A FAZENDA PÚBLICA, não se conformando com a sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra que julgou procedente a impugnação judicial deduzida por S. J. da S., na sequência do indeferimento expresso da reclamação graciosa que apresentara contra o acto de liquidação adicional de IRS, do ano de 1990, vem dela interpor recurso formulando, para tanto, as seguintes conclusões:

I. A actividade do sujeito passivo, impugnante, consistia em "sondagens e captação de água" desenvolvendo-se por três sectores:
A) Furo de pesquisa com transformação em captação de água;
B) Fornecimento e montagem de bombas submersíveis;
C) Limpeza e desenvolvimento com compressor.

II- Tendo sido submetido a uma acção de inspecção externa a sua contabilidade apresentava anomalias e incorrecções. Perante tais factos a A.T. considerou estarem reunidos os pressupostos para aplicação de métodos indiciários, na determinação do lucro tributável, cfr. art° 38° do CIRS e 52º do CIRC.

Ill - A Meritíssima Juiz a quo apesar de concordar com a aplicação de métodos indiciários considerou que o acto tributário deve ser anulado uma vez que a AT procedeu à errónea quantificação da matéria colectável fixada com recurso aqueles métodos.

IV- Entendeu o Tribunal a quo que as perdas de tubo PVC (matérias-primas) ascenderam a 50% e não a 15% considerado pela inspecção tributária, e como tal o rendimento colectável fixado é superior ao que na realidade o contribuinte obteve, consequentemente o imposto a pagar foi superior ao devido, pelo que anulou o acto de liquidação adicional trazido a juízo.

V - Informa-nos a al. C) do probatório que a contabilidade do impugnante não oferecia credibilidade e que foram verificadas: faltas de existências, faltas em matérias primas - tubo PVC e omissões na facturação.

VI. Assim, aceitar-se como provado, como o fez a Meritíssima Juiz, que as perdas em tubo PVC inutilizado ascenderam a 50%, não implica que se desconsidere as outras faltas/omissões, que contribuíram para a determinação da matéria colectável com recursos a métodos indiciários bem como o seu quantum.

VII. Factores que estão devidamente fundamentados, que integram documento probatória com força plena, que não foi na sua totalidade impugnado, tal como não foram esses factores/"outras omissões".

VIII. Destarte, sendo o relatório de inspecção documento autêntico, feito constar do segmento fáctico da sentença, não estando impugnado, fazendo jus de prova plena, deveria ter sido na sua globalidade, avaliado para determinação do quantum da matéria colectável.

IX. A verdade é que dos factos que constam de tal documento, apenas o montante das perdas em tubo PVC foi impugnado e decidido como provado a favor do contribuinte, no sentido de que aquelas ascenderiam a 50% e não em 15% como concluiu a A.F.

X. Na livre apreciação da prova testemunhal, entendeu a Meritíssima Juiz que os depoimentos das testemunhas F. J. F. S., filho do impugnante e J. A. G. O., motorista, foram credíveis e suficientes, ao afirmarem que as perdas em tubo PVC ascendem a 50%.

XI. Com o devido respeito que o Tribunal merece, não se concorda com que tais testemunhos se mostrassem credíveis e suficientes, tendo em conta os próprios depoimentos, o laço de parentesco e de subordinação jurídica existente entre as testemunhas e o impugnante, bem como também o decurso temporal desde 1990 a 2010 (data da inquirição de testemunhas).

XII. A determinação do quantum da matéria tributável foi baseada em critérios puramente objectivos, nos termos do art°52 do CIRC, à data, a saber:
- preços médios praticados pelo sujeito passivo, constantes das tabelas de preços anuais ou das facturas, quando em valor inferior, e observados através dos elementos de que a Administração Fiscal dispunha, nomeadamente, o que se extraiu da própria contabilidade do S.P.;
- margem de 15% para perdas em tubo PVC, onde foi considerado o tubo PVC 140/10, por ser o mais utilizado, em quase 90% das perfurações;
-nas perfurações foram considerados os diâmetros 8", 10" e 12" %, percentualmente facturado;
- nas bombas submersíveis e respectiva montagem, foi considerado o preço médio apurado com base numa escolha aleatória de sete bombas de marca e potências variadas.

XIII - Pelo exposto, somos da opinião que o douto Tribunal "a quo", ao considerar que "a determinação do lucro tributável em sede de lRS, fazendo-se de acordo com os critérios fixados no art°52° do CIRC (cfr.art°38 n°5 do ClRS) podia basear-se nas margens médias de lucro bruto ou liquido sobre as vendas e prestações de serviços, o que in casu, implicavam a consideração de 50% como o valor das perdas em material na realização dos furos." fez uma errónea apreciação e aplicação da lei aos factos concretos, relevantes para apreciação da quantificação da matéria colectável.

TERMOS EM QUE, CONCEDENDO-SE PROVIMENTO AO RECURSO, DEVE A DECISÃO SER REVOGADA E SUBSTITUÍDA POR ACÓRDÃO QUE DECLARE A IMPUGNAÇÃO IMPROCEDENTE. PORÉM V. EX.AS DECIDINDO FARÃO A COSTUMADA JUSTIÇA

Contra-alegou o Recorrido, S. J. da S., concluindo nos seguintes termos:

Neste Tribunal, a Digna Magistrada do Ministério Público pronunciou-se no sentido de ser concedido provimento ao recurso.

A) O Impugnante, no ano de 1990, exercia, em nome individual a actividade de sondagens e captação de água - CAE 500030. (Doc. a fls. 30 dos autos de reclamação graciosa em apenso)

B) No ano de 1994, a Administração Fiscal levou a efeito uma fiscalização externa á escrita do Impugnante relativa aos exercícios de 1989 a 1991. (Doc. a fls. 30 dos autos de reclamação graciosa em apenso)

C) Em sede de acção inspectiva a Administração Fiscal apurou: faltas de existências, faltas em matérias-primas - tubo PVC e omissões na facturação.

D) Face ao enunciado na al. C) do probatório, a Administração Fiscal, procedeu nos termos do art.38°, n°1 do CIRS, à aplicação de métodos indiciados, tendo sido alterada a matéria colectável declarada pelo Impugnante para IRS - Categoria C para o montante 84.959.743$00. (Doc. a fls. 8 dos autos de reclamação graciosa em apenso)

E) O Impugnante deduziu reclamação nos termos do art.86° do CPT, para a Comissão de Revisão, que veio a ser indeferida. (Doc. fls 30 a 38 dos autos de reclamação graciosa em apenso)

F) Em Dezembro de 1995, foi emitida a liquidação adicional de IRS n°5…1, no montante de 51.645.905$00, do qual 18.158.753$00 a titulo de juros compensatórios, com data limite de pagamento a 31.01.1996. (Doc. a fls. 16 dos autos de reclamação graciosa em apenso)

G) Em 16.01.1996, foi deduzida reclamação graciosa a liquidação adicional de IRS a que alude a al.F) do probatório. (Doc. fls. 2 a 12 dos autos de reclamação graciosa em apenso)

H) Mediante oficio n°1..3, datado de 28.08.2000 foi o Impugnante notificado para querendo exercer o direito de audição prévia sobre o projecto de decisão elaborada no âmbito da reclamação a que alude a al.G) do probatório. (Doc. fls. 50 dos autos de reclamação graciosa em apenso)

I) Em, 04.09.2000, o Impugnante exerceu o direito a que alude a al. H) do probatório, nos termos que aqui se dão por integralmente reproduzidos para todos os efeitos legais. (Doc. fls. 51 dos autos de reclamação graciosa em apenso).

J) Em 10.01.2000, mediante despacho proferido pelo Director de Finanças da 1ª Direcção de Finanças de Lisboa foi a reclamação a que alude a al. G) do probatório indeferida. (Doc. fls. 60 a 62 dos autos de reclamação graciosa em apenso)

K) Mediante ofício datado de 20.10.2000, foi o Impugnante notificado do despacho a que alude a al. J) do probatório. (Doc. fls. 60 a 62 dos autos de reclamação graciosa em apenso)

L) As perdas de tubo de PVC ascendem a cerca de 50%. (Depoimento prestado F. J. F. S. e J. A. G. O.)

M) As perdas de tubo de PVC derivam quer do tipo de solo e não podem ser reutilizadas. (Depoimento prestado F. J. F. S. e J. A. G. O.)

N) Em 31.10.2000, deu entra no Serviço de Finanças de Sintra-1 a petição inicial que originou os presentes autos. (Cfr. carimbo aposto a fls.2 dos autos)

Nos termos do artigo 685.º-B, do CPC, em vigor à data da interposição do recurso, incumbe ao recorrente que impugne a decisão relativa à matéria de facto o ónus de especificar, sob pena de rejeição, para além dos concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, quais os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida. Mais lhe sendo exigido, sob pena de rejeição do recurso na respectiva parte, que no caso de os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas terem sido gravados, a indicação exacta das passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos considerados relevantes.

Dispunha o citado art. 685º-B,º do CPC, sob a epígrafe Ónus a cargo do recorrente que impugne a decisão relativa à matéria de facto:

1- Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:

a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;

b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;

2- No caso previsto na alínea b) do número anterior, quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados e seja possível a indicação precisa e separada dos depoimentos nos termos do disposto no nº 2 do art. 522º-C, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso no que se refere à impugnação da matéria de facto, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda, sem prejuízo da possibilidade de, por sua iniciativa, proceder à respectiva transcrição. (…).

E, sobre a mesma matéria, dispõe, hoje, o art. 640º do CPC, com a mesma epígrafe:

1- Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:

a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;

b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;

c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.

2- No caso previsto na alínea b) do número anterior, observa -se o seguinte:

a) Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respectiva parte, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes; (…)

Resulta pois do citado artigo 685º-B, do CPC, em vigor à data da interposição do Recurso, e, hoje, do art. 640.º do novo CPC, com redacção semelhante, a consagração de um ónus especial de alegação, que impende sobre o Recorrente, quando se pretenda impugnar a matéria de facto, ónus que, aqui, não foi satisfeito, determinando a não satisfação de tal ónus, nos termos dos citados preceitos, a rejeição do recurso.

A Recorrente faz referência a deverem ter sido julgados provados factos constantes do relatório da inspecção, mas não especifica quais.

Assim sendo, será de rejeitar o Recurso na parte em que vem impugnado o julgamento da matéria de facto (conclusões V a IX) devido a manifesta falta de cumprimento do ónus acima mencionado – indicação das concretas conclusões do relatório da inspecção que, em opinião da Recorrente, impunham decisão da matéria de facto diversa da adoptada pela decisão recorrida.

Quanto à prova testemunhal

Também não vêm especificados os factos julgados provados com base nos depoimentos das testemunhas que, alegadamente, impunham decisão diferente, atenta a qualidade das mesmas, nem procedeu a Recorrente à transcrição de qualquer excerto da gravação da prova.

Resulta da acta de inquirição de testemunhas, a fls. 99, que, das testemunhas que prestaram depoimento nos autos, uma é filho do Impugnante, ora Recorrido, sendo as outras duas ex e actual funcionário da empresa do Impugnante à qual respeitam os rendimentos em causa.

Nos termos do art. 618º do Código de Processo Civil, na redacção em vigor à data da inquirição das testemunhas, retomada, aliás, no art. 497º do novo CPC, os descendentes podem recusar-se a depor como testemunhas nas causas dos ascendentes, mas não estão impedidos de depor, incumbindo ao juiz adverti-los da faculdade de recusa.

Não estando os descendentes impedidos de prestar depoimento nas causas dos ascendentes, ficará o depoimento abrangido pelo princípio da livre apreciação da prova, segundo o qual o Tribunal baseia a sua decisão, em relação às provas produzidas, na sua íntima convicção, formada a partir do exame e avaliação que faz dos meios de prova trazidos ao processo e de acordo com a sua experiência de vida e de conhecimento das pessoas (cfr. artº.607, nº.5, do C.P.Civil, e art. 659º na redacção em vigor à data da sentença recorrida), não cabendo ao tribunal de recurso novo julgamento sobre os factos em causa, pelo simples facto de ser uma das testemunhas filho do Impugnante ora Recorrido, sobretudo quando, como resulta da acta da diligência da inquirição, já referida, houve lugar à advertência prevista na lei.

O mesmo quanto ao depoimento de quem se encontre, ou se tenha encontrado, na subordinação jurídica da parte que o arrole como testemunha, já que, nos termos do art. 635º do Código de Processo Civil, na redacção em vigor à data da inquirição das testemunhas, retomada, aliás, no art. 513º do novo CPC, o juiz, antes do início do depoimento, procurará identificar a testemunha e perguntar-lhe-á se é parente, amigo ou inimigo de qualquer das partes, se está numa relação de dependência de alguma delas, e se tem interesse, directo, ou indirecto, na causa, só não a admitindo a depor quando verifique que é inábil para testemunhar ou que não é a pessoa que foi oferecida.

Admitido o depoimento, também nestes casos, ficará o mesmo abrangido pelo princípio da livre apreciação da prova, não cabendo ao tribunal de recurso novo julgamento sobre os factos em causa, pelo simples facto de serem as testemunhas pessoas que exerceram ou exercem funções na empresa a que respeitam os rendimentos em causa e que pertence ao Impugnante.

Vindo alegadas como fundamento para não deverem ter sido valorados os depoimentos das testemunhas a qualidade de filho do Impugnante de uma delas e a de trabalhador e ex-trabalhador das outras duas, de acordo com o que ficou dito, improcedem, também as conclusões das alegações de recurso X e XI, jugando-se irrelevante a alegação relativa ao tempo decorrido entre a data dos factos e a da inquirição. É que, sendo normal, como é do conhecimento comum, que, entre os factos sobre os quais é prestado depoimento e a data do depoimento, medeiem períodos de tempo mais longos do que o que seria desejável, o entendimento defendido pela Recorrente levaria a que, raramente, fosse possível a produção de prova testemunhal.

Improcedem, assim, as conclusões das alegações X e XI.

Quanto ao alegado erro de julgamento de direito resultante da anulação da liquidação de IRS da Recorrida com fundamento no excesso de quantificação da matéria colectável por recurso a métodos indirectos

Alega a Recorrente a este propósito (conclusão vi) que aceitar-se como provado, como o fez a Meritíssima Juiz, que as perdas em tubo PVC inutilizado ascenderam a 50%, não implica que se desconsidere as outras faltas/omissões, que contribuíram para a determinação da matéria colectável com recursos a métodos indiciários bem como o seu quantum.

Acontece que, como resulta da pi da Impugnação, e é reconhecido pela Recorrente (conclusão IX), quanto à quantificação da matéria colectável, apenas o montante considerado como perdas em tubo PVC foi impugnado e decidido a favor do contribuinte no sentido de que aquelas ascenderiam a 50%, não sendo de 15% como foi considerado na liquidação impugnada. Ou seja, a quantificação da matéria colectável foi impugnada pelo ora Recorrido, mas apenas na parte que respeita à fixação da percentagem de perdas em tubos PVC. E foi com fundamento na prova de que tais perdas ocorreram na percentagem de 50% que a sentença recorrida decidiu anular a liquidação impugnada.

Ao pronunciar-se, apenas, quanto à questão colocada a tribunal, no que respeita à quantificação da matéria colectável, e não quanto a outras questões que possam ter sido consideradas nessa quantificação, mas não foram objecto de impugnação, decidiu a sentença recorrida no respeito pela lei aplicável. O contrário determinaria a nulidade da sentença, nos termos do nº 1 do art. 125º do Código de Procedimento e de Processo Tributário que prevê a nulidade da sentença que se pronuncie sobre questões de que não deva conhecer, sendo que, nos termos do art. 660º, nº 2, do Código de Processo Civil, na redacção em vigor à data da sentença, aplicável nos termos do art. 2º, al. e) do CPPT, o juiz não pode ocupar-se senão de questões suscitadas pelas partes, salvo se a lei lhe impuser o conhecimento oficioso de outras.

Em qualquer caso, sempre o apurado erro na quantificação da matéria colectável determinaria a anulação total da liquidação, já que, como é entendimento da jurisprudência (v., por todos, o Acórdão do Supremo Tribunal administrativo de 13-11-2013, no processo nº 02853/13), não é, possível proceder-se à anulação parcial do acto, se o vício judicialmente reconhecido resulta de errada fixação da matéria colectável por métodos indirectos.

Improcedem, pois, também, as conclusões das alegações de recurso relativas a erro de julgamento de direito, sendo de julgar o recurso totalmente improcedente.

Não se condena em custas dado o regime de isenção de que beneficia a Recorrente relativamente aos processos instaurados em data anterior a 1 de Janeiro de 2004.

Sem custas devido a isenção objectiva da Recorrente.

3 de Março de 2016