Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
CADUCIDADE
PERDA DA CAUÇÃO
II. O adjudicatário perde a caução prestada por a falta de assinatura do contrato lhe ser imputável.
Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul | |
| Processo: | 151/24.6BEPDL |
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| Secção: | CA |
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| Data do Acordão: | 09/11/2025 |
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| Relator: | JORGE PELICANO |
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| Descritores: | ADJUDICAÇÃO CADUCIDADE PERDA DA CAUÇÃO |
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| Sumário: | I. As reclamações sobre a minuta do contrato não podem ser utilizadas para introduzir alterações aos termos e condições previstos nas peças do procedimento que, caso tivessem sido apresentadas com a proposta, levariam à sua exclusão. II. O adjudicatário perde a caução prestada por a falta de assinatura do contrato lhe ser imputável. |
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| Votação: | UNANIMIDADE |
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| Indicações Eventuais: | Subsecção de Contratos Públicos |
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| Aditamento: | |
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| Decisão Texto Integral: | * Acordam em conferência no Tribunal Central Administrativo Sul. As sociedades N…………….. – Reparação ………………., S.A. e T……………………– Transportes …………, S.A., vêm, no âmbito da presente acção de contencioso pré-contratual que intentaram contra a A........................, S.A., interpor recurso da sentença proferida no TAF de Ponta Delgada que julgou improcedente o pedido de anulação da deliberação da R. que declarou a caducidade do acto de adjudicação e que determinou ainda que se procedesse à execução da caução prestada pelas ora Recorrentes no âmbito do concurso público relativo à “Construção de dois navios elétricos para o Transporte de Passageiros e Viaturas para operar na Região Autónoma dos Açores”. Apresentaram as seguintes conclusões com as respectivas alegações de recurso: a) As ora Recorrentes, adjudicatárias do Concurso Público em apreço nos autos, após a notificação da minuta de contrato para aceitação, por entenderem que a minuta elaborada pela Recorrida não refletia as condições constantes da proposta adjudicada em termos de prazo de execução do contrato, encetaram conversações com a Recorrida no sentido da alteração da minuta; b) Apesar de, durante essas conversações, terem sido discutidas outras condições contratuais, o aspeto fulcral da negociação da minuta era, para as ora Recorrentes, o prazo contratual; c) A Recorrida chegou a aceitar a alteração da cláusula contratual relativa à data de entrega, que poderia ter que ser adaptada para respeitar o prazo de execução constante da proposta adjudicada, mas no final veio a rejeitar a alteração dessa cláusula – cfr. comunicações que constam dos autos e melhor explicado no corpo das Alegações; d) Notificadas para a assinatura do Contrato a ter lugar no dia 19 de setembro de 2024, as Recorrentes informaram a Recorrida que não iriam assinar o contrato por considerarem que a redação do mesmo relativamente ao prazo de construção dos navios era ilícita e violava a proposta apresentada e adjudicada, bem como o ato de adjudicação; e) Em consequência da não assinatura do contrato por partes das Recorrentes, a Recorrida, após audiência prévia, declarou a caducidade da adjudicação e executou a caução prestada no montante de €500.000,00; f) Por entenderem que os atos pré-contratuais de declaração de caducidade da adjudicação e de execução da caução prestada são manifestamente ilegais, as Recorrentes apresentaram a presente ação; g) Através da sentença de que agora se recorre, decidiu o Tribunal recorrido julgar a presente ação totalmente improcedente, absolvendo a Recorrida dos pedidos; h) Entendem as ora Recorrentes que o Tribunal recorrido apreciou mal as questões subjacentes à presente ação, bem como as suas consequências, tendo incorrido em sérios erros de julgamento, sendo que esses erros de julgamento têm um impacto de meio milhão de euros nas finanças das ora Recorrentes; i) Antes de mais refira-se que, apesar de em sede de conversações com a Recorrida sobre a minuta do contrato as Recorrentes terem colocado em cima da mesa vários aspetos contratuais que entendiam deverem ser conformados de uma forma diferente, o aspeto determinante na decisão das Recorrentes de não assinarem o contrato foi, unicamente, o facto de a Recorrida não aceitar alterar a minuta do contrato na parte respeitante ao prazo de execução por forma a respeitar as condições constantes da proposta adjudicada; j) E, conforme se pode verificar pela leitura da petição inicial, este aspeto contratual, o prazo, é o único que é objeto da presente ação judicial; k) Razão pela qual devem ser desconsideradas as constantes referências da sentença recorrida a outras condições contratuais que, apesar de terem sido discutidas entre as partes aquando da negociação da minuta contratual, não são objeto da presente ação; l) Reitere-se: o objeto da presente ação é a impugnação da declaração de caducidade da adjudicação e a consequente execução da caução com o fundamento de que a não assinatura do contrato não é imputável às Recorrentes, visto que o prazo de execução constante da minuta contratual não estava em conformidade com o prazo constante da proposta adjudicada e a Recorrida recusou-se reiteradamente a alterar este aspeto; m) Continuando. O Tribunal recorrido deu como assentes vários factos que demonstram com exatidão o processo que conduziu à recusa das Recorrentes em assinar o contrato e consequentemente à declaração de caducidade da adjudicação e à execução da caução por parte da Recorrida – cfr. factos citados no corpo das Alegações; n) Sucede que o Tribunal recorrido não apreciou da melhor forma a factualidade assente, tendo incorrido em graves erros de julgamento, que configuram um impacto de meio milhão de euros para as ora Recorrentes; o) O Tribunal recorrido começa logo por errar quando afirma que “as Autoras pretendiam modificar aspetos sensíveis do contrato não submetidos à concorrência” e que “a reclamação da minuta de um contrato não pode incidir sobre os aspetos não submetidos à concorrência – sendo uma regra elementar da contratação pública que, com exceções pontuais, o contrato deve corresponder à fusão do teor do caderno de encargos com os atributos (ou, se for esse o caso, com os termos e condições) da proposta adjudicatária” (sublinhado das Recorrentes) – cfr. pp. 32 da sentença; p) Recorde-se que, nos termos do artigo 13.º do caderno de encargos, respeitante ao prazo de entrega dos navios, “Os NAVIOS deverão ser entregues à A........................, nas condições previstas no presente Caderno de Encargos e depois de satisfeitos todos os encargos do FORNECEDOR no prazo constante da sua proposta, o qual não poderá ser superior a trinta e um de dezembro de 2025, a contar da data de assinatura do CONTRATO, sem penalidades” (sublinhado das Recorrentes); q) E que, em cumprimento do previsto no artigo 6.º, n.º 8, alínea b), do Programa do Procedimento, as Recorrentes instruíram a sua proposta com um ‘plano de trabalhos e planeamento da construção’ com indicação da sequência das principais tarefas a executar, por navio, e com indicação dos prazos de execução das tarefas identificadas, que respeitava o prazo de entrega de 31 de dezembro de 2025 previsto no Caderno de Encargos; r) Nesse plano foi indicado pelas Recorrentes que as tarefas seriam executadas em 71 semanas, a contar da 34.ª semana de 2024, que começava no dia 19/08/2024; s) Isto é, cumprindo estritamente com aquilo que era exigido, as ora Recorrentes instruíram a sua proposta com uma declaração da qual constava o compromisso de entrega de um navio em 7 dezembro 2025 e outro navio em 28 dezembro 2025, e com o exigido planeamento da construção, no qual ficou previsto que os navios seriam entregues à entidade adjudicante nas referidas datas e que o prazo de execução para os dois navios era de 71 semanas, com início do prazo com a entrada em vigor do contrato em 19 de agosto de 2024; t) A referência no planeamento de construção de que o dia 19 de agosto era a estimativa para a assinatura do contrato correspondente à data da sua entrada em vigor (considerando que, após assinatura, o contrato ainda seria sujeito a visto do Tribunal de Contas); u) Isto é, a data indicada pelas Recorrentes de 19 de agosto de 2024 era a data em que o contrato deveria entrar em vigor e, consequentemente, iniciar-se a construção dos navios, para que, respeitando o prazo de execução - proposto e adjudicado - de 71 semanas, fosse possível entregá-los à Recorrida em 31 dezembro de 2025; v) Erra, portanto, o Tribunal recorrido quando refere que “O que consta do aludido plano é que as tarefas seriam executadas em 71 semanas, a contar da 34.ª semana de 2024, que começava no dia 19/08/2024, e ainda a seguinte frase: “Data de Assinatura de Contrato: Previsão 19 Agosto de 2024” [cfr. ponto 8. do probatório]. Ora, um plano de trabalhos pode sempre partir de algumas estimativas e previsões do concorrente em causa, mas o facto de elas falharem não dá origem a uma proposta ilegal ou a um direito ao arrependimento por parte desse concorrente. Na verdade, se o plano de trabalhos apresentado assenta numa estimativa de prazo que não vem a verificar-se, o concorrente deverá ajustar esse plano em sede contratual.”; w) Em primeiro lugar, aquilo que sempre foi afirmado pelas Recorrentes é que o plano de construção com um prazo de 71 semanas estava em perfeita consonância com a exigência de a entrega dos navios ser feita no dia 31 de dezembro de 2025; x) Tinha era uma condição: a de que o contrato entrasse em vigor e se iniciasse a execução até ao dia 19 de agosto de 2024; y) Só assim era possível às ora Recorrentes cumprir a exigência da Recorrida de receber os navios até ao dia 31 de dezembro de 2025; z) Em segundo lugar, ao contrário do que refere o Tribunal recorrido, o plano de trabalhos apresentado não assenta numa estimativa de prazo; o plano de trabalhos tinha um prazo de execução muito concreto e definido: 71 semanas; aa) Aquilo que era uma previsão, essa sim, era a data de início da execução do contrato; bb) Como bem refere o Tribunal, o plano de trabalhos sempre deveria ter sido ajustado à data efetiva de entrada em vigor do contrato e início da execução, e era isso mesmo que pretendiam as Recorrentes e que foi rejeitado pela Recorrida; cc) Note-se que o contrato em apreço é muito similar a um contrato de empreitada, sendo, aliás, típico das empreitadas a apresentação com a proposta de um plano de trabalhos; dd) E, como bem se sabe, nas empreitadas, o plano de trabalhos apresentado com a proposta contém o prazo de execução da empreitada e este é inalterável; ee) Aquilo que é alterável é a data de início dos trabalhos que consta do plano de trabalhos, pois essa data é uma mera previsão; ff) Vejam-se, neste sentido, os artigos 361.º e 362.º do CCP, designadamente que o prazo de execução só começa a correr na data da consignação e que o plano de trabalhos é ajustado de acordo com essa data; gg) O plano de trabalhos apresentado pelas Recorrentes assentou nos mesmos princípios, fixando um prazo de execução inalterável de 71 semanas e indicando uma previsão de data de entrada em vigor do contrato; hh) Tal como sucede nas empreitadas, no caso de a data de início da execução do contrato não coincidir com a data constante do plano de trabalhos, a conclusão inevitável é a de ajustar o plano de trabalhos à data da entrada em vigor do contrato ou à data da “consignação”, sem modificar o prazo de execução; Foi isso que foi pedido pelas Recorrentes; ii) Portanto, ao contrário do afirmado na sentença, o plano de trabalhos apresentado e adjudicado não assentava numa “estimativa de prazo”, antes assentava num prazo de execução certo e definido e numa data de início de execução que, essa sim, era uma condição sine qua non para o cumprimento da data de 31 de dezembro de 2025, data a qual, a não se verificar, sempre obrigaria a empurrar as datas do plano para a frente; jj) Pelo que, as Recorrentes tinham direito ao ajustamento do plano de trabalhos à data de início de execução e não, como concluiu a sentença recorrida, que as Recorrentes eram obrigadas a reduzir o prazo de execução em função da data, incerta e imprevisível, de início dos trabalhos; kk) É impensável exigir-se a um adjudicatário que entregue dois navios numa data certa e inflexível, mas sem prazo certo de execução. No limite, o prazo até poderia ser de 6 meses!; ll) Sucede que a minuta contratual que foi elaborada pela Recorrida não acautelava devidamente que as Recorrentes, independentemente das vicissitudes pelas quais poderia passar o procedimento – designadamente uma excessiva demora na obtenção do visto do Tribunal de Contas -, teriam sempre direito à construção dos navios em 71 semanas, em cumprimento do prazo de execução que foi proposto e adjudicado; mm) Ao contrário daquilo que afirma o Tribunal recorrido, a reclamação das Recorrentes tinha manifestamente como fundamento o facto de a minuta contratual não corresponder à fusão do caderno de encargos e os termos e condições da proposta adjudicada, neste caso o prazo de execução de 71 semanas; nn) Nos termos do n.º 1 do artigo 102.º do CCP, as reclamações da minuta do contrato podem ter por fundamento a previsão de obrigações que contrariem ou que não constem dos documentos que integram o contrato nos termos do disposto nos n.ºs 2 e 5 do artigo 96.º; oo) De acordo com o n.º 2 do artigo 96.º do CCP, faz parte integrante do contrato, entre outros, a proposta adjudicada; pp) Ora, o fundamento da reclamação à minuta contratual foi, precisamente, o de esta conter obrigações que contrariavam a proposta adjudicada, mantendo a obrigação de entrega dos navios até 31 de dezembro de 2025, quando, à data, já era percetível que, dados os atrasos do procedimento, a obrigação de cumprimento desta data violaria o prazo de execução proposto e adjudicado de 71 semanas; qq) Erra ainda o Tribunal recorrido quando apela ao n.º 2 do artigo 99.º do CCP para declarar improcedente a pretensão das Recorrentes; rr) Os ajustamentos a que se refere o n.º 2 do artigo 99.º são os ajustamentos propostos pelo órgão competente para a decisão de contratar no sentido de obter benefícios para o interesse público, pelo que, como é evidente, o artigo 99.º do CCP não tem aplicação no presente caso; ss) Ainda, nos termos do n.º 3 do artigo 98.º do CCP, “a aprovação da minuta do contrato a celebrar tem por objetivo verificar se o seu conteúdo está conforme à decisão de contratar e a todos os documentos que o integram”, incluindo a proposta adjudicada; tt) Erra, pois, o Tribunal recorrido quando refere que “a reclamação da minuta de um contrato não pode incidir sobre aspetos não submetidos à concorrência”, claro que pode, se esses aspetos não submetidos à concorrência (isto é, que não são atributos) não estiverem previstos na minuta contratual de forma consonante com a proposta adjudicada. O que foi o caso; uu) E erra também quando afirma que as alterações pretendidas pelas ora Recorrentes passavam por alterar o prazo de execução do contrato e “por lhes atribuir a possibilidade de prorrogarem unilateralmente esse prazo, por simples comunicação sua”; vv) Em primeiro lugar, quem pretendeu alterar esse prazo foi a ora Recorrida; ww) Em contrapartida as ora Recorrentes não se pretendiam a alteração do prazo de execução. O prazo de execução proposto e adjudicado, apesar de desafiante, era de 71 semanas e era objetivo das Recorrentes mantê-lo e cumpri-lo; xx) Em segundo lugar, aquilo que se pretendia era que ficasse prevista a possibilidade de adaptar a data de entrega dos navios (prevista para 31 de dezembro de 2025) caso, por circunstâncias respeitantes a mora no procedimento, a data de entrada em vigor do contrato não coincidisse com a data prevista na proposta das Recorrentes, isto é, 19 de agosto de 2024, por forma a respeitar o prazo de execução de 71 semanas; yy) Esta pretensão de prorrogação das Recorrentes tinha pressupostos e limites de funcionamento bem definidos e devidamente plasmados na redação proposta em 04/09/2024; zz) Erra, pois, o Tribunal recorrido ao concluir que as propostas de alteração da minuta do contrato incidiam e eram desconformes com alguns aspetos do Caderno de Encargos não submetidos à concorrência, pois o fundamento da reclamação sobre a minuta do contrato e, a final, da não assinatura do contrato, foi sempre o facto de a minuta conter obrigações que contrariavam a proposta adjudicada, a saber, a obrigação de entrega dos navios até 31 de dezembro de 2025 com uma descarada desconsideração do prazo de execução dos navios de 71 semanas previsto na proposta adjudicada; aaa) É que toda e qualquer empreitada – seja a construção de navios, seja a construção de uma casa, seja a elaboração de um parecer jurídico – tem o seu tempo de execução, pelo que o empreiteiro sempre imporá um prazo como condição da sua vinculação à respetiva execução; bbb) Pelo que é impensável considerar que, alguma vez, alguém – ainda por cima empresas altamente profissionalizadas – se comprometeria contratualmente à construção de navios com prazos de entrega altamente desafiantes, sem que ficasse assegurada a aceitação, pelo dono de obra, do prazo necessário à sua execução; ccc) Recorde-se que a proposta das Recorrentes, que incluía um prazo de execução de 71 semanas e início dos trabalhos previsto para o dia 19 de agosto de 2024, foi aceite e adjudicada pela Recorrida sem qualquer reserva; ddd) Aliás, a proposta das Recorrentes foi, em 3 concurso lançados pela Recorrida com o mesmo objeto, a melhor proposta que esta recebeu; Nenhuma outra empresa se propôs a construir os referidos navios em 71 semanas; eee) Em suma, na proposta que apresentaram, as ora Recorrentes comprometeram-se a entregar os dois navios até ao dia 31 de dezembro de 2025, mas não abdicaram do direito a um prazo de execução de 71 semanas a contar da data de entrada em vigor do contrato; fff) Apesar de estarmos perante um contrato de fornecimento de bens, na prática, o contrato identifica-se como o da empreitada; ggg) Sendo que nas empreitadas o prazo de execução da obra começa a contar-se da data da consignação – cfr. artigo 362.º do CCP -, uma vez que só a partir da consignação é que o empreiteiro se encontra em condições de iniciar a execução da empreitada, pelo que, para acautelar o direito do empreiteiro a executar a obra no prazo que propôs e foi adjudicado, o prazo apenas começa a correr com a consignação; hhh) Princípio este que deve ser aplicado também ao presente contrato: só após a entrada em vigor do contrato estariam as Recorrentes em condições de iniciar a execução dos navios em 71 semanas; iii) Aquilo que pretendiam as Recorrentes era prever no contrato a possibilidade de a data-limite para a entrega dos navios ser ajustada em função da data futura e incerta da entrada em vigor do contrato, sob pena de violação desse direito, da boa fé, da razoabilidade e do equilíbrio contratual; jjj) Se se analisar atentamente a proposta das Recorrentes, verifica-se muito facilmente que aquilo que foi por estas proposto de forma cumulativa foi: 1) Dar cumprimento à data de entrega dos navios de 31 de dezembro de 2025; 2) Impondo, no entanto, um prazo de execução (não negociável) de 71 semanas; 3) Impondo como data de entrada em vigor do contrato o dia 19 de agosto de 2024, para que as Recorrentes conseguissem dar cumprimento às duas premissas anteriores; kkk) Esta concreta proposta foi aceite pela Recorrida “nos seus exatos termos” e foi adjudicada; lll) Portanto, a exigência feita pelas Recorrentes - quando se aperceberam que haveria um risco de não entrada em vigor do contrato no dia 19 de agosto - de que a minuta contratual, na sua cláusula 13.ª, previsse a possibilidade de prorrogação da data de entrega dos navios, de forma pro rata, caso o Contrato não entrasse em vigor no dia 19 de agosto de 2024, tratou-se de uma exigência em nada descabida e, aliás, imposta pela prudência que deve guiar as empresas perante as astronómicas penalidades previstas na cl.ª 31.ª do caderno de encargos, as quais podem atingir montantes suscetíveis de atirar qualquer empresa para a falência; mmm) A não aceitação da harmonização da minuta contratual com a proposta adjudicada, pretendendo que o termo da quem do contrato se mantivesse inalterado, constitui uma violação do direito das adjudicatárias, constituído na sua esfera jurídica por força da aceitação da sua proposta, de construir as embarcações no prazo de 71 semanas, visto que seria, inevitavelmente, reduzido em prazo que ninguém podia prever; nnn) Caindo, aliás, na situação intolerável de o construtor se ver na contingência de ter de construir os navios em prazo totalmente aleatório – 70, 60, 50, 40 semanas!!!! – dependendo da data da produção de efeitos do contrato, o que é inaceitável, e agravado pelo facto de as penalidades aplicáveis em caso de incumprimento serem de enorme gravidade; ooo) Se a Recorrida pretende impor uma data-limite imutável para a entrega dos navios mas não tem a capacidade de assegurar ao adjudicatário a data de entrada em vigor do contrato e início da execução, então o prazo efetivo da execução pode variar arbitrariamente, reduzindo-se eventualmente a um período insuficiente e incerto; ppp) Tornando, assim, o adjudicatário responsável pela entrega dos navios até uma data fixa, sem este ter qualquer controlo sobre a data de entrada em vigor do contrato e início de execução dos trabalhos; qqq) Ora, como é evidente, estas pretensões da Recorrida põem em causa o princípio da estabilidade e a previsibilidade contratual, pois pretendia obrigar as ora Recorrentes a celebrar um contrato sem saberem à partida o prazo real e efetivo de execução; rrr) Por outro lado, a incerteza sobre o início da execução do contrato é um risco que deve correr por conta da entidade adjudicante – vide, por ex., o artigo 362.º do CCP. Ora, com as pretensões supra referidas, a Recorrida pretendia transferir indevidamente o risco para as ora Recorrentes; sss) O contraente privado tem direito a um prazo de execução razoável, certo e previsível; ttt) Pelo que é clara e evidente a violação do princípio da boa-fé, da proporcionalidade e do equilíbrio contratual que a atuação da Recorrida acarreta; uuu) Em suma, a estipulação de uma data-limite inflexível para a entrega dos navios desvinculada da data de início efetivo da execução da construção é uma condição contratual totalmente abusiva e desequilibrada, de onde resultaria uma inaceitável insegurança jurídica para as Recorrentes, as quais não teriam controlo sobre a data de início da execução, mas teriam de assumir o risco do não cumprimento da data-limite para a entrega dos navios; vvv) Sujeitas, conforme já referido, às severas penalidades contratuais previstas no caderno de encargos! www) É sabido que a prossecução do interesse público deve ser feito pela Administração Pública no respeito dos direitos subjetivos e dos interesses jurídicos dos particulares, sob pena de invalidade dos comportamentos que os desrespeitem – cfr. o artigo 266º, nº 1 da Constituição; xxx) Assim, a recusa da Recorrida em permitir às adjudicatárias a construção das embarcações no prazo que tinha inicialmente aceitado é ilícita, pois está a incumprir com os termos e as condições da adjudicação; yyy) Pelo que, a não assinatura do contrato por parte das ora Recorrentes decorreu da violação por parte da Recorrida dos termos da proposta e da adjudicação e, portanto, não resulta de facto que seja imputável ao adjudicatário; zzz)Veja-se, neste sentido, a Doutrina citada no corpo das Alegações; aaaa) Em suma: se a ora Recorrida adjudicou uma proposta que previa um prazo de execução de 71 semanas e se mais tarde verificou que a execução do contrato em 71 semanas iria, obrigatoriamente, ultrapassar (uma vez que o contrato não entrou em vigor em 19 de agosto) o tal prazo de entrega dos navios de 31 de dezembro de 2025 imposto nas peças procedimentais, das duas, uma: i) Ou, em respeito pelos mais elementares princípios da contratação pública, aceitava adaptar a data de entrega dos navios de acordo com a efetiva data de entrada em vigor do contrato (e note-se que tal não violaria o princípio da concorrência, uma vez não significaria dar mais prazo para a construção dos navios, porque o prazo continuaria a ser as 71 semanas, para além do que a proposta das ora Recorrentes foi a única proposta admitida); ii) Ou, se estava tão convicta que tal alteração de data da entrega dos navios seria ilegal por violação de “um parâmetro base fixado no caderno de encargos, bem como um aspeto da execução do contrato a celebrar não submetido à concorrência” então, restava à Recorrida revogar o ato de adjudicação com o fundamento de que teria havido uma alteração superveniente dos seus pressupostos de facto e de direito – neste caso, o facto de se verificar uma impossibilidade objetiva de cumprimento do prazo de 31 de dezembro de 2025; bbbb) Tendo havido uma alteração objetiva das condições da proposta adjudicada e não tendo a Recorrida aceitado adaptar o contrato à realidade em respeito pelas condições da proposta, tornou-se inexigível para as Recorrentes assinar um contrato cujo cumprimento já se sabia à partida ser materialmente impossível; cccc) Configurando, aliás, a pretensão da Recorrida de forçar a celebração de um contrato com condições impossíveis de cumprir (à data de entrada em vigor do contrato), uma violação do princípio da boa-fé, do princípio da proporcionalidade e do equilíbrio contratual; dddd) Por tudo quanto supra exposto, é evidente ser ilegal a declaração da caducidade da adjudicação e a consequente decisão de execução da caução, uma vez que a não assinatura do contrato não é imputável às Recorrentes; eeee) Finalmente, no que respeita à decisão de execução da caução, entenda-se ou não que se trata de uma ato administrativo, o que é certo é que em caso de procedência do pedido de reconhecimento de que a não assinatura do contrato não é um facto imputável às Recorrentes e em caso de anulação do ato de declaração da caducidade da adjudicação, tal implicará, automaticamente, a anulação do ato que determinou a execução da caução prestada, com a consequente obrigação de devolução do valor da caução às ora Recorrentes; ffff) Nos termos de tudo quanto supra exposto, incorre a sentença recorrida em graves e grosseiros erros de julgamento, devendo ser revogada por esse Douto TCA Sul e substituída por outra que declare procedentes os pedidos formulados na presente ação pelas ora Recorrentes. Termos em que, e nos mais de Direito, deve o presente recurso ser julgado totalmente procedente e ser a sentença recorrida revogada, por manifestamente ilegal, sendo substituída por outra decisão que dê total provimento aos pedidos formulados pelas Recorrentes na presente ação, tudo com as consequências legais que daí são emergentes. * A Recorrida concluiu as suas contra-alegações, dizendo:
A. É facilmente percetível da decisão sobre a matéria de facto (e, diga-se, do conteúdo das suas alegações) que as Recorrentes apresentaram a concurso uma proposta que não queriam cumprir, tendo revelado logo após a adjudicação a intenção de a negociar, em prejuízo da lei e da concorrência. B. Como ficou demonstrado, as alterações que as Recorrentes pretendiam introduzir na minuta do Contrato, além de não espelharem o que constava da sua proposta, violavam aspetos do Caderno de Encargos não submetidos à concorrência, designadamente, os previstos nos artigos 13.º, 14.º, alínea b), e 31.º, n.º 1, do Caderno de Encargos. C. As Recorrentes procuraram novamente escudar a sua posição num suposto prazo que estimaram que iriam ter para executar o Contrato e que, alegadamente, transpuseram para o seu plano de trabalhos. D. A estratégia parece evidente: estão a tentar obter a devolução da caução, convencendo o TCA Sul de que a sua proposta devia ter sido excluída. E. Acontece que não só a proposta das Recorrentes não tinha qualquer condição que justificasse a sua exclusão, como, “se a proposta das Autoras fosse ilegal por causa disto (e não é, como vimos), tornando a adjudicação também ilegal, uma vez que a adjudicação foi feita no pressuposto objetivo da conformidade normativa da proposta com o Caderno de Encargos, a verdade é que também há muito já decorreu o prazo da relevância desse ilegalidade (1 mês, nos termos do artigo 101.º do CPTA)”, como bem viu o TAF de Ponta Delgada (p. 36 da Sentença). E, além disso, se, porventura, as Recorrentes entendessem que a minuta do contrato era ilegal, digamos assim, poderiam ter impugnado a última aprovação (e versão) dessa minuta (n.º 29 da decisão de facto), enquadrando-a enquanto ato pré-contratual pós-adjudicação – o que já não seria possível à data da instauração da presente ação por também ter sido há muito ultrapassado aquele prazo de um mês. F. Ainda que um plano de trabalhos possa sempre partir de algumas estimativas e previsões do concorrente em causa, o facto de não se verificarem não atribui ao cocontratante um direito a renegociar as condições do contrato ou um direito ao arrependimento da adjudicação (à revelia da concorrência). G. Sendo que, no caso, se essas meras estimativas (não eram condições) falharam, tal deveu-se ao arrastar do procedimento provocado intencionalmente pelas Recorrentes propondo sucessivas alterações ao prazo do Contrato e, depois, mesmo a terminar essa estratégia, a questões técnicas referentes à velocidade dos navios (todas elas questões que eram críticas para a A........................ e que, nesse sentido, não foram submetidas à concorrência) – essas sucessivas e reiteradas tentativas de provocar alterações à minuta do Contrato (n.ºs 15 a 36 da decisão de facto) fizeram o procedimento demorar mais 1 mês e 18 dias (de 18.07.2024 a 05.09.2024), a que acresceu um pedido de prorrogação do prazo de aceitação da minuta do contrato (n.º 16 da decisão de facto). H. Por outro lado, se a presente ação fosse apenas vista na perspetiva do fundamento assente na alteração do prazo do contrato – as Recorrentes dizem que só poderia ter sido assim –, sempre sobreviveria o fundamento assente nas alterações à velocidade dos navios propostas pelas Recorrentes e, com ele, a validade da declaração de caducidade da adjudicação. I. Além de que, se fosse esse o caso, as Recorrentes não teriam interesse (processual) em agir. J. Se as Recorrentes consideravam que era impossível apresentar uma proposta passível de ser cumprida, não tinham apresentado proposta; o que não é legítimo é apresentar uma proposta que sabiam que não iam conseguir (ou querer) executar e, depois, pretender que a entidade adjudicante molde o contrato em seu benefício, já sem a presença dos restantes concorrentes. K. Se um operador se apresenta a um concurso, é porque reconhece que os termos e condições deste são aceitáveis, assumindo, inevitavelmente, o risco e as consequências da apresentação da sua proposta (que correm exclusivamente por sua conta). L. A falta de assinatura do contrato é um facto omissivo que, uma vez imputável ao adjudicatário, determina a caducidade da adjudicação. M. Quanto ao facto omissivo, apesar de notificadas para o efeito, as Recorrentes nunca assinaram (ou devolveram assinado) o Contrato, dentro desse prazo ou depois dele, nem apresentaram qualquer justificação para o efeito, dentro desse prazo ou depois dele; e sendo assim, a falta de assinatura do Contrato ocorreu por facto omissivo das Recorrentes, uma vez que eram elas que o deviam ter assinado, dentro de certa data ou prazo, e não o fizeram, pelo que esse facto é-lhes imputável ou atribuível, como bem viu o TAF de Ponta Delgada. N. Quanto à imputabilidade desse facto omissivo, a minuta do contrato enviada pela A........................ não continha nenhuma irregularidade ou ilegalidade que pudesse justificar a falta de assinatura eletrónica e remessa do contrato por parte das Recorrentes, nem a A........................ incorreu nenhum erro ou ilegalidade grave quando enviou o contrato para assinatura eletrónica. O. No caso, não houve qualquer irregularidade no envio do Contrato para assinatura eletrónica, como também não houve qualquer ilegalidade, certamente, no facto de ter sido enviada para assinatura uma minuta do contrato cujo conteúdo, salvo a correção de pequenos lapsos gramaticais, correspondia ao texto do Caderno de Encargos integrado de acordo com os atributos da proposta vencedora (preço). P. É uma regra elementar da contratação pública que, com exceções pontuais, o contrato deve corresponder à fusão do teor do caderno de encargos com os atributos (ou, se for esse o caso, com os termos e condições) da proposta adjudicatária – regra que, no contexto de um procedimento concursal, como foi o caso, é ainda mais intensa, pois, alterando-se matérias subtraídas à concorrência, estarão a desvirtuar-se as regras do jogo da sã competição entre todos os operadores, tanto os que foram a concurso como os que optaram por não ir. Q. A lei é, aliás, clara: os ajustamentos ao conteúdo do contrato a celebrar, que representem um desvio ao que resultaria da fusão entre o caderno de encargos e a proposta adjudicatária, “não podem implicar, em caso algum, (…) a violação dos parâmetros base fixados no caderno de encargos nem a dos aspetos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência” (artigo 99.º/2 do CCP). R. No caso, ao arrepio do disposto nas regras do concurso, as alterações pretendidas pelas Recorrentes passavam, em termos práticos, (i) por alterar o prazo (imperativo e não submetido à concorrência) de execução do contrato e por lhes atribuir a possibilidade de prorrogarem unilateralmente esse prazo, por simples comunicação sua, (ii) por alterar o regime das penalidades (imperativo e não submetido à concorrência) e (iii) por alterar a velocidade dos dois navios (imperativo e não submetido à concorrência). S. Perante este enquadramento, não restava senão à A........................ rejeitar essas alterações, como não restava ao TAF de Ponta Delgada outra decisão senão confirmar a bondade dessa posição. T. O regime dos artigos 361.º e 362.º do CCP não é aplicável ao caso: não estamos perante um contrato de empreitada e não há num contrato de fornecimento algo equiparado à consignação. U. A “consignação” é um momento próprio do contrato de empreitada de obras públicas, dificilmente enquadrável noutros contratos – nomeadamente, de aquisição ou fornecimento de bens –, sendo que a consignação deve constar do contrato (artigo 355.º do CCP) e caracteriza-se pelo dever, que cabe ao dono da obra, de “facultar ao empreiteiro o acesso aos prédios, ou parte dos mesmos, onde os trabalhos devam ser executados e fornecer-lhe os elementos que, nos termos contratuais, sejam necessários para o início dos trabalhos” (artigo 356.º do CCP) V. Neste contrato de fornecimento de bens (de navios, ainda por construir), a A........................ não tem de facultar às Recorrentes o acesso a qualquer local onde os trabalhos de construção dos navios devem ser executados. Esse local é o estaleiro das próprias Recorrentes. Além de que as Recorrentes podem iniciar a construção dos navios no dia seguinte à assinatura do contrato, pelo que não faz qualquer sentido chamar aqui à colação o tema da consignação. W. Quanto à execução da caução, a A........................ mantém aquilo que defendeu na sua contestação: a perda da caução é um efeito ou uma consequência legal do ato administrativo em que consiste a declaração de caducidade da adjudicação; é um mero ato jurídico que não carece de audiência prévia; ou, como concluiu o Tribunal a quo, “sem prejuízo de estarmos perante um comportamento adotado pela Administração, que pode pressupor, por questões de formalidade, uma deliberação prévia do agir, não significa que estejamos perante um ato administrativo” (cf. pp. 37 e 38 da Sentença). Termos em que deve o presente recurso ser julgado improcedente, mantendo-se a decisão recorrida. * O Ministério Público foi notificado nos termos e para os efeitos previstos no art.º 146.º do CPTA, tendo emitido douto parecer em que conclui que deve ser negado provimento ao recurso, por e em síntese, entender que a sentença recorrida não incorreu nos erros de julgamento que as Recorrentes lhe apontam. * Do objecto do recurso. O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das alegações de recurso, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso. Importa, assim, em face do teor das conclusões das alegações de recurso, decidir se a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento quanto à apreciação da prova e ainda em erro de julgamento de direito, por violação dos artigos 99.º, n.º 2, 102.º, n.º 1, 361.º e 362.º do CCP, bem assim como dos princípios da boa-fé, da proporcionalidade e do “equilíbrio contratual”. * Com dispensa de visto das Exmas. Senhoras Juízas-Adjuntas, vem o processo à Conferência para julgamento. * FUNDAMENTAÇÃO De facto. Na sentença recorrida foi fixado o seguinte a título de matéria de facto: 1. Por deliberação de 16/04/2024, o Conselho de Administração da A........................ lançou um concurso público com publicidade internacional para a “construção de dois navios elétricos para o transporte de passageiros e viaturas para operar na Região Autónoma dos Açores”. [cfr. fls. 1 do Processo Administrativo – documento n.º 004308199 – fls. 3378 e ss. do SITAF]. 2. No Programa do Procedimento do concurso público colocado em crise, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, estabelece-se, entre o mais, o seguinte: «(…) CAPÍTULO I - OBJETO E ÂMBITO DO CONCURSO 1. O presente programa regula o procedimento por concurso público, com publicidade internacional, que tem por objeto a escolha da proposta que servirá de base à outorga de um contrato para a construção de dois navios elétricos, destinados ao transporte de passageiros e viaturas na Região Autónoma dos Açores. Artigo 1.º - Identificação e objeto do concurso 2. O objeto do contrato a que se refere o número anterior abrange para além das construções, certificações, homologações e os aprestamentos dos navios, de acordo com os termos e requisitos constantes na Memória Descritiva de Referência anexa ao Caderno de Encargos, a realização e desenvolvimento dos respetivos projetos, ensaios e testes dos navios. 3. O presente procedimento rege-se pelo Código dos Contratos Públicos (CCP), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de janeiro, na sua redação atual, bem como pelo Regime Jurídico dos Contratos Públicos na Região Autónoma dos Açores, aprovado pelo Decreto Legislativo Regional n.º 27/2015/A, de 29 de dezembro, e pela Portaria da RAA n.º 23/2016, de 04 de março. (…) Artigo 6.º - Proposta 1. Na apresentação da proposta, cada Concorrente manifesta a sua vontade de contratar e indica as condições em que se dispõe a fazê-lo. 2. Apenas são admitidas propostas de estaleiros de construção naval nacionais dos Estadosmembros da União Europeia, ou neles estabelecidos, e das Partes Contratantes do Acordo do Espaço Económico Europeu e da Organização Mundial do Comércio que não se encontrem em nenhuma das situações referidas no artigo 55º do Código dos Contratos Públicos. Artigo 22.º - Caução 1. A caução, destinada a garantir a celebração do contrato, bem como o exato e pontual cumprimento de todas as obrigações legais e contratuais, deve ser prestada, no valor correspondente à percentagem do preço contratual que, nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 43º do Decreto Legislativo Regional n.º 27/2015/A, de 29 de dezembro, será fixada por via do decreto legislativo regional que aprova o Orçamento da Região Autónoma dos Açores. 2. A caução poderá revestir uma das seguintes modalidades: a) Por depósito em dinheiro ou em títulos emitidos ou garantidos pelo Estado Português à ordem da A........................, SA, nos termos do modelo constante do Anexo V ao presente Programa, que dele faz parte integrante; b) Mediante garantia bancária ou seguro-caução, nos termos dos modelos constantes dos Anexos VI e VII ao presente Programa, que dele fazem parte integrante. Artigo 23.º - Preço Base 2. Por preço base entende-se o preço máximo que a entidade adjudicante se dispõe a pagar pela execução de todas as prestações que constituem o objeto do contrato de construção a celebrar. (…)». [cfr. fls. 3 a 33 do Processo Administrativo – documento n.º 004308199 – fls. 3378 e ss. do SITAF]. 3. No Caderno de Encargos do procedimento colocado em crise, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, estabelece-se, entre o mais, o seguinte: «(…) CAPÍTULO IV - TEMPO DA PRESTAÇÃO DO FORNECEDOR Os NAVIOS deverão ser entregues à A........................, nas condições previstas no presente Caderno de Encargos e depois de satisfeitos todos os encargos do FORNECEDOR no prazo constante da sua proposta, o qual não poderá ser superior a trinta e um de dezembro de 2025, a contar da data de assinatura do CONTRATO, sem penalidades. Artigo 13º - Prazo de entrega dos NAVIOS Artigo 14º - Prorrogação dos prazos O prazo para a entrega dos NAVIOS não poderá ser prorrogado, salvo mediante requerimento fundamentado do FORNECEDOR com indicação do prazo pretendido, quando: a) Seja necessária a introdução de modificações ou adições nos termos do artigo 5º; b) Nas situações previstas no Código dos Contratos Públicos. (…) Artigo 31º - Penalidades Contratuais 1. Por cada dia de mora na entrega de cada NAVIO, a A........................ tem direito a exigir ao FORNECEDOR o pagamento de uma pena pecuniária, calculada do seguinte modo e sequencialmente no tempo: a) Nos primeiros 31 dias: €806,45 (oitocentos e seis euros e quarenta e cinco cêntimos) por dia; b) Nos 28 dias seguintes: €1.071,43 (mil e setenta e um euros e quarenta e três cêntimos) por dia; c) Nos 31 dias seguintes: €1.129,03 (mil cento e vinte e nove euros e três cêntimos) por dia; d) Nos 30 dias seguintes: €1.333,33 (mil trezentos e trinta e três euros e trinta e três cêntimos) por dia; 6. As Autoras apresentaram proposta ao concurso, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido. [cfr. fls. 323 a 623 do Processo Administrativo - documento n.º 004308203, fls. 3661 e ss. do SITAF]. 1º Navio | Data de Entrega: 7 dezembro 2025 2º Navio | Data de Entrega: 28 dezembro 2025”. [cfr. fls. 334-335 do Processo Administrativo – documento n.º 004308203, fls. 3661 e ss. do SITAF]. 28. Em 21/08/2024, a Entidade Demandada apresentou resposta à 3.ª reclamação da minuta do contrato. [cfr. fls. 746 do Processo Administrativo – documento n.º 004308207, fls. 4065 e ss. do SITAF e documento n.º 13 junto com a petição inicial].
36. Em 05/09/2024, as Autoras enviaram à Entidade Demandada comunicação eletrónica a propor alteração ao n.° 2 da cláusula 13.ª, nova proposta da alteração da cláusula 31.ª e ainda novas velocidades de serviço dos navios [cfr. fls. 798-817 do Processo Administrativo - documento n.° 004308207, fls. 4065 e ss. do SITAF]. * DireitoEstatui o art.º 105.º, n.º 1, al. b), do CCP, que: “1 - A adjudicação caduca nos seguintes casos: (…) b) Se, por facto que lhe seja imputável, o adjudicatário não remeter o contrato assinado eletronicamente, no prazo fixado pelo órgão competente para a decisão de contratar; (…)”. O n.º 2 do mesmo artigo estabelece que: “2 - Nos casos previstos no número anterior, o adjudicatário perde a caução prestada a favor da entidade adjudicante, devendo o órgão competente para a decisão de contratar adjudicar a proposta ordenada em lugar subsequente.”. No caso, as Recorrentes foram notificadas no dia 16/09/2024 para assinarem o contrato e o devolverem até ao dia 19/09/2024, tendo respondido que o não assinavam por considerarem que “os pressupostos apresentados na sua proposta não estão reproduzidos nas cláusulas do contrato”, tendo, então, remetido para o teor das várias comunicações que as partes anteriormente haviam trocado entre si e em que discutiram as alterações a introduzir à minuta do contrato (pontos 41 e 42 do probatório). Em 28/10/2024, a Recorrida declarou a caducidade do acto de adjudicação e procedeu à execução da caução que as Recorrentes haviam prestado. Para tanto, entendeu que as alterações que as Recorrentes pretendiam introduzir à minuta do contrato não podiam ser aceites, por corresponderem a aspectos essenciais da execução do contrato não submetidos à concorrência (cfr. ponto 45 da matéria de facto). As Recorrentes defendem que a falta de assinatura do contrato não lhes é imputável, por o mesmo não prever a prorrogação automática do prazo de entrega dos navios. Dizem que, na proposta que apresentaram, declararam que o prazo de construção dos navios é de 71 semanas, tendo pressuposto que iniciariam a sua construção a partir da 34.ª semana de 2024, que começou no dia 19/08/2024, mas que, devido a atrasos verificados no procedimento, já não a podiam iniciar em tal data e, por conseguinte, cumprir o prazo limite de entrega dos navios, que se encontrava fixado para o dia 31/12/2025. Entendem, por isso, que apenas podiam assinar o contrato se neste se previsse uma actualização da data de entrega dos navios em função da data em que o contrato viesse a entrar em vigor, de forma a respeitar-se o prazo de 71 semanas necessário para a construção dos navios. A sentença recorrida negou procedência aos pedidos de anulação da deliberação que declarou a caducidade do acto de adjudicação e que determinou que se procedesse à execução da caução prestada pelas Recorrentes, por ter entendido que a falta de assinatura do contrato é a estas imputável. Para tanto, a sentença considerou que a minuta do contrato que foi enviada às Recorrentes em 17/07/2024, “… correspondia ao texto do Caderno de Encargos integrado de acordo com os atributos da proposta vencedora (preço)” e referiu que as Recorrentes tentaram, em violação dos artigos 99.º, n.º 2 e 102.º, n.º 1 do CCP, alterar a redacção da minuta do contrato relativamente aos seguintes aspectos não submetidos à concorrência (pontos 18, 20, 24 e 26 do probatório): - alterar o prazo de execução do contrato; - alterar o regime das penalidades; - alterar a velocidade dos dois navios prevista no C.E.. Sobre o alcance de tais alterações, escreveu a sentença o seguinte: “(…) Veja-se que resulta do probatório que as Autoras, quanto ao tema prazo, pretendiam que a cláusula 13.ª do Caderno de Encargos (Prazo de entrega dos Navios), que estabelecia: “Os NAVIOS deverão ser entregues à A........................, nas condições previstas no presente Caderno de Encargos e depois de satisfeitos todos os encargos do FORNECEDOR no prazo constante da sua proposta, o qual não poderá ser superior a trinta e um de dezembro de 2025, a contar da data de assinatura do CONTRATO, sem penalidades”, passa-se a ter a seguinte redação: “1. Os NAVIOS deverão ser entregues à A........................, nas condições previstas no presente Caderno de Encargos e depois de satisfeitos todos os encargos do FORNECEDOR no prazo constante da sua proposta, o qual não poderá ser superior a trinta e um de dezembro de 2025, a contar da data de assinatura do CONTRATO, sem penalidades. 2. A data prevista no número anterior deverá ser prorrogada pro rata caso o Contrato não entre em vigor no dia 19 de agosto de 2024.”; E, a cláusula 14.ª do Caderno de Encargos (Prorrogação dos Prazos), que estabelecia o seguinte: “O prazo para a entrega dos NAVIOS não poderá ser prorrogado, salvo mediante requerimento fundamentado do FORNECEDOR com indicação do prazo pretendido, quando: a) Seja necessária a introdução de modificações ou adições nos termos do artigo 5º; b) Nas situações previstas no Código dos Contratos Públicos”, passa-se a prever o seguinte: “O prazo para a entrega dos NAVIOS não poderá ser prorrogado, salvo mediante requerimento fundamentado do FORNECEDOR com indicação do prazo pretendido, quando: a) Seja necessária a introdução de modificações ou adições nos termos do artigo 5º; b) Nas situações previstas no Código dos Contratos Públicos para a modificação objetiva dos contratos, bem como quando a necessidade da prorrogação resulte de facto de terceiro não diretamente imputável ao CONSTRUTOR”. Sobre a temática das penalidades, a cláusula 31.ª do Caderno de Encargos (Penalidades Contratuais), previa que: “1. Por cada dia de mora na entrega de cada NAVIO, a A........................ tem direito a exigir ao FORNECEDOR o pagamento de uma pena pecuniária, calculada do seguinte modo e sequencialmente no tempo: (…)”, sendo que as Autoras propunham a seguinte redação: “1. Por cada dia de mora na entrega de cada NAVIO, a A........................ tem direito a exigir ao FORNECEDOR, em caso de dolo ou negligência deste, o pagamento de uma pena pecuniária, calculada do seguinte modo e sequencialmente no tempo: (…).” Outra das propostas formuladas pelas Autoras relacionava-se com o tema da velocidade de serviço das linhas azul e laranja. Sobre esta matéria, o ponto 1.3. da Memória Descritiva de Referência constante do Caderno de Encargos, estabelecia que: “No processo de desenvolvimento do projeto deverá ser considerada a velocidade de serviço do navio de 14,5 nós, a 96,6% do MCR (Maximum Continuous Rate)”. Ora, as Autoras propunham o seguinte: “a. Linha Azul: 6 milhas | 30’ » velocidade de serviço de 14 nós. b. Linha Laranja: 11 milhas | 60’» velocidade de serviço de 13 nós”. A introdução das supra indicadas alterações foi discutida entre as partes na fase destinada à apresentação de reclamações sobre minuta do contrato, que foi por elas recebida no dia 17/07/2024, juntamente com o acto de adjudicação (pontos 13 e 14 do probatório). As Recorrentes apresentaram a primeira reclamação sobre a minuta do contrato no dia 24/07/2024 (a que se seguiram mais duas, em 09/08/2024 e em 21/08/2024), tendo-se então iniciado um período de discussão sobre a admissibilidade de tais alterações que se prolongou até ao dia 12/09/2024, data em que a Recorrida voltou a reiterar a rejeição das alterações. Porém e como decorre do disposto no art.º 102.º, n.º 1 do CCP, “as reclamações da minuta do contrato a celebrar só podem ter por fundamento a previsão de obrigações que contrariem ou que não constem dos documentos que integram o contrato nos termos do disposto nos n.ºs 2 e 5 do artigo 96.º, ou ainda a recusa dos ajustamentos propostos.” Não podem ser utilizadas para introduzir alterações aos termos e condições previstos nas peças do procedimento que, como se verifica na presente situação, caso tivessem sido apresentadas com a proposta, levariam à sua exclusão, conforme determina o art.º 70.º, n.º 2, al. b) do CCP. As Recorrentes defendem que o prazo de 71 semanas a contar da 34ª semana de 2024, que começava a 19/08/2024, que propuseram para a construção dos navios, foi aceite pela entidade adjudicante e que não lhe pode ser imposta a assinatura de um contrato numa data em que já se sabe que não pode ser cumprido o prazo de entrega. Porém, tal prazo de 71 semanas que declararam no plano de trabalhos e planeamento de construção com que instruíram a sua proposta, não tem por efeito a alteração do prazo de entrega dos navios que se encontra fixado de forma imperativa na cláusula 13ª do C.E.. O prazo de 31/12/2025, que foi fixado cláusula 13.ª do Caderno de Encargos para entrega dos navios e que também consta do art.º 1.º, ponto 8, al. a) do P.P. (cfr. pontos 2 e 3 da matéria de facto), constitui um aspecto da execução do contrato subtraído à concorrência. Constitui uma condição que, a não ter sido aceite na proposta, importaria a exclusão desta. Não pode ser alterado em sede de apresentação de reclamações sobre a minuta do contrato, por extravasar o âmbito da previsão do art.º 102.º, n.º 1 do CCP. A minuta do contrato, ao estabelecer este prazo para entrega dos navios, apenas se limita a prever uma obrigação que resulta dos documentos que compõem o contrato e que devia constar do mesmo (cfr. o n.º 2 art.º 96.º do CCP). O que demonstra que a tentativa de introdução das referidas alterações ao clausulado da minuta do contrato, não apresenta qualquer fundamento legal. A minuta do contrato deve conter as cláusulas contratuais que resultam dos vários documentos que integram o contrato, entre os quais figura o caderno de encargos e a proposta adjudicada (n.º 2 do art.º 96.º e n.º 3 do art.º 98.º do CCP). Existindo divergências entre esses documentos, deve observar-se a ordem de prevalência definida nos nºs 5 e 6 do art.º 96.º do CCP, o que torna inúteis, por ineficazes, as alterações introduzidas ao clausulado do contrato que violem as obrigações que decorrem dos mencionados documentos. O que aconteceria no presente caso, na hipótese de as alterações terem sido acolhidas. A sentença não errou ao afirmar que a minuta do contrato que foi enviada às adjudicatárias, ora Recorrentes, correspondia ao texto do C.E. integrado com os atributos da proposta e não tinha de reflectir as alterações que as Recorrentes queriam introduzir às cláusulas 13ª e 14ª, relativas ao prazo de entrega dos navios, nem as relativas às alterações da cláusula 31ª, em que se previa o regime de penalidades contratuais, nem ainda as alterações técnicas relativas à velocidade de serviço dos navios nas linhas azul e laranja. As cláusulas 13ª e 14ª, relativas ao prazo de entrega dos navios, que constavam da minuta do contrato que foi enviada às Recorrentes no dia 17/07/2024 (pontos 13 e 14 do probatório), correspondiam ao texto que essas cláusulas apresentavam em face do disposto no C.E.. Apesar disso, as Recorrentes, no dia 24/07/2024, apresentaram a 1ª reclamação da minuta do contrato onde, entre o mais, propuseram a alteração do teor dessas cláusulas (nos termos acima transcritos - veja-se também o ponto 18 do probatório), em que e em síntese, pretendiam que ficasse exarado no contrato que a data de entrega dos navios devia ser prorrogada pro rata caso o contrato não entrasse em vigor no dia 19/08/2024 e ainda que o prazo de entrega dos navios podia ser prorrogado se a necessidade de prorrogação resultasse de facto de terceiro não directamente imputável às construtoras dos navios. Como se viu, trata-se de alterações a termos e condições não submetidas à concorrência que, a terem constado da proposta apresentada pelas Recorrentes, importariam a sua exclusão [art.º 70.º, n.º 2, al. b) do CCP] e que, por isso, não podiam ser acolhidas. Para além de que extravasavam o objecto da reclamação da minuta do contrato que, nos termos do n.º 1 do art.º 102.º do CCP, apenas pode ter por fundamento a “previsão de obrigações que contrariem ou que não constem dos documentos que integram o contrato nos termos do disposto nos nºs 2 e 5 do artigo 96.º ou ainda a recusa dos ajustamentos propostos”. O prazo limite de entrega dos navios previsto na cláusula 13ª do C.E. (31/12/2025) foi fixado em cumprimento de exigências impostas pela circunstância da entidade adjudicante se socorrer de financiamento comunitário (PRR) para a construção dos navios, constituindo uma condição não submetida à concorrência, que apenas podia ser inobservada no caso de se verificar qualquer das situações excepcionais previstas na cláusula 14ª do C.E.. Por outro lado, à data em que as Recorrentes foram notificadas da minuta do contrato (17/07/2024), ainda faltavam 21 dias úteis para o dia 19/08/2024, data que as Recorrentes haviam previsto para o início da construção dos navios de forma a poderem entregar o primeiro no dia 07/12/2025 e o segundo no dia 28/12/2025. Nada prova que esses 21 dias úteis fossem insuficientes para a outorga do contrato e se obter o Visto do Tribunal de Contas (que foi estimado em 15 dias úteis – cfr. ponto 31 do probatório) e dar início à execução do contrato. Ou seja, a questão relativa ao prazo de execução do contrato que as Recorrentes suscitaram na 1ª reclamação apresenta-se como uma questão artificial, que, à data, não se colocava, dado que era possível construir os navios no prazo previsto no C.E., dispondo as Recorrentes das 71 semanas que indicaram no plano de construção. Apesar disso, as Recorrentes não se coibiram de usar tal fundamento para pugnar pela alteração da minuta do contrato, bem sabendo que o prazo limite de entrega dos navios, fixado para o dia 31/12/2025, constituía um aspecto da execução do contrato que não podia ser alterado, a não ser nas situações excepcionais previstas na cláusula 14ª do C.E, Também nada demonstra que, a 07/08/2024, data em que a 1ª reclamação da minuta do contrato se tem por rejeitada (por a entidade adjudicante não a ter decidido no prazo de dez dias - cfr. ponto 18 do probatório e o n.º 2 do art.º 102.º do CCP), ou mesmo a 09/08/2024 (data em que a 2ª reclamação foi apresentada pelas Recorrentes e decidida pela entidade adjudicante - ponto 24 do probatório), fosse impossível às Recorrentes construir os navios no prazo de 71 semanas por elas proposto, uma vez que a entidade adjudicante, no decurso da fase de conversações que as partes entabularam entre si, acabou por declarar que admitia que o prazo de entrega dos navios pudesse vir a ser prorrogado por período equivalente ao que decorresse entre a outorga do contrato e a obtenção do Visto prévio do Tribunal de Contas, o que não foi aceite pelas Recorrentes, que apresentaram uma nova contraproposta no sentido de se estabelecer que o prazo de execução devia ser prorrogado pelo período de tempo estritamente necessário, o qual não poderia ser superior ao que decorresse entre a outorga do contrato e a sua entrada em vigor (cfr. pontos 33 e 35 do probatório). As Recorrentes não se conformaram com o indeferimento da 2ª reclamação da minuta do contrato e apresentaram uma 3ª reclamação da minuta do contrato no dia 20/08/2024, o que fizeram em violação do n.º 2 do art.º 191.º do CPA, que proíbe a apresentação de nova reclamação sobre acto que já tenha decidido anterior reclamação. Tendo, com a sua actuação, atrasado o procedimento. Para além disso, verifica-se que as Recorrentes comunicaram à entidade adjudicante que a aceitação, por parte desta, das soluções técnicas por elas então apresentadas (mas não previstas na proposta) sobre a capacidade das baterias e velocidade da prestação de serviço dos navios, constituía “condição essencial para o Agrupamento Adjudicatário assinar o Contrato de Construção de Dois Navios Elétricos para o Transporte de Passageiros e Viaturas.” (cfr. ponto 36 da matéria de facto e fls. 797, 798, 799 e 810 do P.A.). O que demonstra que o contrato não foi assinado pelas Recorrentes porque estas queriam introduzir as referidas alterações técnicas que não constavam da proposta adjudicada e que não podiam ser acolhidas, por violarem os requisitos técnicos previstos nas peças do procedimento e constituírem, como já acima foi referido, causa de exclusão dessa proposta, caso nela tivessem sido vertidas. As Recorrentes vêm ainda invocar o regime dos artigos 361.º e 362.º do CCP, para defender a alteração do prazo de execução do contrato. No entanto, tal regime, não é aplicável ao caso, por não estarmos perante um contrato de empreitada que comporte uma fase de consignação da obra. Em face do exposto, conclui-se que as Recorrentes não assinaram o contrato porque pretendiam efectuar alterações à respectiva minuta sobre aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência, o que implicou que o procedimento se atrasasse indevidamente, nomeadamente após a 2ª Reclamação à minuta do contrato, o que apenas a elas é imputável, devendo, por isso, manter-se a deliberação que declarou a caducidade do acto de adjudicação e que determinou ainda que se procedesse à execução da caução prestada, tal como decidido na sentença recorrida. Decisão Face ao exposto, acordam os juízes da subsecção de contratos públicos do Tribunal Central Administrativo Sul, em negar provimento ao recurso e manter o decidido na sentença recorrida. Custas pelas Recorrentes. Lisboa, 11 de Setembro de 2025 Jorge Martins Pelicano Helena Maria Telo Afonso Ana Carla Teles Duarte Palma |