| Decisão Texto Integral: | Acordam em Conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:
I Relatório
No seguimento de Providencia Cautelar apresentada por A....., SA e D....., SA, contra a A....., SA, N..... SA, B....., C....., SA, tendente a que os indicados Bancos não procedam ao pagamento à Requerida (Á…. SA) “de qualquer quantia por conta das Garantias Bancárias …”, veio o TAF de Leiria a proferir Sentença em 16 de março de 2021, na qual decidiu “julgar procedente a exceção dilatória de incompetência material …” do referido Tribunal.
Não se conformando com a referida decisão, vieram em 6 de abril de 2021 os Requerentes A....., SA e D....., SA recorrer para esta instância, tendo concluindo:
“A. O presente recurso tem por objeto a decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal do Leiria, de 17 de março de 2021, que julgou procedente a exceção de incompetência absoluta dos Tribunais Administrativos para conhecerem do presente litígio por estar em causa o acionamento de garantias bancárias “on first demand”;
B. Resulta do Requerimento Inicial que está em causa uma discussão sobre o (in)cumprimento do contrato denominado por “2.ª Fase de Candidaturas ao POVT para a construção das redes de saneamento de 7 sistemas no concelho de Santarém”;
C. O caso dos autos versa sobre o acionamento de garantias bancárias pelo contraente público em virtude de, segundo este alega, existir um incumprimento do cocontratante na reparação de alegados defeitos existentes na empreitada;
D. Assim, para apreciar da validade do acionamento das garantias pelo contraente público terá o Tribunal de aferir das vicissitudes de relação contratual existentes entre Recorrentes e Recorrida;
E. De resto, nos termos do disposto no artigo 296.º, n.º 1 do CCP, o acionamento da caução pelo contraente público tem sempre de se fundamentar no incumprimento de uma qualquer obrigação legal ou contratual por parte do cocontratante;
F. O facto de o litígio implicar a análise das vicissitudes de uma relação (contratual) jurídica administrativa, revela-se decisivo para se determinar que a jurisdição competente é a administrativa;
G. Os fundamentos através dos quais as Recorrentes pretendem obstar ao acionamento da caução prendem-se com a execução do contrato administrativo no âmbito do qual aquela (caução) foi prestada;
H. O acionamento de garantias pela Recorrida tem na sua génese a reparação de alegadas deficiências nos trabalhos executados ao abrigo do sobredito contrato de empreitada de obra pública;
I. Pelo que, a apreciação do litígio implica a análise das vicissitudes de uma relação (contratual) jurídica administrativa;
J. Os factos invocados no Requerimento Inicial através dos quais as Recorrentes pretendem obstar ao acionamento da caução estão ligados à execução do contrato administrativo no âmbito do qual a caução foi prestada;
K. Do Requerimento Inicial resulta, sem margem para quaisquer dúvidas, que está em causa o (in)cumprimento do contrato e que, por conseguinte, a caução foi abusivamente executada pelo contraente público;
L. O facto de o processo se destinar a impedir o acionamento da caução não descaracteriza o objeto do litígio como essencialmente ligado à boa ou má execução do contrato;
M. Ainda que as Requerente peticionem ao Tribunal que seja “ordenado o N....., S.A., B..... S.A., e a C.....S.A, para não procederem ao pagamento à Requerida de qualquer quantia por conta das garantias bancária nºs N003…., N003…, N003…., 94…… e 2501.003…., respetivamente, até que seja proferida decisão na ação principal a instaurar” certo é o litígio implica a análise das vicissitudes de uma relação (contratual) jurídica administrativa em que assenta o pedido;
N. Uma vez que, pressupõe a análise sobre a (in)existência de defeitos na empreitada suscetíveis de legitimar o acionamento das cauções e a análise do deferimento tácito da libertação de garantias operado nos termos do disposto no artigo 345.º, n.º 5, do CCP;
O. No caso concreto consta expressamente do pedido que a ação principal a propor é a ação arbitral de impugnação da deliberação de recusa da reclamação ao auto de vistoria para efeitos de receção definitiva da empreitada e decisão de execução de garantias bancárias;
P. A esta data, já se encontra constituído o Tribunal Arbitral que irá apreciar o pedido de impugnação da deliberação de recusa da reclamação ao auto de vistoria para efeitos de receção definitiva da empreitada e decisão de execução de garantias bancárias;
Q. Mais, resulta da causa de pedir que as Recorrentes pretendem a suspensão dos efeitos do acionamento das garantias bancárias por parte da Requerida;
R. A «causa petendi» da providência cautelar reside na boa execução da empreitada – em conjugação com o risco de que, mau grado isso, as garantias sejam acionadas;
S. O facto de as garantias serem «on first demand» e terem, portanto, uma natureza e uns efeitos jurídicos que fortemente as desligam da vida do contrato é irrelevante para o fim de se apurar a competência dos tribunais; pois a providência intenta, precisamente, paralisar tais natureza e efeitos, fazendo-o a partir de uma discussão centrada no cumprimento do contrato por parte do empreiteiro;
T. Existe, pois, uma clara e evidente ligação ao contrato-base não se limitando a discutir a título principal o acionamento das garantias, sem mais, pelo que, serão competentes para conhecer do pedido os Tribunais Administrativos;
U. A execução da caução (mesmo sendo prestada através de garantia bancária autónoma) pela Recorrida baseia-se no alegado incumprimento de uma qualquer obrigação contratual por parte das Recorrentes;
V. E, nesta medida, não se mostra possível analisar isoladamente a (i) licitude do acionamento das garantias, sem atender aos motivos concretamente invocados pela Recorrida para este efeito e indagar da sua procedência;
W. Razão pela qual, em suma, o litígio convoca inevitavelmente uma apreciação sobre a relação contratual existente entre as Recorrentes e a Recorrida, relação essa que é de Direito Público e que, por conseguinte, se insere na competência dos Tribunais Administrativos;
Nestes termos e nos demais de direito, como certamente V.ªs Ex.ªs doutamente suprirão, deve ser dado provimento ao Recurso, por provado, revogando-se a douta decisão recorrida. E, deste modo, farão V/ Exas. a tão acostumada JUSTIÇA!”
Em 4 de maio de 2021, veio a A....., SA, apresentar as suas contra-alegações de Recurso, nas quais refere:
“Contrariamente ao entendimento preconizado pelas Requerentes/Recorrentes no seu Recurso Jurisdicional, e inversamente à Sentença proferida pelo Tribunal a quo em 17.03.2021,
A verdade é que nem os Tribunais Civis nem os Tribunais Administrativos são competentes para conhecer do objeto do litígio.
Isto porque, conforme resulta do artigo 3.º, do Requerimento Inicial de Providência Cautelar, “Convencionaram as partes o recurso a Tribunal Arbitral para dirimir litígios decorrentes da execução daquele contrato”.
Ora, como se extrai do Documento n.º 1, junto com a Oposição apresentada nos autos pela Entidade Demandada/Recorrida, consubstanciado na Convenção Arbitral celebrada entre as Partes:
“1. A Águas de Santarém, a DST e a ABB, na qualidade de Primeiro Outorgante e Segundo Outorgantes da presente Convenção Arbitral e do Contrato de Empreitada celebrado em 7 de março de 2012 designado por “Empreitada da 2ª Fase de Candidaturas ao POVT para a Construção das Redes de Saneamento de 7 Sistemas no Concelho de Santarém”, acordam reciprocamente submeter todos os litígios emergentes da formação, interpretação ou execução do referido contrato a um Tribunal Arbitral.
2. As Partes acordam que a presente Convenção Arbitral revoga e substitui, para todos os efeitos legais, desde a data de celebração da presente, a Cláusula 22ª do Contrato de Empreitada, quanto aos litígios melhor definidos nos termos do número seguinte.
3. Sem prejuízo para a fixação definitiva do objeto da arbitragem por deliberação do Tribunal Arbitral, tomando em consideração a definição do objeto resultante das posições das Partes nas cartas que entre si trocarem para constituição do Tribunal Arbitral, a presente Convenção Arbitral tem por objeto os litígios referentes à formação, celebração e cumprimento das obrigações da empreitada e correspondente dever de pagamento de preço, incluindo, mas sem limitação, a análise e decisão sobre pedido de reequilíbrio financeiro, trabalhos a mais e a menos, deveres de execução e correção de deficiências e aplicação de quaisquer penalidades ou sanções por incumprimento, incluindo decisão sobre receção de obra e uso de garantias.”
Atento o exposto, é manifesto que as Partes quiseram que a competência do Tribunal Arbitral fosse exclusiva,
Designadamente, no que respeita ao “uso de garantias” – Cláusula 1.ª, n.º 3, da Convenção Arbitral –, o que, de resto, é permitido pelo artigo 20.º, da Lei da Arbitragem Voluntária.
A competência originária nos termos do Contrato era do Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria, mas as Partes, de forma livre, espontânea e esclarecida, quiseram subtrair essa competência aos Tribunais Administrativos, aí se incluindo todas as questões relativas à Execução do Contrato, designadamente “deveres de execução e correção de deficiências e aplicação de quaisquer penalidades ou sanções por incumprimento, incluindo decisão sobre receção de obra e uso de garantias”, e é sobre essa matéria que incide a presente Providência Cautelar.
De resto, está hoje bem estabelecido que os Tribunais Arbitrais também têm competência para o decretamento de medidas cautelares, sendo tal expressamente admitido nos dispositivos como sejam o artigo 4.º, do Regulamento do Centro de Arbitragem da Associação Comercial Portuguesa de 2014, que era, de resto, diploma de aplicação subsidiária ao Compromisso Arbitral e à Arbitragem que envolveu as Partes.
Termos em que não só improcede o Recurso Jurisdicional interposto pelas Requerentes/Recorrentes, como, ainda, procede o Recurso Subordinado interposto pela Entidade Demandada/Recorrida, devendo julgar-se procedente a Exceção Dilatória de Incompetência Absoluta dos Tribunais Administrativos – nos termos da aplicação conjugada do disposto nos n.ºs 1, 2, 3 e 4, alínea a), do artigo 89.º, do CPTA –, no sentido da competência exclusiva do Tribunal Arbitral, e, assim, ser revogada a Sentença proferida pelo Tribunal de 1.ª instância.
Na mesma ocasião, veio ainda a mesma A....., SA, apresentar Recurso subordinado, no qual conclui:
“A. Contrariamente ao entendimento preconizado pelas Requerentes/Recorrentes no seu Recurso Jurisdicional, e inversamente à Sentença proferida pelo Tribunal a quo em 17.03.2021, a verdade é que nem os Tribunais Civis nem os Tribunais Administrativos são competentes para conhecer do objeto do litígio, porquanto resulta do artigo 3.º, do Requerimento Inicial de Providência Cautelar, “Convencionaram as partes o recurso a Tribunal Arbitral para dirimir litígios decorrentes da execução daquele contrato”.
B. Como se extrai do Documento n.º 1, junto com a Oposição apresentada nos autos pela Entidade Demandada/Recorrida, consubstanciado na Convenção Arbitral celebrada entre as Partes:
“1. A Águas de Santarém, a DST e a ABB, na qualidade de Primeiro Outorgante e Segundo Outorgantes da presente Convenção Arbitral e do Contrato de Empreitada celebrado em 7 de março de 2012 designado por “Empreitada da 2ª Fase de Candidaturas ao POVT para a Construção das Redes de Saneamento de 7 Sistemas no Concelho de Santarém”, acordam reciprocamente submeter todos os litígios emergentes da formação, interpretação ou execução do referido contrato a um Tribunal Arbitral.
2. As Partes acordam que a presente Convenção Arbitral revoga e substitui, para todos os efeitos legais, desde a data de celebração da presente, a Cláusula 22ª do Contrato de Empreitada, quanto aos litígios melhor definidos nos termos do número seguinte. 3. Sem prejuízo para a fixação definitiva do objeto da arbitragem por deliberação do Tribunal Arbitral, tomando em consideração a definição do objeto resultante das posições das Partes nas cartas que entre si trocarem para constituição do Tribunal Arbitral, a presente Convenção Arbitral tem por objeto os litígios referentes à formação, celebração e cumprimento das obrigações da empreitada e correspondente dever de pagamento de preço, incluindo, mas sem limitação, a análise e decisão sobre pedido de reequilíbrio financeiro, trabalhos a mais e a menos, deveres de execução e correção de deficiências e aplicação de quaisquer penalidades ou sanções por incumprimento, incluindo decisão sobre receção de obra e uso de garantias.”
C. É evidente e manifesto que as Partes quiseram que a competência do Tribunal Arbitral fosse exclusiva, designadamente, no que respeita ao “uso de garantias” – Cláusula 1.ª, n.º 3, da Convenção Arbitral –, o que, de resto, é permitido pelo artigo 20.º, da Lei da Arbitragem Voluntária.
D. A competência originária nos termos do Contrato era do Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria, mas as Partes, de forma livre, espontânea e esclarecida, quiseram subtrair essa competência aos Tribunais Administrativos, aí se incluindo todas as questões relativas à Execução do Contrato, designadamente “deveres de execução e correção de deficiências e aplicação de quaisquer penalidades ou sanções por incumprimento, incluindo decisão sobre receção de obra e uso de garantias”, e é sobre essa matéria que incide a presente Providência Cautelar.
E. De resto, está hoje bem estabelecido que os Tribunais Arbitrais também têm competência para o decretamento de medidas cautelares, sendo tal expressamente admitido nos dispositivos como sejam o artigo 4.º, do Regulamento do Centro de Arbitragem da Associação Comercial Portuguesa de 2014, que era, de resto, diploma de aplicação subsidiária ao Compromisso Arbitral e à Arbitragem que envolveu as Partes.
F. Termos em que não só improcede o Recurso Jurisdicional interposto pelas Requerentes/Recorrentes, como, ainda, procede o Recurso Subordinado interposto pela Entidade Demandada/Recorrida, devendo julgar-se procedente a Exceção Dilatória de Incompetência Absoluta dos Tribunais Administrativos – nos termos da aplicação conjugada do disposto nos n.ºs 1, 2, 3 e 4, alínea a), do artigo 89.º, do CPTA –, no sentido da competência exclusiva do Tribunal Arbitral, e, assim, ser revogada a Sentença proferida pelo Tribunal de 1.ª instância.
Termos em que, deve o Recurso Jurisdicional interposto pelas Requerentes/Recorrentes ser julgado improcedente, e, sem conceder, deve o Recurso Subordinado ora interposto pela Entidade Demandada/Recorrida ser julgado procedente, e, assim, ser revogada a Sentença proferida pelo Tribunal de 1.ª instância, julgando-se o Tribunal Arbitral material e exclusivamente competente para conhecer do objeto do litígio.”
Correspondentemente, em 17 de maio de 2021, vieram A....., SA e D....., SA apresentar as suas Contra-alegações de Recurso, relativamente ao Recurso subordinado, aí tendo concluído:
“I. As providências cautelares existem para assegurar a utilidade das sentenças a proferir nos processos judiciais [ou arbitrais, nas situações previstas no nº 2 do artigo 29º da LAV].
II. O artigo 29º, nº 1 da LAV prevê que os tribunais estaduais têm poder para decretar providências cautelares na dependência de processos arbitrais, independentemente do lugar em que estes decorram, nos mesmos termos em que o podem fazer relativamente aos processos que corram perante os tribunais estaduais.
III. Nenhum preceito da lei da arbitragem voluntária ou da convenção arbitral – consentem a conclusão de que as partes quiseram que a competência do tribunal arbitral fosse exclusiva, pelo menos no que toca à possibilidade de submeter à apreciação dum tribunal estadual um pedido de adoção de providências cautelares visando a suspensão do acionamento de garantias bancárias.
Termos em que, negando provimento ao recurso subordinado da Recorrente, farão V.ªs Ex.ªs a acostumada, Justiça!* * * Paralelamente, e no seguimento de Incidente de Declaração de ineficácia dos Atos de Execução Indevida, suscitado pelas A....., SA e D....., SA foi proferida Sentença em 15 de abril de 2021, na qual, a final, se decide julgar “procedente o presente incidente” e declarado “ineficaz a comunicação que a Entidade Requerida remeteu ao B..... SA”.
Correspondentemente, a A....., SA, veio Recorrer para esta instância da referida decisão, em 6 de maio de 2021, aí tendo concluído:
“a. Da Decisão quanto à Inutilidade Superveniente do Incidente
A. Nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 639.º, n.º 2, alíneas a) e b), do CPC, aplicável, ex vi, do artigo 140.º, do CPTA, o Tribunal a quo violou e/ou interpretou e aplicou erradamente o instituto da Inutilidade/Impossibilidade Superveniente da Lide previsto no artigo 277.º, alínea e), do CPC, aplicável por força do disposto no artigo 1.º, do CPTA, porquanto de fls. 3 a 4, da Sentença, o Tribunal considerou que a circunstância de as Requerentes/Recorridas terem instaurado uma nova Providência Cautelar junto dos Tribunais Civis – que corre termos junto do Juízo Central Cível de Santarém (Juiz 3), Tribunal Judicial da Comarca de Santarém, sob o Processo n.º 673/21.0T8STR –, não consubstancia uma situação de Inutilidade/Impossibilidade Superveniente da Lide, nos termos do disposto no artigo 277.º, alínea e), do CPC.
B. Demonstrou a Recorrente que assim não é, porquanto conforme resulta da leitura do Requerimento Inicial dessa “nova” Providência Cautelar – cujo Articulado se encontra junto aos presentes Autos –, o seu conteúdo é absolutamente idêntico ao que se encontra subjacente ao presente Processo, sendo, ademais, absolutamente idênticas as Partes, a Causa de Pedir e o Pedido; ora, a instauração dessa nova Providência Cautelar na Jurisdição Civil representa/demonstra/manifesta uma vontade inequívoca das Requerentes/Recorridas na não prossecução dos presentes autos, verificando-se, assim, e nos termos do disposto no artigo 277.º, alínea e), do CPC (aplicável, ex vi, do artigo 1.º, do CPTA), uma situação de “inutilidade superveniente da lide” relativamente ao Incidente de Declaração de Ineficácia de Atos de Execução Indevida.
C. Contrariamente ao que decidiu o Tribunal de 1.ª instância, s instauração dessa nova Providência Cautelar não pode, apenas, ser vista do prisma redutor da Litispendência – como entendimento adotado pelo Tribunal de 1.ª instância –, já que a mesma demonstra e evidencia uma vontade inequívoca das Requerentes/Recorridas em não persistir com a tutela cautelar subjacente aos presentes autos.
D. Como se demonstrou, não é admissível que uma Parte (as Requerentes/Recorridas) beneficiem simultaneamente de duas Providências Cautelares, mantendo a tramitação de ambas com vista a das mesmas extrair o que lhes é conveniente, in casu, um Decretamento Provisório da Providência Cautelar e uma Decisão favorável em sede de Incidente de Declaração de Ineficácia de Atos de Execução Indevida.
E. Nestes termos, deve a Decisão proferida em 1.ª instância quanto à Inutilidade Superveniente do Incidente ser revogada, por violação e/ou errada interpretação e aplicação do instituto da Inutilidade/Impossibilidade Superveniente da Lide previsto no artigo 277.º, alínea e), do CPC, aplicável por força do disposto no artigo 1.º, do CPTA, sendo substituída por outra Decisão que determine a procedência dessa Inutilidade Superveniente da Lide, e, ato contínuo, determine a extinção da Instância.
b. Da Decisão quanto ao Incidente de Declaração de Ineficácia de Atos de Execução Indevida
F. Nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 639.º, n.º 2, alíneas a) e b), do CPC, aplicável, ex vi, do artigo 140.º, do CPTA, o Tribunal a quo violou e/ou interpretou e aplicou erradamente o disposto no artigo 128.º, n.º 1, do CPTA, e, ainda, o artigo 131.º, do CPTA, bem como a interpretação e aplicação conjugada dos referidos normativos.
G. Isto porque nenhuma das espécies/modalidades de interpretação jurídica permite o entendimento adotado pelo Tribunal a quo e plasmado a fls. 7, da Sentença, onde este refere que “Decorre, assim, do aludido normativo que, nos casos em que seja requerida a suspensão da eficácia de um ato administrativo, a entidade administrativa fica proibida desde a citação de executar tal ato enquanto não for proferida decisão sobre o pedido de suspensão”, já que a lei é clara ao estatuir que a Resolução Fundamentada pode ser emitida em qualquer altura do Processo, sendo que o Efeito Suspensivo associado à Suspensão de Eficácia de um Ato Administrativo decorre da Citação e não está dependente de qualquer decisão sobre o pedido de suspensão, conforme erradamente entendido pelo Tribunal de 1.ª instância.
H. Ou seja, a Resolução Fundamentada opera independentemente de ter havido uma “decisão sobre o pedido de suspensão”, já que a Resolução Fundamentada pode ser apresentada em qualquer fase do Processo e até em sede de Recurso Jurisdicional, razão pela qual não faz qualquer sentido o entendimento constante de fls. 10 (in fine) e 11, da Sentença, onde o Tribunal considerou que em virtude de “no âmbito dos presentes autos ter sido deferido por despacho datado de 12 de janeiro de 2021 o decretamento provisório da providência cautelar requerida pelos Requerentes” então não é suscetível de ser apresentada Resolução Fundamentada pela Recorrente.
I. Como demonstrado, o entendimento propugnado pelo Tribunal a quo não tem qualquer apoio na letra da lei e consubstancia uma violação e/ou errada interpretação e aplicação do disposto no artigo 128.º, n.º 1, do CPTA.
J. Também se evidenciou que errou o Tribunal a quo na interpretação e aplicação do disposto no artigo 131.º, do CPTA – fls. 11 a 15, da Sentença –, ao considerar que “o regime do artigo 128.º do CPTA apenas pode operar quando não tenha sido deferido em momento anterior o decretamento provisório da providência requerida, o que se justifica, na medida em que existindo uma decisão judicial no sentido de decretar tal providência que apenas caducará com a decisão final do processo não pode a entidade administrativa agir contra tal decisão, a não ser pelo mecanismo previsto no artigo 131.º, n.º 6, do CPTA. Nessa medida, só quando não seja deferido o decretamento provisório da providência cautelar poderá a entidade administrativa obstar à proibição automática de execução de atos administrativos, prevista no artigo 128.º, n.º 1 do CPTA mediante a remessa ao tribunal de resolução fundamentada, o que não sucede quando exista uma decisão favorável nos autos que decrete provisoriamente determinada providência.”
K. Como demonstrado supra, a Resolução Fundamentada opera independentemente da existência de Decretamento Provisório e tanto é assim que, mesmo que exista uma Sentença que conceda provimento a uma Providência Cautelar – e não estejamos, por isso, no mero domínio do Decretamento Provisório –, ainda assim é possível à Entidade Demandada a emissão de uma Resolução Fundamentada na pendência de um Recurso Jurisdicional sobre essa Sentença.
L. Evidenciou-se que se o ordenamento jurídico permite o mais – emissão de uma Resolução Fundamentada na pendência de um Recurso Jurisdicional sobre uma Sentença que tenha dado provimento a uma Providência Cautelar – então também permite o menos, ou seja, que a Resolução Fundamentada seja admitida e opere mesmo que exista Decretamento Provisório da Providência Cautelar, como ocorreu no caso vertente.
M. No mais, o Tribunal a quo fez uma interpretação enviesada da aplicação “conjugada” do disposto no artigo 128.º, n.º 1, e 131.º, n.º 1, do CPTA, isto porque, enquanto o Decretamento Provisório previsto no artigo 131.º, n.º 1, do CPTA, é apreciado e decidido sobre o prisma do Requerente da Providência Cautelar, atendendo-se à situação de “especial urgência” e de “facto consumado” carecida de tutela provisória, o instituto da Resolução Fundamentada previsto no artigo 128.º, n.º 1, do CPTA, tem na génese razões de interesse público, sendo visto e apreciado do prisma da Entidade Demandada, pelo que a articulação de regimes não pode ser aquela proposta pelo Tribunal de 1.ª instância, já que daí resultaria uma diminuição dos direitos de defesa da Entidade Demandada.
N. Por último, evidenciou-se a improcedência do entendimento do Tribunal de 1.ª instância constante de fls. 11, da Sentença, segundo o qual não teria aplicação nos autos o regime da Resolução Fundamentada por não estarmos perante uma Providência Cautelar de Suspensão de Eficácia de Atos Administrativos, isto porque, apesar de vir peticionado pelas Requerentes/Recorridas que seja ordenada a notificação das Instituições Financeiras (Entidades Bancárias) para se absterem de entregar à Recorrente as quantias tituladas pelas Garantias Bancárias, a verdade é que resulta claro da estruturação da Petição Inicial que as Requerentes/Recorridas visam a Suspensão de Eficácia dos Atos Administrativos da Recorrente através do qual se ordenou a notificação das Instituições Financeiras (Entidades Bancárias) para procederem à entrega à Recorrente das quantias tituladas pelas Garantias Bancárias.
Termos em que, deve o presente Recurso Jurisdicional ser considerado procedente, por provado, e, consequentemente, ser revogada a Sentença proferida pelo Tribunal de 1.ª instância, nos termos, com os fundamentos e as consequências expostas supra.”
Em 20 de maio de 2021, vieram as A....., SA e D....., SA apresentar as suas Contra-alegações de Recurso, aí tendo concluído:
“I. As providências cautelares existem para assegurar a utilidade das sentenças a proferir nos processos judiciais [ou arbitrais, nas situações previstas no nº 2 do artigo 29º da LAV].
II. O artigo 29º, nº 1 da LAV prevê que os tribunais estaduais têm poder para decretar providências cautelares na dependência de processos arbitrais, independentemente do lugar em que estes decorram, nos mesmos termos em que o podem fazer relativamente aos processos que corram perante os tribunais estaduais.
III. Nenhum preceito da lei da arbitragem voluntária ou da convenção arbitral – consentem a conclusão de que as partes quiseram que a competência do tribunal arbitral fosse exclusiva, pelo menos no que toca à possibilidade de submeter à apreciação dum tribunal estadual um pedido de adoção de providências cautelares visando a suspensão do acionamento de garantias bancárias.
Termos em que, negando provimento ao recurso subordinado da Recorrente, farão V.ªs Ex.ªs a acostumada, Justiça!”
No que aqui releva, discorreu-se no discurso fundamentador da Sentença em apreciação, de 16 de março de 2021:
“(…) Antes de mais, cumpre referir que nos presentes autos estão em causa garantias bancárias “on first demand” cuja natureza impõe que se teçam breves considerações sobre as mesmas.
As garantias autónomas correspondem a um contato unilateral, nos termos do qual o garante fica adstrito ao pagamento ao beneficiário de uma quantia determinada, sendo que este opera on first demand, ou seja, assim que haja interpelação do credor nesse sentido.
Esta garantia pressupõe uma relação tripolar com “três ordens de relações jurídicas: (i) relação entre o garantido (dador da ordem) e o beneficiário (credor principal); (ii) relação entre o garantido (dador da ordem) e o garante (banco); (iii) relação entre o garante (banco) e o beneficiário (credor principal).” (Cfr. Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 1 de fevereiro e 2018, proferido no processo n.º 6070/13.4YYLSB-A.L1-2).
De notar que, ao contrário do que sucede na fiança e nas cartas de conforto, o objetivo da garantia autónoma é permitir que o beneficiário receba uma determinada quantia, caso se verifique uma das condições da mesma constantes e não garantir o cumprimento da obrigação principal, denotando, assim, fins próprios e distintos desta obrigação e assumindo o garante uma obrigação própria desligada do contrato base (neste sentido, cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 27 de maio de 2010, proferido no processo n.º 25878/07.3YYLSB-A.L1.S1, disponível em www.dgsi.pt).
(…)
Ora, compulsados os autos temos que as Requerentes pretendem paralisar os efeitos do acionamento das garantias bancárias “on first demand” ora em crise, não constituindo o cerne do presente litígio o incumprimento do contrato de empreitada ou a sua execução, o que sai reforçado pelo próprio pedido apresentado pelas Requerentes dirigido unicamente às entidades bancárias requeridas, concretamente, à sua intimação ao não pagamento de qualquer garantia por conta das aludidas garantias à Entidade Requerida, Águas de Santarém, E….. S.A.
Posto isto, e atento o já supra exposto acerca das garantias bancárias “on first demand” não tem o presente Tribunal competência para intimar as entidades bancárias ao não recebimento de quaisquer quantias derivadas do respetivo acionamento, especialmente de forma direta em relação às entidades bancárias, porquanto a sua natureza jurídica se mostra completamente autónoma da relação jurídico-administrativa estabelecida entre as Requerentes e a Entidade Requerida no âmbito do contrato de empreitada.
Com efeito, nos presentes autos discute-se a relação jurídica estabelecida entre a Entidade Requeridas e as Entidades Bancárias no âmbito do acionamento de garantias bancárias “on first demand” que constitui uma relação jurídico-privada a que se mostra alheia a relação administrativa estabelecida entre as Requerentes e a Entidade Requerida no âmbito do contrato de empreitada de obras públicas entre si celebrado.
Não colhe, assim, o argumento das Requerentes de que o litígio versa sobre o cumprimento ou incumprimento ou respetiva interpretação do aludido contrato, pretendendo, antes com a presente providência cautelar unicamente paralisar os efeitos do acionamento das garantias bancárias “on first demand” determinado pela Entidade Requerida e a executar pelas entidades bancárias a quem tal acionamento se dirigiu.
Ademais, o Tribunal não poderia intimar as entidades bancárias ao não recebimento das garantias executadas pela Entidade Requerida porquanto a estas não poderá opor-se qualquer questão atinente ao negócio base, mas apenas podendo discutir-se questões relacionadas com as próprias garantias em si mesmas.
Neste sentido, chamamos à colação, mais uma vez, o Acórdão do Tribunal de Conflitos proferido n.º 029/12, de 5 de novembro de 2013, no qual se pode ler que:
“Com base nesse acordo, o garante, em regra um Banco, obriga-se a pagar a um terceiro beneficiário certa quantia, verificado o incumprimento de um contrato-base, sendo mandante ou ordenante o devedor nesse contrato, podendo ser definido tal convénio como «o contrato pelo qual o garante se responsabiliza perante o beneficiário, isto é, o credor dum terceiro, a responder total ou parcialmente pelas perdas financeiras sofridas pelo beneficiário em resultado do incumprimento, por esse terceiro, duma obrigação presente ou futura, sendo a obrigação do garante independente da existência, da extensão, da validade ou do carácter exequível da obrigação do terceiro.», apud José Simões Patrício, Preliminares Sobre A Garantia «On First Demand», ROA, Ano 43, Dezembro de 1983, 667. A independência do contrato de garantia autónoma em relação ao contrato-base é um dos traços distintivos da garantia bancária e uma das características que lhe conferem autonomia, que na fiança não existe por esta ser caracterizada pela acessoriedade. A característica da autonomia é mais patente quando a garantia deva ser prestada à primeira solicitação, “on first demand”. Na garantia autónoma o garante não pode, em regra, opor ao garantido (beneficiário) os meios de defesa ou exceções decorrentes das relações credor-devedor no contra-base, ao invés do que sucede na fiança, aí o fiador pode opor ao credor, não só os meios de defesa que lhe são próprios, como também os que competem ao devedor/afiançado. A garantia, para se ter como autónoma, tem de se desligar em absoluto da relação principal entre beneficiário e devedor, eliminando-se assim um eventual risco de litigância sobre os pressupostos que legitimam o pedido de pagamento feito pelo beneficiário, cfr Almeida Costa e Pinto Monteiro, in Garantias Bancárias, CJ, ano Xl, tomo V, 19; José Simões Patrício, 1c.”
Desta feita, pelo supra exposto verifica-se a incompetência absoluta da jurisdição administrativa e fiscal e, em consequência do presente Tribunal para a resolução do presente litígio.
Assim, constituindo a incompetência absoluta uma exceção dilatória, cuja procedência obsta ao conhecimento do mérito da causa a sua verificação determina a absolvição das Entidades Requeridas da instância.”
Por Despacho de 1 de junho de 2021 foi admitido o Recurso e Recurso subordinado relativamente à Sentença de 16 de março de 2021.
O Magistrado do Ministério Público junto deste tribunal, notificado em 15 de junho de 2021, nada veio dizer, requerer ou Promover.
Com dispensa de vistos prévios (art.º 36º, nº 2, do CPTA), cumpre decidir.
II – Fundamentação de Facto
Não foi em 1ª Instância fixada matéria de Facto Provada e Não Provada.
Vejamos:
As Requerentes/Recorrentes manifestam o seu desacordo relativamente ao facto da decisão Recorrida ter considerado os Tribunais Administrativos materialmente incompetentes para conhecer do mérito da causa.
Conforme afirmado por Miguel Teixeira de Sousa, in Estudos Sobre o Novo Processo Civil, 2ª edição, 128, a incompetência será a «insusceptibilidade de um tribunal apreciar determinada causa que decorre da circunstância de os critérios determinativos da competência não lhe concederem a medida da jurisdição suficiente para essa apreciação. Infere-se da lei a existência de três tipos de incompetência jurisdicional: a incompetência absoluta; a incompetência relativa e a preterição do tribunal arbitral.», cfr Miguel Teixeira de Sousa, Estudos Sobre o Novo Processo Civil, 2ª edição, 128.
Nos termos do artigo 209.º da Constituição da República Portuguesa (CRP) que os tribunais podem ser estaduais ou arbitrais. Os tribunais arbitrais podem ser necessários quando impostos por lei para o julgamento de determinadas questões ou, voluntários, quando instituídos pela vontade das partes, através de uma convenção de arbitragem.
Como decorre das suas Conclusões de Recurso, já supra transcritas, entendem as Requerentes/Recorrentes que deveriam ser os Tribunais Administrativos a decidir a questão controvertida, não obstante estar em causa o acionamento de garantias bancárias “on first demand”.
Sem necessidade de particular desenvolvimento, refira-se que se acompanha o entendimento adotado a este respeito em 1ª instância, relativamente à incompetência dos Tribunais Administrativos para decidir a referida matéria, sendo que, atento o Recurso subordinado interposto, impor-se-á verificar ainda se deverá antes ser o Tribunal Arbitral o competente.
Como resulta do artigo 3.º, do Requerimento Inicial de Providência Cautelar, “Convencionaram as partes o recurso a Tribunal Arbitral para dirimir litígios decorrentes da execução daquele contrato”.
Nessa conformidade, decorre da Convenção Arbitral celebrada entre as Partes, que:
“1. A Águas de Santarém, a DST e a ABB, na qualidade de Primeiro Outorgante e Segundo Outorgantes da presente Convenção Arbitral e do Contrato de Empreitada celebrado em 7 de março de 2012 designado por “Empreitada da 2ª Fase de Candidaturas ao POVT para a Construção das Redes de Saneamento de 7 Sistemas no Concelho de Santarém”, acordam reciprocamente submeter todos os litígios emergentes da formação, interpretação ou execução do referido contrato a um Tribunal Arbitral.
2. As Partes acordam que a presente Convenção Arbitral revoga e substitui, para todos os efeitos legais, desde a data de celebração da presente, a Cláusula 22ª do Contrato de Empreitada, quanto aos litígios melhor definidos nos termos do número seguinte.
3. Sem prejuízo para a fixação definitiva do objeto da arbitragem por deliberação do Tribunal Arbitral, tomando em consideração a definição do objeto resultante das posições das Partes nas cartas que entre si trocarem para constituição do Tribunal Arbitral, a presente Convenção Arbitral tem por objeto os litígios referentes à formação, celebração e cumprimento das obrigações da empreitada e correspondente dever de pagamento de preço, incluindo, mas sem limitação, a análise e decisão sobre pedido de reequilíbrio financeiro, trabalhos a mais e a menos, deveres de execução e correção de deficiências e aplicação de quaisquer penalidades ou sanções por incumprimento, incluindo decisão sobre receção de obra e uso de garantias.”
É assim patente que as Partes manifestaram livremente a vontade de que a competência para dirimir quaisquer conflitos coubesse ao Tribunal Arbitral, não se vislumbrando razões para excluir dessa opção as correspondentes Providências Cautelares, quando e sendo caso disso, tanto mais que, em concreto, mal se compreenderia uma opção dualista relativamente à resolução de conflitos tendo por base a mesma relação contratual.
Se é certo que se admite que perante uma eventual inexistência de convenção arbitral, a competência material pudesse caber aos Tribunais Administrativos, o que é facto é que é incontornável que as Partes, de forma livre, espontânea e esclarecida, quiseram constituir um Tribunal Arbitral, para dirimir, nomeadamente, “deveres de execução e correção de deficiências e aplicação de quaisquer penalidades ou sanções por incumprimento, incluindo decisão sobre receção de obra e uso de garantias”, sendo que é exatamente isso que, em bom rigor, está em causa na presente Providência Cautelar.
Como sumariado no Acórdão do TCAN nº 0579/16.5BECBR, de 12.06.2019, “Resulta dos autos que a «cláusula compromissória» vincula as partes contratantes, por sua livre e declarada vontade, a submeter a tribunal arbitral todas «dúvidas ou divergências que possam surgir na interpretação ou execução do alvará de licença».
Os tribunais judiciais só deverão rejeitar a exceção dilatória de preterição de tribunal arbitral, deduzida por uma das partes, determinando o prosseguimento do processo perante a jurisdição estadual, quando seja manifesto e incontroverso que a convenção arbitral é inválida, ineficaz ou inexequível ou que o litígio, de forma ostensiva, se não situa no respetivo âmbito de aplicação.”
Por outro lado, mas no mesmo sentido, como decorre do Acórdão do TCAS nº 11777/15, de 11.02.2016, a convenção de arbitragem na modalidade de cláusula compromissória tem por objeto um ou mais “litígios eventuais emergentes de determinada relação jurídica contratual ou extracontratual”; tal significa, conforme citado artº 1º nº 3 LAV/2011, a atribuição de competência ao tribunal arbitral (efeito positivo – artº 1º nº 1 LAV) e consequente retirada de competência aos tribunais do Estado (efeito negativo – artº 5º nº 1 LAV) para dirimir, com força de caso julgado, um litígio já determinado (compromisso) ou eventuais litígios que no futuro venham a surgir (cláusula compromissória).
No Direito Português vale hoje o princípio da equiparação da cláusula compromissória ao compromisso arbitral.
Com efeito, a cláusula compromissória produz fundamentalmente os mesmos efeitos que o compromisso arbitral, uma vez que o litígio pode ser imediatamente instaurado perante o tribunal arbitral com base nela.
Para além do efeito positivo, consistente na atribuição de competência ao tribunal arbitral para julgar o litígio ou litígios visados pela convencionada arbitragem, gera a mesma ainda um efeito negativo, que se traduz na incompetência dos tribunais estaduais para conhecerem do litígio ou dos litígios a que a mesma se refere.
Se é certo que o Artº 29º nº 1 da LAV prevê que “Os tribunais estaduais têm poder para decretar providências cautelares na dependência de processos arbitrais, independentemente do lugar em que estes decorram, no mesmos termos em que o podem fazer relativamente aos processos que corram perante os tribunais estaduais”, perante a vontade expressa das partes em dirimir todos os seus conflitos por via Arbitral, não tendo sido excecionada a via Cautelar, entende-se que a resolução de quaisquer Providências ou incidentes suscitados, deverá caber ao convencionado Tribunal Arbitral.
Aqui chegados, reitera-se que nada obsta a que os Tribunais Arbitrais, sendo caso disso, sejam também chamados a analisar e decretar medidas cautelares, no âmbito de Providências Cautelares, pois que, como se disse já, mal se compreenderia, em concreto, e perante a vontade expressamente manifestada pelas partes, que vigorasse uma competência dualista, entre os Tribunais Estaduais e os Tribunais Arbitrais face à mesma questão controvertida.
Assim, improcederá parcialmente o Recurso Jurisdicional interposto pelas Requerentes/Recorrentes, procedendo o Recurso Subordinado interposto pela Entidade Demandada/Recorrida, relativamente à Sentença proferida em 16 de março de 2021, julgando-se assim procedente a Exceção Dilatória de Incompetência Absoluta dos Tribunais Administrativos, nos termos da aplicação conjugada do disposto no n.º 4, alínea a), do artigo 89.º, do CPTA, sendo a correspondente competência atribuída ao convencionado Tribunal Arbitral.
Do Incidente decidido em 15 de abril de 2021
Em 17 de março de 2021 vieram os Requerentes A....., SA e D....., SA, por apenso ao presente Processo (Procº nº 15/21.5BELRA) apresentar “Incidente de declaração de ineficácia dos atos de execução indevida” relativamente a “Resolução Fundamentada” junta aos Autos em 3 de março de 2021 (Assim, antes de proferida a Sentença de 16 de março de 2021 que julgou o TAF materialmente incompetente para “julgar procedente a exceção dilatória de incompetência material …”)
Correspondentemente, veio o TAF a proferir nova Sentença em 15 de abril de 2021, na qual se decidiu julgar procedente o referido incidente, o que desde logo é incongruente com o facto de anteriormente ter sido decidida a incompetência material dos TAF para tramitar e decidir a presente Providência Cautelar.
Se é certo que a Sentença de incompetência material dos TAF não havia ainda transitado em julgado, sempre seria suposto que o tribunal a quo adotasse uma postura coerente.
Com efeito, tendo o incidente aqui em análise sido expressamente apresentado como apenso à presente Providência, e uma vez que havia já sido declarada a incompetência material dos TAF, em 16 de março de 2021, “para a apreciação do presente litigio”, mal se alcança como em 15 de abril de 2021, o mesmo Tribunal se acha materialmente competente para decidir o referido incidente no âmbito da mesma Providência.
Efetivamente, tendo-se o TAF declarado materialmente incompetente para decidir a Providência, não poderia, em coerência, e em momento ulterior, decidir incidente apresentado no âmbito da mesma, o que, no mínimo, se mostra incongruente, uma vez que a declarada incompetência material necessariamente “contagiará”, nomeadamente, todos os incidentes conexos.
Efetivamente, um incidente suscitado a coberto de uma determinada Providência Cautelar, não poderá deixar de sucumbir perante a absolvição da instância da Entidade Requerida nessa Providência, em função da declarada incompetência material do Tribunal para decidir a mesma.
Assim, sem necessidade de acrescida argumentação, o referido determinará a revogação da decisão relativa ao suscitado incidente, em decorrência da precedentemente declarada incompetência material dos TAF “para a apreciação do presente litigio”.
IV - DECISÃO
Deste modo, em conformidade com o precedentemente expendido, acordam os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Sul:
a) Julgar improcedente o Recurso independente, interposto relativamente à Sentença de 16 de março de 2021, mantendo-se a declarada incompetência material dos TAF;
b) Julgar procedente o Recurso subordinado relativamente à mesma Sentença, declarando-se competente o Tribunal Arbitral para decidir a referida Providência;
c) Revogar a Sentença de 15 de abril de 2021, atenta a anteriormente declarada incompetência material dos TAF.
Custas pelos Recorrentes independentes, relativamente ao Recurso da Sentença de 16 de março de 2021;
Custas pelo incidente decidido em 15 de abril de 2021, pelos Recorridos.
Lisboa, 3 de março de 2022
Frederico de Frias Macedo Branco
Alda Nunes
Lina Costa |
