| Decisão Texto Integral: | Laboratórios ………., Lda, com os sinais nos autos, inconformado com a sentença proferida pela Mma. Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra dela vem recorrer, concluindo como segue:
A. A Sentença a quo viola a norma do artigo 118°, n.° 4 do CPTA porque o Tribunal a quo não inquiriu as testemunhas arroladas pela Recorrente, nem permitiu que esta as oferecesse como meio de prova dos factos alegados no requerimento de providência cautelar, tendo desconsiderado em absoluto tal requerimento, pelo que deverá ser revogada.
B. Acresce que a Sentença a quo andou mal na interpretação e aplicação dos pressupostos processuais e na forma como interpretou e aplicou o Direito aos factos.
C. Em primeiro lugar, o Tribunal a quo andou mal quando, veio, por um lado, confirmar a falta de interesse processual da Recorrente a propósito do seu pedido de intimação ao abrigo do disposto no artigo 128° do CPTA e, por outro lado, se absteve de se pronunciar sobre a aplicabilidade do artigo 128.° CPTA às providências cautelares requeridas ao abrigo do artigo 132.° do CPTA.
D. Com efeito, o interesse processual consiste na necessidade de se obter, no caso concreto, tutela jurisdicional - e, no presente caso, é por demais evidente que a Recorrente tem interesse em formular, à cautela, o pedido em questão, para que não houvesse dúvidas - especialmente para a Entidade Recorrida - quanto à aplicabilidade do artigo 128.° do CPTA ao presente caso.
E. Por outro lado, o Tribunal não devia ter deixado de se pronunciar sobre a aplicabilidade directa do artigo 128.°do CPTA aos casos das providências cautelares requeridas ao abrigo do artigo 132.° do CPTA, na medida em que tal esclarecimento se afigurava necessário para que a Entidade Recorrida reconhecesse a sua aplicação.
F. Em segundo lugar, o Tribunal a quo absteve-se de analisar sequer sumariamente as questões suscitadas pela Recorrente, entendendo que - dada a extensão do requerimento inicial da Recorrente, o número de documentos apresentados e o facto de as partes na providência cautelar terem adoptado posições completamente opostas - as ilegalidades invocadas seriam demasiado complexas e careceriam de uma análise de tal modo profunda que não poderia ser manifesta a procedência da pretensão formulada no processo principal.
G. Ora o juízo sumário e perfunctório característico das providências cautelares, não pode, em nenhuma circunstância, equivaler à ausência de análise das questões suscitadas pelo requerente de uma providência cautelar e do respectivo mérito.
H. Se o Tribunal a quo tivesse feito a devida summario cognitio do caso e tivesse interpretado correctamente a alínea a), do n.° 1, do artigo 120.° do CPTA, teria concluído que o acto de selecção cuja suspensão de eficácia se requereu padece de ilegalidades manifestas cuja apreciação é simples e que tornam evidente a procedência da pretensão da Requerente na acção principal.
I. Desde logo, porque foram violados requisitos técnicos mínimos para a selecção dos fornecedores de medicamentos ao SNS.
J. Pois, estando a ser discutida em tribunal a validade das AIMs concedidas para os medicamentos genéricos de Atorvastatina em questão na presente acção, e determinando o concurso que só poderiam ser seleccionados os medicamentos detentores de AIM válidas, nunca poderiam as Contra-interessadas ser seleccionadas para fornecer esses mesmos medicamentos ao SNS.
K. Mais ainda quando, em relação a uma das Contra-interessadas, a sua selecção foi efectuada com pressuposto num outro acto cuja eficácia se encontra suspensa por decisão judicial.
L. Para além do mais, não é claro como é que, em relação a alguns dos medicamentos genéricos em causa, as Contra-interessadas apresentaram propostas de preço superiores às apresentadas pela Recorrente para o respectivo medicamento de referência - considerando que à data da selecção, não haviam sido ainda aprovados os respectivos PVP... - sendo, por isso, questionável que nestes casos se tenha verificado o cumprimento do requisito do caderno de encargos segundo o qual não podem ser seleccionados medicamentos cujo preço unitário proposto seja superior ao PVA;
M. Sendo totalmente incompreensível que o Tribunal a quo não tenha concluído imediatamente pela manifesta ilegalidade do acto de selecção ora em crise.
N. Os actos cuja eficácia se requereu são ainda manifestamente ilegais em virtude de violarem direitos de propriedade industrial da Recorrente que correspondem a direitos de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias fundamentais.
O. Com efeito, a Entidade Recorrida não teve em consideração que esses direitos seriam violados pela selecção das Contra-interessadas para o fornecimento de medicamentos genéricos de Atorvastatina ao SNS, o que, por força da vinculação Ao "bloco de legalidade" consignado no artigo 3.° do CPA a que as entidades públicas estão sujeitas deveria ter obstado à selecção das Contra-interessadas relativamente aos medicamentos genéricos de Atorvastatina.
P. Acresce que os actos ora em crise são também manifestamente ilegais por violação dos princípios fundamentais da contratação pública e pela preterição de formalidades essenciais no procedimento de formação do contrato;
Q. E ainda porque carecem ainda em absoluto de qualquer fundamentação.
R. Invalidades patentes e grosseiras que o Tribunal a quo, pura e simplesmente, desconsiderou.
S. Em terceiro lugar, o Tribunal a quo também andou mal quando considerou não estarem preenchidos os requisitos constantes do artigo 132.°, n.° 6 do CPTA, que, no presente caso, sempre bastariam para que a presente providência fosse decretada.
T. Com efeito, a Recorrente demonstrou com evidência na presente providência cautelar que a selecção das Contra-interessadas como fornecedoras de medicamentos genéricos de Atorvastatina ao SNS lhe causa graves prejuízos, pois irá encontrar-se perante a concorrência ilegítima das Contra-interessadas no fornecimento de medicamentos genéricos de Atorvastatina ao SNS quando deveria encontrar-se numa situação de exclusividade - direito que lhe advém através da patente que detém sobre aquela substância activa.
U. E não é de todo necessário quantificar os prejuízos para que estes sejam evidentes - até porque, não tendo ainda sido executados os Contratos Públicos de Aprovisionamento, não pode por definição exigir-se que a demonstração dos prejuízos seja efectuada de modo conclusivo, mas apenas de modo a permitir ao Tribunal concluir, de acordo com um juízo de probabilidade e em obediência a regras de experiência comum, que aqueles prejuízos irão ocorrer.
V. Acresce que a salvaguarda dos direitos de propriedade industrial da Recorrente não é apenas um interesse privado desta, pois é igualmente do interesse público que se cumpra o dever de protecção dos direitos liberdades e garantias a que todas as entidades administrativas estão sujeitas.
W. Não se vislumbrando qualquer interesse legalmente atendível na celebração de contratos viciados à partida.
X. Assim sendo, o balanceamento consciente e objectivo a que alude o n.° 6 do artigo 132.° do CPTA não pode deixar de dar prevalência à tutela dos interesses da Requerente, o que apenas se conseguirá pelo decretamento da presente providência.
Y. Pelo exposto, verificam-se todos os requisitos legais para suspensão de eficácia dos actos em causa na presente acção.
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A contra-interessada F……….. – Sociedade …………., SA contra-alegou, concluindo como segue:
A. A sentença recorrida, não evidencia qualquer défice instrutório, porquanto o acervo documental existente nos autos, permitiu ao Mmo. Juiz a quo, decidir conforme decidiu.
B. O artigo 118º nº 3 do CPTA, atribui ao juiz o poder de ordenar as diligências de prova que considere necessárias, mas não o obriga a ordenar quaisquer diligências.
C. A PT ………,é uma típica patente de processo, protegendo um determinado processo de preparação, que é o descrito nas suas reivindicações, não protegendo o produto Atorvastatina.
D. Por isso, impunha-se que a recorrente, alegasse e provasse que estaria a ser cometida uma infracção directa àquela patente, não sendo suficiente uma afirmação genérica e infundada nesse sentido.
E. As AIM (Autorizações de Introdução no Mercado) da contra interessada F………., SA, estão formalmente concedidas e válidas, mas também, ela alegou e utiliza um processo de fabrico da substancia activa que utiliza nos seus medicamentos contendo Atorvastina, substancialmente diferente do descrito na aludida PT ……….
F. Processo esse de fabrico, também ele protegido por patentes, conforme alegado.
G. Nenhuma ofensa aos pretensos direitos da recorrente, está a ser cometida pela F………, SA.
H. A Recorrente não concretiza quais os danos ou prejuízos que para ela advêm da não adopção da providência, pois limita-se a afirmar a necessidade da adaptação da providência para salvaguardar dos seus invocados direitos de propriedade industrial.
I. A recorrente não foi preterida no procedimento concursal que pretende impugnar, pelo que carece de legitimidade para este efeito, e por maioria de razão, para a presente providência cautelar.
J. Deve pois ser mantida e confirmada a douta sentença recorrida, assim se fazendo a esperada JUSTIÇA.
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A Administração Central do Sistema de Saúde, IP (ACSS) contra-alegou, concluindo como segue:
1. Nos autos em causa discutiu-se uma providência relativa à formação de contratos;
2. No que concerne à prova em sede cautelar, o Juiz tem margem de apreciação, considerando os factos em causa, para decidir se é ou não necessária a produção de prova para o esclarecimento dos autos, devendo ter presente que a tutela cautelar é instrumental e provisória, devendo ser uma tutela célere, abreviada e sumária;
3. Só pode concluir-se que a douta decisão em nada beliscou a lei processual administrativa, e em particular, o n.° 4 do art. 118° do CPTA;
4. A Recorrente não tinha interesse em intimar a Recorrida para cumprimento do art. 128° do CPTA;
5. Da análise efectuada à douta sentença resulta que o Tribunal concluiu, e bem, que não estava perante qualquer acto manifestamente ilegal, pois este requer-se ostensivo e flagrante, o que não é de todo o caso, não se verificando, assim, o requisito exigido na al. a) do n.° l do art. 120° do CPTA, aplicável por remissão do art. 132° do CPTA;
6. Da summario cognitio não resulta demonstrada qualquer violação de princípios contratuais, normas dos instrumentos do concurso ou quaisquer direitos da Recorrente.
7. Mais, decorre dos instrumentos de concurso que estamos perante a selecção de fornecedores no âmbito da celebração de contratos públicos de aprovisionamento, sendo certo que a verificação de concorrência será essencial na discussão dos preços de aquisição dos produtos em causa, ficando preterido o interesse público, caso não se verifique efectiva concorrência.
8. Conclui-se assim que igualmente à luz do regime previsto no n.° 6 do art. 132° do CPTA, a providência em questão estaria também condenada ao fracasso, sendo a ponderação favorável ao interesse público.
9. A douta decisão não violou, nem fez incorrecta interpretação de qualquer dos normativos invocados pela Recorrente.
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A contra-interessada G………… Farmacêutica, SA contra-alegou, concluindo como segue:
1. O âmbito objecto do recurso jurisdicional é delimitado pelas conclusões constantes das alegações de recurso. Deve, por isso, ter-se por aceite a douta decisão recorrida na parte relativa ao pedido de decretamento de medidas provisórias, de suspensão do procedimento, de suspensão do acto de homologação.
2. A Recorrente não tem razão ao invocar a violação do artigo 118º, nº 4 do CPTA, mencionando que não pode o julgador afastar a produção de prova testemunhal. Na verdade, nem a Recorrente impugnou a matéria de facto dada como provada ou a necessidade de fazer prova de qualquer facto, nem, por outro lado, poderia admitir-se tal interpretação do nº 3 da citada norma. A apreciação da suficiência da prova compete ao Tribunal que, no caso concreto, não necessitar de prova suplementar para além da que consta dos documentos juntos pelas Partes e pelo processo instrutor. Improcede, assim, o pedido de revogação da sentença a quo com este fundamento.
3. A Recorrente requer a revogação da douta sentença recorrida por erro de julgamento quanto à decisão da falta de interesse processual no que diz respeito ao pedido formulado pela Recorrente de intimação da Requerida ACSS, ao abrigo do artigo 128º, nº 1 do CPTA, de praticar actos de execução. Como bem foi decidido, foi a Requerente que considerou aplicável ao contencioso pré-contratual o artigo 128º, nº l do CPTA, formulando o seu pedido em conformidade. A verdade é que o efeito previsto nessa norma é de natureza legal, não podendo ser sujeito a intimação. De todo o modo, o Requerente pode lançar mão do incidente de declaração de ineficácia dos actos de execução indevida, caso entenda que tal normativo não foi cumprido. Improcede, assim, o pedido de revogação da sentença com tal fundamento.
4. A Recorrente aponta ainda à sentença recorrida violação da summaria cognitio prevista no artigo 120º, nº l alínea a) do CPTA, por entender que a complexidade, de facto e de direito, das questões suscitadas não pode fundamentar o carácter "não manifesto" que subjaz à adopção da providência requerida. Bem andou, contudo, a douta sentença, que deve ser mantida, ao considerar que a diversidade de argumentos aduzidos, a complexidade dos factos e do direito em causa não permitem o juízo de evidência a que se refere o artigo 120º, nº l alínea a).
5. A Recorrente invoca violação do artigo 132º, nº 6, na medida em que considera serem os seus prejuízos evidentes e não carecerem de ser concretizados. Todavia, bem andou a sentença recorrida ao decidir pela improcedência do pedido por, na falta de alegação e prova de factos concretos, reais, quantificados ou quantificáveis, que resultassem da execução do acto suspendendo, não poder proceder à ponderação a que se refere aquele normativo. Deve, por isso, pelo seu bem fundado ser mantida,
6. Caso assim não venha a ser entendido, o que sem conceder apenas se invoca a benefício de raciocínio, não se verificavam, no caso concreto, nem os vícios assacados aos actos suspendendos, nem da ponderação de interesses poderia resultar a procedência da providência requerida.
7. No que diz respeito aos vícios invocados, não há violação do bloco de legalidade nem violação dos direitos de propriedade industrial porquanto o acto suspendendo tem por objecto apenas a selecção de fornecedores para a celebração de futuros contratos de compra e venda de medicamentos de Atorvastatina e só a comercialização é susceptível de violar tais alegados direitos. Por outro lado, também não há violação dos requisitos técnicos do Caderno de Encargos, já que, contrariamente ao que alega a Recorrente, a Contra-interessada é titular de AIM válidas, conforme se demonstra no texto das alegações que aqui se dá por reproduzido por razões de economia.
8. Também por isso não foram violados quaisquer princípios que regem a actividade pré-contratual, já que a Contra-interessada possui todos os requisitos constantes do Caderno de Encargos, não tendo a Recorrente alcançado demonstrar o contrário.
9. Não existe também qualquer violação do dever de fundamentação do acto suspendendo, o que, aliás, acaba por ser reconhecido pela Recorrente no seu requerimento inicial.
10. No que concerne a ponderação do artigo 132º, nº 5 do CPTA, e subsidiariamente repita-se, não poderia a providência requerida ser decretada já que, do confronto dos prejuízos (putativos e não alegados nem provados) da Recorrente, com os do interesse público (doentes e contribuintes) e os da Contra-interessada (impossibilidade de fornecer Atorvastatina por todo o período de duração dos Contratos Públicos de Aprovisionamento, sendo certo que a decisão judicial sobre a legalidade das AIM será seguramente proferida antes), o primeiro deveria ceder perante estes últimos, atendendo, entre outros, ao princípio da proporcionalidade.
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Com dispensa legal de vistos legais substituídos pela competente entrega das competentes cópias aos Exmos. Juízes Desembargadores Adjuntos, vem para decisão em conferência - artºs. 36º nº 2 CPTA e 707º nº 2 CPC, ex vi artº 140º CPTA.
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Pela Senhora Juiz foi julgada provada a seguinte factualidade:
A. Em 4 de Junho de 2008, a Administração Central do Sistema de Saúde, IP lançou o concurso público n.° 2008/14 para a celebração de contratos públicos de aprovisionamento para a Área da Saúde, com vista ao fornecimento de medicamentos diversos às Instituições e Serviços do Sistema Nacional de Saúde – Doc. n.° 1 junto ao Req. inicial;
B. No Programa de Concurso do concurso público n.° 2008/14, pode ler-se o seguinte:
“(..)
Artigo 1.° - Designação, Objecto e Objectivo do Concurso
1. O presente concurso designa-se por "Concurso Público para a celebração de contratos públicos de aprovisionamento para a área da saúde, com vista ao fornecimento de Medicamentos Diversos às Instituições e Serviços do Serviço Nacional de Saúde, à excepção das entidades dispensadas por despacho de Sua Excelência a Ministra da Saúde.
2. Este concurso tem por objecto o estabelecimento das condições de fornecimento dos bens referidos em 1.1 às instituições e serviços do SNS, aproveitando a quaisquer outras entidades públicas que manifestem à Administração Central do Sistema de Saúde, l. P (ACSS, IP) a intenção de beneficiar das condições contratuais homologadas.
3. O concurso tem como objectivo a celebração de Contratos Públicos de Aprovisionamento (CPA) para a área da saúde, nos termos da Portaria n.° 1176-A/2000, de 14 de Dezembro.
(..)
Artigo 6.° - Documentos que acompanham a proposta
(..)
2. Para comprovação da capacidade técnica do concorrente a proposta deve ser acompanhada dos documentos exigidos nas Cláusulas Técnicas Especiais.
(..)
Artigo 10.° - Documentos que constituem a proposta
Sem prejuízo de outros elementos que possam ser exigidos nas Cláusulas Técnicas Especiais a proposta deverá obrigatoriamente ser composta pelos seguintes documentos:
• Modelo 2 seus anexos, devidamente preenchidos;
• Password de encriptação, devidamente assinada e carimbada, fechada num envelope timbrado;
• Outros documentos exigidos nas Cláusulas Técnicas Especiais.
(..)
Artigo 20.° - Celebração dos Contratos Públicos de Aprovisionamento
1. Com base nas propostas seleccionadas, celebrar-se-ão os CPA a serem outorgados pelo Presidente da ACSS, IP, ou por quem detenha poderes delegados para o mesmo, e pelo representante legal do fornecedor.
2. Os CPA serão homologados pelo Ministro da Saúde, através de Portaria publicada na II Série do Diário da República.
Artigo 21.° - Entrada em Vigor e Divulgação dos Contratos Públicos de
Aprovisionamento
1. Os CPA entram em vigor no dia seguinte ao da publicação da Portaria que os homologa.
2. A divulgação dos CPA é feita pela DOCA da ACSS, IP através do site do Catálogo.
3. Todas as alterações às condições iniciais dos contratos, efectuadas através de aditamentos, serão divulgadas no site do Cat@logo.
Artigo 22.° - Definição de condições de fornecimento
1. Após a homologação dos CPA as instituições e serviços do Ministério da Saúde, individualmente ou agrupadas, podem ajustar as condições de fornecimento dos produtos que são objecto daqueles contratos.
2. Em todos os casos referidos no número anterior devem ser salvaguardados os princípios e regras da contratação pública e nomeadamente os da transparência, concorrência, imparcialidade e fundamentação das decisões.
3. As condições de fornecimento ajustadas serão obrigatoriamente comunicadas à ACSS, IP apenas para efeitos de divulgação, por instituições e fornecedores, através de aditamento previsto na alínea i) do art.° 17° das Cláusulas Jurídicas Gerais.
4. Para a celebração dos contratos de fornecimento deve ser adoptado, preferencialmente, o critério do mais baixo preço." – Doc. n.° 3 junto ao Req. inicial;
C. No Caderno de Encargos do concurso público n.° 2008/14, pode ler-se o seguinte:
(..)
CLAUSULAS JURÍDICAS GERAIS CAPITULO l - DISPOSIÇÕES GERAIS
Artigo 1 ° - Âmbito de aplicação material O presente caderno de encargos aplica-se:
a) Aos contratos públicos de aprovisionamento, para a área da saúde, a celebrar entre a Administração Central do Sistema de Saúde, IP e os fornecedores cujas propostas vierem a ser seleccionadas, nos termos do Decreto-Lei n.°197/99, de 8 de Junho, conjugado com a Portaria nº 1176-A/2000, de 14 de Dezembro.
b) Às aquisições que venham a ser efectuadas quer pelas instituições integradas no Serviço Nacional de Saúde, quer por quaisquer outras entidades públicas, que manifestem à ACSS, IP a intenção de beneficiar das condições contratuais homologadas, e aos fornecedores seleccionados que celebraram os respectivos contratos.
Artigo 2° - Objecto dos Contratos Públicos de Aprovisionamento:
- Os contratos públicos de aprovisionamento, para a área da saúde, de ora em diante designados por contratos, têm por objecto o estabelecimento das condições de fornecimento dos bens ou de prestação dos serviços, que constam do anexo l ao caderno de encargos, a instituições integradas no Serviço Nacional de Saúde, e a quaisquer outras entidades públicas que manifestem a ACSS, IP a intenção de beneficiar das condições contratuais homologadas, nos termos da Portaria n.° 1176-A/2000, de 14 de Dezembro.
Artigo 3° - Âmbito de Aplicação dos contratos:
1. Os contratos são válidos para todas as instituições integradas no Serviço Nacional de Saúde.
2. Quaisquer outras entidades de direito público podem a eles aderir e efectuar as suas aquisições nas condições de aprovisionamento estabelecidas nos contratos, com a concordância prévia da ACSS, IP.
Artigo 4º - Efeitos dos contratos:
1. A celebração dos contratos constitui o reconhecimento da qualidade de fornecedor de bens ou prestador de serviços, para o sector da saúde, para efeitos do artigo 5° da Portaria n.° 1176-A/2000, às entidades referidas no artigo 3.° das presentes cláusulas, bastando para isso, que estas lhes enderecem as requisições dos mesmos à medida das suas necessidades, sem prejuízo da autorização e cabimentação da respectiva despesa.
2. Os contratos celebrados definem os termos e condições de fornecimento de bens ou prestação de serviços, directamente, às instituições acima referidas.
Artigo 5º - Prazo de validade dos Contratos Públicos de Aprovisionamento:
1. Os CPA são válidos por um período mínimo de 12 (doze) meses contados do dia seguinte ao da publicação da Portaria que os homologa.
2. Os contratos são automaticamente prorrogados, mantendo-se válidos até à celebração de novo contrato, podendo perfazer um máximo de 36 (trinta e seis) meses se não forem denunciados por qualquer das partes com a antecedência de 60 (sessenta) dias.
3. Durante o período de vigência dos CPA, os fornecedores obrigam-se a actualizar os documentos comprovativos da inexistência de dívidas à Segurança Social e à Administração Fiscal, sempre que os mesmos caduquem, ou, em alternativa, a apresentar comprovativo de consentimento de consulta de Declaração de Situação Contributiva, bem como a apresentar prova de que os documentos inerentes à comercialização do produto se encontram válidos.
Artigo 6° - Disposições Legais e Contratuais Aplicáveis
Na celebração dos CPA, observar-se-á o disposto:
a) No Decreto-Lei n.° 197/99, de 8 de Junho.
b) Na Portaria n.° 1176-A/2000, de 14 de Dezembro.
c) Nas normas portuguesas e comunitárias aplicáveis.
d) Na demais legislação aplicável.
e) Nos documentos contratuais.
(..)
Artigo 11o- Obrigações do Fornecedor
1. Os fornecedores obrigam-se, perante a ACSS, IP a: No prazo máximo de 10 (dez) dias, comunicar quaisquer alterações ao pacto social. Manter actualizado o endereço da sede social. Comunicar qualquer situação de: Impossibilidade temporária de fornecimento. Impossibilidade legal de fornecimento. Substituição de artigos. Descontinuação definitiva de artigos. Não alterar os preços sem a sua prévia autorização. Informar de qualquer facto que possa impossibilitar, total ou parcialmente o cumprimento das obrigações contratuais decorrentes dos CPA. No prazo máximo de 5 (cinco) dias, após a sua prática, comunicar, para efeitos de divulgação, negociações especiais, efectuadas com instituições de saúde, quando produtos do catálogo estejam envolvidos. O fornecedor deverá ainda informar a ACSS, IP dos factos que possam impossibilitar, total ou parcialmente, o cumprimento das obrigações contratuais a que está adstrito e que possam comprometer a boa execução dos contratos de fornecimento.
(..)
CLÁUSULAS TÉCNICAS ESPECIAIS
ARTIGO 1.° - BENS A FORNECER
1. Os bens a fornecer ao abrigo dos CPA são medicamentos diversos, constantes do Anexo l ao processo de concurso.
2. As quantidades constantes do Anexo l são uma estimativa de consumo e não constituem as entidades adjudicantes na obrigação de aquisição das quantidades indicadas.
ARTIGO 2.° - SELECÇÃO DOS PRODUTOS
1. Só serão seleccionados os medicamentos:
a. Detentores de Autorização de Introdução no Mercado (AIM) válida.
b. Com pedido de AIM já submetido ao INFARMED, IP.
c. Excepcionalmente, não detentores de qualquer das restantes autorizações previstas no Dec-Lei n.° 176/2006, de 30 de Agosto, que possam vir a obter Autorização de Utilização Especial, (AUE).
1.1. Para os medicamentos, que à data de apresentação das propostas ainda não tenham obtido a concessão de AIM pelo INFARMED, através de Procedimento Centralizado, Reconhecimento Mútuo ou de Procedimento Descentralizado, o Contrato Público de Aprovisionamento só será celebrado após a obtenção da AIM em Portugal.
(..)
ARTIGO 6° - Características dos Preços
Para além das referidas no artº 15º das Cláusulas Jurídicas Gerais, os preços dos medicamentos apresentados a concurso devem, ainda, obedecer ao seguinte:
1. Os preços devem sempre referir-se às unidades que, para cada artigo, sejam indicadas no anexo l das Cláusulas Técnicas Especiais (ex: cápsula, comprimido, frasco, etc).
2. Não serão seleccionados os medicamentos cujo preço unitário proposto seja superior ao preço de venda ao armazenista (PVA).
3. O PVA é igual ao preço de venda ao público (PVP) deduzido do IVA e das seguintes margens de comercialização:
i. Medicamentos não comparticipados: 28% i.i. Medicamentos comparticipados: 25,12%
ii. O referido no n.° 2 é aplicável a todas as dosagens, desde que exista pelo menos uma com PVP aprovado.
4. Sempre que sejam apresentados preços superiores ao PVA, a ACSS comunicará tal facto à DGAE e ao INFARMED. " – Doc. n.° 3 junto ao Req. inicial;
D. A lista dos artigos a concurso, constante do Anexo l às peças do Concurso, inclui medicamentos de Atorvastatina, sob a forma cápsulas/comprimidos, identificados com os códigos A682, A683 e A684, relativos às dosagens de 10 mg, 20 mg e 40 mg, respectivamente – Doc. n.° 3 junto ao Req. inicial;
E. Foram prestados esclarecimentos adicionais aos concorrentes pela Administração Central do Sistema de Saúde IP em 10 de Julho de 2008 e em 1 de Setembro de 2008, tendo sido republicada a lista de artigos a concurso, na qual não se registam alterações relativamente aos medicamentos de Atorvastatina – Doc.s n.°s 4 e 5 junto ao Req. inicial;
F. O "projecto de decisão constante do projecto de relatório de avaliação das propostas" foi notificado à Requerente em 16 de Janeiro de 2009 – Doc. n.° 6 junto ao Req. inicial;
G. Neste projecto de relatório de avaliação das propostas foram seleccionados como fornecedores de medicamentos de Atorvastatina, sob a forma de cápsulas/comprimidos, identificados com os códigos A682, A683 e A684, relativos às dosagens de 10 mg, 20 mg e 40 mg, as ora Contra-interessadas e a ora Requerente – Doc. n.° 6 junto ao Req. inicial;
H. A contra-interessada G……… instruiu a sua proposta de fornecimento de Atorvastatina G...... 10 mg, 20 mg e 40 mg com três Autorizações de Introdução no Mercado, concedidas em 16 de Outubro de 2007, pelo Infarmed – Doc. n.° 6 junto ao Req. inicial;
I. A contra-interessada F……….. instruiu a sua proposta de fornecimento de Atorvastatina F...... 10 mg, 20 mg e 40 mg com três Autorizações de Introdução no Mercado, concedidas em 13 de Novembro de 2007, pelo Infarmed – Doc.s juntos ao PA (folhas não numeradas);
J. Em 12 de Fevereiro de 2009 a Requerente foi notificada do "projecto de decisão constante do 2º projecto de relatório de avaliação das propostas" – Doc. n.° 7 junto ao Req. inicial;
K. Por ofício datado de 30 de Abril de 2009, a Administração Central do Sistema de Saúde, IP notificou a Requerente de que o Secretário de Estado Adjunto e da Saúde assinou, em 27 de Abril de 2009, a portaria que homologa os Contratos Públicos de Aprovisionamento resultantes do concurso público n.° 2008/14 e de que o Relatório Final de Avaliação das Propostas já se encontrava disponível no sítio do Catálogo – Doc. n.° 8 junto ao Req. inicial;
L. Pela Portaria assinada pelo Secretário de Estado Adjunto e da Saúde em 27 de Abril de 2009 foram homologados os Contratos Públicos de Aprovisionamento que estabelecem as condições de fornecimento dos medicamentos de Atorvastatina, sob a forma cápsulas/comprimidos, identificados com os códigos A682, A683 e A684, relativos às dosagens de 10 mg, 20 mg e 40 mg, cujos fornecedores são a ora Requerente a as ora contra-interessadas – Doc. n.° 10 junto ao Req. Inicial
M. A Requerente é uma sociedade comercial por quotas cujo objecto consiste, na fabricação, montagem, venda, importação e exportação ou comercialização de produtos químicos, farmacêuticos e cirúrgicos, de produtos relativos a cuidados de saúde, de cosméticos e de produtos de perfumaria e de higiene pessoal de todos os tipos – Doc. n.° 11 junto ao Req. inicial;
N. Em 25 de Março de 2005, a Requerente, a W……-L………….. LLC e outros membros do Grupo P……. celebraram contrato nos termos do qual a Requerente possui uma licença não exclusiva de exploração comercial, incluindo importação, usufruto e venda em Portugal de produtos farmacêuticos que contenham Atorvastatina e/ou que sejam produzidos de acordo com os processos descritos e enunciados nas Patentes n.°s ……, ......., …….., EP…….., SP……. – Doc. n.° 13 junto ao Req. inicial;
O. Em 13 de Julho de 2005, o Instituto Nacional da Propriedade Industrial emitiu uma certidão pela qual certifica que os elementos a seguir descriminados estão conforme os registos efectuados no processo de patente de invenção n.° ……….:
"1 - Dados Bibliográficos:
Nome/Morada: W………..-L………., com sede em 201 tabor road, morris.plains, newjersey 07950, EUA
Epígrafe: "processo para a preparação de ácido c/r-(r*r*)!-2- (4-fluorfenil)-beta,.delta -di -hidroxi-5- (1-metiletil)-3-fenil-4-c/(fenilamino) - carbonil-1h-pirrol-.heptanoico, da sua lactona e sais e de composições farmacêuticas que os contêm"
Data do pedido: 1990.07.20
2 - Estado do Processo:
a) Publicação do Pedido: BPI n.° 7/1990, publicado em 1991.03.20
b) Publicação do Despacho: BPI n.° 1/1997, publicado em 1997.04.30
Data do Despacho 1997.01.10
3-Averbamentos:
Modificação de identidade em 2005.05.06
Para: W…….-L…………… LLC
Concessão de licença de exploração (exclusiva) em 2005.06.23
Para: p……. overseas pharmaceuticals
Transferência de licença de exploração em 2005.06.23
Para: p……. ireland pharmaceuticals
Licença de exploração (não exclusiva) em 2005.06.23
Para: laboratórios p……, Ida.
4 - Validade:
Número de anuidades pagas: 9, está em vigor até 2005.07.11
Limite máximo de vigência: 2012.01.10 - Doc. n.° 12 junto ao Req. inicial;
P. De acordo com o certificado de patente de invenção emitido pelo Instituto Nacional de Propriedade Industrial, em 13 de Julho de 2005, a W…….-L……….. LLC é titular da patente de invenção n.° ……, requerida em 20 de Julho de 1990 e concedida por despacho de 10 de Janeiro de 1997, o qual foi publicado no BPI n.° 1/1997, a qual protege o "PROCESSO PARA A PREPARAÇÃO DE ÁCIDO C/R-(R*R*)!-2- (4-FLUORFENIL)-BETA, DELTA -Dl-HIDROXI-5-(1-METILETIL)-3-FENIL-4-C/(FENILAMINO)-CARBONlU-1H-PIRROL-HEPTANOICO, DA SUA LACTONA E SAIS E DE COMPOSIÇÕES FARMACÊUTICAS QUE OS CONTÊM" – Doc. n.° 12 junto ao Req. inicial;
Q. Em 13 de Julho de 2005, o Instituto Nacional da Propriedade Industrial emitiu uma certidão pela qual certifica que os elementos a seguir descriminados estão conforme os registos efectuados no processo de patente europeia n.° …….:
"1 - Dados Bibliográficos:
Nome/Morada: W……..-L…………, com sede em 201 tabor road, morris plains, newjersey 07950, EUA
Epígrafe: "hemi-sal de cálcio do ácido [r-(r*,r*)]-2- (4- fluorofenil) -beta, delta-dihidroxi -5 -(1-metiletil) -3 -fenil-4 -[(fenilamino)-carbonil]1h -pirrole -1-heptanóico (atorvastatina)"
Data do pedido: 1996.07.08
2 - Estado do Processo:
a) Publicação do Pedido: Boletim da Patente Europeia n.° 1998/26, de 1998.06.24
b) Menção da concessão publicada em 2001.11.07 no Boletim da Patente Europeia n.° 2001/45
c) Publicação do Despacho (via nacional): BPI n.° 2/2002, publicado em 2001.11.28
3 - Validade:
Número de anuidades pagas: 10, está em vigor até 2006.07.09
4- Averbamentos:
Mudança de denominação social para: W….-L………. LLC
(...)
Licença de Exploração Exclusiva para p……. overseas pharmaceuticals
Em, 23 de Junho de 2005
Transferência de Licença de Exploração Exclusiva para: p…….. ireland pharmaceuticals
Em, 23 de Junho de 2005
Sub-Licença de Exploração não Exclusiva para: laboratórios p……, Ida., em 23 de Junho de 2005
[...]" – Doc. n.° 12 junto ao Req. inicial;
R. De acordo com o certificado de patente de invenção emitido pelo Instituto Nacional de Propriedade Industrial, em 13 de Julho de 2005, a W……..-L…………… LLC é titular da patente de invenção europeia n.° ………. (requerida no Instituto Europeu de Patentes em 8 de Julho de 1996 e cuja menção de concessão foi publicada em 7 de Novembro de 2001, no Bulletin n.° 2001/45) cujo fascículo foi apresentado no INPI em 28 de Novembro de 2001, tendo sido publicada a vigência em Portugal no BPI n.° 2/2002, sendo que a sua validade teve início em 8 de Julho de 1996 e termina em 8 de Julho de 2016, desde que satisfeitas as respectivas taxas de manutenção, a qual protege "a forma cristalina de atorvastatina amorfa que é conhecida pelo nome químico de hemi-sal de cálcio do ácido [R-(R*,R*)j - 2 - (4 - fluorofenil) -beta, delta -dihidroxi - 5 - (1-metiletil) - 3 - fenil - 4 -[(fenilamino) -carbonil] - 1H -pirrole -1-heptanóico que é útil como agente farmacêutico" – Doc. n.° 12 junto ao Req. inicial;
S. Por despacho de 7 de Junho de 1997 do Vogal do Conselho de Administração do INFARMED foi concedida à W………. (Portugal) Comércio e Industria, Lda. autorização para introdução no mercado (AIM) do medicamento ZARATOR, fabricado com base na substância activa Atorvastatina cálcica, nas dosagens 10 mg, 20 mg e 40 mg – Doc. n.° 18 junto ao Req. inicial;
T. Por despacho de 24 de Julho de 2002 do Conselho de Administração do INFARMED foi concedida à Requerente autorização para introdução no mercado (AIM) do medicamento ZARATOR, fabricado com base na substância activa Atorvastatina, na dosagem 80 mg – Doc. n.° 19 junto ao Req. inicial;
U. Por despacho de 14 de Setembro de 2007, do Director da Direcção de Medicamentos e Produtos de Saúde, do INFARMED, no uso de competência subdelegada, foram autorizadas as renovações das autorizações para introdução no mercado (AIM) do medicamento ZARATOR, nas dosagens 10 mg, 20 mg, 40 mg, 80 mg, cujo titular é a ora Requerente, com validade ilimitada – Doc. n.° 21 junto ao Req. inicial;
V. Em 16 de Outubro de 2007, foram concedidas à G…………. Farmacêutica, S.A. autorizações de introdução no mercado dos seguintes medicamentos genéricos de Atorvastatina cálcica: Atorvastatina G......, 10 mg, comprimido revestido por película, Atorvastatina G......, 20 mg, comprimidos revestidos por película, Atorvastatina G......, 40 mg, comprimidos revestidos por película, Atorvastatina G......, 80 mg, comprimidos revestidos por película – Doc. n.° 23 junto ao Req. inicial;
W. Em 13 de Novembro de 2007, foram concedidas à F……. - Sociedade …………, SA autorizações de introdução no mercado dos seguintes medicamentos genéricos de Atorvastatina cálcica: Atorvastatina F......, 10 mg, comprimidos revestidos por película, Atorvastatina F......, 20 mg, comprimidos revestidos por película, Atorvastatina F......, 40 mg, comprimidos revestidos por película, Atorvastatina F......, 80 mg, comprimidos revestidos por película – Doc. n.° 23 junto ao Req. inicial;
X. Por Acórdão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra de 13 de Fevereiro de 2009, proferido na acção administrativa especial que correu termos sob o n.° ……../08.OBESNT, foi julgado procedente o pedido formulado pela ora Requerente de declaração de nulidade dos actos de Autorização de Introdução no Mercado (de 10.12.2007, de 14.12.2007 e 26.12.2007) de medicamentos genéricos de Atorvastatina a favor das empresas S……. - Produtos Farmacêuticos …….., SA, T………, Produtos Farmacêuticos, SA e D………. F………., SA – Doc. n.° 24 junto ao Req. inicial;
Y. Por sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra de 20 de Março de 2008, proferida no processo cautelar que correu termos sob o n.° …./07.1BESNT, foi indeferido o pedido formulado pela ora Requerente de suspensão de eficácia das deliberações do Conselho de Administração do INFARMED que concederam quatro autorizações de introdução no mercado do medicamento Atorvastatina F...... (10, 20, 40, 80 mg) em 13 de Novembro de 2007, à empresa F……. - Sociedade …………, SA, sentença esta mantida, após recurso interposto pela ora Requerente, pelo acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 19 de Junho de 2008 – Doc.s n.° s 1 e 2 juntos à oposição da contra-interessada F…….;
Z. Por acórdão de 18 de Dezembro de 2008 (Recurso n.° 4161/08), o Tribunal Central Administrativo Sul decretou a suspensão da eficácia dos actos de concessão de autorização de introdução no mercado de medicamentos genéricos com a denominação Atorvastatina G……, 10, 20, 40 e 80 mg, comprimido revestido por película, datados de 16 de Outubro de 2007 – Doc. n.° 25 junto ao Req. inicial;
AA. Corre termos no Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra a acção administrativa especial n.° …/08.2BESNT, na qual a ora Requerente pede a declaração de nulidade das deliberações do Conselho de Administração do INFARMED que concederam quatro autorizações de introdução no mercado do medicamento Atorvastatina G…… (10, 20, 40, 80 mg) em 16 de Outubro de 2007, à ora contra-interessada G……… - Admitido por acordo;
BB. Corre termos no Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra a acção administrativa especial n.° …/08.8BESNT, na qual a ora Requerente pede a declaração de nulidade das deliberações do Conselho de Administração do INFARMED que concederam quatro autorizações de introdução no mercado do medicamento Atorvastatina F...... (10, 20, 40, 80 mg) em 13 de Novembro de 2007, à empresa F...... - Sociedade Técnico-Medicinal, SA -Admitido por acordo;
CC. No cat@alogo de aprovisionamento público da saúde, disponível on-line, relativamente ao artigo A 683 - Atorvastatina 20 mg, encontram-se os seguintes preços por embalagem sem IVA: Atorvastatina F...... - 45,76; Atorvastatina G...... - 24,36; Zarator - 32,93 - Doc. n.° 26 junto ao Req. inicial;
DD. No cat@alogo de aprovisionamento público da saúde, disponível on-line, relativamente ao artigo A 684 - Atorvastatina 40 mg, encontram-se os seguintes preços por embalagem sem IVA: Atorvastatina F...... - 53,53; Atorvastatina G...... - 26,52; Zarator - 38,53 – Doc. n.° 26 junto ao Req. inicial;
Ao abrigo do disposto no artº 712º nº 1 a), 1ª parte, CPC ex vi artº 140º CPTA, com fundamento no documento nº 10 junto aos autos por fotocópia pela Requerente ora Recorrente, vol. 1º e cujo conteúdo não vem controvertido pelos Requeridos ora Recorridos, adita-se o ponto EE. à matéria de facto levada ao probatório, reproduzindo o conteúdo da Portaria de 27.04.2009 do Secretário de Estado Adjunto e da Saúde:
EE. A Portaria assinada pelo Secretário de Estado Adjunto e da Saúde em 27.Abril.2009 referida nos pontos K e L do probatório é do teor que se transcreve:
“(..)
Na sequência da Portaria nº 1176-A/2000 de 14 de Dezembro (I Série B), a Administração Central do Sistema de Saúde, IP, no âmbito das suas competências, levou a efeito o Concurso Público para celebração de Contratos Públicos de Aprovisionamento com vista ao fornecimento de MEDICAMENTOS DIVERSOS.
O procedimento encontra-se em condições de ser concluído e, em consequência, torna-se necessário homologar os contratos públicos de aprovisionamento.
Assim, manda o Governo, pelo Secretário de Estado Adjunto e da Saúde, ao abrigo do disposto no artº 14º dos Estatutos da ACSS, aprovados pela Portaria nº 646/2007 de 30 de Maio, conjugado com o nº l da Portaria nº 1176-A/2000, de 14 de Dezembro, o seguinte:
1º. São homologados os Contratos Públicos de Aprovisionamento, de ora em diante designados por CPA, que estabelecem as condições de fornecimento ao Estado de Medicamentos Diversos.
2º. Os produtos, fornecedores, e números de CPA constam do Anexo à presente Portaria.
3º. A Administração Central do Sistema de Saúde, IP, de ora em diante designada por ACSS, divulgará, através do Catálogo de Aprovisionamento Público da Saúde, de ora em diante designado por Catálogo, no site www.catalogo.min-saude.pt, todas as características dos produtos abrangidos por estes contratos bem como as condições de aprovisionamento agora homologadas.
4º. As condições de aprovisionamento constantes dos contratos ora homologados são válidas para todo o território nacional e sendo obrigatória a aquisição ao abrigo dos presentes CPA para as instituições e serviços do Serviço Nacional de Saúde, salvo dispensa mediante despacho do membro do Governo responsável pela área da saúde.
5º. A celebração de contratos de fornecimento pelos serviços e estabelecimentos do Serviço Nacional de Saúde e pelas Centrais de Compras da Saúde em representação daquelas entidades ao abrigo dos contratos públicos de aprovisionamento deve ser feita de acordo com o disposto no artigo 259ºdo Código dos Contratos Públicos, aprovado pelo Decreto-Lei nº 18/2008, de 29 de Janeiro, sendo aspecto submetido à concorrência o preço, sem prejuízo da aquisição de produtos para garantir a manutenção de terapêutica, quando se justifique clinicamente. As condições de fornecimento estabelecidas devem ser comunicadas à ACSS, IP para efeitos de divulgação, por instituições e fornecedores, através de aditamento.
6º. Os preços estabelecidos nos CPA podem ser revistos anualmente a pedido dos fornecedores, ou em casos excepcionais, devidamente fundamentados, nos termos do Caderno de Encargos.
7º. Todas as alterações às condições de aprovisionamento entrarão em vigor no dia seguinte ao da respectiva autorização pela ACSS, que as publicará no Catálogo, no prazo a fixar por esta.
8º. Os Fornecedores, devem remeter trimestralmente para a ACSS, via Catálogo, os totais das vendas.
9º. Em caso de incumprimento pelos Fornecedores do estipulado no nº 8, e imediatamente após o início de incumprimento, ficarão os produtos do incumpridor sem viabilidade de serem adquiridos, via Catálogo, até à regularização da situação.
10º. Os CPA celebrados ao abrigo da presente portaria têm a duração de um ano, sendo prorrogados até ao limite máximo de 3 anos, salvo se, após o 1° ano, for denunciado por qualquer das partes com antecedência mínima de 60 dias
11º. A presente Portaria produz efeitos a partir da data da sua assinatura.
O Secretário de Estado Adjunto e da Saúde, 2009.04.27 (assinatura) (..)” – doc. nº 10 junto ao Req. Inicial.
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DO DIREITO
Vem a sentença proferida assacada de incorrer em violação primária de direito adjectivo por erro de julgamento em matéria de:
1. inquirição de testemunhas (artº 118º nºs. 3 e 4 CPTA) …………………… conclusões, item A;
2. recusa de subsunção no conceito de manifesta ilegalidade (artº 120º/1/a) CPTA)… itens F a R;
3. âmbito da estatuição definida nos artºs. 128º e 132º CPTA ………………………. itens C a E;
4. pressupostos do artº 132º nº 6 CPTA ……………………………………………… itens S a X;
1. meio de prova testemunhal – artºs. 142º nº 4 e 118º nºs. 3/4 CPTA;
Em sede de providências relativas a procedimentos de formação de contratos apenas é admissível o meio de prova documental, como decorre do disposto no artº 132º nº 4 CPTA à semelhança do que já se dispunha no domínio do DL 134/98, “(..) solução que é igualmente reforçada pela circunstância de se não encontrar prevista uma fase específica de produção de prova, ao contrário do que se verifica nos restantes domínios da tutela cautelar (cfr. artº 118º nº 3). (..)” (1).
Todavia, ainda que assim não se entenda, o regime decorrente do artº 118º nº 4 CPTA é adjectivamente inócuo para o efeito pretendido na medida em que o ali disposto traduz o equivalente em sede processual administrativa do que vem dito no artº 630º nº 1CPC em ordem a cortar com o expediente da falta de mandatário ou de testemunhas a apresentar como motivo de adiamento de audiência, razão por que em nada releva para a questão da essencialidade de inquirição de testemunhas e sua relevância na revogação da sentença.
No tocante ao disposto no artº 118º nº 3 CPTA diz-nos a doutrina que “(..) o juiz não está limitado à possibilidade de ordenar a produção de meios de prova requeridos pelas partes, mas pode, pelo contrário, recusar diligências que lhe tenham sido requeridas, quando as considere dispensáveis, e promover diligências que não lhe tenham sido requeridas, mas que considere necessárias. (..)”(2)
O que pode suceder é que a sentença incorra em violação do dever de fundamentação de facto, cfr. artºs. 158º e 653º nº 3 CPC, aferida pelo parâmetro da extensão do objecto do processo configurado pelo pedido deduzido com referência ao direito que o Autor pretende fazer valer e à incidência material desse mesmo direito, ou seja, em última instância, com referência à causa de pedir que o substancia.
Dito de outro modo, o que configura o objecto do processo é o pedido traduzido pelo efeito jurídico que o Autor pretende ver declarado pelo Tribunal e que será declarado a partir dos factos concretos alegados na petição inicial (causa de pedir), caso esses mesmos factos sejam jurídicamente relevantes de acordo com as diversas soluções jurídicamente plausíveis em direito objectivo e, feita a prova, sejam passíveis de subsunção na hipótese legal da norma que concretiza a solução jurídica do caso concreto.
Portanto, para que a sentença não incorra em vício de insuficiência de fundamentação de facto, o efeito jurídico declarado (seja de procedência ou improcedência) deve repousar num discurso que considere exactamente a extensão dos factos relevantes alegados pelo Autor na petição inicial a título de fundamento do efeito jurídico pretendido.
Tendo por pressuposto que a petição não padeça de insuficiência de causa de pedir, se também não ocorrer por parte do Tribunal erro no juízo de inclusão na norma aplicada dos factos provados (erro na subsunção) nem erro na determinação da consequência definida pela norma (erro sobre a estatuição), a sentença expressar-se-á sem vícios próprios e, das duas uma, ou o Autor conseguiu provar todos os factos necessários à obtenção do efeito jurídico pretendido e obtém ganho de causa ou, embora alegados, os factos não resultaram provados e, por insuficiência de prova, a acção naufraga.
Se houver insuficiência de fundamentação, uma de duas: ou o Tribunal ad quem pode recorrer ao mecanismo do artº 712º nº 1CPC e acresce ao probatório fixado em 1ª Instância a factualidade necessária por recurso aos elementos constantes do processo em função dos factos concretos que substanciam a causa e que são alegados pelo Autor, ou não pode porque cumpre produzir prova sobre o alegado e, nesse caso, os autos baixam à 1ª Instância para ampliação da matéria de facto em resultado do julgamento parcial que caiba, artº 712º nº 4 CPC.
Se o problema não reside na insuficiência da fundamentação de facto pelo Tribunal, mas na insuficiência ou extravagância da causa de pedir alegada para o efeito jurídico pretendido pelo Autor, a questão de recurso morre logo no Tribunal ad quem, pois que a acção naufraga também neste caso.
Em síntese, sabido que apenas a falta absoluta de indicação dos fundamentos inquina a sentença de nulidade – artº 668º nº 1 b) CPC, regime aplicável aos despachos conforme disposto no artº 666º nº 3 CPC -, tal significa que à luz do direito adjectivo a relevância jurídica da desconsideração em 1ª Instância de meio probatório oferecido pela parte, maxime, o meio de prova testemunhal, afere-se na vertente da insuficiência de factos em sede de sentença para definir e aplicar o regime jurídico que se entende ser o adequado atento o objecto do processo, insuficiência com origem na inconsideração de todos os factos alegados pela parte e respectivos meios probatórios invocados.
*
Pelo exposto, a não inquirição das testemunhas arroladas à matéria de facto indicada apenas releva se houver deficiência de julgamento assente na falta de factos relevantes na sentença proferida em 1ª Instância, improcedendo, assim, a questão trazida a recurso sob o item A das conclusões.
2. artº 120º nº 1 a) CPTA – fumus boni iuris incontroverso, patente e irrefragável;
A alínea a) do nº 1 do artº 120º CPTA tem como campo de aplicação as situações excepcionais que pelas suas características prescindem da verificação dos requisitos gerais estatuídos em sede de regime geral, de modo que “(..) o seu sentido e alcance é, pois, o de estabelecer um regime especial de atribuição das providências, mediante o qual é afastada, para as situações nele contempladas, a aplicação do regime geral , consagrado nas alíneas b) e c) do nº 1 e nº 2.
As situações excepcionais contempladas no nº 1 alínea a) são aquelas em que se afigura evidente ao Tribunal que a pretensão formulada ou a formular pelo requerente no processo principal irá ser julgada procedente. (..)” (3)
A cognição cautelar assenta num juízo de probabilidades quanto à existência do direito acautelado, isto é, assenta numa aparência de bom direito, ou fumus boni iuris, fundamento jurídico da provisoriedade de direito da decisão cautelar perante a decisão da causa principal, “(..) a provisoriedade resulta como consequência normal do tipo de cognição que o juiz do processo acessório faz sobre o mérito do quid que é objecto do segundo processo: cognição assente na aparência, já que apenas se exige como grau de prova a fundamentação [mera justificação como meio de prova] (..) é sempre provisória de direito perante o juiz da causa principal, já que os seus efeitos de direito são sempre modificáveis e extintos pelo juiz da causa principal (..) no processo em que é emitida, “a cognição cautelar assenta num cálculo de probabilidades quanto à existência do direito acautelado” (..)” (4)
A qualidade de cognição exigida pelo artº 120º nº 1 a) CPTA para o fumus boni iuris traduzida na expressão “evidente procedência da pretensão formulada” mede-se pelo carácter incontroverso (que não admita dúvida), patente (posto que visível sem mais indagações) e irrefragável (irrecusável, incontestável) do presumível conteúdo favorável da sentença de mérito da causa principal, derivado da cognição sumária das circunstâncias de facto e consequente juízo subsuntivo na lei aplicável, efectuados no processo cautelar.
No caso dos autos, o que em juízo perfunctório resulta evidente é a falta de evidência de qual venha a ser o sentido decisório da causa principal, dada a complexidade inerente ao processo de indagação dos vícios assacados à decisão administrativa no domínio do concreto procedimento concursal e, por conseguinte, a aparência do bom direito invocado pelo Recorrente.
*
Donde se conclui que não tem sustentação a peticionada concessão da providência requerida ao abrigo da citada alínea a) do nº 1 do artº 120º CPTA, pelo que improcede a questão suscitada nos itens F a R das conclusões de recurso.
3. contratos públicos de aprovisionamento – contratos consequentes, artº 259º Código dos Contratos Públicos;
Dentro do regime administrativo da contratação pública, os contratos públicos de aprovisionamento constituem modalidade especialmente vocacionada para a gestão das aquisições recorrentes no domínio da prestação de coisas ou de serviços e cuja introdução no direito interno se fez, fazendo fé na motivação da Portaria 415/98 de 20.07, pela mão do DL 55/95 de 29.03 (artºs. 5º e 33º), Portaria que, com fundamento no nº 7 do citado artº 33º, veio regular a celebração de “contratos públicos de aprovisionamento para o estabelecimento de condições de fornecimento de bens e serviços no sector da saúde” - artº 1º da cit. Portaria - pelo Instituto de Gestão Informática e Financeira da Saúde (IGIF).
Os contratos públicos de aprovisionamento configuram, pois, o regime normativo específico da função aprovisionamento, sendo que esta se caracteriza por envolver “(..) um conjunto de acções que permitem disponibilizar, de um modo permanente, os bens e serviços necessários e adequados ao funcionamento da instituição, em quantidade e qualidade, no momento oportuno, ao menor custo e com a segurança adequada ... [abrangendo] não só o planeamento e acompanhamento dos procedimentos pré-contratuais como, também, as actividades de celebração, execução e fiscalização dos contratos. (..) A função aprovisionamento é uma actividade transversal a todos os serviços da instituição uma vez que o regular funcionamento destes está condicionado ao sucesso daquela. (..) Um aspecto de particular importância é a formação e execução dos contratos uma vez que, na prossecução do interesse público, as entidades adjudicantes devem optimizar a satisfação das necessidades colectivas que a lei define como suas atribuições. (..)” (5)
O regime excepcional criado pelo DL 55/95 para este tipo de contratos veio a ser reformulado pelo DL 197/99 de 08.06, passando a respectiva celebração no sector da saúde a ser regulada pela Portaria 1176-A/2000 de 14.12 que, na parte julgada útil à problemática do presente recurso, diz o seguinte:
· artº 1º - o “IGIF pode celebrar contratos públicos de aprovisionamento para o estabelecimento de condições de fornecimento de bens e serviços do sector da saúde, os quais devem ser homologados pelo Ministro da Saúde através de portaria.”
· artº 2º - “os contratos públicos de aprovisionamento a que se refere o número anterior obedecem ao disposto no DL 197/99”,
· artº 4º - “as cláusulas gerais do programa de concurso e o caderno de encargos dos contratos públicos de aprovisionamento na área da saúde são aprovados por despacho do Ministro da Saúde”
· artº 5º - “o IGIF através dos contratos públicos de aprovisionamento, reconhece a qualidade de prestador de serviços e fornecedor de bens das instituições integradas no SNS, e os co-contratantes do IGIF obrigam-se a prestar serviços e a fornecer os bens às instituições e serviços que os requererem à medida das suas necessidades, desde que fornecidos nas condições estabelecidas naqueles contratos.”.
O procedimento dos contratos públicos de aprovisionamento comporta duas realidades distintas e evidenciadas nos artºs. 1º a 5º da Portaria 1176-A/00, uma referente aos sujeitos com quem a Administração irá contratar, outra relativa ao conteúdo substantivo dos futuros contratos de fornecimento, subdividindo-se, ainda, na sua concretização funcional, em duas partes em que a primeira respeita aos contratos públicos de aprovisionamento em concreto, com o elenco de fornecedores seleccionados, a que se segue a fase da adjudicação dos contratos de fornecimento em causa.
Deste modo:
(i) aos concorrentes cujas propostas sejam seleccionadas é reconhecida a qualidade de prestador de serviços e fornecedor de bens, o que significa que fica seleccionado o elenco dos fornecedores susceptíveis de vir a assumir a posição jurídica de co-contratantes nas aquisições a contratualizar ao abrigo dos contratos públicos de aprovisionamento relativos aos bens ou serviços referidos no respectivo caderno de encargos;
(ii) as aquisições que venham a ser efectuadas têm por suporte normativo as condições contratuais estabelecidas nos contratos públicos de aprovisionamento e homologadas em portaria do Ministro da Saúde, o que significa que fica determinado o clausulado dos futuros contratos de aquisição de bens ou serviços, sem prejuízo de modificações supervenientes que não vêm ao caso.
*
Em síntese, uma coisa são os contratos públicos de aprovisionamento homologados por portaria do Ministro da Saúde na sequência do procedimento pré-contratual escolhido para o efeito, no caso, o concurso público nº 2008/14 lançado em 04.06.2008 com vista ao fornecimento dos medicamentos do Anexo I ao caderno de encargos, vd. itens A e C do probatório, coisa diferente são os contratos de fornecimento a celebrar no futuro ao abrigo dos contratos públicos de aprovisionamento homologados na sequência do procedimento de concurso público nº 2008/14, com os fornecedores seleccionados e nas condições contratuais fixadas previstas, sem prejuízo de dispensa de observância das condições de aprovisionamento contratadas para o SNS mediante despacho do membro do Governo responsável pela área da saúde, vd. artº 4º da Portaria de 27.04.2009 transcrita no item EE adicionado ao probatório.
*
Diz-nos ainda o artº 5º da Portaria de 27.04.09 que a celebração dos contratos de fornecimento ao abrigo dos contratos públicos de aprovisionamento homologados “(..) deve ser feita de acordo com o disposto no artigo 259º do Código dos Contratos Públicos, aprovado pelo Decreto-Lei nº 18/2008, de 29 de Janeiro, sendo aspecto submetido à concorrência o preço (..).
Estamos, assim, por força da revogação do DL 197/99 (artº 14º nº 1 f) DL 18/08, 29.01) e segundo a tipologia contratual do CCP, perante um acordo quadro plural ou aberto celebrado com várias entidades, o que significa que a respectiva execução contempla aspectos submetidos à concorrência pelo caderno de encargos que, no caso dos autos, é o preço. (6)
Nos termos do artº 259º CCP e no que aqui importa, em ordem à adjudicação dos futuros contratos na sequência dos contratos públicos de aprovisionamento homologados, temos que, do ponto de vista procedimental a entidade adjudicante há-de observar o seguinte:
“(..) 1 - Para a celebração de contratos a celebrar ao abrigo de acordos quadro (..) dirigir aos co-contratantes do acordo quadro que reúnam as condições necessárias para a execução das prestações objecto desses contratos um convite à apresentação de propostas circunscritas:
a) Aos termos do acordo quadro a concretizar, a desenvolver ou a complementar em virtude das particularidades da necessidade cuja satisfação se visa com a celebração do contrato; ou
b) Aos aspectos da execução do contrato a celebrar submetidos à concorrência pelo caderno de encargos do acordo quadro para os efeitos do procedimento de formação do contrato a celebrar ao seu abrigo.
2 - O convite deve indicar o prazo e o modo de apresentação das propostas, bem como os termos ou os aspectos referidos no número anterior e, ainda, o modelo de avaliação das propostas com base nos factores e eventuais sub-factores que densificaram o critério de adjudicação préviamente previsto no programa do procedimento de formação do acordo quadro.
3 – Ao procedimento previsto no presente artigo é aplicável, com as devidas adaptações, o disposto nos artigos 139º e seguintes. (..)”
Ou seja, para os medicamentos a adquirir a ora Recorrida Administração Central do Sistema de Saúde, IP irá abrir um procedimento pré-contratual segundo as regras do concurso público, dirigindo a todos os fornecedores, cujas propostas foram seleccionadas no procedimento dos contratos públicos de aprovisionamentos (CPA’s) homologados, um convite à apresentação de propostas que concretizem os aspectos insuficientemente especificados no anterior procedimento dos CPA’s homologados e os aspectos da execução do contrato a celebrar submetidos à concorrência.
Por outro lado, a apreciação do mérito das propostas há-de ter por modelo de avaliação os factores e sub-factores de adjudicação constantes dos próprios termos anteriormente previstos no programa do procedimento dos CPA’s homologados.
O que significa que na economia da acção cautelar sob recurso tem particular importância o artº 10º do Programa do concurso público nº 2008/14 lançado em 04.06.2008, conjugado com o disposto nas Cláusulas Técnicas Especiais/Selecção dos Produtos do Caderno de encargos - artº 2º nº 1 al. a) - Só serão seleccionados os medicamentos: Detentores de Autorização de Introdução no Mercado (AIM) válida., matéria levada ao probatório nos itens B e C.
Dito de outro modo e atentos os limites cognitivos do Tribunal em função das questões trazidas a recurso e sintetizadas nas conclusões, importa apreciar se a Requerente ora Recorrente tem do seu lado, como sustenta, a aparência do bom direito no âmbito do pedido que reitera em sede de recurso, a saber, de suspensão da eficácia do acto de selecção das Contra-interessadas ora Recorridas F...... e G......, sendo que a apreciação do requisito do fumus boni iuris em sede de providências cautelares relativas a procedimentos de formação de contratos tal como plasmado no artº 132º nºs. 3 e 6 CPTA, sofre algumas especificidades.
4. proibição automática de execução – artºs 128º e 132º CPTA;
Importa separar águas quanto ao âmbito material de aplicação do mecanismo da suspensão automática da execução da decisão administrativa, previsto no artº 128º CPTA, e da providência cautelar de intimação para abstenção de uma conduta, prevista no artº 112º nº 1 f) CPTA, desde logo pela circunstância de os efeitos no tempo das decisões terem sentidos opostos, pois que a decisão que declare a ineficácia dos actos praticados em violação do disposto no artº 128º nº 1 - ou porque não há resolução fundamentada ou, havendo-a, foi julgada improcedente -, vale da respectiva data para trás, na medida em que projecta os seus efeitos sobre os actos de execução praticados antes da decisão que declara a sua ineficácia (artº 128º nº 4), contráriamente ao que sucede com a decisão cautelar cujos efeitos valem da data em que é proferida, rectius, da data da notificação do requerido, em diante (artº 122º nº 1), não relevando para a presente questão a problemática dos efeitos ex nunc ou ex tunc das decisões cautelares.(7)
Exactamente porque o artº 128º CPTA consagra a proibição automática de execução de actos dependentes do acto suspendendo, stand still clause como também soe apelidar-se este mecanismo, não cumpre ao Tribunal aferir das condições típicas de procedência da tutela cautelar (fumus boni iuris, periculum in mora e ponderação dos interesses em presença), antes cumpre, a requerimento do interessado porque não é matéria de conhecimento oficioso (artº 128º nº 4), aferir se foi emitida resolução fundamentada, dentro dos 15 dias imediatos ao recebimento do requerimento cautelar e se se mostra fundamentada no sentido de a entidade administrativa especificar quais os actos que, na circunstância em causa, a não serem praticados (e que, portanto, pretende praticar e foram praticados) prejudicam gravemente o interesse público concreto, como decorre das disposições conjugadas dos nºs. 1 e 3 do artº 128º.
Trata-se, pois, de figuras jurídicas distintas pelo que não se acompanha o enquadramento tutelar ex ante dado pela Recorrente à proibição de execução do artº 128º, como seria se se tratasse de medida preventiva sobre efeitos lesivos, antes sendo um mecanismo reparatório ex post, uma vez que tem por pressuposto material a prática efectiva de actos de execução dependentes daquele cuja suspensão de eficácia é judicialmente requerida e de que a entidade administrativa tem conhecimento por via do requerimento cautelar.
Questão diferente é saber qual a amplitude de efeitos do requerimento de uma providência cautelar, isto é, se a proibição automática de execução de acto suspendendo (artº 128º nº 1) é extensiva a providências cautelares instrumentais de acções sobre procedimentos de formação de contratos (artº 132º) ou, ainda, a “(..) outras providências cautelares que não sejam de suspensão de acto administrativo, como seja, por exemplo, a intimação para abstenção de uma conduta (..)” (8), mas esta é matéria que, pendente de forte controvérsia doutrinária, extravasa o objecto do presente recurso pelas razões que a seguir se explicitam.
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Do discurso jurídico fundamentador da sentença recorrida não se retira que o Tribunal a quo tenha negado a existência de interesse em agir em sede cautelar por parte da Recorrente, pelo contrário, em nosso entender a sentença nem sequer toca nesta problemática da legitimidade/interesse em agir no domínio dos processos cautelares que tenham por objecto procedimentos pré-contratuais, salvo na parte em que conheceu das questões prévias, v.g. da legitimidade activa.
A nosso ver, no trecho em que se afirma que “(..) nem a alegada violação «do seu interesse legalmente tutelado à protecção dos seus direitos de propriedade industrial» constitui só por si um dano ou prejuízo concreto, susceptível de ser ponderado, nem pode o Tribunal ajuizar, nesta sede cautelar, do bem fundado dessa alegação (..)” a sentença reporta-se, como dois parágrafos acima explicita, à falta de concretização por parte da Requerente dos “(..) danos ou prejuízos que para si advêm da não adopção da providência, pois limita-se a reafirmar a necessidade de adopção da providência para a salvaguarda dos seus direitos de propriedade industrial.(..)”.
Dos excertos transcritos decorre que o Tribunal a quo fez referência aos danos ou prejuízos em ordem a concluir pela insuficiência de substanciação por falha de alegação de facto que suporte a subsunção da situação concreta no critério da ponderação dos interesses em presença consagrado no artº 132º nº 6 CPTA e não para concluir pela inexistência de um nexo de causalidade entre os prejuízos e o acto administrativo impugnado ou a impugnar na acção principal, objecto da requerida suspensão de eficácia, caso em que, então sim, teria colocado em causa o interesse em agir do Requerente, na medida em que a configuração deste pressuposto cautelar repousa no carácter directo do interesse invocado, evidenciado na imputação objectiva dos danos alegados ao acto cuja suspensão é requerida, conforme decorre das disposições conjugadas dos artºs. 132º nº 3, 112º nº 1 e 55º nº 1 a), CPTA.
Por outro lado, no tocante aos pedidos cumulados deduzidos, a saber, (i) suspensão do acto de selecção das Contra-interessadas ora Recorridas F...... e G......, (ii) suspensão do procedimento de formação dos CPA’s incluindo a celebração e homologação dos contratos e (iii) intimação ao abrigo do artº 128º CPTA para a Administração se abster da prática de actos de execução dos CPA’s, em sede de sentença e por fundamentos distintos nenhum deles foi objecto de decretação, sendo que a Recorrente, conforme prevê o artº 684º nº 3 CPC aplicável nesta sede ex vi artº 140º CPTA, restringiu o âmbito objectivo do recurso ao pedido de suspensão do acto de selecção das Contra-interessadas ora Recorridas F...... e G......, conforme item Y em que conclui pela verificação de “todos os requisitos legais para suspensão de eficácia dos actos em causa na presente acção”, assim delimitando a este pedido o objecto do recurso.
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Pelo que vem de ser dito não cumpre conhecer da questão constante dos itens C, D e E das conclusões relativa à aplicabilidade do artº 128º (proibição automática de execução do acto por efeito do requerimento de uma providência cautelar) a providências relativas a procedimentos de formação de contratos e previstas no artº 132º CPTA, primeiro porque não foi esta a matéria requerida na petição e, segundo, porque a sentença não se lhe refere a título de fundamentação do sentido decisório.
5. questão central do recurso: selecção de fornecedores titulares de AIM’s de medicamentos genéricos assacadas de ilegalidade;
O cerne da questão cautelar no sentido de prevenir a produção de prejuízos na esfera jurídica do ora Recorrente reside na assacada ilegalidade do acto de selecção das Contra-interessadas G...... e F...... e consequente reconhecimento da qualidade de fornecedores ao Estado, v.g. das instituições integradas no SNS, dos medicamentos constantes do Anexo I ao caderno de encargos do procedimento aberto para os contratos públicos de aprovisionamento homologados pela Portaria de 27.04.2009, do Secretário de Estado Adjunto e da Saúde.
Concretamente, fundamentando a ilegalidade na circunstância de as Contra-interessadas G...... e F...... terem sido seleccionadas como fornecedores dos medicamentos genéricos:
- Atorvastatina G...... de 10mg, 20mg e 40mg, instruindo a Contra-interessada G...... a respectiva proposta com três AIM’s concedidas em 16.10.07 pelo Infarmed e
- Atorvastatina F...... de 10mg, 20mg e 40mg, instruindo a Contra-interessada F...... a sua proposta com três AIM’s concedidas em 13.11.07 pelo Infarmed,
de que o Zarator é o medicamento de referência comercializado pela ora Recorrente em regime de exclusividade ao abrigo da Patente de invenção nº 94778 válida até 10.01.2012, matéria levada ao probatório nos itens O, V e W.
Por acórdão proferido no rec. nº 4161/08 de 18.12.2008, de que fomos relatora, foi decretada a suspensão de eficácia das AIM’s de “(..) medicamentos genéricos sob as denominações de Atorvastatina Radulta, Atorvastatina Solufarma, Atorvastatina Tinolip, Atorvastatina Vastor, Atorvastatina AMPDR, Atorvastatina Telvarte, Atorvastatina G......, Atorvastatina Avarte, Atorvastatina Mucivar, Atorvastatina Vartrual e Atorvastatina APS, datadas de 10.10.2007, 16.10.2007 e 25.10.2007, (..)”.
No tocante aos medicamentos genéricos Atorvastatina F...... de 10mg, 20mg e 40mg, em sentido diverso seguiu o acórdão deste TCA proferido no rec. nº 3881/08 de 19.06.2008 que confirmou a decisão da 1ª Instância de improcedência da requerida suspensão de eficácia das AIM’s de 13.11.07.
Importa ao caso a circunstância de a imperatividade da sentença cautelar por preclusão da via do recurso ordinário se conter no campo do caso julgado com valor apenas intraprocessual, isto é, salvo o respeito devido por entendimento distinto, do caso julgado formal vinculativo no âmbito do próprio processo e, por isso, insusceptível de valer num processo distinto daquele em que foi proferida a decisão.
A provisoriedade e instrumentalidade da tutela cautelar explica porque se limita a lei a exigir a prova sumária da situação de facto (summaria cognicio) e a suficiência da mera justificação do direito alegado (fumus boni iuris), circunstâncias que têm por consequência a insusceptibilidade de a decisão proferida em processo cautelar produzir qualquer efeito de caso julgado na acção principal, ou seja, não tem efeitos de caso julgado material - cfr. artº 383º nº 4 CPC. (9)
No que importa à economia do presente recurso cautelar nada impede, pois, a apreciação das situações em causa, no tocante a ambas as Contra-interessadas ora Recorridas.
6. concessão cautelar em procedimentos de formação de contratos;
No domínio dos procedimentos de formação de contratos, a consideração conjunta dos requisitos do fumus boni iuris, periculum in mora e ponderação dos interesses em presença ou apenas deste último, fazendo cair os dois primeiros como critérios próprios de concessão cautelar, configura matéria controversa.
Cumpre tomar posição em ordem a decidir o presente recurso. Salvo o devido respeito por entendimento distinto, da conjugação do disposto nos nºs. 1, 3 e 6 do artº 132º CPTA não parece decorrer de modo inelutável que o regime processual das providências cautelares em sede de procedimento de formação de contratos imponha a desconsideração do juízo de apreciação autónoma do fumus boni iuris, nas duas vertentes da aparência do direito ou interesse invocado pelo requerente como merecedor de tutela e da probabilidade da ilegalidade da actuação lesiva que sobre tal interesse se projecta, e do periculum in mora, de infrutuosidade ou de retardamento, pelo decurso do tempo na prática dos actos jurídicos na instância principal, ou seja, do perigo de produção de danos específicos com origem no tempo de pendência da acção principal de que o meio cautelar é instrumental.
Os artºs 132º nº 1 CPTA e 2º nº 1 a) da Directiva 89/665/CEE ao explicitarem o escopo deste meio adjectivo dispõem que se trata de “providências destinadas a corrigir a ilegalidade ou a impedir que sejam causados outros danos aos interesses em presença”, texto do primeiro, e de “medidas provisórias destinadas a corrigir a alegada violação ou a impedir que sejam causados outros danos aos interesses em causa”, texto da segunda.
Na medida em que se trata de tutela cautelar instrumental de acção de contencioso urgente pré-contratual, a referência à correcção das ilegalidades e impedimento de outros danos nos interesses em causa significa que o fim deste meio adjectivo converge para a prevenção da posição substantiva de fundo do requerente enquanto o procedimento de formação de contrato ainda esteja em curso, isto é, “numa fase em que as violações podem ainda ser corrigidas” como se diz nos considerandos da Directiva 89/665/CEE, em ordem a ser possível, ainda, a efectiva permanência do requerente como sujeito do procedimento e prevenir o risco de lesão do seu interesse na adjudicação e, mais que tudo, evitar a celebração e execução do contrato, assumindo, uma tutela cautelar de direitos do tipo pretensivo que, no âmbito dos procedimentos de formação de contratos, actue ainda antes de a lesão se produzir.(10)
A referência expressa à correcção de ilegalidades e interesses em presença demonstra, a nosso ver, que os requisitos do fumus boni iuris (aparência dum direito e da ilegalidade da actuação administrativa) e periculum in mora (perigo de insatisfação desse direito aparente) se configuram, nos termos gerais de direito da acção cautelar, como pressupostos necessários à sua decretação, dado que “(..) a função das providências cautelares consiste justamente em eliminar o periculum in mora, em defender o presumido titular do direito contra os danos e prejuízos que lhe pode causar a formação lenta e demorada da decisão definitiva (..) submetendo a relação jurídica litigiosa a um exame sumário, e por isso rápido, tendente a verificar se a pretensão do requerente tem probabilidades de êxito e se, além disso, da demora do julgamento final pode resultar, para o interessado, dano (..)”. (11)
De modo que, a nosso ver e com fundamento no disposto no artº 132º nº 3 CPTA, o regime geral da tutela cautelar assente nas disposições comuns (artºs. 112º a 127º) é extensivo às providências em matéria de contratação pública, com as adaptações devidas por ressalva expressa nos seus nºs. 4 a 7.
O que significa que o regime do artº 132º nº 6 CPTA é no sentido de dotar a tríade dos pressupostos cautelares de especificidades próprias, mas não a ponto de desconsiderar os requisitos do fumus boni iuris e periculum in mora e elevar o critério da ponderação dos interesses em presença como pressuposto único de decisão. (12)
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Por conseguinte, e começando pelo fumus boni iuris, um dos traços distintivos fundamentais da tutela cautelar reside na instrumentalidade do processo cautelar ao processo principal, servindo-lhe de escora em ordem a garantir a utilidade da acção em que se discute o fundo da causa e preservar o direito ou interesse ameaçado pelo periculum in mora, o que evidencia a razão pela qual “(..) no contencioso administrativo a apreciação do fumus boni iuris requer não apenas a emissão de um juízo sobre a aparência da existência de um direito ou interesse do particular a merecer tutela, como também da probabilidade da ilegalidade da actuação lesiva do mesmo. (..)”, ilegalidade essa cuja verificação, para o caso presente, há-de configurar o objecto da causa principal relativa ao procedimento de formação do contrato, sendo que no tocante à aparência do bom direito, “(..) Constitui, assim, um imperativo lógico, por consubstanciar uma regra de puro bom senso, admitir a relevância do fumus boni iuris, reconhecendo-lhe o valor de pressuposto incontornável da concessão de providências cautelares nos procedimentos de formação de contratos.
A sua consagração deve ter-se por ínsita na própria referência aos prejuízos decorrentes para o interessado no decretamento da providência, em virtude de só poder afirmar-se o perigo de produção de um prejuízo adveniente da morosidade do processo se lhe assistir aparentemente razão. (..)”. (13)
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Passando ao segundo, nas providências cautelares o pressuposto processual do interesse em agir corporiza-se no periculum in mora posto que, como já dito acima, a tutela cautelar no domínio do contencioso dos procedimentos de formação de contratos tem por finalidade eliminar o dano marginal da formação lenta e demorada da decisão definitiva e, até ao trânsito em julgado da acção principal e supondo ganho de causa, permitir que o requerente se mantenha como sujeito participante no procedimento e evite a celebração ou o início de execução do contrato, propósito manifesto nos artºs 132º nº 1 CPTA e 2º nº 1 a) da Directiva 89/665/CEE.
O que significa que neste tipo de providências, precisamente porque o periculum in mora se configura nos limites do interesse do requerente em permanecer no procedimento em ordem à adjudicação e evitar a celebração ou o início de execução do contrato, ademais de a lei prescindir da respectiva invocação em caso de ostensiva ilegalidade da actuação administrativa, cfr. artº 120º nº 1 a) ex vi 132º nº 6, também dispensa o requerente do ónus de alegação de matéria de facto em ordem à graduação do fundado receio nas vertentes da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação – na formulação unitária do regime geral do artº 120º nº 1 b) e c) -, na medida em que não sendo exigíveis – a lei basta-se com a probabilidade de prejuízo no interesse da adjudicação -, naturalmente que não constituem tema probatório.
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Por fim, no tocante ao critério da ponderação dos interesses em presença, de fundamental configuração nesta tutela cautelar, as regras são exactamente as mesmas que regem no domínio do periculum in mora, incluindo a respectiva desconsideração sempre que seja caso de evidente procedência do pedido deduzido/a deduzir na acção principal por ilegalidade manifesta da conduta administrativa, vd. artº 132º nº 6, 1ª parte, CPTA.
Fora do quadro da evidência do direito invocado em ambas as vertentes, independentemente de em juízo de verosimilhança a prova sumária confluir para o preenchimento das condições naturais de procedência da específica tutela cautelar requerida, isto é, de se concluir pela (i) a existência do direito invocado, (ii) a aparente ilegalidade do acto (iii) lesivo do concreto interesse invocado pelo requerente, todavia, a concessão da providência depende do juízo de probabilidade quanto a saber se,
· da concreta ponderação de todos os interesses em presença susceptíveis de serem lesados – o interesse público concreto na estabilidade dos actos praticados no domínio do procedimento ou na celebração e execução do contrato, o interesse dos terceiros, maxime, na manutenção das suas posições jurídicas procedimentais e o interesse do requerente da tutela provisória,
· pese embora o requerente tenha a seu favor a aparência do direito invocado e da ilegalidade do acto da Administração de que deriva o risco de infrutuosidade pela demora da tutela jurisdicional principal,
· se concluir, em juízo de probabilidade, que os danos que resultariam da adopção da providência (para a Administração requerida e terceiros) são superiores aos prejuízos que podem resultar da sua não adopção (para o requerente),
sem que “(..) possa haver contra-providências que evitem ou atenuem (suficientemente) a lesão (..)”, vd. artº 132º nº 6, 2ª parte e in fine, CPTA.(14)
7. caso concreto – artº 132º nºs 3 e 6 CPTA - fumus boni iuris e periculum in mora;
Aplicando o que vem de ser exposto às questões suscitadas nos itens S a Y das conclusões, como já referido a questão central do recurso reporta-se à assacada ilegalidade do acto de selecção das Contra-interessadas G...... e F...... e consequente reconhecimento da qualidade de fornecedores ao Estado, v.g. para fornecimento das instituições integradas no SNS dos medicamentos constantes do Anexo I ao caderno de encargos do procedimento aberto para os contratos públicos de aprovisionamento homologados pela Portaria de 27.04.2009, do Secretário de Estado Adjunto e da Saúde.
No tocante ao requisito do fumus boni iuris alegado pela Recorrente (aparência do direito invocado e plausibilidade da invocada ilegalidade da actuação administrativa) fundamenta o mesmo na patente nº 94778 válida até 10.01.2012 pela qual é titular do direito de exploração comercial no território português de medicamentos que contenham Atorvastatina e/ou que sejam produzidos de acordo com o processo nela descrito e enunciado, matéria levada ao probatório nos pontos N a R, sendo que a Recorrente é titular de AIM relativa ao medicamento ZARATOR, medicamento de referência fabricado com base na mencionada substância activa Atorvastatina, matéria levada ao probatório nos pontos S a U.
A invocada ilegalidade fá-la a Recorrente derivar da circunstância de as Contra-interessadas G...... e F...... terem sido seleccionadas como fornecedores dos medicamentos genéricos:
- Atorvastatina G...... de 10mg, 20mg e 40mg, instruindo a Contra-interessada G...... a respectiva proposta com três AIM’s concedidas em 16.10.07 pelo Infarmed e
- Atorvastatina F...... de 10mg, 20mg e 40mg, instruindo a Contra-interessada F...... a sua proposta com três AIM’s concedidas em 13.11.07 pelo Infarmed,
matéria levada ao probatório nos itens O, V e W.
Por acórdão proferido no rec. nº 4161/08 de 18.12.2008, de que também fomos relatora, foi decretada a suspensão de eficácia das AIM’s de
“(..) medicamentos genéricos sob as denominações de Atorvastatina Radulta, Atorvastatina Solufarma, Atorvastatina Tinolip, Atorvastatina Vastor, Atorvastatina AMPDR, Atorvastatina Telvarte, Atorvastatina G......, Atorvastatina Avarte, Atorvastatina Mucivar, Atorvastatina Vartrual e Atorvastatina APS, datadas de 10.10.2007, 16.10.2007 e 25.10.2007, (..)”,
acórdão cujos fundamentos sumariados são os seguintes:
“(..)
1. A iniciativa económica privada da comercialização de medicamentos de uso humano é uma actividade fortemente regulada expressa na intervenção permissiva do Estado objectivada nos actos de autorização de introdução no mercado (AIM) e de fixação do preço máximo de venda ao público (PVP), cujo procedimento se inicia a requerimento do interessado – cfr. artº 64º nº 3 e), CRP.
2. A autorização de introdução no mercado (AIM), da competência do INFARMED, tem por finalidade remover o limite de exercício do direito pré-existente da iniciativa económica privada, constitucionalmente configurado - artºs. 14º nº 1, 15º nº 1 e 23º nº 1, DL 176/06 de 30.08; artº 61º, CRP.
3. A fixação do PVP compete à Direcção Geral de Empresa (DGE), devendo os titulares da AIM formular a sua proposta de preços, passível de autorização tácita decorridos que sejam, no tocante aos genéricos, 45 dias sobre a entrada do pedido, sem prejuízo de eventuais suspensões em caso de solicitação de elementos ao requerente - cfr. artºs. 1º nº 1, 2º e 4º, Portaria 300/A/07, de 19.03.
4. O acto administrativo de AIM assume a natureza de condição do procedimento a desencadear pelo interessado junto da DGE para fixação dos máximos de PVP - artº 77º nºs. 1 e 3, DL 176/06 de 30.08 e artº 1º nº 1, Portaria 300/A/07 de 19.03.
5. A natureza poligonal ou multipolar da situação jurídica administrativa em que se insere o acto de concessão de AIM fundamenta a legitimidade de intervenção de terceiros titulares de direitos exclusivos assentes em patente/certificado complementar de protecção (CCP) do medicamento de referência, no procedimento autorizativo para o medicamento genérico e de controlo participado no iter de formação da decisão, ao abrigo do estatuto jurídico de contra-interessados - cfr. artºs. 52º e 53º, CPA.
6. Tendo a lei afastado expressamente o efeito preclusivo da norma de justificação, o titular de AIM não pode prevalecer-se de nenhum efeito justificativo ao abrigo da concessão da autorização, contra eventuais pretensões de terceiros titulares de patente/CCP lesados pela comercialização de genéricos na vigência da protecção do exclusivo – cfr. artºs. 14º nº 4 e 29º nº 1 n), DL 176/06 de 30.08.
7. A concessão de AIM de medicamentos genéricos na pendência da vigência de patente/CCP sobre a substância activa dos medicamentos de referência e obtido o PVP, constituem causa provável, em juízo de normalidade, de decréscimo do volume de negócios e descida de réditos, probabilidade fáctica notória no sentido adjectivo do artº 514º nº 1 CPC, que não carece de prova, não sendo necessário trazer à acção cautelar as demonstrações financeiras dos dois ou três últimos anos para, a partir delas, extrapolar projecções contabilísticas de perdas operacionais e decréscimo de proveitos e ganhos de exercício. (..)”.
De modo que aplicando os fundamentos supra referidos e sumariados em sede de rec. nº 4161/08 de 18.12.2008, deste TCA, no tocante às AIM’s concedidas em 13.11.07 aos medicamentos genéricos sob as denominações de Atorvastatina F...... a conclusão a tirar é exactamente a mesma.
O que significa que o juízo de verosimilhança da ilegalidade da actuação administrativa no tocante à emissão de AIM’s de medicamentos genéricos em violação do período que decorre da eficácia temporal da patente de exclusivo de comercialização do respectivo medicamento de referência com idêntica substância activa, tem como fundamento exactamente a mesma razão de direito que justifica a verosimilhança da invocada ilegalidade da actuação administrativa traduzida no acto de selecção no âmbito do procedimento de formação de contratos públicos de aprovisionamento no sector da saúde das Contra-interessadas G...... e F...... como fornecedoras do Estado em instituições integradas no SNS, sendo estas sociedades seleccionadas titulares de AIM’s concedidas em 16.10.07 e 13.11.07 sobre medicamentos genéricos fabricados com base na mencionada substância activa Atorvastatina, em violação da exclusividade de comercialização titulada na patente nº 94778 válida até 10.01.2012 em favor da Recorrente Laboratórios P.......
Ou seja, o acto de selecção tem por objecto mediato as sociedades comerciais detentoras de AIM’S para os medicamentos genéricos em cuja composição entra a substância activa Atorvastatina que participa do âmbito de protecção do exclusivo de comercialização válido até 10.01.2012 pela patente nº 94778 que protege o medicamento de referência ZARATOR, a favor da sociedade comercial ora Recorrente.
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Como já sustentado em sede do acórdão prolatado no rec. nº 4161/08 de 18.12.2008, o acto de AIM é condição jurídica do procedimento de fixação do preço de venda ao público (PVP), cfr. artº 77º nºs. 1 e 3, DL 176/06, 30.08, na medida em que no nosso País a iniciativa económica privada da comercialização de medicamentos de uso humano não sendo uma actividade proibida é uma actividade fortemente regulada desde logo por imposição constitucional - cfr. artº 64º nº 3 e) CRP - em vista dos interesses públicos da saúde da população e do acesso aos medicamentos via tabelação de preços máximos e comparticipação, regulação expressa na intervenção permissiva do Estado objectivada em dois actos administrativos, cujo procedimento se inicia a requerimento do interessado.
O primeiro, de autorização de introdução no mercado (AIM) da competência do INFARMED, cfr. artºs. 14º nº 1, 15º nº 1 e 23º nº 1, DL 176/06 de 30.8, que tem por finalidade remover o limite de exercício do direito pré-existente da iniciativa económica privada, constitucionalmente configurado no artº 61º CRP.
O segundo, de fixação do preço máximo de venda ao público (PVP) da competência da Direcção Geral de Empresa (DGE), excepto no que se refere à fixação das comparticipações nos preços de medicamentos pelo Serviço Nacional de Saúde (SNS) cometido ao INFARMED, cfr. artºs 1º nº 1 e 4º nºs. 1 e 3, DL 65/07 de 14.03, devendo os titulares da AIM formular a sua proposta de preços, beneficiária de autorização tácita decorridos que sejam, no tocante aos genéricos, 45 dias sobre a entrada do pedido na DGE, sem prejuízo de eventuais suspensões em caso de solicitação de elementos ao requerente, cfr. artºs. 1º nº 1, 2º e 4º da Portaria 300/A/07, de 19.03.
Só munido da AIM pode o interessado entrar com o pedido de fixação dos preços máximos de mercado, ademais de, por referência a este acto, a lei atribuir efeitos preclusivos à não observância de um prazo mínimo de 3 anos consecutivos de comercialização do medicamento genérico, sob cominação legal de caducidade da AIM, cfr. artº 77º nºs. 1 e 3, DL 176/06 e, em consonância, o artº 1º nº 1 da citada Portaria 300/A/07 - o que significa que a lei atribui ao acto administrativo de AIM praticado pelo INFARMED a natureza jurídico-adjectiva de condição do procedimento a desencadear pelo interessado junto da DGE para fixação dos máximos de PVP.
De modo que, saber se a actividade administrativa regulatória de introdução de medicamentos genéricos no mercado e fixação de preços máximos de venda e comparticipações do SNS pode abstrair, para todo e qualquer efeito juridicamente relevante, da existência de exclusivos de exploração comercial fundados em direitos de patente/CCP sobre os correspectivos medicamentos de referência, implica que se parta da análise do acto administrativo final no âmbito do procedimento de AIM.
Efectivamente, por intermédio do acto administrativo de AIM, ou seja, no exercício de poderes de autoridade, a Administração define um complexo de relações jurídicas concretas de direito público e, através deste acto autorizativo, investe o requerente de AIM num título capaz de, pela força jurídica que lhe é inerente, produzir efeitos jurídicos concretos e específicos, v.g., o poder de o sujeito titulado comercializar o medicamento a que a AIM respeita, cumprindo analisar tais funções definitória e tituladora no contexto multipolar ou poligonal das relações jurídicas que a respeito de tal acto se estabelecem, atentos os interesses pluri-subjectivos afectados ou lesados pela decisão administrativa autorizativa de introdução de medicamentos genéricos no mercado.
Neste sentido, a “(..) intervenção administrativa na concessão de AIM (..) configura a decisão central no procedimento administrativo de comercialização de medicamentos e, por isso, será este o momento adequado para considerar a eventual existência de exclusivos que ponham em causa essa comercialização relativamente a um determinado produto (..)” (15)
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Importa conjugar o vem de ser dito com o acima exposto quanto à estrutura jurídica dos contratos públicos de aprovisionamento, quer no domínio do DL 197/99 e Portaria 1176-A/2000 quer no domínio dos acordos-quadro na função aprovisionamento a celebrar por centrais de compras, artº 265º CCP tendo o legislador mantido denominação idêntica.
No domínio do CCP o contrato público de aprovisionamento comporta a já referida dupla realidade de selecção do elenco de fornecedores e de determinação do clausulado dos futuros contratos de fornecimento e também se configura nesta sede, à semelhança do que já se previa no regime jurídico anterior, a natureza de contrato unilateral cujos vínculos obrigacionais se constituem tão só do lado do co-contratante mas não do lado do contraente público na medida em que a lei expressamente determina no artº 255º nº 2 CCP que a entidade adjudicante não está obrigada a celebrar os contratos de fornecimento ao abrigo do acordo-quadro, salvo, naturalmente, cláusula do caderno de encargos do respectivo procedimento que obrigue em contrário, vinculando a entidade adjudicante a, no período de vigência estabelecido para o contrato público de aprovisionamento, contratualizar as aquisições dos ditos bens e serviços com os adjudicatários previamente seleccionados.
Sejam ou não vinculativos (obrigatórios) os contratos a celebrar pela entidade adjudicante no que respeita aos fornecedores seleccionados, já quanto aos termos negociais clausulados que envolvam aspectos substantivos da execução dos futuros contratos, a lei proíbe expressamente a introdução de “(..) alterações substanciais nas condições consagradas (..)” no acordo-quadro, cfr. artº 257º nº 2 CCP, salvo em matérias e sob condições que não vêm ao caso, pois neste cumpre saber em que é que se traduz o disposto no Programa do concurso público nº 2008/14 lançado em 04.06.2008,
- artº 10º - Documentos que constituem a proposta. Sem prejuízo de outros elementos que possam ser exigidos nas Cláusulas Técnicas Especiais a proposta deverá obrigatoriamente ser composta pelos seguintes documentos …
conjugado com o disposto no Caderno de encargos, Cláusulas Técnicas Especiais/Selecção dos Produtos,
- artº 2º nº 1 al. a) - Só serão seleccionados os medicamentos: Detentores de Autorização de Introdução no Mercado (AIM) válida.
matéria levada ao probatório nos itens B e C.
O que significa que a selecção dos medicamentos genéricos denominados Atorvastatina G...... de 10mg, 20mg e 40mg, da Contra-interessada G...... que instruiu a respectiva proposta com três AIM’s datadas de 16.10.07 e Atorvastatina F...... de 10mg, 20mg e 40mg, da Contra-interessada F...... que instruiu a sua proposta com três AIM’s datadas de 13.11.07 - actos autorizativos do Infarmed cuja eficácia se reflecte no período de protecção do exclusivo de comercialização do medicamento de referência ZARATOR válido até 10.01.2012 conforme patente nº 94778 da Recorrente Laboratórios P...... -, implica que no tocante ao convite à apresentação de propostas a todos os fornecedores seleccionados, em execução do disposto no artº 259º CCP, a entidade adjudicante leve em conta as ora Contra-interessadas G...... e F...... relativamente aos mencionados medicamentos genéricos Atorvastatina G...... e Atorvastatina F......, em vista dos actos procedimentais de adjudicação.
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Estando pendente de decisão em contencioso jurisdicional a validade das AIM’s concedidas aos medicamentos genéricos Atorvastatina G...... e Atorvastatina F......, no que importa ao presente processo cautelar e segundo os parâmetros do juízo em summaria cognicio conclui-se que em face da selecção das Contra-interessadas G...... e F...... na parte que respeita a tais medicamentos no âmbito dos contratos públicos de aprovisionamento homologados pela Portaria de 27.04.09 do Secretário de Estado Adjunto e da Saúde, mostra-se preenchido o requisito cautelar do interesse da ora Recorrente em prevenir o risco de lesão da sua posição substantiva de fundo, v.g. o interesse na adjudicação nos futuros contratos de fornecimento a celebrar no período de vigência do contrato público de aprovisionamento decorrente do concurso público nº 2008/14 lançado em 04.06.2008.
Consequentemente, mostra-se preenchido o requisito do periculum in mora.
Efectivamente, a concessão de AIM’s aos medicamentos genéricos Atorvastatina G...... e Atorvastatina F......, na pendência da vigência de patente nº 94778 vigente até 10.01.2012 sobre a substância activa do medicamento de referência ZARATOR cuja comercialização exclusiva protegida decorre da mencionada patente a favor da ora Recorrente, configura tais actos autorizativos como elemento necessário e fundamental à apresentação de preço concorrencial no domínio dos contratos de fornecimento a celebrar ao abrigo dos contratos públicos de aprovisionamento homologados pela Portaria de 27.04.2009, em que as Contra-interessadas G...... e F...... foram seleccionadas na qualidade de fornecedores, entre outros, daqueles medicamentos genéricos.
Ou seja, exercendo a ora Recorrente uma actividade comercial normal que tem por escopo o lucro empresarial, temos que na economia dos futuros contratos de fornecimento na sequência dos convites à apresentação de propostas a formular ao abrigo do artº 259º CCP, a selecção das Contra-interessadas detentoras de AIM’s para os medicamentos genéricos referidos constitui causa provável, em juízo de normalidade, de decréscimo do volume de negócios da ora Recorrente na vertente das vendas às instituições e serviços do SNS e pelas centrais de Compras da Saúde em representação daquelas, como diz a Portaria homologatória dos contratos públicos de aprovisionamento levada ao probatório no ponto EE, e consequentemente de descida de réditos, não sendo necessário trazer à acção cautelar as demonstrações financeiras dos dois ou três últimos anos para, a partir delas, extrapolar projecções contabilísticas de perdas operacionais e decréscimo de proveitos e ganhos de exercício.
Não se trata de prejuízos por força da concorrência de mercado – a concorrência, no sistema económico em que o País se insere, é inerente à estrutura do sistema, não uma patologia produtora de prejuízos – trata-se da retracção do volume de vendas e consequentes prejuízos em via de consequência normal, plausível e adequada pela introdução no mercado de produtos em violação de direitos exclusivos de comercialização temporário, na pendência da protecção fundada em patente, o que extravasa, no caso concreto, os riscos próprios da concorrência no mercado dos medicamentos.
Pelo exposto, consideram-se preenchidos os requisitos do fumus boni iuris e periculum in mora.
8. caso concreto – artº 132º nºs 3 e 6 CPTA – ponderação de interesses em presença;
Por último cabe atender ao critério cautelar fundamental em procedimentos de formação de contratos da ponderação de todos os interesses concretamente em presença – (i) o interesse público geral consubstanciado em razões de saúde geral da população do Pais, a prover pelo Estado na vertente de disponibilização do mercado público de medicamentos, (ii) o interesse público concreto de celebração de contratos de fornecimento aos serviços do SNS dos medicamentos e quantidades constantes do Anexo I ao procedimento de concurso público nº 2008/14 lançado em 04.06.2008, na decorrência da selecção de fornecedores, (iii) os interesse privados no domínio dos presentes autos e materialmente controvertidos entre si, no que respeita às sociedades comerciais ora Contra-interessadas G...... e F...... e ora Recorrente Laboratórios P.......
A factualidade levada ao probatório interpretada de acordo com os fundamentos de direito que vêm de ser expostos, permite afirmar que da adopção da requerida suspensão de eficácia do acto de selecção das Contra-interessadas G...... e F...... no tocante aos medicamentos genéricos Atorvastatina G...... e Atorvastatina F...... não resulta a perda, falha ou suspensão de abastecimento do mercado de saúde pública com medicamentos em que participe a substância activa Atorvastatina.
O que significa que na circunstância dos autos não decorrem indícios concretos sobre a probabilidade de na esfera jurídica das entidades públicas cujas atribuições reportam ao interesse público geral e interesse público concreto nos presentes autos, virem a resultar danos superiores aos prejuízos susceptíveis de resultar na esfera jurídica da ora Recorrente, por via da adopção da providência requerida de suspensão de eficácia do acto de selecção das Contra-interessadas G...... e F...... no tocante aos medicamentos genéricos Atorvastatina G...... e Atorvastatina F...... e que, por isso, em juízo perfuntório de proporcionalidade estrito (proibição do excesso) imponha a recusa da requerida medida cautelar.
A questão, tal como decorre da matéria de facto levada ao probatório e em juízo de sumariedade, terá reflexos, naturalmente, no domínio concreto dos interesses financeiros em sede orçamental das entidades públicas – pressupondo, quod demonstrandum est, que os medicamentos genéricos têm um preço de fornecimento grossista porventura passível de ser inferior ao preço de fornecimento grossista do medicamento de referência patenteado – quer dos interesses económicos das sociedades comerciais ora Recorrente e Contra-interessadas que actuam no mercado.
Todavia, neste segmento da ponderação dos interesses públicos em presença, uma vez que os danos decorrentes da adopção não se prefiguram superiores aos danos na esfera jurídica da Recorrente por via da recusa da medida cautelar requerida, não cumpre entrar em linha de consideração com o segmento final do artº 132º nº 6 CPTA no que respeita à questão da substituição oficiosa da providência requerida por outra.
Quanto à vertente de ponderação dos danos prováveis no domínio dos interesses privados, por adopção da providência requerida na esfera jurídica das Contra-interessadas G...... e F...... por contraposição aos danos prováveis decorrentes da não adopção no tocante à Recorrente, o facto determinante reside na provável ilegalidade das AIM’s concedidas para medicamentos genéricos Atorvastatina G...... e Atorvastatina F...... na vigência do período de exclusividade de comercialização do medicamento de referência fundado na patente que o protege, pendente de decisão jurisdicional definitiva.
Concretamente as AIM’s de 16.10.07 e 13.11.07 concedidas na pendência do período de protecção do exclusivo de comercialização do medicamento de referência ZARATOR válido até 10.01.2012 conforme patente nº 94778 da Recorrente Laboratórios P.......
O mesmo é dizer que a provável ilegalidade das AIM’s necessariamente que reflecte no domínio do procedimento concursal de formação da vontade em sede de contratos públicos de aprovisionamento no sector da saúde, e na provável ilegalidade da actuação lesiva da Administração de selecção homologada das Contra-interessadas G...... e F.......
Apenas, como não é demais evidenciar, quanto à selecção dos medicamentos genéricos Atorvastatina G...... e Atorvastatina F...... constantes do Anexo I ao processo de concurso, acto de selecção passível de se concretizar nos seus efeitos lesivos aquando da adjudicação dos contratos de fornecimento em execução do disposto no artº 259º CCP.
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Por tudo quanto vem de ser dito julgam-se procedentes, se bem que em formulação parcialmente distinta, as questões suscitadas nos itens S a X das conclusões da Recorrente Laboratórios P......, Lda. e improcedentes todas as demais.
Deste modo, na procedência do recurso, cumpre revogar a sentença proferida e decretar a suspensão de eficácia dos actos de selecção das sociedades comerciais ora Contra-interessadas G...... Farmacêutica, SA e F...... – Sociedade Técnico Medicinal, SA, no âmbito dos contratos públicos de aprovisionamento homologados por Portaria de 27.04.2009 do Secretário de Estado Adjunto da Saúde, com vista ao fornecimento dos medicamentos genéricos Atorvastatina G...... e Atorvastatina F...... beneficiários de AIM’s concedidas pelo INFARMED em, respectivamente, 16.10.07 e 13.11.07, medicamentos genéricos constantes do Anexo I ao procedimento de concurso público nº 2008/14 lançado pela Administração Central do Sistema de Saúde, IP em 04.06.2008.
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Termos em que acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em:
A. julgar procedente o recurso interposto por Laboratórios P......, Lda.,
B. revogar a sentença proferida e
C. decretar a suspensão de eficácia dos actos de selecção das sociedades comerciais ora Contra-interessadas G...... Farmacêutica, SA e F...... – Sociedade Técnico Medicinal, SA, no âmbito dos contratos públicos de aprovisionamento homologados por Portaria de 27.04.2009 do Secretário de Estado Adjunto da Saúde, com vista ao fornecimento dos medicamentos genéricos Atorvastatina G...... e Atorvastatina F...... beneficiários de AIM’s concedidas pelo INFARMED em, respectivamente, 16.10.07 e 13.11.07, medicamentos genéricos constantes do Anexo I ao procedimento de concurso público nº 2008/14 lançado pela Administração Central do Sistema de Saúde, IP em 04.06.2008.
Custas a cargo dos Recorridos.
Lisboa, 11.MAR.2010,
(Cristina dos Santos)
(António Vasconcelos)
(Paulo Carvalho)
(1) Mário Aroso de Almeida e Carlos Fernandes Cadilha, Comentário ao CPTA, Almedina/2005, pág. 670.
(2) Mário Aroso de Almeida e Carlos Fernandes Cadilha, Comentário ao CPTA, Almedina/2005, pág. 597.
(3) Mário Aroso de Almeida, Carlos Fernandes Cadilha, Comentário ao CPTA, Almedina/2005, pág. 602.
(4) Isabel Celeste M.Fonseca, Introdução ao estudo sistemático da tutela cautelar no processo administrativo, Almedina/2002, págs. 93/94 e 97/98.
(5) Mário Bernardino, Aquisições de bens e serviços na administração pública, Almedina/2003, pág. 165.
(6) José Figueiredo Dias, Os contratos de locação e aquisição de bens e serviços e de alienação de bens, - Estudos de Contratação Pública - I, CEDIPRE, Coimbra Editora/2008, págs.451/452; Mário Esteves de Oliveira e AA, Código dos Contratos Públicos e legislação complementar, Almedina/2008, págs.472/473; Maria João Estorninho, Direito europeu dos contratos públicos, Almedina/2006, pág. 351.
(7) Tiago Duarte, Providência cautelar e resolução fundamentada - The winner takes it all?, CJA/55, págs. 43/44.
(8) Tiago Duarte, The winner takes it all?, citado, CJA/55, pág.46.
(9) Miguel Teixeira de Sousa, Estudos sobre o novo processo civil, LEX/1997, págs. 250 e 569; Alexandra Leitão, A protecção judicial dos terceiros nos contratos da administração pública, Almedina/2002, pág.387; em formulação distinta, Ana Gouveia Martins, A tutela cautelar no contencioso administrativo, Coimbra Editora/2005, págs. 454/456.
(10) Ana Gouveia Martins, A tutela cautelar… págs.531/532;Alexandra Leitão, A protecção… págs.376/380; Pedro Gonçalves, Avaliação do regime jurídico do contencioso pré-contratual urgente, CJA/62, págs.4/5.
(11) Alberto dos Reis, CPC Anotado, Vol I, Coimbra/1980, págs. 621 e 625.
(12) Aroso de Almeida e Carlos Cadilha, Comentário ao CPTA, Almedina/2005, págs.670/671; Ana Gouveia Martins, A tutela cautelar … págs. 524/525; Pedro Gonçalves, Avaliação do regime jurídico…, CJA/62, págs. 4/5; em sentido diferente, Vieira de Andrade, A justiça administrativa, 10ªed. Almedina/2009, págs. 376/377; Políbio Henriques, Processos urgentes – algumas reflexões, CJA/47, págs.39/40;
(13) Ana Gouveia Martins, A tutela cautelar… págs. 43 nota (40), 71/72 e 536/537.
(14) Vieira de Andrade, A justiça … págs. 376/377
(15) Vieira de Andrade, Parecer, ponto 3.2, nota (44) pág. 28., junto ao rec. nº 4205/08 de 30.10.08/TCAS |
