| Decisão Texto Integral: | Acordam no TCAS, Secção Contencioso Administrativo, 2º Juízo
ANTÓNIO ..., identificado a fls. 3 dos autos, interpôs recurso jurisdicional da sentença do TAF de Lisboa que julgou improcedente o pedido de suspensão de eficácia por si formulado do despacho datado de 29.06.06, do MINISTRO DOS NEGÓCIOS ESTRANGEIROS, e pelo qual foi determinada a sua colocação na Embaixada de Portugal em Dili.
Concluiu as suas alegações de recurso nos seguintes termos:
“a) Existe manifesta contradição entre a fundamentação da sentença e a decisão quando considera não se dar como provado existir uma grande probabilidade a uma situação de facto consumado que tornará inútil a sentença a proferir na acção principal.
b) Isto porque a mesma se conforma com um resultado, que a acontecer tornará de todo desnecessária qualquer decisão na acção já interposta pelo recorrente, decidindo depois de forma diferente.
c) Devendo assim e desde logo, ser dado como provado uma das vertentes do periculum in mora, ou seja, o do fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado.
d) Existe novamente contradição quando considera que actualmente não se verifica um prejuízo de difícil reparação, embora tenha dado como provado que a situação a se repetir possa acarretar para o recorrente perca de visão gradual.
e) Devendo-se considerar que o julgador se não deve, perante tal situação, permitir ultrapassar uma certeza médica para através de um juízo de prognose colocar em risco a integridade física do ora recorrente.
Termos em que deve o presente recurso ser julgado procedente por provado, sendo revogada a decisão ora recorrida e decretado o procedimento cautelar conforme o requerido (…).”
Contra-alegando, o Ministério dos Negócios Estrangeiros pediu que fosse negado provimento ao recurso.
O Exmº Magistrado do MºPº pronunciou-se pela manutenção do decidido em 1ª instância.
OS FACTOS
Nos termos do disposto no artº 713º, nº6 do CPC, remete-se a fundamentação de facto para a constante da decisão recorrida.
O DIREITO
Da nulidade da sentença
Nas suas alegações o recorrente, embora de forma não explícita, imputa à sentença recorrida o vício de contradição entre a fundamentação da sentença e a decisão o que, nos termos do disposto no artº668º, nº1-c) do CPC pode configurar a nulidade da decisão. Todavia, tal nulidade não ocorre no caso dos autos, pois a mesma só se verifica quando os fundamentos invocados na sentença estejam em clara oposição com a decisão tomada.
Com efeito, atentos os fundamentos invocados na decisão recorrida, designadamente ter a mesma considerado não estar provado existir grande probabilidade de se verificar uma situação de facto consumado, que tornará inútil a sentença a proferir na acção principal, apesar de se conformar com um resultado que, a acontecer, tornará desnecessária a decisão da acção principal, e ao considerar que actualmente não ocorre um prejuízo de difícil reparação, embora tenha dado como provado que a situação, a repetir-se, pode acarretar para o recorrente perda gradual da visão, estes fundamentos conduzem logicamente ao resultado expresso pela sentença recorrida, que é o da improcedência do pedido.
Assim sendo, tal entendimento não configura qualquer contradição entre os fundamentos e a decisão geradora de nulidade mas, eventualmente, erro de julgamento.
Improcede, assim, tal arguição de nulidade.
Do mérito do recurso
A providência cautelar requerida nos presentes autos – suspensão da eficácia de acto administrativo – tem natureza conservatória, sendo-lhe aplicável a alínea b) do n° l do artº 120° do CPTA.
De acordo com o estipulado neste normativo e no artº 112º, nº1 do CPTA, poderão ser decretadas medidas provisórias quando as mesmas se mostrem adequadas a assegurar a utilidade da sentença a proferir na acção principal, haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito.
Tem assim, o requerente de tal providência de demonstrar a verificação dos requisitos do chamado periculum in mora e do fumus boni iuris, bem como, verificados estes, a prevalência dos seus interesses sobre os da execução imediata do acto suspendendo.
O recorrente nas conclusões das alegações de recurso que apresenta não indica, explicitamente, quais as normas jurídicas violadas pela sentença recorrida ou o sentido com que, no seu entender, as normas que constituem fundamento jurídico da decisão deviam ter sido interpretadas e aplicadas, de acordo com o disposto no artº 690º, nº2-a) e b) do CPC e 146º, nº4 do CPTA.
Todavia, do conteúdo das alegações e respectivas conclusões do recurso, depreende-se que se assaca à decisão recorrida erro de interpretação e aplicação da norma constante do artº 120º, nº1 -b) do CPTA, por erro de julgamento na apreciação que fez dos prejuízos de difícil reparação invocados pelo recorrente e do receio de da constituição de uma situação de facto consumado.
A sentença recorrida considerou, na subsunção dos factos provados ao direito, segundo os critérios a observar na decisão a tomar de acordo com o constante do disposto no artº 120, nº1-b) do CPTA, não ter ficado provado que a execução imediata do acto acarrete uma situação de facto consumado ou a produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente pretende assegurar no processo principal.
Relativamente à verificação deste requisito, nos presentes autos, importa dizer o seguinte:
- o fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal é o chamado periculum in mora, requisito comum a todas as providências cautelares.
Só prejuízos de difícil reparação para o interessado, lesões graves que sejam simultaneamente irreparáveis ou de difícil reparação merecem a tutela provisória consentida pelo procedimento cautelar.
O fundado receio a que a lei se refere é o receio “apoiado em factos que permitam afirmar, com objectividade e distanciamento, a seriedade e actualidade da ameaça e a necessidade de serem adoptadas medidas tendentes a evitar o prejuízo. Não bastam, pois, simples dúvidas, conjecturas ou receios meramente subjectivos ou precipitados assentes numa apreciação ligeira da realidade, embora, de acordo com as circunstâncias, nada obste a que a providência seja decretada quando se esteja ainda face a simples ameaças advindas do requerido, ainda não materializadas, mas que permitam razoavelmente supor a sua evolução para efectivas lesões.” (António S.A. Geraldes, Temas da Reforma do Processo Civil, III vol., 3ª ed., pag.103).
Ora, se quanto ao juízo de probabilidade da existência do direito invocado se admite que o mesmo seja de mera verosimilhança, o que nestes autos e nesta sede não está em questão, já quanto aos critérios a atender na apreciação do periculum in mora, os mesmos devem obedecer a um maior rigor na apreciação dos factos integradores de tal periculum in mora, visto que a qualificação legal do receio como “fundado” visa restringir as medidas cautelares, evitando a concessão indiscriminada de protecção meramente cautelar, com o risco inerente de obtenção de efeitos que só podem ser obtidos com a segurança e ponderação garantidas pelas acções principais.
O que se acaba de dizer vem a propósito do disposto no artº 114º, nº3-g) do CPTA, onde se estipula: “No requerimento, deve o requerente: (...) g) Especificar, de forma articulada, os fundamentos do pedido, oferecendo prova sumária da respectiva existência.”
À semelhança da petição inicial de um processo comum, o requerente de uma providência cautelar deve expor as razões de facto e de direito que fundamentam a sua pretensão.
O artº 264º, nº1 do CPC, estipulando que “Ás partes cabe alegar os factos que integram a causa de pedir e aqueles em que se baseiam as excepções”, impõe, ao requerente da providência, o ónus geral de alegar a matéria de facto integradora dos requisitos legais de que depende a concessão da providência requerida, não podendo o tribunal substituir-se ao requerente, a não ser na atendibilidade de factos instrumentais que resultem da instrução e discussão.
Sendo a causa de pedir, em geral, integrada pelo facto ou factos jurídicos em que se funda o direito invocado (artº 498º, nº4 do CPC), numa providência cautelar, o requerente deve alegar factos que , a par da inclusão dos elementos integrantes do direito subjectivo, abarquem a situação de perigo justificativa da concessão da medida pretendida.
Atenta a urgência e celeridade que caracterizam os procedimentos cautelares, impõe-se a observância, como regra, mais do que a alegação dos pressupostos normativos, que seja feita a alegação de factos concretos que, uma vez provados, permitam ao tribunal extrair as conclusões de que a lei faz depender a procedência da pretensão.
Ora, tal alegação prévia é um ónus do requerente exigido pelo ónus da prova imposto, nos termos do disposto 342º do CC, a quem alega um direito e segundo o qual, quem alega um direito deve fazer prova dos respectivos factos constitutivos.
O ónus de prova não pode desligar-se do antecipado cumprimento do ónus de alegação, devendo o requerimento inicial conter todos os factos integradores dos elementos constitutivos do direito à obtenção da tutela cautelar.
Se, como se disse supra, relativamente ao direito do requerente não é de exigir a prova da sua existência, nos termos em que deverá ser produzida no âmbito da acção, bastando que se indice uma probabilidade séria, suficientemente forte, entre a simples ou mera possibilidade e a certeza de tal direito, no que diz respeito à lesão do direito ou à produção dos prejuízos irreparáveis ao requerente, este já tem de demonstrar que estas são evidentes e reais, alegando factos concretos que, mesmo a provar de forma indiciária, demostrem ser tal lesão, ou receio de lesão, ou produção de prejuízos irreparáveis fundamentados.
No caso dos autos, o requerente da providência satisfaz tal ónus, como demonstra o alegado na petição inicial e a prova efectuada nos autos.
O artº 120º do CPTA, estabelecendo o requisito da perigosidade - periculum in mora - resultante de o decurso do tempo na obtenção da decisão sobre o litígio a tornar inútil, total ou parcialmente, exige para o decretamento da providência cautelar que “haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal”.
«O juiz deve, pois, fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstem à reintegração específica da sua esfera jurídica.
Neste juízo, o fundado receio há-de corresponder a uma prova, em princípio a cargo do requerente, de que tais consequências são suficientemente prováveis para que se possa considerar “compreensível ou justificado” a cautela que é solicitada.» (cfr. José Carlos Vieira de Andrade, in A Justiça Administrativa (Lições), 5ª ed., Almedina, pag. 308).
Ora, no caso dos autos, atenta a matéria de facto provada supra referida, é de considerar que o requerente demonstrou o fundado receio da constituição de uma situação de facto consumada, bem como a séria probabilidade de produção de prejuízos irreparáveis pelo acto suspendendo.
Com efeito, mostra-se provado nos autos que:
“(…) P)- Durante o desempenho de funções em Recife, no ano de 1999 o Requerente teve uma crise oftalmológica, que se traduziu em problemas oculares mais concretamente ardor e vermelhidão, tendo efectuado consultas e recebido tratamento médico no Real Hospital Português de Beneficência em Pernambuco;
Q) – Desde a crise referida na alínea antecedente, o Requerente, ainda em Recife teve outras situações de crise semelhantes, em que teve de receber tratamento médico no mesmo Hospital;
R) – Em Portugal o Requerente teve crises oculares que se traduziram em vermelhidão e pouca tolerância à luminosidade solar;
S) – Os referidos problemas oculares do Requerente são susceptíveis de ser agravados em climas quentes, poluídos e com deficientes condições de higiene;
T) – Situações clínicas como a do Requerente, quando desencadeadas as crises, carecem de ser acompanhadas por médicos, devido a complicações que podem surgir, designadamente, a inflamação da conjuntiva, que no pior cenário pode originar inflamação da córnea, que se ocorrer muitas vezes, sem ser tratada, pode levar a perda gradual da visão.”
Identificados e provados estão, pois, prejuízos para a saúde do recorrente, decorrentes da execução do acto suspendendo, caso o mesmo não venha a ser suspenso, uma vez que os referidos problemas oculares do Requerente são susceptíveis de ser agravados em climas quentes, poluídos e com deficientes condições de higiene, o que é provável acontecer em Dili – Timor, onde o clima é tropical e as parcas condições públicas de saúde e salubridade são consabidas, designadamente pela existência de focos de doenças infecto-contagiosas tropicais, ao que não pode ser deixado de aliar o facto de o recorrente já se encontrar a exercer funções nos serviços internos do MNE, por motivos de ter contraído doença tropical aquando da sua estadia em Recife - Brasil. Ora, a situação de doença do recorrente mostra-se já verificada, tal como a sentença o reconheceu e deu como provado, assim como resulta da matéria de facto apurada que situações clínicas como a do Requerente, quando desencadeadas as crises, carecem de ser acompanhadas por médicos, devido a complicações que podem surgir, designadamente, a inflamação da conjuntiva, que no pior cenário pode originar inflamação da córnea, que se ocorrer muitas vezes, sem ser tratada, pode levar a perda gradual da visão.
Estes danos – maxime a perda gradual da visão – ainda que indiciariamente provados, apresentam-se, na formulação do tal juízo de prognose, e atenta a demais matéria de facto apurada, como adequados à execução do acto suspendendo e determinam a convicção da produção de prejuízos irreparáveis, por serem insusceptíveis de reintegração in natura, como é o caso da perda gradual da visão, assim como se verifica, com grande grau de probabilidade o fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado, caso o acto não seja suspenso, pois que, a ocorrer a perda gradual da visão, fica irremediavelmente comprometida a sorte da decisão judicial a proferir na acção principal, tornando-se a mesma desnecessária, perante a ocorrência do dano que se quer evitar, bastando a simples possibilidade da verificação desta situação de facto consumado, para se ter por verificado, também aqui, o requisito do periculum in mora.
Tal como supra se referiu, no juízo de prognose póstuma a formular, e segundo termos de causalidade adequada, o fundado receio há-de corresponder a uma prova, sumária, indiciária, de que tais consequências são suficientemente prováveis para que se possa considerar “compreensível ou justificada” a cautela que é solicitada. É o caso dos autos, em que, perante o grau elevado da probabilidade da verificação dos danos dado pela certeza médica, (cfr. docs. referidos motivação da prova), as possíveis dúvidas do julgador, a existirem, não se devem sobrepor a tal juízo.
Assim sendo, importa concluir que, contrariamente ao decidido na sentença recorrida, mostra-se demonstrada nos presentes autos a produção de prejuízo de difícil reparação para o ora recorrente, decorrente da execução do acto suspendendo, bem como do receio da constituição de uma situação de facto consumado, pelo que se mostra verificado o requisito do periculum in mora, previsto no artº120º, 1-b) do CPTA.
Quanto aos demais requisitos cumulativos para a concessão da providência - aparência do bom direito - fumus boni iuris - e ponderação de interesses – o primeiro não se mostra questionado no presente recurso, como já se afirmou.
Quanto à ponderação de interesses a que o artº 120º, nº2 do CPTA se refere, importa dizer que, ponderado o interesse público em questão – colocação de um Primeiro Secretário de Embaixada do Estado Português na Embaixada deste em Dili – Timor, e o interesse privado do requerente a acautelar com o deferimento da providência – direito à sua saúde e integridade física – os danos que resultam da concessão da providência não se mostram superiores àqueles que podem resultar da sua recusa pois a não ida do recorrente para Dili pode ser colmatada com a colocação nesta cidade de outro funcionário com a categoria profissional do recorrente, o que se não apresenta lesivo para o interesse público em questão, que é o da representação diplomática portuguesa em Timor. Contrariamente, os danos decorrentes da recusa da providência, por dizerem respeito directamente à saúde e integridade física do recorrente, mostram-se superiores àqueles, sendo por natureza irreparáveis, no concreto circunstancialismo dos autos, sendo que os direitos respectivos - à saúde e integridade física - merecem a tutela constitucional (cfr. artº 64º CRP).
Assim sendo, merece deferimento a pretensão do requerente, não podendo manter-se a decisão recorrida.
Pelo exposto, atentos os fundamentos invocados, procedem as conclusões das alegações de recurso, tendo a sentença recorrida incorrido em erro de julgamento na apreciação que da matéria da facto fez e em erro de aplicação do disposto no artº 120º, nº1-b), do CPTA, pelo que se impõe a sua revogação e o consequente deferimento do pedido do requerente, ora recorrente.
Acordam, pois, os juízes do TCAS, Secção Contencioso Administrativo, 2º Juízo, em:
a) - conceder provimento ao recurso jurisdicional revogando a sentença recorrida e deferir o pedido de suspensão de eficácia formulado pelo recorrente;
b) – custas pelo recorrido em ambas as instâncias, sendo a taxa de justiça reduzida a metade na 1ª instância e fixando-se a procuradoria devida em metade.
LISBOA, 10.05.07 |
