos visados pelas exigências constantes do artigo 361.º, n.º 1 do CCP não saem afectados pelas omissões detectadas, atenta a previsão da possibilidade de a Entidade Demandada vir a exigir a apresentação de plano de trabalhos ajustado pelo co-contraente e, com isso, acautelando um efectivo controlo e fiscalização do modo e ritmo de execução da empreitada.
Assim sendo, cumprindo-se, ainda que por outra via, os objectivos visados com as exigências estabelecidas pelo Código dos Contratos Públicos no que concerne às formalidades a que deve obedecer a apresentação do plano de trabalhos, julgamos que se revela excessivo e desproporcionado, no caso concreto, a exclusão da proposta da Contra-Interessada, a qual, de resto, se revela a economicamente mais vantajosa.»
Ora, como é bom de ver, o sentido do julgado na sentença recorrida não poderá manter-se.
E, desde logo, porque o raciocínio plasmado na sentença padece de uma verdadeira petitio principii, e que reside na circunstância de a sentença recorrida considerar que o plano de trabalhos contido na proposta da Recorrida JFM não prejudica a execução do contrato, nem a fiscalização da empreitada, mas, do mesmo passo, afirmar que tal não prejuízo deriva da possibilidade de o dito plano de trabalhos poder ser reformulado, dando origem a um plano de trabalhos ajustado, por forma a cumprir as exigências legais relativamente à formulação do mesmo.
Este percurso fundamentador apresenta-se, evidentemente, incoerente e irracional, pois, ou o plano de trabalhos constante da proposta é, apesar das suas omissões, adequado e suficiente a cumprir as finalidades que serve- programar adequadamente os trabalhos e permitir o controlo e fiscalização do andamento da execução dos trabalhos-, caso em que a proposta não deve ser excluída; ou o plano de trabalhos não contém uma programação adequada dos trabalhos e, por isso, não permite um acompanhamento idóneo da evolução da execução dos trabalhos da obra, caso em que a proposta deve ser excluída por afronta ao estatuído nos art.ºs 57.º, n.º 2, al. b) e 361.º, n.º 1 do CCP.
Realce-se que, no caso posto, o plano de trabalhos está diretamente relacionado com os termos ou condições do contrato de empreitada concursado, sendo demonstrativo e ilustrativo de aspetos da execução do contrato relacionados com o prazo de execução da empreitada e com as espécies e quantidades de trabalhos a executar, o que remete imediatamente para o projeto de execução da obra, e para o mapa de trabalhos e quantidades, que constituem aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência, aos quais o Recorrido Município pretende que os concorrentes se vinculem.
Deriva do que vem de se dizer que, estando em causa termos ou condições da proposta exigidos pelas peças do procedimento, o seu o cumprimento deve desvelar-se no teor da própria proposta, não sendo admissível a correção de tais aspetos cruciais, através do suprimentos de omissões, após a adjudicação e a celebração do contrato.
De resto, nem as omissões do plano de trabalhos, se respeitantes a termos ou condições que não tenham sido submetidas à concorrência- como no caso dos autos-, podem ser objeto de correção em sede de procedimento concursal, sob pena de violação do disposto no art.º 72.º, n.º 2 do CCP (na versão aplicável ao procedimento concursal em discussão nos autos), uma vez que, admitir-se tal corresponderia a admitir-se o suprimento de uma omissão que é conducente à exclusão de uma proposta de acordo com o art.º 70.º, n.º 2, al. a) do CCP.
Realmente, constitui nosso entendimento que, a situação de apresentação de um plano de trabalhos, que omite elementos indispensáveis à compreensão da programação previsional dos trabalhos a executar na obra e ao acompanhamento e fiscalização da evolução da execução desses trabalhos, não pode deixar de considerar-se como equivalente à falta de apresentação do plano de trabalhos.
E, assim sendo, a proposta que inclui um plano de trabalhos de tal jaez deve ser excluída logo no momento procedimental próprio, e não, como parece ser o entendimento do Tribunal recorrido, admitida para que, após a adjudicação e a celebração do contrato possa ser apresentado um novo plano de trabalhos- o”plano ajustado”- por forma a cumprir uma exigência que deveria estar satisfeita logo na proposta.
Adicionalmente, cumpre salientar que o próprio CE contém diversas disposições que irradiam a relevância do plano de trabalhos. Vejamos algumas:
Cláusula 9.°
Prazo de execução da empreitada
1- O empreiteiro obriga-se a:
a) Iniciar a execução da obra na data da conclusão da consignação total ou da primeira consignação parcial ou ainda da data em que o dono da obra comunique ao empreiteiro a aprovação do plano de sinalização temporária e do plano de segurança e saúde, caso esta última data seja posterior;
b) Cumprir todos os prazos parciais vinculativos de execução previstos no plano de trabalhos em vigor;
c) Concluir a execução da obra no prazo de 540 dias a contar da data da sua consignação e a realização de vistoria de obra para efeitos da sua receção provisória.
2- No caso de se verificarem atrasos injustificados na execução de trabalhos em relação ao plano de trabalhos em vigor, imputáveis ao empreiteiro, este é obrigado, a expensas suas, a tomar todas as medidas de reforço de meios de ação e de reorganização da obra necessárias à recuperação dos atrasos e ao cumprimento do prazo de execução.
3- Em nenhum caso serão atribuídos prémios ao empreiteiro pela conclusão da execução da obra antes do prazo fixado na alínea c) do n.° 1 da presente cláusula.
Cláusula 10.a
Cumprimento do plano de trabalhos
1- O empreiteiro informa mensalmente o diretor de fiscalização da obra dos desvios que se verifiquem entre o desenvolvimento efetivo de cada uma das espécies de trabalhos e as previsões do plano em vigor.
2- Quando os desvios assinalados pelo empreiteiro, nos termos do número anterior, não coincidirem com os desvios reais, o diretor de fiscalização da obra notifica-o dos que considera existirem.
3 - No caso de o empreiteiro retardar injustificadamente a execução dos trabalhos previstos no plano em vigor, de modo a pôr em risco a conclusão da obra dentro do prazo contratual, é aplicável o disposto no n.° 3 da cláusula 8.a.
Cláusula 11.a
Multas por violação dos prazos contratuais
1- Em caso de atraso no início ou na conclusão da execução da obra por fato imputável ao empreiteiro, o dono da obra pode aplicar uma sanção contratual, por cada dia de atraso, em valor correspondente a 1 %0 (1 por mil) do preço contratual.
2- No caso de incumprimento de prazos parciais de execução da obra por fato imputável ao empreiteiro, é aplicável o disposto no n.° 1, sendo o montante da sanção contratual aí prevista reduzido a metade.
3- No caso do faseamento e execução dos trabalhos, bem como dos respetivos autos de medição mensais apresentarem um desvio negativo igual ou superior a 35% do valor adjudicado, no primeiro e/ou segundo terço do prazo de execução e/ou se apresentarem um desvio negativo igual ou superior a 30% do valor adjudicado no restante último terço do prazo de execução, comparativamente com o plano de trabalhos e o cronograma financeiro entregues aquando da entrega de proposta, o dono da obra aplicará uma sanção contratual, por cada trabalho planeado e não executado de acordo com o previsto no plano de trabalhos entregue aquando da entrega de proposta, bem como por cada dia de atraso, em valor correspondente a 1 %0 do preço contratual, para além do aplicável no disposto no n.° 1,
4- O empreiteiro tem direito ao reembolso das quantias pagas a título de sanção contratual por incumprimento dos prazos parciais de execução da obra quando recupere o atraso na execução dos trabalhos e a obra seja concluída dentro do prazo de execução do contrato.
Cláusula 18.a
Medições
1- As medições de todos os trabalhos executados, incluindo os trabalhos não previstos no projeto e os trabalhos não devidamente ordenados pelo dono da obra são feitas no local da obra com a colaboração do empreiteiro e são formalizados em auto.
2- As medições são efetuadas mensalmente, devendo estar concluídas até ao oitavo dia do mês imediatamente seguinte àquele a que respeitam.
3- A realização das medições obedece aos seguintes critérios:
a) As normas oficiais de medição que porventura se encontrem em vigor;
b) As normas definidas pelo Laboratório Nacional de Engenharia Civil;
c) Os critérios geralmente utilizados ou, na falta deles, os que forem acordados entre o dono da obra e o empreiteiro.
Cláusula 32.a
Preço e condições de pagamento
1- Pela execução da empreitada e pelo cumprimento das demais obrigações decorrentes do contrato, deve o dono de obra pagar ao empreiteiro a quantia total que constar da proposta adjudicada, a qual não pode exceder a quantia de €3 141 987,53€ (três milhões, cento e quarenta e um mil novecentos e oitenta e sete euros e cinquenta e três cêntimos), que corresponde ao preço base, acrescida de IVA à taxa legal em vigor, no caso do empreiteiro ser sujeito passivo desse imposto pela execução do contrato.
2- Os pagamentos a efetuar pelo dono da obra têm uma periodicidade mensal, sendo o seu montante determinado por medições mensais a realizar de acordo com o disposto na cláusula 18.a.
3- Os pagamentos são efetuados no prazo máximo de 60 dias após a apresentação da respetiva fatura.
4- (…)
5- Cada auto de medição deve referir todos os trabalhos constantes do plano de trabalhos que tenham sido concluídos durante o mês, sendo a sua aprovação pelo diretor de fiscalização da obra condicionada à realização completa daqueles.
6- (…)
7- (…)
Cláusula 49.a
Resolução do contrato pelo dono da obra
1 - Sem prejuízo das indemnizações legais e contratuais devidas, o dono da obra pode resolver o contrato nos seguintes casos [conforme admitido no n,° 1 do artigo 333.° do CCP, podem ser consagradas outras situações de grave violação das obrigações assumidas pelo empreiteiro]:
(…)
o) Se ocorrerem desvios ao plano de trabalhos nos termos do disposto no n.° 3 do artigo 404.° do CCP;
(…)
As disposições vindas de transcrever são patenteadoras da enorme importância que, no contrato de empreitada a que se refere o procedimento dos autos, o plano de trabalhos assume, dado que demonstram que este documento constitui um referencial de aferição da boa execução dos trabalhos em obra, servindo para averiguar a existência de atrasos e o respetivo impacto, aplicar sanções contratuais, determinar a alocação à obra de meios humanos e mecânicos acrescidos, realizar medições dos trabalhos realizados e libertar os pagamentos mensais.
Não pode dizer-se, pois, que o plano de trabalhos exigido nas peças do procedimento concursal agora em escrutínio não tem relevo, ou que subsistem outros documentos da proposta que permitem colmatar as omissões e deficiências do plano de trabalhos.
Refira-se, em concomitância, que o plano de trabalhos não observa o formato expressamente requerido no art.º 10.º, n.º 1, al. e) do PC. Realmente, esta disposição exige que o plano de trabalhos seja apresentado «sob a forma de diagrama de barras», o que não é cumprido pela Recorrida JFM, como se pode facilmente constatar pelos pontos 2 e 6 do probatório, e pelo exame do documento n.º 1 junto aos autos com 21/04/2022, constante de fls. 520, e que constitui o plano de trabalhos apresentado na proposta da Recorrida.
E, além disso, também o plano de equipamento, que constitui o documento n.º 3 junto aos autos com 21/04/2022, constante de fls. 522, não especifica os meios com que se prevê executar as espécies de trabalhos previstos na empreitada. De facto, compulsado o aludido plano de equipamentos, o que se verifica é que o mesmo apenas elenca especificamente a maquinaria pesada/veículos usados na execução da obra- camião, retroescavadora, giratória e bobcat- sendo que, quanto a todo o demais equipamento, o plano de equipamento apenas o enuncia do seguinte modo: “contentor”, “ferramentas diversas”, “ferramentas de pedreiro”, “ferramentas de serralheiro”, ferramentas de carpinteiro” e “ferramentas de electricista”. Diga-se que, o dito plano de equipamento, não contém nenhuma outra menção a equipamento que não as explicitamente indicadas. O que quer dizer que, também este plano de equipamento se encontra construído de modo genérico, sem referenciar-se a tipos de trabalhos ou espécies de trabalhos, isto é, sem qualquer especificação dos meios para além dos veículos/ maquinaria pesada e contentores, visto que, a utilização de designação de “ferramentas” não contém, em si mesma, qualquer especificação.
Sendo assim, também este plano de equipamento não corresponde ao pretendido, e que é, como dimana do disposto o art.º 361.º, n.º 1 do CCP, a «especificação dos meios com que o empreiteiro se propõe» a executar as «espécies de trabalho previstas».
O que vem de dizer-se reforça, por conseguinte, a conclusão de que o plano de trabalhos constante da proposta da Recorrida JFM, quer quanto à programação cronológica da execução da obra, quer quanto aos específicos meios e equipamentos empregues, não se apresenta consonante com o prescrito nos art.ºs 57.º, n.º 2, al. b) e 361.º, n.º 1 do CCP, bem como com o art.º 10.º, n.º 1, al. e) do PC, por não possuir os elementos necessários a uma adequada programação previsional da execução dos trabalhos da empreitada e, por esse motivo, não capacitar o dono da obra, o Recorrido Município, a exercer uma devida e adequada fiscalização e acompanhamento da execução da empreitada, possibilitando a este o pleno exercícios dos respetivos poderes de direção, de fiscalização e de sanção na execução do contrato de empreitada.
Por último, clarifique-se que, nos casos de procedimentos concursais respeitantes à celebração de contrato de empreitada, em que o preço mais baixo é o único critério de adjudicação, o plano de trabalhos assume uma função superlativa, desde logo, em termos de comparabilidade das propostas, bem como de observância pelos termos ou condições e aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência.
De resto, a Jurisprudência tem assinalado o fundamentalidade do plano de trabalhos na admissão e avaliação das propostas em sede de procedimentos destinados à formação de contratos de empreitada, como dimana, exemplificativamente, dos Acórdãos proferidos pelo Supremo Tribunal Administrativo em 14/07/2022, no processo 2515/21.8BEPRT, de 23/06/2022, no processo 1946/20.5BELSB e de 07/04/2022 no processo 1513/20.3BELSB, e dos Acórdãos proferidos por este Tribunal Central Administrativo Sul em 03/03/2022 no processo 91/21.0BEFUN e em 09/11/2023 no processo 3397/22.8 BELSB.
Deste modo, e em suma, é mister concluir que o ato de adjudicação afronta o prescrito nos art.ºs 57.º, n.º 2, al. b) e 361.º, n.º 1 do CCP, bem como o art.º 10.º, n.º 1, al. e) do PC. Assim sendo, o ato de adjudicação não pode manter-se, merecendo anulação, por a proposta da Recorrida JFM dever ser excluída do procedimento concursal, em virtude do imposto pelo preceituado nos art.ºs 70.º, n.º 2, al. b) e 146.º, n.º 2, al.s d) e o) do CCP.
A Recorrente peticiona, por fim, a condenação do Recorrido Município a, após a exclusão da proposta da Recorrida JFM, proceder à adjudicação do contrato concursado a seu favor, uma vez que é a concorrente que tem a proposta com preço mais baixo.
E, face ao que vem de expender-se, assiste inteira razão à ora Recorrente.
Com efeito, afastada que fica a proposta da Recorrida JFM do vertente procedimento concursal, e considerando que, face ao previsto no art.º 18.º do PC, o critério de adjudicação estabelecido era o da proposta economicamente mais vantajosa na modalidade monofator, em que o preço é o único atributo, impera concluir que o contrato deve ser adjudicado à proposta graduada em 2.º lugar, por passar a ser a que tem o preço mais baixo.
No caso versado, uma vez afastada a Recorrida JFM do concurso, foi a Recorrente quem apresentou a proposta com preço mais baixo- no valor de 3.134.970,25 Euros, acrescida de IVA à taxa legal em vigor-, como remanesce dos pontos 5, 7, 8, 11, 13, 14, 19, 20 e 21 do probatório. Pelo que, deve a sua proposta ser a destinatária da adjudicação do contrato de empreitada submetido ao concurso agora em questão.
Destarte, ponderando todo o expendido, é mister concluir que a sentença recorrida revela-se desacertada e incorreta, merecendo, por isso, a censura que lhe vem assacada. Consequentemente, é forçoso conceder-se provimento ao presente recurso jurisdicional, revogar a sentença recorrida e julgar a ação de contencioso pré-contratual totalmente procedente, com a consequente anulação da adjudicação, e subsequente condenação do Recorrido e excluir a proposta da Recorrida JFM do procedimento concursal e adjudicar o contrato à agora Recorrente.
V. DECISÃO
Pelo exposto, acordam, em Conferência, os Juízes da Subsecção de Contratos Públicos deste Tribunal Central Administrativo Sul em:
I- Conceder provimento ao recurso e revogar a sentença recorrida;
II- Julgar a presente ação de contencioso pré-contratual totalmente procedente;
E, em consequência
III- Anular o ato de adjudicação proferido em 25/01/2022;
IV- Condenar o Recorrido Município a excluir a proposta da Recorrida JFM e a proferir ato de adjudicação a favor da Recorrente.
Custas pelo recurso a cargo dos Recorridos, nos termos do disposto no art.º 527.º do CPC.
Custas em 1.ª Instância também pelos Recorridos, em consonância com o disposto no art.º 527.º do CPC.
Registe e Notifique.
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Lisboa, 23 de novembro de 2023,
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Paula Cristina Oliveira Lopes de Ferreirinha Loureiro- Relatora
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Catarina Gonçalves Jarmela
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Jorge Martins Pelicano
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