I. RELATÓRIO(1)
· ... intentou

acção administrativa comum, sob a forma ordinária, contra
· CENTRO HOSPITALAR DE LISBOA CENTRAL EPE, e
· ... .

Pediu ao tribunal da 1ª instância (TAC de Lisboa) o seguinte:

- Condenação dos Réus, de forma solidária, no pagamento de uma indemnização de 114.113,19 Euro, por danos patrimoniais e não patrimoniais.

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Por sentença de 12-7-2012, o referido tribunal decidiu absolver os rr. do pedido.

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Inconformada, a a. recorre para este Tribunal Central Administrativo Sul, formulando na sua alegação as seguintes conclusões:
1. Entende a Recorrente que o Tribunal "a quo" não subsumiu correctamente a factualidade supra transcrita à solução jurídica que se impunha, tendo incorrectamente absolvido os Réus.
2. O erro médico que resulte da (ou coenvolva a) violação das leges ants, será relevante no plano da responsabilidade civil se o resultado danoso seja objectivamente imputável à conduta errada e tal conduta seja censurável ao agente a título de dolo ou de negligência.
3. Face à factualidade dada como provada, salvo melhor opinião, não pode a Recorrente concordar com a afirmação constante da sentença decorrida que "a respeito da violação dos deveres de cuidado e das regras de ordem designadamente a respeito da omissão da marcação prévia das áreas a intervencionar, resultando, antes, da matéria assente, que a cirurgia decorreu sem intercorrências (alínea HHH)".
4. Resulta indubitavelmente dos factos J) e T) que a Autora aqui Recorrente não tinha as mamas marcadas, isto é não estavam assinaladas as áreas onde iria retirar o excesso de tecido mamário, quando é também dado como provado que em cirurgias desta natureza é recomendado que se delimite as áreas onde se vai fazer as incisões, designadamente, para assegurar a simetria (leges artis).
5. Sendo que a consequência dessa não marcação ou delimitação, está também dada como provada no facto K) dado como assente: "detectou que as suas cicatrizes eram estranhamente espessas e alargadas e os seus mamilos estavam assimétricos e recolhidos".
6. É de mediana clareza factual que a assimetria e recolhimento dos mamilos (que se prende com o posicionamento dos mamilos) foi, naturalmente, uma consequência da não marcação e delimitação de áreas como é recomendado neste tipo de cirurgias e que a 2a Ré não fez.
7. 0 Tribunal "a quo" não se podia eximir à conclusão da omissão do comportamento devido pelo recurso à figura da prova da primeira aparência.
8. Resultando provado que imediatamente após a cirurgia os mamilos da Recorrente estavam assimétricos e recolhidos, não se vislumbrando quaisquer marcas de delimitação para reposicionamento dos mesmos é de considerar, em primeira aparência, a omissão de comportamento devido por parte de quem era o responsável pela cirurgia.
9. Esta facilitação da prova no caso concreto prende-se até com a impossibilidade de a Recorrente a poder fazer no momento da própria cirurgia por se encontrar anestesiada.
10. A mamoplastia é uma cirurgia relativamente simples de se efectuar, realizando-se amiúde sem que haja notícia de frequentes problemas associados ao reposicionamento dos mamilos.
11. Como ensina Ribeiro Faria, as provas de aparência ou prima facie, que, recorrendo ao princípio da experiência, da normalidade, da probabilidade, permitem deduzir que "a certas circunstâncias se segue um dado resultado e, inversamente, que um determinado resultado indicia um conjunto de condições ou que um certo efeito significa (por normalidade) uma falta de cuidado, vale dizer, negligência".
12. E, como salienta MANUEL DE ANDRADE, "esta prova pode ser infirmada por simples contraprova (..) bastando portanto que o adversário demonstre circunstâncias que tornem não improvável, mas seriamente de tomar em conta a possibilidade de as coisas se terem passado de modo diverso do que seria normal em face daqueles termos e condições".
13. Em tal caso, caberá ao médico provar que, no caso concreto, não há qualquer nexo de causalidade entre o dano e qualquer erro de diagnóstico ou de tratamento. Ou seja, incumbe-lhe infirmar o juízo de probabilidade bastante, assente nas lições práticas da vida e na experiência do que acontece normalmente.
14. Ora, a 2a Ré também não logrou demonstrar que havia procedido á respectiva delimitação ou marcação das mamas e mamilos da Recorrente não obstante ter alegado em sede de contestação (facto 16) que essa marcação foi realizada no bloco operatório (e levado à base instrutória sob o quesito 77 que foi dado como não provado), sendo certo que os médicos por si arrolados como testemunhas ouvidos em audiência de julgamento já não se lembravam da intervenção cirúrgica da Recorrente, pelo que nada puderam acrescentar no sentido de se dar como provado que as marcações tenham sido feitas.
15. O deficiente reposicionamento dos mamilos só pode ter como causa a falta de marcação e delimitação adequada, não se tratando de um qualquer evento adverso (porque este não é previsível), nem tão pouco de um acidente ou de uma complicação da cirurgia.
16. O nexo de causalidade entre a conduta omissiva da 2a Ré e o resultado do deficiente reposicionamento da mama e do mamilo só poderia ter sido afastado pelo Tribunal recorrido se o dano se tivesse produzido por virtude de circunstâncias excepcionais ou extraordinárias, de todo imprevistas e imprevisíveis, o que não sucedeu.
17. O Tribunal recorrido parece também ignorar os factos JJ) e KK) dados como provados, os quais são demonstrativos que a Recorrente teve de se submeter a nova cirurgia, agora com aplicação de próteses consistindo num levantamento dos seios e reposicionamento dos mamilos combinado com um aumento mamário.
18. Mais: tal era o estado em que a 2a Ré deixou as mamas e mamilos da Recorrente, que em 25 de Março de 2009, esta teve que se submeter a nova cirurgia para reconstrução do complexo mamilar direito (fls. 229-231);
19. Tais cirurgias posteriores tiveram de NECESSARIAMENTE ocorrer para correccão da cirurgia inicial levada a cabo pela 2a Ré que, para além do excesso de tecido mamário retirado, havia reposicionado MAL os seios e mamilos da Recorrente.
20. É ainda dado como provado em Abril de 2008, isto é, mais de um ano depois da primeira intervenção (cujo objectivo era uma mera redução mamária), a Recorrente procurou a 28 Ré no seu no Consultório tendo esta comunicado ã Recorrente que teria de uma vez mais ser intervencionada (vide factos assentes SSS) e UUU)).
21. Pese embora não se tenha dado como provado a razão que levou a 2a Ré a constatar que seria necessário nova intervenção cirúrgica, resulta lógico que se prendia com a necessidade de correcção do resultado da primeira cirurgia.
22. O facto da cirurgia ter decorrido sem intercorrência significa apenas que não se verificou no seu decurso qualquer acidente operatório, ou seja qualquer ocorrência desagradável no procedimento que não poderia ser em geral previsto ou alertado ao paciente, O QUE NÃO EXCLUI A VIOLAÇÃO DE REGRAS E PROCEDIMENTOS ANTES, DURANTE E DEPOIS DA CIRURGIA!
23. A conduta da 2a Ré trata-se, pois, de ERRO MÉDICO, na medida em que o mesmo resulta da AUSÊNCIA de utilização de técnica médica que se revelou lesiva para a saúde da Recorrente.
24. Não podia o Tribunal "a quo" concluir, até com algum facilitismo atenta a pouca fundamentação que aduz, que não houve violação dos deveres de cuidado e das regras de ordem técnica durante a realização da mamoplastia de redução, quando o resultado da mesma, concretamente o deficiente reposicionamento das mamas e mamilos não se prendem com complicações ou acidentes inter-operatórios, tratando-se antes de erros técnicos na condução da cirurgia pelo médico (in)competente.
25. No que concerne ao acompanhamento no pós-operatório, crê a Recorrente que o Tribunal "a quo" não analisa devidamente a factualidade dada como provada, precipitando-se também para uma conclusão errada.
26. Se é certo que a Recorrente teve uma ida a consulta marcada no dia 09-03­2007, não é dado como provado que esta não compareceu. Aliás, é dado como provado que nesse mesmo dia a "Autora foi encaminhada, pela 2a Ré, para a Consulta Externa de Obesidade Mórbida" — vide facto H) dado como assente.
27. Posteriormente a essa consulta, MAIS NENHUMA CONSULTA FOI MARCADA QUER PELA 2a RÉ, QUER PELO 10 RÉU.
28. Passados mais de 4 meses, por estranhar a ausência de qualquer contacto dos réus, a Recorrente em 18.07.2007 dirige-se ao Hospital para ser vista pela 2a Ré — vide facto MMM) dado como assente. E menos de um mês depois, em 10.08.2007 a Recorrente compareceu novamente ao serviço de cirurgia plástica e reconstrutiva do HSJ para ser observada pela 2a Ré, não porque lhe tivesse sido marcada consulta mas porque esta assim o entendeu.
29. 0 Tribunal "a quo" desconsidera por um lado a conduta omissiva dos Réus no acompanhamento que deveriam ter prestado no pós-operatório ã Recorrente, seguindo de perto a sua evolução, como desconsidera ainda a conduta pro-activa e empenhada desta no sentido de procurar solução para o deficiente estado em que a 2a Ré a deixou.
30. Não obstante o Tribunal recorrido em sede de fundamentação ter reconhecido que "na verdade, pese embora os autos demonstrem que a Autora não foi acompanhada, no pós-operatório, em consultas e exames regulares pela 2a Ré`; conclui mal que "(...)ficou por demonstrar que essa falta de acompanhamento tenha resultado de acções ou omissões da médica 2a Ré ou dos serviços do 1° Ré';"
31. Salvo melhor opinião, a própria falta de acompanhamento no pós-operatório através de consultas e exames regulares É JÁ EM SI MESMO UMA CONDUTA OMISSIVA IMPUTÁVEL A AMBOS OS RÉUS.
32. Há desde logo culpa in omittendo por parte da 2a Ré ao não acompanhar a evolução do estado clínico da Recorrente, devendo ser considerada causa jurídica do dano, porque na qualidade de profissional de saúde tem o dever de praticar esse acto não cumprido — acompanhamento no pós-operatório — sendo certo que este facto omitido contribuiu para o resultado danoso.
33. Pese embora a 2a Ré não tenha recusado receber a Recorrente quando esta a procurou, a verdade é que nada fez para minimizar o dano, prescrevendo-lhe outros tratamentos, tanto assim que decorridos 10 meses sobre a realização da intervenção cirúrgica a que a Autora foi submetida no Hospital de S. José, as cicatrizes nas mamas se apresentavam espessas e vermelhas e que os mamilos continuavam assimétricos e recolhidos (facto W) dado como assente).
34. A Recorrente teve de se socorrer a outro médico que lhe iniciou outros tratamentos que não tendo se revelado suficientes, teve mesmo de intervencionar novamente a Recorrente.
35. É natural que volvido mais de um ano sem que a Recorrente veja quaisquer melhoras, sem qualquer acompanhamento por parte da 2a Ré e quando esta finalmente transmite à Recorrente que terá de ser novamente intervencionada, haja uma acentuada quebra de confiança entre o paciente e o médico levando-a a procurar outros serviços médicos.
36. Em suma, a Recorrente procurou outros serviços médicos para corrigir a primeira cirurgia efectuada pela 2a Ré e não por razões de conveniência, até porque as várias intervenções e tratamentos que a Recorrente já se submeteu não o fez porque gosta, mas no sentido de minimizar ou atenuar os danos.
37. 0 Tribunal recorrido parece ignorar essa factualidade donde claramente se extrai que a intervenção e tratamentos a que a Recorrente se submeteu visaram, se possível, corrigir o dano, ou pelo menos atenuá-lo.
38. Neste ponto a conduta do 1º Réu não pode ser desvalorizada. É óbvio que o hospital não tem a obrigação de curar o paciente. Isto está relacionado directamente com os aspectos da assistência médica prestada pelo hospital. Esta deve ser a mais adequada possível, diligente e prudente.
39. A responsabilização civil do hospital encontra argumentos pelas acções das pessoas que nele trabalham nos conceitos de responsabilidade in eligendo e in vigilando.
40. É obrigação do hospital escolher bem aqueles (da classe médica, ou não) que desempenham nele as suas funções. Devem ser competentes técnica e moralmente tanto o médico membro do corpo clínico, como o empregado, como, até, aquele médico que esporadicamente exerça a sua actividade no hospital. É também obrigação do hospital vigiar e fiscalizar o trabalho dos seus funcionários (médicos ou não), sendo responsabilizado pelos factos ilícitos praticados por estes e que causem prejuízo aos pacientes.
41. Assim, face a presente análise crítica á sentença recorrida, considera a Recorrente que estão preenchidos os requisitos da responsabilidade civil aquilina, quer durante a cirurgia, quer pela ausência de acompanhamento pós operatório, o que impõe a condenação dos Recorridos na reparação do dano através da indemnização peticionada.
42. Considera a Recorrente que a 2a R. é civilmente responsável, solidariamente com o 1º R. (como supra se disse a responsabilidade civil do hospital advém da culpa in eligendo e in vigilando das pessoas que aí trabalham), pelos danos que causou nas mamas da Autora, os quais resultaram directamente factos ilícitos pela mesma cometidos por violação das leges artis, obrigando ambos os Réus a indemnizar a Recorrente nos termos do disposto no artigo 30, n.° 1 do Decreto-lei nº 67/2007, de 31 de Dezembro.

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A recorrida ... conclui assim a sua contra-alegação:

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O Exmº representante do Ministério Público junto deste Tribunal foi notificado para se pronunciar como previsto na lei de processo.

Cumpridos os demais trâmites processuais, importa agora apreciar e decidir em conferência.(2)

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II. FUNDAMENTAÇÃO

II.1. FACTOS RELEVANTES PROVADOS segundo o tribunal recorrido
A) O 1° Réu é uma pessoa colectiva de direito público, de natureza empresarial, dotada de autonomia administrativa, patrimonial e financeira, integrando o sector empresarial do Estado desde 1 de Março de 2007, conforme estipulado pelo D.L. n.° 50-A12007, de 28 de Fevereiro;
B) A 2a Ré é médica e, à data dos factos, era Directora do Serviço de Medicina Plástica e Reconstrutiva no 1° Réu (por acordo);
C) A Autora sentia fortes dores nos ombros, na região cervical e nas costas directamente relacionadas com peso e manifesto volume das suas mamas (por acordo);
D) Com o intuito de conseguir melhorar a sua qualidade de vida, designadamente eliminar o sofrimento que advinha das dores intensas nas costas, ombros e região cervical -- dores essas provocadas pelo volume e peso mamário — a Autora decidiu consultar um médico para obter soluções para minimizar o problema de saúde que a atormentava (por acordo);
E) A Autora foi internada no Serviço de Cirurgia Plástica reconstrutiva do Hospital de ... a 28.02.2007 (fls. 32);
F) A Autora foi submetida a uma intervenção cirúrgica — mamoplastia de redução — no dia 1 de Março de 2007 no Hospital de S. José. (Cfr. relatório médico de fls. 32);
G) A Autora permaneceu internada até ao dia 05.03.2007, data em que teve alta hospitalar (fls. 32);
H) No dia 09.03.2007 a Autora foi encaminhada, pela 2a Ré, para a Consulta Externa de Obesidade Mórbida (fls. 32);
I) No dia seguinte á intervenção cirúrgica a Autora observou que as suas mamas tinham desaparecido quase na totalidade (confissão);
J) A Autora verificou, igualmente, que não tinha as mamas marcadas, ou seja, que não estavam assinaladas as áreas onde iria retirar o excesso de tecido mamário (confissão);
K) E detectou que as suas cicatrizes eram estranhamente espessas e alargadas e os seus mamilos estavam assimétricos e recolhidos (confissão);
L) No dia 13 de Agosto de 2008 a Autora foi submetida a uma Mastopexia com próteses que foi realizada pelo Dr. ... na Clínica S. ... (por acordo);
M) No dia 5 de Fevereiro de 2010 a Autora foi submetida a uma cirurgia plástica na Clínica ... realizada pelo Dr. ... (por acordo);
N) A 2a Ré prescreveu à Autora o uso de placas de silicone Mepiform para colocar sobre as cicatrizes (por acordo);
O) Antes de ser submetida à intervenção cirúrgica da alínea E) a Autora era pessoa jovem e dinâmica, desconhecendo-se outro problema de saúde para além do mencionado na alínea D) dos factos assentes;
P) Nessa sequência, dirigiu-se ao Hospital de S. José, onde foi examinada pela Dr.a ... , Directora do Serviço de Cirurgia Plástica e Reconstrutiva no referido Hospital;
Q) A 2a Ré aconselhou a Autora a fazer uma mamoplastia de redução, que é uma intervenção cirúrgica que consiste na redução do volume das mamas;
R) Tal redução é conseguida através de uma incisão em cada peito cujo objectivo é a remoção do excesso de glândula, gordura e pele, modificação do contorno da mama e reposicionamento do mamilo e da auréola;
S) Entre a Autora e a médica ficou acordado que se iria realizar uma mamoplastia de redução;

T) Em cirurgias desta natureza é recomendado que se delimite as áreas onde se vai fazer as incisões, designadamente, para assegurar a simetria;
U) Nos dias subsequentes à intervenção a Autora utilizou cicatrizantes, anti-sépticos e desinfectantes;
V) Apesar de a Autora ter verificado que as cicatrizes nas suas mamas continuavam espessas e alargadas e os seus mamilos estavam assimétricos e recolhidos, sempre considerou que tal seria normal atento o lapso de tempo decorrido desde a cirurgia e que passados poucos meses desapareceriam;
W) Decorridos 10 meses sobre a realização da intervenção cirúrgica a que a Autora foi submetida no Hospital de S. José, as cicatrizes nas mamas se apresentavam espessas e vermelhas e que os mamilos continuavam assimétricos e recolhidos;
X) Em meados do mês de Dezembro de 2007 a Autora decidiu consultar um especialista em cirurgia plástica, tendo-se dirigido à Clínica ... onde foi observada pelo Dr. ... , que verificou que a Autora apresentava cicatrizes hipertróficas e/ou quelóides em ambas as mamas;
Y) Até essa consulta, a Autora confiou que os danos/cicatrizes desapareceriam com o tempo;
Z) E só nessa data constatou que as cicatrizes, a assimetria dos mamilos e o tecido mamário quase inexistente eram anómalos;

AA) Em consequência do diagnóstico efectuado pelo Dr. ... , seguiram-se inúmeras consultas e variadíssimos tratamentos;

BB) Acarretando isso profundos transtornos na vida profissional e pessoal da Autora;

CC) Na primeira consulta com o Dr. ... , iniciou-se de imediato um tratamento à base de injecções locais de corticóide — triancinoloma —, consistente na injecção desta substância no local afectado pela cicatriz;

DD) A essa consulta seguiram-se mais uma no mês de Janeiro de 2008, na qual foi repetido o tratamento acima mencionado — injecções de corticóide — triancinoloma;

EE) Posteriormente, no mês de Fevereiro de 2008 foram injectados 100 unidades de botox nas cicatrizes;

FF) No mês de Março de 2008, no seguimento do tratamento, a Autora foi submetida a mais um procedimento médico que desta vez se prendeu com a injecção de uma ampola de corticóide directamente nas mamas e sem recurso a anestesia;

GG) Não obstante os tratamentos intensivos acima mencionados a que a Autora foi sujeita, permaneceram ainda alterações crónicas na pele afectada;

HH) A Autora continua até aos dias de hoje a fazer tratamentos às mamas com vista a reduzir as cicatrizes que ainda permanecem perceptíveis e com aspecto semelhante a queimaduras;

II) A Autora tem vindo a ser submetida a sessões de laser e drenagem linfática manual cujo objectivo é, mais uma vez, a recuperação dos seios e a minimização das cicatrizes;

JJ) A Autora, profundamente insatisfeita com o seu aspecto físico e estético, decidiu recorrer à cirurgia plástica, desta vez à Mastopexia com próteses;

KK) A Mastopexia com próteses consiste num levantamento dos selos e reposicionamento dos mamilos combinado com um aumento mamário;

LL) Para esse efeito, a Autora contraiu um crédito pessoal no Banco Espírito Santo (fls. 112);

MM) No seguimento dessa Mastopexia com próteses a Autora teve que cumprir e cumpriu o tratamento inerente ao pós-operatório, utilizou designadamente medicamentos cicatrizantes, anti-infecciosos, analgésicos;

NN) Todos estes procedimentos médicos mencionados — consultas médicas, Mastopexia com próteses, inúmeras deslocações a farmácias — causaram um grande transtorno para a vida profissional da Autora, tendo, inclusivamente, ficado um mês sem poder conduzir e sem poder fazer esforço físico;

00) Apás a realização da intervenção cirúrgica da alínea F) dos factos assentes a Autora ficou perturbada, angustiada e revoltada;

PP) Tendo sofrido danos na qualidade da sua vida, que se repercutiram na qualidade ambulatória — uma vez que a Autora viu a sua vida direccionada quase exclusivamente para se dirigir a consultas médicas e fazer tratamentos;

QQ) Circunstâncias que se repercutiram ao nível psicológico, com falta de autoconfiança e desinteresse pela vida social;

RR) A Autora, após a realização da intervenção cirúrgica da alínea F) dos factos assentes, se afastou de uma relação de mais de 5 anos;

SS) A Autora consultou o Dr. ... , médico psiquiatra;

TT) O Dr. ... diagnosticou à Autora "uma depressão Reactiva na sequência de uma intervenção cirúrgica ocorrida em 1 de Março de 2007, no Hospital de ... (...)" — aconselhando-a a ter um apoio contínuo (fls. 136-137);

UU) Apesar de todos os tratamentos e procedimentos cirúrgicos a que a Autora entretanto se submeteu, continua a mesma a apresentar as mamas com cicatrizes espessas e alargadas e com aspecto semelhante a queimaduras;

VV) E esses sinais são irreversíveis;

WW) A Autora teve que pagar as inúmeras consultas médicas — com Dr. ... - no valor de €535,00 (quinhentos e trinta e cinco euros) — sendo que o valor da primeira consulta é de € 80,00 e das restantes, que foram sete até Julho de 2008, é de €65,00 cada uma;

XX) Na sequência dessas consultas, a Autora foi sujeita a vários tratamentos à base de injecções locais de corticoíde — triancinoloma e, ainda, 100 unidades de botox nas cicatrizes com o objectivo de as diminuir evitando também que estendessem mais, o que teve um custo para a Autora de € 400, 00 (quatrocentos euros);

YY) A Autora continua até aos dias de hoje a fazer tratamentos às mamas;

ZZ) A cirurgia plástica — Mastopexia com próteses — que foi realizada no dia 13 de Agosto de 2008 pelo Dr. ... na Clínica S. ... , teve um custo de € 5 944,75 (cinco mil novecentos e quarenta e quatro euros e setenta e cinco cêntimos) (fls. 113-114 e 139);

AAA) A Autora teve que se deslocar diversas vezes à clinica São ... para fazer tratamentos exigíveis num pós-operatório — o que teve um custo de €51,03 (fls. 140);

BBB) E foi observada mensalmente — desde Agosto até Dezembro;

CCC) A cirurgia plástica que foi realizada no dia 5 de Fevereiro de 2010 na Clínica ... pelo Dr. ... , teve um custo de 1 359,70 (mil trezentos e cinquenta e nove euros e setenta cêntimos) (fls. 135 e 141);

ODD) Da nota de admissão da Autora para internamento, datada de 26.02.2007, consta que a Autora fazia medicação com Cipralex (fls. 199);

EEE) Cerca de um ano antes de ter realizado a cirurgia da alínea E) a Autora sofria de algias na zona dorsal;

FFF) E foi aconselhada pela médica de família a fazer redução mamária;

GGG) Através da cirurgia realizada, foram retirados da mama

esquerda vários fragmentos com o peso de 1,200 gramas e da direita o equivalente a 1,100 gramas;

HHH) A cirurgia da alínea E) decorreu sem intercorrências;

III) Não foram feitos pensos durante a visita médica da manhã seguinte ao dia 01.03 (fls. 210, verso);

JJJ) Foi verificado, no turno de enfermagem das 16/24 horas, que o penso estava descaído, o que motivou que tivesse sido feito outro (fls. 210, verso);

KKK) Que só voltou a ser feito no 4° dia de pós-operatório ( fls. 212, verso);

LLL) A Autora teve marcada a 1a consulta de pós-operatório para o dia 09.03.2007 (fls. 218);

MMM) A 18.07.2007, a Autora compareceu no serviço de

cirurgia plástica e reconstrutiva do HSJ (fls. 221);

NNN) E foi observada pela 2a Ré;

000) A 10.08.2007 a autora compareceu novamente no serviço

de cirurgia plástica e reconstrutiva do HSJ (fls. 222);

PPP) E foi novamente observada pela 2a Ré;

QQQ) O processo de maturação da cicatrização demora cerca

de um ano ou mais, sendo o tratamento indicado o uso de placas de silicone, laser ou a compressão;

RRR) Um estudo da University of Buffalo (NY, EUA) revela a possibilidade de uma nova aplicação da toxina botulínica na redução das cicatrizes provocadas por ferimentos recentes, pois o botox age paralisando os músculos próximos da ferida, o que permite uma melhor cicatrização;

SSS) A Autora, em Abril de 2008, procurou a 2a Ré no Consultório;

TTT) E fez-se acompanhar por um advogado;

UUU) Nessa visita, a 2a Ré referiu à Autora que esta teria de ser mais uma vez intervencionada;

VVV) A Autora deslocou-se, em Maio e Junho, ao consultório da 2a Ré;

WWW) O Dr. ... , depois das intervenções que fez à Autora, observou-a no HSJ, onde trabalhava, a 11 e 13.09.2008, onde lhe fez pensos (fls. 227-228);

XXX) E a 25 de Março de 2009, executou, na pessoa da autora, em regime de ambulatório, sem conhecimento da 2° Ré, directora do serviço, outro procedimento cirúrgico, sem inscrição prévia na consulta, cujo diagnóstico foi "ferida infectada", deformidade da mama e a proposta de cirurgia foi "reconstrução do complexo mamilar direito (fls. 229-231);

YYY) A petição inicial foi apresentada neste TACL a 23.03.2007 (fls. 148);

ZZZ) Os Réus foram citados a 31.03.2010 (fls. 153 e 155);

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II.2. APRECIAÇÃO DO RECURSO

A TESE DO RECURSO

Os recursos, que devem ser dirigidos contra a decisão do tribunal a quo e seus fundamentos, têm o seu âmbito objectivo delimitado pelo recorrente nas conclusões (sintéticas) da sua alegação de recurso, alegação que apenas pode incidir sobre as questões que tenham sido apreciadas pelo tribunal recorrido ou que devessem ser oficiosamente conhecidas. Assim, considerando as conclusões apresentadas, o presente recurso demanda a apreciação do seguinte (contra a decisão recorrida):

1-erro na aplicação das regras do ónus da prova,

2-erro de direito, na análise dos factos quanto ao facto ilícito durante a cirurgia e no pós-operatório,

3-erro de direito, na análise do nexo de causalidade adequada.

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A TESE RECORRIDA:

A decisão recorrida entendeu que a factualidade apurada não demonstra um facto ilícito, por erro médico, por parte da médica 2ª ré, nem um nexo causal adequado entre a conduta desta e os danos apurados.

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O MÉRITO DO RECURSO

Aqui chegados, há melhores condições para se compreender melhor o recurso e para, de modo facilmente sindicável pelas partes e eventualmente pelo STA, apreciarmos o seu mérito.(3) O tribunal fá-lo-á de acordo com os valores, as normas e os postulados estruturantes da ordem jurídica, sob a luz de um sentido universal-recíproco da ideia de imparcialidade. Atenderemos logicamente aos princípios(4) e às regras(5) pertinentes; estas normas descobrem-se em concreto sob postulados hermenêutico-metódicos sujeitos à máxima da coerência aplicativa (vd. os arts. 2º, 13º, 18º e 266º da CRP, o art. 52º da CDF/UE e os arts. 9º e 335º do CC), normas aquelas próprias dum sistema jurídico racional encimado (i) pelos valores ético-jurídicos da Justiça e da igual dignidade de cada ser humano, (ii) pela Constituição e (iii) pelos direitos e garantias fundamentais (vd. a DUDH, a CDF/UE e os arts. 2º e 13º da CRP).(6)

Vejamos, pois.

A)

Do erro na aplicação das regras do ónus da prova dos pressupostos da responsabilidade civil delitual (por erro médico). Do erro de direito, na análise dos factos quanto ao facto ilícito durante a cirurgia e no pós-operatório

A responsabilidade por actos ou omissões na prestação de cuidados de saúde em estabelecimentos públicos tem natureza extracontratual, incumbindo ao lesado o ónus de alegar e provar os factos integradores dos pressupostos dessa responsabilidade, regulada, fundamentalmente, na Lei 67/2007 e nos arts. 483º, 487º e 563º do CC. Essa responsabilidade assenta na verificação cumulativa dos pressupostos da idêntica responsabilidade prevista na lei civil, que são o facto, a ilicitude, a imputação do facto ao lesante, o prejuízo ou dano e o nexo de causalidade entre este e o dano.

Assim, para que seja imputável ao réu a lesão sofrida pelo autor após um acto médico, o lesado (autor) deve provar os factos de onde resulte que aquele resultado foi causado pelo acto ou omissão médicos, que houve violação das legis artis e que o referido resultado se localiza no âmbito dos perigos que escrupuloso cumprimento das leges artis pretende evitar. Feita essa prova, o réu só não responderá civilmente se, não obstante, provar que tal resultado se verificaria ainda que tivessem sido cumpridas as "legis artis" (Ac. STA de 26-5-10, P. nº 793/09).

As leges artis, quando não escritas, são métodos e procedimentos, comprovados pela ciência médica, que dão corpo a standards contextualizados de actuação, aplicáveis aos diferentes casos clínicos, por serem considerados pela comunidade científica, como os mais adequados e eficazes. Age assim com culpa, violando o dever objectivo de cuidado, o médico cujo procedimento clínico fica aquém do standard técnico/científico da actuação exigível ao profissional médio, nas circunstâncias do caso concreto (Ac. STA de 13-3-2012, P. nº 477/11).

Assim, quem recorre a um estabelecimento de saúde público fá-lo ao abrigo de uma relação jurídica administrativa de ‘utente’, modelada pela lei, submetida a um regime jurídico geral estatutário, aplicável, em igualdade, a todos os utentes daquele serviço público, que define o conjunto dos seus direitos, deveres e obrigações e não pode ser derrogado por acordo, com introdução de discriminações positivas ou negativas. Não o faz, portanto, na qualidade de parte contratante, ainda que num hipotético contrato de adesão ou ao abrigo de relações contratuais de facto. Neste sentido é a doutrina dominante (V. Freitas do Amaral, «Natureza da Responsabilidade Civil por Actos Médicos Praticados em Estabelecimentos de Saúde», in Direito da Saúde e Bioética, Ed. LEX, 1991, pp. 123, ss.; Sérvulo Correia, «As Relações de Prestação de Cuidados pelas Unidades de Saúde do Serviço Nacional de Saúde», in Direito da Saúde e Bioética, ed. AAFDL, 1996, pp. 21 a 27, e Guilherme de Oliveira, in RLJ, Ano 125, p. 34. No sentido do enquadramento na responsabilidade contratual, vejam-se Sinde Monteiro, «A responsabilidade civil do médico e o seu seguro», separata da Scientia Jurídica, 1972, e alguma jurisprudência).

O enquadramento da pretensão indemnizatória no âmbito da responsabilidade civil extracontratual implica uma consequência importante, assim, quanto à repartição do ónus da prova, a da aplicação do regime geral do nosso ordenamento jurídico (art. 342, nº 1 CCivil), conforme o qual cabe ao Autor fazer a prova dos factos constitutivos do alegado direito à indemnização, salvo caso de presunção legal (art. 344, nº 1 C.Civil) ou quando a parte contrária tiver culposamente tornado impossível a prova ao onerado (art. 344, nº 2 C.Civil) (Vd., entre outros, Miguel Teixeira de Sousa, «Sobre o ónus da Prova nas Acções de Responsabilidade Civil Médica» , in Direito da Saúde e Bioética, 1996, ed. AAFDL, pp. 130, ss)

No caso presente, não há razões que, nos termos normativamente fixados, justifiquem inversão do ónus de prova. Nem há presunção legal, nem há notícia de que o R. tenha criado qualquer dificuldade à actividade probatória do A. recorrente. A este cabia, pois, fazer prova de todos os pressupostos da invocada responsabilidade civil extracontratual, que são de verificação cumulativa: facto ilícito, culpa dolosa ou negligente, dano e nexo de causalidade entre o facto ilícito e dano.

Mas, ao contrário do entendimento do tribunal a quo, tal prova foi feita com estes factos atrás descritos.

Não se tratou de erro sobre as consequências das regras do ónus da prova.

Tratou-se de erro de direito da sentença, ao se concluir que os factos provados não indicam a comissão pela R, médica, Directora do Serviço de Medicina Plástica e Reconstrutiva, de um acto tecnicamente errado nesta cirurgia e no pós-operatório.

Com efeito, ficou provado que há factos ilícitos cometidos pela 2ª r.: é óbvio ou notório, e de senso comum actual, que o cit. resultado imediato e depois prolongado desta cirurgia feita pela 2ª R nada tem a ver com uma situação normal. Veja-se que a A ficou quase sem mamas (passara, para sua surpresa, de um extremo para o outro), que os mamilos mudaram de sítio de modo não uniforme e que as cicatrizes resultantes da cirurgia feita pela 2ª ré eram tão “erradas”, medicamente falando, que exigiram e ainda exigem vários tratamentos posteriores durante meses e anos, como a própria 2ª R expressamente admitiu. Se isto não representa um erro médico na cirurgia, então nada o representaria.

Além disso, nada de activo, eficaz e continuado foi feito durante o pós-operatório e após a alta, pelos RR, para ajudar a A a melhorar do aspecto objectivamente anormal deixado nos seios pela actuação cirúrgica da 2ª R. A A é que, várias vezes, teve de se deslocar aos RR, mas sem que estes lhe tentassem ou conseguissem mesmo resolver ou atenuar as lesões, o que teve de ser feito noutros lugares.

Note-se que a 2ª R, Directora do Serviço de Medicina Plástica e Reconstrutiva, mandou a A para a consulta externa de obesidade mórbida e não para cirurgia.

E não se provou qualquer falta de colaboração por parte da A no longo e penoso período pós-operatório.

Finalmente, não desconhecemos teses diferentes, embora minoritárias, que admitem a inversão do ónus da prova, aqui contra os rr.:

- IV - Sobre o médico incide a presunção de culpa estabelecida no art.º 799, n.º 1, do CC, ainda quando de obrigação de meios se trate. V - Se depois de uma intervenção cirúrgica simples as condições do paciente são piores do que as anteriores, presume-se que houve uma terapia inadequada ou negligente execução profissional, cabendo ao médico o ónus da prova de que a execução operatória foi diligente - Ac. STJ de 17-12-2002 - Revista n.º 4057/02 - 6.ª Secção;

- III - A prestação do médico consiste na denominada obrigação de meios, pois que o médico não responde pela obtenção de um determinado resultado, mas pela omissão ou pela inadequação dos meios utilizados aos fins correspondentes à prestação devida em função do serviço que se propôs prestar. IV - Não estando em causa a prestação de um resultado, quando se invoque o cumprimento defeituoso é necessário provar a desconformidade objectiva entre o acto praticado e as leges artis, só depois funcionando a presunção de culpa, a ilidir mediante prova de que a desconformidade não se deveu a culpa do agente. V - O que se presume é a culpa do cumprimento defeituoso, mas não o cumprimento defeituoso (acto ilícito), ele mesmo. VI - Em sede de causalidade adequada, por sua vez, tem de ser provado pelo paciente que certo tratamento ou intervenção foram omitidos ou que os meios utilizados foram deficientes ou errados - determinação dos actos que deviam ter sido praticados e não foram, do conteúdo do dever de prestar - e, por tal ter acontecido, em qualquer fase do processo, se produziu o dano, ou seja, foi produzido um resultado que se não verificaria se outro fosse o acto médico efectivamente praticado ou omitido – Ac. STJ de 18-09-2007 - Revista n.º 2334/07 - 1.ª Secção;

- VII - Não estando em causa a prestação de um resultado, quando se invoca o cumprimento defeituoso é necessário provar a desconformidade objectiva entre o acto prestado e as leges artis, só depois funcionando a presunção de culpa a ilidir mediante a prova de que a desconformidade não se deveu a culpa do agente, dado que o que se presume é a culpa do cumprimento defeituoso, mas não o cumprimento defeituoso em si mesmo. VIII - Desta forma, teria o autor de alegar e provar, para este efeito, que a intervenção dos agentes da ré - equipa médica que realizou o parto - omitiu os actos adequados à obtenção do resultado, ou os realizou de forma deficiente ou errada e por tal ter acontecido se produziu o dano, ou seja, que este se não verificaria se outro fosse o acto médico efectivamente praticado – Ac. STJ de 16-06-2009 - Revista n.º 287/09.3YFLSB - 6.ª Secção;

- I - Em cirurgia estética, se a obrigação contratual do médico pode não ser uma obrigação de resultado, com o médico a comprometer-se “em absoluto” com a melhoria estética desejada, prometida e acordada, é seguramente uma obrigação de quase resultado porque é uma obrigação em que “só o resultado vale a pena”. II - Aqui, em cirurgia estética, a ausência de resultado ou um resultado inteiramente desajustado são a evidência de um incumprimento ou de um cumprimento defeituoso da prestação por parte do médico devedor. III - Ao médico compete, por isso, em termos de responsabilidade contratual, o ónus da prova de que o resultado não cumprido ou cumprido defeituosamente não procede de culpa sua, tal como o impõe o n.º 1 do art. 799.º do CC. IV - Ao médico não basta, para cumprir esse ónus, a prova de que o tipo de intervenção efectuada importa um determinado risco (eventualmente aceite pelo paciente); é necessário fazer a prova de que a sua conduta profissional, o seu rigoroso cumprimento das “leges artis”, foi de molde a poder colocar-se o concreto resultado dentro da margem de risco considerada e não dentro da percentagem em que normalmente a intervenção teria êxito – Ac. STJ de 17-12-2009 - Revista n.º 544/09.9YFLSB - 7.ª Secção;

- V - Em regra, a obrigação do médico é uma obrigação de meios (ou de pura diligência), cabendo, assim, ao lesado fazer a demonstração em juízo de que a conduta (acto ou omissão) do prestador obrigado não foi conforme com as regras de actuação susceptíveis de, em abstracto, virem a propiciar a produção do almejado resultado. VI - Já se se tratar de médico especialista (v.g. um médico obstetra), sobre o qual recai um específico dever do emprego da técnica adequada, se torna compreensível a inversão do ónus da prova, por se tratar de uma obrigação de resultado – devendo o mesmo ser civilmente responsabilizado pela simples constatação de que a finalidade proposta não foi alcançada (prova do incumprimento), o que tem por base uma presunção da censurabilidade ético-jurídica da sua conduta. VII - A utilização da técnica incorrecta dentro dos padrões científicos actuais traduz a chamada imperícia do médico, pelo que, se o médico se equivoca na eleição da melhor técnica a ser aplicada no paciente, age com culpa e, consequentemente, torna-se responsável pelas lesões causadas ao doente. VIII - Face ao disposto no art. 798.º do CC, recairá, em princípio, sobre o médico a obrigação de indemnizar os prejuízos causados ao seu doente ou paciente (art. 566.º e ss. do CC). IX - Segundo a doutrina da causalidade adequada, na sua formulação negativa, consagrada no art. 563.º do CC, o facto que actuou como condição do dano só não deverá ser considerado causa adequada se, dada a sua natureza geral e em face das regras da experiência comum, se mostrar (de todo) indiferente para a verificação desse dano. X - O STJ pode, ao abrigo do n.ºs 2 e 3 do art. 729.º do CPC, ordenar ex officio a ampliação da matéria de facto se existirem factos (principais, complementares e instrumentais) alegados e contra-alegados de manifesta relevância, carecidos de investigação, em ordem a constituir base suficiente para a decisão de direito – Ac. STJ de 07-10-2010 - Revista n.º 1364/05.5TBBCL.G1.S1 - 6.ª Secção.

Em síntese, resulta da factualidade provada, nomeadamente das al. H, J, T, K, W, JJ, KK, MMM, SSS e UUU, mais do que indiciado, efectivamente provado, que

i- a 2ª R executou muito mal a cirurgia, o que é notório (nunca resultaria neste tipo de cirurgia para redução do excesso de mama, normalmente, a quase eliminação do interior da mama, nem a recolocação errada ou disforme dos mamilos, nem ainda o tipo de cicatriz descrito durante mais de 10 meses) e

ii- a 2ª R acompanhou muito passiva e deficientemente o pós-operatório da A, em quem eram visíveis os resultados dos cits. erros da execução negligente da cirurgia e os problemas da cicatrização consequente a essa mesma cirurgia.

Procede, assim, este ponto das conclusões do recurso.

Dir-se-ia que a 2ª R não “desenhou” e/ou executou normalmente esta concreta cirurgia (com o objectivo de aliviar o grande peso das mamas da A) e que os RR “deixaram andar” a situação durante meses, fazendo a A se deslocar por iniciativa própria ao hospital, sem para tal ter sequer consulta marcada para a e pela 2ª R a acompanhar e tratar as cicatrizes ou corrigir o evidente erro cirúrgico.

Note-se que os RR, ainda assim, nada contra-provaram quanto ao cumprimento por si das boas regras da cirurgia no caso concreto e quanto à recuperação/reparação dos descritos males físicos causados à a. com o erro médico-cirúrgico cit.

Temos, pois, (i) danos materiais e psicológicos, (ii) factos da 2ª R, (iii) ilicitude desses factos activos e omissivos (violação das regras técnicas médicas, com ofensa à integridade física e moral da A: art. 9º-1 do RRCECE) e (iv) negligência.

B)

Do erro de direito, na análise do nexo de causalidade adequada

O art. 563.º do Código Civil consagra a teoria da causalidade adequada, devendo adoptar-se a sua formulação negativa correspondente aos ensinamentos de Ennecerus-Lehmann, segundo a qual uma condição do dano deixará de ser considerada causa dele sempre que seja de todo indiferente para a produção do dano e só se tenha tornado condição dele, em virtude de outras circunstâncias extraordinárias. Nesta formulação, para que haja causalidade adequada, não é necessário que o facto, só por si, sem a colaboração de outros, tenha produzido o dano, nada obstando a que ele seja apenas uma das condições desse dano.

Assim, no caso presente, é muito claro que a “errada” transformação das mamas da A feita pela 2ª R. e os graves e problemas relacionados com as cicatrizes da cirurgia feita pela 2ª R foram a causa principal e decisiva dos danos sofridos na esfera jurídica da A.: as despesas que ela fez depois para tentar corrigir o mal feito e o grande sofrimento que este tipo de situação causou, naturalmente na A.

Procede, assim, este ponto das conclusões do recurso.

C)

Da indemnização

Quem causa ilicitamente um dano a outrem fica obrigado a reconstituir a situação ou, subsidiariamente, a compensar o lesado pecuniariamente, como resulta do art. 3º do RRCECE/07.

No caso presente, não existem factos concretos suficientes para afirmar que a 2ª R tenha actuado com dolo ou com negligência grosseira, embora se pareça estar próximo desta 2ª hipótese. Isto quer dizer que esta responsabilidade civil recai apenas sobre o hospital (v. arts. 7º e 8º do RRCECE).

Os danos não patrimoniais são indemnizáveis, quando pela sua gravidade, merecerem a tutela do direito (artigo 496°, n.° 1, do Código Civil), em consequência do princípio da tutela geral da personalidade (artigo 70° do Código Civil). O legislador deixa ao tribunal a tarefa de, por um lado, aferir o que é a gravidade merecedora da tutela jurídica e, por outro, em caso de verificação desse merecimento, determinar o valor adequado a ressarcir o dano, valor que será necessariamente influenciado pela extensão da respectiva gravidade. A medição da gravidade do dano há-de ser feita com a ponderação das circunstâncias do caso concreto, à luz de critérios objectivos e não com base em padrões subjectivos e será apreciada em função da tutela do direito - isto é, o dano deve revelar tal gravidade que justifique a atribuição de uma satisfação de natureza pecuniária ao lesado - ANTUNES VARELA, Das Obrigações em Geral, 8ª edição, vol. I, pág. 617. Na fixação do montante dos danos não patrimoniais - entendida esta indemnização como compensação destinada a facultar aos lesados uma importância em dinheiro apta a proporcionar-lhes alegrias e satisfações que lhes façam esquecer ou mitigar o sofrimento físico e moral provocado pelo acidente (sofrimento passado, presente e futuro) - deve o julgador recorrer à equidade, tendo em atenção os critérios normativos constantes do art. 494º e 496º-3 do C.Civil. (7)

O montante da indemnização será fixado equitativamente pelo tribunal, tendo em atenção, em qualquer caso, o grau de culpabilidade do agente, a situação económica deste e do lesado e as demais circunstâncias do caso (art.ºs 496º, nº 3, e 494º CC). Quando se faz apelo a critérios de equidade, pretende-se encontrar somente aquilo que, no caso concreto, pode ser a solução mais justa; a equidade está assim limitada sempre pelos imperativos da justiça real (a justiça ajustada às circunstâncias), em oposição à justiça meramente formal.

Em sede de danos morais, temos de atender ao facto normal de as mamas ou seios serem um elemento essencial da identidade feminina e da natureza feminina. Portanto, estas lesões afectam muito e gravemente a A. São danos muito graves, intensos. Nestes também devemos incluir o sofrimento causado à A pela surpresa negativa e continuada quando se viu a seguir à cirurgia e quando andou meses à espera de solução, que afinal não existe de modo completo.

Parece-nos, por isso, razoável o montante de 80.000 euros.

O cálculo da indemnização em dinheiro dos danos patrimoniais de facto ilícito faz-se segundo a regra do artº 566º nº 2, do C.C. Aqui, estes constam dos factos WW, XX, AAA e CCC.

As obrigações pecuniárias dão direito a juros de mora à taxa legal (arts. 806º e 559º CC(8)).

Se por um lado, o art. 566°, n° 2 do C.Civ., envolve a eliminação de todos os danos causados pelo facto lesivo a partir da verificação do mesmo, devendo, por tal motivo, o Tribunal atender à desvalorização monetária entretanto ocorrida, por outro lado, o art. 805°, n° 3 do mesmo diploma legal estipula que, tratando-se de responsabilidade por facto ilícito ou pelo risco, o devedor constitui-se em mora desde, pelo menos, a data da citação(9), assistindo, assim, ao lesado a possibilidade de exigir juros moratórios, desde essa data, nos termos do art. 806° do C.Civil (v. Ac. Uniformizador de Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, n°4/2002, de 9 de Maio, publicado no DR, 1ª Série-A de 27-1-2002, pág. 5057 e seguintes; Ac. do STJ de 10.11.2005, P. nº 278/05).

Se na sentença não se operar ("ex-professo") um cálculo actualizado ao abrigo do n°2 do artigo 566° do C. Civil e não se surpreender na decisão condenatória uma qualquer decisão actualizadora expressa da indemnização, com apelo também expresso, v.g., aos "índices de inflação" entretanto apurados no tempo transcorrido desde a propositura da acção, os juros moratórios devem ser contabilizados a partir da data da citação, que não a contar da data da decisão condenatória de 1ª instância, não havendo que distinguir para este efeito entre danos patrimoniais e danos não patrimoniais e ainda entre as diversas categorias de danos indemnizáveis em dinheiro e susceptíveis, portanto, do cálculo actualizado constante do nº 2 do artº 566º (v., v.g., o Ac. do STJ de 7.4.2005, P. nº 4330/03).

*

III. DECISÃO

Pelo ora exposto e de harmonia com o disposto nos arts. 202º, nº 1 e 2, e 205º, nº 2, da CRP, acordam os Juizes da Secção do Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em:

A) Conceder provimento ao recurso,

B) Revogar a sentença e julgar a acção procedente, condenando o Centro Hospitalar De Lisboa Central E.P.E. a pagar à Autora, no prazo de 90 dias seguidos, a indemnização global resultante

-de 80.000 (oitenta mil) Euros por danos morais e

-do restante pelos danos patrimoniais discriminados nos factos provados sob WW), XX), AAA) e CCC),

-acrescida de juros de mora civis à taxa legal desde a data da citação até integral e efectivo pagamento.

Custas no TAC a cargo do 1º R e da A na proporção dos respectivos decaimentos; sem custas neste TCAS, não tendo o 1º R contra-alegado.

(Acórdão processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator)

Lisboa, 21-11-13

(Paulo Pereira Gouveia - relator)

(António Coelho da Cunha)

(José Fonseca da Paz)

1- No relatório, apesar sua brevidade, tentamos esclarecer aquilo que ocorreu e aquilo que está em causa, assim facilitando a compreensão e a sindicabilidade do acórdão do tribunal de recurso; sobretudo quando se não transcreva a factualidade apurada no tribunal recorrido.

2- O juiz europeu do direito público deve ter presente, em nossa opinião, o seguinte:
(i) o primado do Estado democrático e social de Direito material, num contexto de uma vida económica que sirva a sociedade, uma vez que o actual Estado na U.E. é um Estado social, como resulta da nossa CRP ou dos arts. 20º/1 e 28º/1 da L.F. alemã;
(ii) os princípios jurídicos fundamentais, morais ou sobre-princípios vigentes;
(iii) o tipo de sociedade reflectido na nossa Constituição (=estatuto jurídico fundamental da concreta comunidade de pessoas, com igual dignidade e socialmente organizadas, que compõem o Estado) e nos vários catálogos de direitos fundamentais, incluindo sobretudo a D.U.D.H. e a C.D.F./U.E., e
(iv) o primado do direito da U.E.

3- Tentamos aliar preocupações sobre a quantidade com preocupações sobre a qualidade técnico-jurídica da decisão jurisdicional, sendo que a procura de qualidade e de quantidade exigem decisões jurisdicionais (i) com relatórios sintéticos minimamente esclarecedores e (ii) com uma fundamentação jurídico-racional conforme à simplicidade ou à complexidade do caso a resolver.
Preocupados com a aceitabilidade racional da decisão e tendo presente o direito como uma ordem fundada na auto-pressuposição axiológica das pessoas enquanto pessoas de certa comunidade política, utilizamos a argumentação jurídica racional exigida pelo direito justo, argumentação essa que tem uma “lógica” própria e informal (vd. C. PERELMAN, Ética e Direito, S. Paulo: ed. Martins Fontes, 1996, pp. 490 ss), que não obedece à lógica material no sentido de ciência das leis puras e necessárias do pensar. Por isto, aliás, o jurista deve usar os seus raciocínios dedutivos e justificativos com cautela e circunspecção (vd. I. KANT, A Lógica, trad., Lisboa: Ed. Texto & Grafia, 2009, pp. 18-19 e 125-126).

4- Ou seja, normas jurídicas apuradas pelo aplicador e imediatamente finalísticas, prima­riamente prospectivas e com pretensão de complementaridade no concreto, sem pretensão de decidibilidade ou abrangência, para cuja aplicação se demanda do aplicador uma comparação e avaliação (valoração) da correlação entre o estado de coisas a ser conseguido (ou dever-ser ideal) e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária a tal fim, sob o ponto de vista da Constituição, através dos postulados aplicativos da igualdade e da proporcionalidade, sem prejuízo da margem de liberdade conformadora do legislador. Há quem veja no postulado da proporcionalidade a aplicação racional de argumentos morais.

5- Ou seja, normas jurídicas apuradas pelo aplicador e imediatamente descritivas, primariamen­te retrospectivas e com pretensão de decidibilidade e abrangência ou dever-ser factual, para cuja aplicação, normalmente dominada pela fórmula da subsunção, o aplicador deve fazer a avaliação da correspondência, centra­da na finalidade que lhes dá suporte e nos princípios que lhes são axio­logicamente subjacentes, entre a construção conceptual da descrição normativa e a construção conceptual dos factos.

6- A resolução de casos da vida concreta feita pelo juiz do Estado é, logicamente, uma actividade assaz diferente das actividades jurídicas liberais (como a arbitragem jurídica) ou da actividade académica. E tal resolução implica «entender a lei melhor do que aqueles que participaram na sua feitura» (G. RADBRUCH, Apêndice I, in Filosofia do Direito, trad., 6ª ed., 1979, p. 396).
Baseamo-nos, em matéria de interpretação, metodologia e argumentação jurídicas (i.e., de gramática do Direito), no facto óbvio de que não há leis perfeitas e nas conhecidas obras essenciais sobre tais questões, em parte tributárias da jurisprudência de tribunais superiores e ou constitucionais posteriores à Segunda Guerra Mundial,
(i) de KARL LARENZ (Metodologia da Ciência do Direito, trad., Lisboa, 1996),
(ii) de J. OLIVEIRA ASCENSÃO (O Direito. Introdução e Teoria Geral, 13ª ed., 2005),
(iii) de KLAUS GÜNTHER, Der Sinn für Angemessenheit. Anwendungsdiskurse in Moral und Recht, Suhrkamp, Frankfurt, 1988, e A normative conception of coherence for a discursive theory of legal justification, in Ratio Juris, 2, Oxford, 1989, pp. 155 ss; e
(iv) sobretudo, de ALEKSANDER PECZENIK (On Law and Reason, Dordrecht, ed. Springer, 2ª ed., 2008).

A escolha, a explicitação e a justificação (externa) das premissas de facto e de direito é hoje algo de perigosamente (por sair da lógica dedutiva) essencial em qualquer sentença; na verdade a escolha, a explicitação e a justificação (externa) das premissas são postulados para a interpretação, e não problemas lógico-jurídicos - cf. assim: G. KALINOWSKI, Introduction a la Logique Juridique: éléments de sémiotique juridique, logique des normes et logique juridique, Paris, ed. Libr. Generale de Droit et de Jurisprudence, 1965; J. WRÓBLEWSKI, Legal decision and its justification, in: Le Raisonnement Juridique; Actas del Congresso Mundial de Filosofia Juridica y Social (org. H. Hubien), Bruxelas, 1971, pp. 409-491, e Legal syllogism and rationality of judicial decision, in: Rechtstheorie, nº 5, 1974, pp. 33-46. Cf. ainda ROBERT ALEXY, Comments and Responses, in: Matthias Klatt org., “Institutionalized Reason. The Jurisprudence of Robert Alexy”, Oxford, 2012, pp. 319-356, e The Weight Formula, in: Studies In the Philosophy of Law, vol. 3, 9, 2007, pp. 20-26 (org. Jerzy Stelmach, Bartosz Brożek & Wojciech Załuski), para quem quanto mais intensa for a lesão dum princípio ou direito (fundamental), tanto maior deve ser a certeza das premissas que sustentam essa lesão (“lei epistémica da ponderação”).
7- ARTIGO 494º (Limitação da indemnização no caso de mera culpa)
Quando a responsabilidade se fundar na mera culpa, poderá a indemnização ser fixada, equitativamente, em montante inferior ao que corresponderia aos danos causados, desde que o grau de culpabilidade do agente, a situação económica deste e do lesado e as demais circunstâncias do caso o justifiquem.
ARTIGO 496º (Danos não patrimoniais)
1. Na fixação da indemnização deve atender-se aos danos não patrimoniais que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito.
2. Por morte da vítima, o direito à indemnização por danos não patrimoniais cabe, em conjunto, ao cônjuge não separado judicialmente de pessoas e bens e aos filhos ou outros descendentes; na falta destes, aos pais ou outros ascendentes; e, por último aos irmãos ou sobrinhos que os representem.
3. O montante da indemnização será fixado equitativamente pelo tribunal, tendo em atenção, em qualquer caso, as circunstâncias referidas no artigo 494º; no caso de morte, podem ser atendidos não só os danos não patrimoniais sofridos pela vítima, como os sofridos pelas pessoas com direito a indemnização nos termos número anterior.

8- ARTIGO 806º (Obrigações pecuniárias)
1. Na obrigação pecuniária a indemnização corresponde aos juros a contar do dia da constituição em mora.
2. Os juros devidos são os juros legais, salvo se antes da mora for devido um juro mais elevado ou as partes houverem estipulado um juro moratório diferente do legal.
3. Pode, no entanto, o credor provar que a mora lhe causou dano superior aos juros referidos no número anterior e exigir a indemnização suplementar correspondente, quando se trate de responsabilidade por facto ilícito ou pelo risco.
ARTIGO 559º (Taxa de juro)
1. Os juros legais e os estipulados sem determinação de taxa ou quantitativo são os fixados em portaria conjunta dos Ministros da Justiça e das Finanças e do Plano.
2. A estipulação de juros a taxa superior à fixada nos termos do número anterior deve ser feita por escrito, sob pena de serem apenas devidos na medida dos juros legais.
V. as Portarias n.º 339/87, de 24.4, n.º 1171/95, de 25.9, n.º 263/99, de 12.4, e nº 291/2003 de 8.4.

9- Art. 805º-3 CC:
Se o crédito for ilíquido, não há mora enquanto se não tornar líquido, salvo se a falta de liquidez for imputável ao devedor; tratando-se, porém, de responsabilidade por facto ilícito ou pelo risco, o devedor constitui-se em mora desde a citação, a menos que já haja então mora, nos termos da primeira parte deste número.