| Decisão Texto Integral: | Augusto Ricardo Marques da Silva, com os sinais nos auto, vem impugnar o despacho de Sua Exa. o Secretário de Estado da Administração Interna datado de 26.10.2001, sob delegação de competência, confirmativo em via de recurso hierárquico necessário do despacho do Comandante-Geral da PSP, datado de
22.09.1997 de 60 dias de suspensão, concluindo como segue:
1. Vem o presente recurso contencioso de anulação interposto do despacho do Secretário de Estado da Administração Interna (=SEAI) de 26.10.2001 que negou provimento ao recurso hierárquico interposto pelo ora recorrente, mantendo a pena de 60 dias de suspensão que lhe foi aplicada pelo Comandante Geral da PSP.
2. O despacho recorrido é nulo ou, se assim se não entender, é anulável por violação do disposto no artº 55º nº 2 do RD da PSP e nos artºs. 117º nº 1 al. c) e 120º nº 3 ambos do CP/1982;
3. O referido despacho do SEAI, de que agora se recorre, foi notificado ao ora recorrente em 28.11.2001.
4. Nos termos do artº 117º nº 1 al. c) CP/1982 (artº 118º nº 1 al. c) do actual) o procedimento criminal extingue-se por efeito da prescrição, logo que sobre a prática do crime tenham ocorrido 5 anos, quando se trate e crimes a que corresponda pena de prisão com um limite máximo igual ou superior a 1 ano, mas que não exceda 5 anos.
5. Todavia, a prescrição do procedimento criminal terá sempre lugar quando, desde o início e ressalvado o tempo de suspensão, tiver decorrido o tempo normal da prescrição acrescido de metade (artº 120º nº 3 CP/1982, 121º nº 3 do actual).
6. O recorrente foi condenado por sentença transitada pelos crimes de participação em rixa e homicídio por negligência p. nos artºs. 151º nº 1 e 136º nº 1 do CP/1982, e p. nas penas de prisão, respectivamente, até 2 anos e multa até 100 dias e prisão até 2 anos.
7. Assim sendo, quando foi proferido o despacho recorrido o procedimento disciplinar movido ao ora recorrente já estava prescrito (prescreveu em 12.08.2000) nos termos do artº 120º nº 3 CP/1982 aplicável ex vi artº 55º nº 2 RD da PSP.
8. Ainda que a prescrição não tivesse ocorrido nos termos das normas legais referidas, sempre o procedimento disciplinar estaria prescrito nos termos do art° 117°, n° 1, ai. c) do Cód. Penal de 1982, uma vez que desde a prática dos factos (31/01/1993) até à data em que o recorrente foi notificado do despacho recorrido decorreram mais de 5 anos, sendo certo que, nos termos das normas penais aplicáveis, não ocorreu nenhuma circunstância interromptiva ou suspensiva da prescrição
9. Ainda que se considerasse que a notificação de acusação (ocorrida em 13/11/96) interrompeu a prescrição, sempre estaria o procedimento disciplinar prescrito nos termos do art° 117°, n° 1, ala c), do Cód. Penal de 1982, uma vez que desde 13/11/96 até à data em que o recorrente foi notificado do acto recorrido (28/11/2001) decorreram mais de 5 anos;
10. Sem conceder, afigura-se que a pena a aplicar ao ora recorrente jamais poderia ser a suspensão, já que os factos provados no processo disciplinar e na decisão judicial não se subsumem a nenhuma das situações previstas previstas no art° 46° do R.D.;
11. Sempre sem conceder, ainda que se entendesse que ao caso concreto era aplicável a pena de suspensão, sempre a duração da pena que foi fixada pelo Comandante-Geral da PSP seria excessiva, uma vez que os fundamentos invocados por este para a agravação da pena aplicada não ficaram provados no processo disciplinar;
12. Acresce que o despacho recorrido, ao confirmar a pena se suspensão, não atendeu à natureza e gravidade da infracção, ao diminuto grau de culpa do recorrente, à sua personalidade e às circunstâncias que militam a favor deste, nomeadamente a confissão espontânea dos factos e a reparação dos danos, como o exige o art° 43° do R.D. da PSP;
13. Pelo exposto, o acto recorrido sempre teria violado as normas dos art°s 19°, n° 3, 46°, 43° e 52°, n° 1, al e) do RD da PSP;
14. O vício da violação da lei determina a invalidade relativa dos actos administrativos, pelo que, no caso de não se considerar nulo o acto recorrido, sempre o mesmo será anulável por violação das normas acima referidas.* A AR contra-alegou, sustentando a validade do despacho sancionatório.
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O EMMP junto desta TCA emitiu parecer no sentido da IMPROCEDÊNCIA DA CAUSA.
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Colhidos os vistos legais e entregues as competentes cópias, vem para decisão em conferência.
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Com fundamento nos documentos juntos aos autos e no PA, julga-se provada a seguinte factualidade:
1. O A é agente da PSP desde Dezembro 1984 – nota de assentos a fls. 33/34 do PA apenso.
2. Em 12.02.1993 foi instaurado ao A um processo disciplinar com fundamentos em factos ocorridos em 31.01.1993 – fls. 2 do PA apenso.
3. Por acórdão transitado, proferido a 13.02.95 em autos de processo comum que correu termos no Tribunal Judicial de Celorico de Basto foi o A condenado pelo cometimento, em concurso aparente, dos crimes de participação em rixa, p.p.p artº 151º nº 1 CP e homicídio negligente, p.p.p. artº 136º nº 1 CP na pena de 5 meses de prisão e 20 dias de multa à taxa diária de 300$00 (6 000$00), tendo por alternativa 13 dias de prisão, penas perdoadas ao abrigo da Lei 15/95 de 11.5, artº 8º nº 1 alíneas b) (multa) e d) (prisão) – fls. 47/53 PA apenso.
4. O circunstancialismo da ocorrência, os factos imputados ao A e o enquadramento jurídico penal em sede de acórdão são os seguintes:
“(..)
Os arguidos Carlos e Arlindo foram convidar o Belmiro para os ajudar na vingança que tencionavam fazer, por saberem que tal indivíduo é possuidor de um amplo cadastro criminal, é violento e apresta-se, com a maior das facilidades, a tais serviços, sendo um indivíduo temido não só na freguesia onde reside, mas também em quase toda esta região de Basto.
(..)
Aí chegados por volta das 22 horas, o Arlindo ... entrou sózinho na taberna, onde se encontravam, entre outros (..) os arguidos Augusto..., Luís ..., Manuel ...., Jorge ... e Alfredo ....
O Arlindo demandou o Luís ... e disse-lhe para sair para fora do estabelecimento (..)
(..) e logo de seguida os arguidos Belmiro, Carlos, José e Joaquim ... entraram no estabelecimento em atitude ameaçadora e violenta, trazendo, um deles, um paralelo nas mãos e o Belmiro empunhando a faca acima descrita, começando a partir janelas e a destruir outros artigos existentes na taberna ao mesmo tempo que atiravam com o telefone para o chão, o qual, em consequência disso, deixou de funcionar.
Iniciaram então tais arguidos agressões físicas ao Luís ..., ao Augusto, ao Manuel ..., ao Jorge ... e ao Alfredo ... (..)
(..)
O conflito continuou até que, em certo momento o arguido Augusto ..., guarda da P.S.P. a prestar serviço no Porto se apercebeu que o Belmiro ameaçava o afilhado, o arguido Jorge ..., com a faca já descrita.
Temendo pela sorte do seu afilhado pois sabia o indivíduo perigoso que era o arguido Belmiro, pegou na pistola que lhe está distribuída pela P.S.P., pistola de calibre 7,65 mm Brownig (3H ACP) semi-automática, marca Walther, modelo PP, número de série 91082*4, de fabrico Alemão e disparou, pelo menos dois tiros com o único, propósito de amedrontar os intervenientes na contenda e de lhe pôr fim.
Porém o projéctil de um dos disparos efectuados foi atingir a vitima Alfredo..., provocando-lhe perfuração cardíaca traumática e consequente derrame, pericardico, ferimentos esses que lhe determinaram, directa e necessariamente, a morte, conforme relatório da autópsia de p.. 91 e 9S, que aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os devidos e legais efeitos. Após os disparos os arguidos Ar l indo, Carlos, Joaquim e José ... puseram-se em fuga no caminho deste último, ficando no local o arguido Belmiro que foi impedido de fugir devido à acção do Augusto que o conseguiu segurar, dando-lhe para o efeito, com a coronha da pistola na cabeça e noutras partes do corpo.
(..)
Ao arguido Augusto, que exerce .as funções de guarda da P.S.P. desde 1985, impunha-se-lhe um maior cuidado e atenção na forma como manejou a arma que lhe está distribuída.
Na verdade o arguido deveria representar como possível que ao efectuar, como efectuou, um disparo, sem que fosse para o ar, num local onde se encontrava um grande aglomerado de pessoas e num sítio escuro e sem iluminação, poderia atingir mortalmente, como aconteceu, qualquer dessas pessoas.
Todavia, o Augusto actuou da forma que actuou, com o único intuito de pôr fim à contenda, sem que alguma vez se conformasse com o facto de, através do disparo efectuado, ir tirar a vida a outrém.
(..)
Os factos praticados pelos arguidos integram a prática de um crime de participação em rixa p. e p. pelo artigo 151º, nº l, do Código Penal.
O arguido Augusto praticou também em concurso aparente de infracções} um crime de homicídio por negligência p. e p. pelo artigo 136º, nº l do C. Penal. (..) – fls. 47/53 PA apenso.
5. A acusação em sede disciplinar deduzida em 18.10.96 foi anulada com fundamento em que “por lapso referiu-se na acusação 31JAN96, quando se devia mencionar 31JAN93, data correcta do acontecimento” e deduzida nova acusação em 13.01.97 – fls. 60/61, 83 e 87/88vº PA apenso.
6. Em sede de procedimento disciplinar, foi deduzida acusação, cujo teor é o seguinte:
(..) ACUSAÇÃO
Nos termos do artº 80º do RD/PSP, aprovado pela Lei nº 7/90, de 20 de Fevereiro, é deduzida contra o guarda nº. .../..., Augusto ..., do efectivo da Secção de Guimarães do Comando de Polícia de Braga, a presente acusação, de harmonia com os factos provados no processo crime que correu no Tribunal Judicial de Celorico de Basto, cuja cópia da acta de audiência de julgamento ali proferido se juntou ao processo e dele faz parte integrante (cfr. fls. 47 a 53 dos autos).
I
No dia 31 de Janeiro de 1993, por volta das 22HOO, quando, nas horas de folga, se encontrava na sua terra natal, na taberna do Sr. Joaquim ...., sita no ...., ..., Celorico de Basto, a jogar cartas na companhia de Luís ..., Manuel ..., Jorge ...., Alfredo ...., entre outros, envolveu-se em desordem, juntamente com estes, com os indivíduos Arlindo, Belmiro, Carlos, José e Joaquim ...., que ali surgiram numa atitude ameaçadora e violenta, trazendo um deles um paralelo nas mãos e o Belmiro empunhando uma faca de 13 cm de lâmina, começando a partir janelas e a destruir outros artigos existentes na taberna, ao mesmo tempo que começaram a agredir o Augusto e os colegas que o acompanhavam. Estes, por sua vez, responderam a tais agressões, começando também a agredir aqueles, degenerando o conflito em confrontações físicas, envolvendo todos os indivíduos já referidos.
Os contendores, no ardor da luta, saíram para fora do estabelecimento, sempre em contínuas agressões mútuas.
O conflito continuou até que, em certo momento, o arguido se apercebeu que o Belmiro, indivíduo com amplo cadastro criminal, violento e temido não só na freguesia onde reside, mas também em quase toda a região de Basto, ameaçava o seu afilhado, Jorge ..., com a referida faca.
Temendo pela sorte do seu afilhado, pois sabia o indivíduo perigoso que era o Belmiro, pegou na pistola que lhe estava distribuída pela PSP do Porto, marca Walther, de calibre 7,65 mm, Browning (32 AGP), semi-automática, modelo PP, n9 de série 910824, de fabrico alemão, e disparou pelo menos dois tiros, com o único propósito de amedrontar os intervenientes na contenda e de lhe pôr fim.
Porém, o projéctil de um dos disparos efectuados foi atingir a vítima Alfredo ...., provocando-lhe perfuração cardíaca traumática e consequente derrame pericárdico, ferimentos esses que lhe determinaram directa e necessariamente a morte.
Após os disparos, o Ar lindo, o Carlos, o Joaquim e o José ... puseram-se em fuga no caminho deste último, ficando no local o Belmiro, que foi impedido de fugir devido à acção do Augusto, que o conseguiu segurar, dando-lhe para o efeito com a coronha da pistola na cabeça e noutras partes do corpo.
Da contenda resultaram ferimentos para o Augusto, que lhe determinaram 15 dias de incapacidade para o trabalho.
Ao arguido, que exerce funções como guarda da PSP desde 1985, impunha-se-lhe um maior cuidado e atenção na forma como manejou a referida arma.
O mesmo deveria apresentar como possível que ao efectuar, como efectuou, um disparo, sem que fosse para o ar, num local onde se encontrava um grande aglomerado de pessoas, e num sítio escuro e sem iluminação, poderia atingir mortalmente, como aconteceu, dessas pessoas.
Todavia, o arguido actuou da forma que actuou com o único intuito de pôr fim à contenda, sem que alguma vez se conformasse com o facto de, através do disparo efectuado, ir tirar a viria a ninguém,
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Com a sua conduta, infringiu o arguido o princípio fundamental previsto no art9 69 do RD/PSP, aprovado pela Lei n9 7/90, de 20 de Fevereiro, com referência ao art9 151º, nº l (crime de participação em rixa), e, em concurso aparente de infracções, ao art9 136º, nº l (homicídio por negligência), ambos do Código Penal aprovado pelo Decreto-Lei nº 400/82, de 23 de Setembro, infringindo, ainda, o dever de zelo, constante do artº 99º, nº l do RD/PSP, designadamente a al. f) do nº 2 do mesmo artº, com referência ao Decreto-Lei nº 364/83, de 28 de Setembro, nomeadamente ao seu artº 39º, nºs. l e 2.
Aos factos praticados pelo arguido corresponde a pena de suspensão, prevista no artº 46º do RD/PSP.
Não beneficiando de qualquer das circunstâncias dirimentes previstas no artº 51º, tem como atenuante a circunstância prevista na al. b) do nº l do artº 52° e como agravante a circunstância prevista na al. d) do nº l do artº 53º - o facto de a infracção ser cometida em publico -, todos do RD/PSP referido.
Pelo crime cometido o arguido foi condenado, em lª Instância (Tribunal Judicial de Celorico de Basto), na pena de cinco meses de prisão e 20 dias de multa à taxa de 300$00, e ao pagamento de uma indemnização à família da vítima Alfredo ..., tendo a pena sido considerada perdoada nos termos do disposto no artº 8º, nº l, als. b) e d) da Lei n9 15/94, de 11 de Maio (Lei da Amnistia).
No entanto, pese embora o facto da pena criminal ter sido amnistiada, constata-se que, nos termos do nº l, al. jj) desta Lei, a infracção disciplinar não é abrangida pela mesma.
III
A infracção está provada e assenta essencialmente em matéria de facto julgada e condenada
Braga, 13 de Janeiro de 1997 (..)” – fls. 60/61vº do PA apenso.
7. Anulada a acusação por despacho do Instrutor de 16.12.96 foi o acto repetido com idêntico teor e notificada pessoalmente em 14.01.97 ao arguido para defesa escrita, apresentada para junção aos autos em 10.02.97 - fls. fls. 83, 87/88vº , 92 e 95/98 do PA apenso.
8. No procedimento disciplinar foi elaborado o relatório do teor que segue:
(..) RELATÓRIO
O presente processo disciplinar tem por base a participação de f Is. l, elaborada em 31 de Janeiro de 1993 pelo arguido, guarda nº. .../.., Augusto ...., à data dos factos do efectivo da 17a Esquadra do Comando da PSP do Porto, na qual dá conhecimento que, naquela data, se encontrava no gozo da sua folga, em Celorico de Basto, sua terra natal, e que, cerca das 22HOO, estava no interior de um estabelecimento de taberna, sito no ..., Ourilhe, do mesmo concelho de Celorico de Basto, acompanhado de alguns amigos, quando ali entrou um grupo de indivíduos, que começaram a agredir aqueles que já ali se encontravam, gerando-se tal desordem e. pânico que todos os intervenientes começaram a sair para o exterior, continuando a desordem. Que, de seguida, foram feitos vários disparos pelos desordeiros, do interior da carrinha em que se faziam transportar e na qual se puseram em fuga, depois de o guarda Silva ter efectuado um disparo de intimidação para o ar. ficando no local apenas um deles, de nome Belmiro. empunhando uma faca de cozinha, com a qual agrediu o participante na mão direita, quando este tentava socorrer algumas vítimas, entre elas o senhor Alfredo ..., que acabou por falecer, sendo o participante suturado com alguns pontos na mão, no Centro de Saúde de Celorico, tomando conta da ocorrência uma patrulha da G. N. R.. Que, por tal motivo, deu parte de doente no seu domicílio
DAS DILIGENCIAS EFECTUADAS CONCLUIU-SE:
l - Que, em 21 de Janeiro de 1993. pelas 22HOO. o guarda Augusto ... encontrava-se de folga, na sua terra natal, e no interior de uma taberna (mercearia), sita no ..., Ourilhe, Celorico de Basto, na companhia de vários amigos, entre os quais Alfredo ..., quando ali chegaram várias pessoas, acompanhadas de Belmiro ..., envolvendo-se ambos os grupos numa desordem, primeiro no interior do estabelecimento e depois no exterior, fIs. 1.
2-0 arguido declarou, a f Is. 3, que no desenrolar da contenda ouviu alguns disparos, efectuados, talvez, por um dos amigos do Belmiro, os quais se puseram em fuga numa carrinha, ficando este no local.
3 - Que o guarda Silva, perante tal situação, viu-se obrigado a intervir, com o fim de por termo à rixa, efectuando um disparo para o ar, com a arma que lhe está distribuída, e, também, porque o Belmiro empunhava uma faca, com a qual feriu o Alfredo ... e o arguido na mão direita, quando este lha retirou, fIs. 3
4 - Quer o arguido quer o Alfredo ... foram receber tratamento ao Centro de Saúde de Celorico de Basto, onde o segundo veio a falecer, fls. 3
5 - Que o arguido, pelas lesões sofridas na mão direita, apresentou queixa-crime contra o agressor, Belmiro, fls. 17 e 18
6 - Em consequência da agressão, o guarda Silva esteve incapacitado para todo o serviço durante 15 dias. O Estado, durante esse período, liquidou-lhe o vencimento e outros abonos, no valor de 67.450$00 (sessenta e sete mil e quatrocentos e cinquenta escudos). Como o agressor se recusou a indemnizar o Estado, foi elaborado pedido de indemnização cível e enviado ao Tribunal de Celorico de Basto, fls. 23 e 29.
7 - As testemunhas apresentadas pelo arguido, declararam que foi o Belmiro... quem feriu na mão, com uma faca, o guarda Silva, quando este, corajosamente, foi em auxílio do Alfredo ..., uma vez que os restantes desordeiros haviam fugido para uma carrinha, pertença de um deles, na qual se puseram em fuga. Apenas uma destas testemunhas viu o guarda Silva efectuar um disparo; as restantes não sabem ao certo quantos tiros foram feitos nem quem os disparou, embora afirmem que alguns deles viessem da direcção da carrinha dos desordeiros. Contudo, toda a ocorrência se desenvolveu muito depressa, já era de noite e o local mal iluminado, fIs. 8 a 11.
8-0 Belmiro declarou, a f Is. 12 e 12v, que, no decurso da desordem, agrediu com duas bofetadas o guarda Silva, tendo este efectuado dois disparos para o ar. De imediato, o agressor deu uma palmada no peito do agente e este fez um terceiro disparo, que, possivelmente, veio a vitimar o Alfredo .... Que todos os disparos foram efectuados pelo guarda, pois não tinha conhecimento de que os seus
amigos tivessem armas.
9 - Que os amigos do Belmiro declararam ter ouvido três ou quatro disparos, desconhecendo quem os efectuou, e que, de imediato, se puseram em fuga, tendo apenas ficado no local da desordem o Belmiro, fIs. 13, 26 e 27.
10 - Que o presente processo foi enviado a este Comando, através do oficio 1996/DEDP/0003329. de 96.08.28, do Comando-Geral, para reformulação, tendo-lhe sido atribuído o nº 1996/DIS/00060, fIs. 42.
11 - Que o guarda Silva foi julgado e condenado no Tribunal Judicial de Celorico de Basto, pela prática de uma crime de participação em rixa e também, em concurso aparente de infracções, um crime de homicídio por negligência, fIs. 44 e 51.
12 - Que o arguido recorreu da sentença para o Supremo Tribunal de Justiça, o qual "negou provimento ao recurso, mantendo inteiramente o acórdão recorrido", fIs. 52.
13 - Que o guarda Silva foi condenado na pena de 5 meses de prisão e 20 dias de multa à taxa de 300$00 diários, ou seja na multa de 6000$00 ou, em alternativa, 13 dias de prisão, a qual foi declarada amnistiada, fIs. 52 e 53
14 - Que o arguido liquidou à viúva a indemnização que lhe foi imposta pelo Tribunal, f Is. 99.
15 - O arguido foi, ainda, condenado a pagar as custas do Tribunal» o que não fez inicialmente, vindo a fazê-lo, posteriormente, após os autos serem enviados para execução, fIs. 100 e 101.
16 - Em 180UT96, foi deduzida acusação contra o arguido, tendo este apresentado defesa escrita, onde refere que a data da ocorrência está incorrecta, pois os factos passaram-se em 31JAN93 e não em 31JAN96, conforme consta na acusação- fIs. 60 e 74.
17 - Em consequência, foi feita cota a anular a acusação e disso notificado o arguido, f Is. 83 e 86.
18 - Em 13JAN97, foi deduzida nova acusação, tendo o arguido apresentado defesa escrita, onde requereu a audição de 3 testemunhas, para atestarem o seu relacionamento com a população de Celorico de Basto, diligência que foi cumprida e da qual foi dado conhecimento ao guarda Silva, fIs. 97, 104 e 105.
Os factos descritos constituem violação do princípio fundamental previsto no artº 6º (com referência ao artº 151, nº l - crime de participação em rixa - e, em concurso aparente de infracções, ao artº 136º, nº l - homicídio por negligência -, ambos do Código Penal, aprovado pelo Decreto-Lei nº 400/82, de 23 de Setembro) e o dever de zelo, constante no artº 9º, nºs. l e 2, alínea f) (com referência ao Decreto-Lei nº 364/83, de 28 de Setembro, nomeadamente o seu artº 3º, nºs. l e 2), punível com a pena de suspensão, prevista no artº 46º, todos do Regulamento Disciplinar da PSP, aprovado pela Lei n9 7/90, de 20 de Fevereiro.
Não beneficia de qualquer das circunstâncias dirimentes previstas no artº 51, tem como atenuante a circunstância prevista na al. b) do na l do artº 52º e como agravante a circunstância prevista na al. d) do nº l do artº 53º, o facto de a infracção ser cometida em público, todos do RD/PSP referido.
O arguido tem 16 anos de serviço e na sua nota de assentos constam 5 punições, que foram amnistiadas
Braga. 20 de Março de 1997 O INSTRUTOR (..)” – fls. 108/110 do PA apenso.
9. No procedimento disciplinar, em 8.04.97 foi proferido despacho sancionatório do teor que segue: “(..) DESPACHO
Nos termos do artº 46º do RD/PSP, aprovado pela Lei n9 7/90, de 20 de Fevereiro, e tendo em atenção o disposto no art9 439 do mesmo Regulamento, puno com 20 (vinte) dias de suspensão o guarda nº. .../..., Augusto ...., do efectivo da Secção de Guimarães deste Comando de Polícia, por no processo disciplinar n9 .... se ter provado o seguinte:
I
No dia 31 de Janeiro de 1993, por volta das 22HOO, quando, nas horas de folga, se encontrava na sua terra natal, na taberna do Sr. Joaquim ..., sita no , Ourilhe, Celorico de Basto, a jogar cartas na companhia de Luís ...., Jorge ...., Alfredo ..., entre outros, envolveu-se em desordem, juntamente com estes, com os indivíduos Arlindo, Belmiro, Carlos, José e Joaquim ...., que ali surgiram numa atitude ameaçadora e violenta, trazendo um deles um paralelo nas mãos e o Belmiro empunhando uma faca de 12 cm de lâmina, começando a partir janelas e a destruir outros artigos existentes na taberna, ao mesmo tempo que começaram a agredir o Augusto e os colegas que o acompanhavam. Estes, por sua vez, responderam a tais agressões, começando também a agredir aqueles, degenerando o conflito em confrontações físicas, envolvendo todos os indivíduos já referidos.
Os contendores, no ardor da luta, saíram para fora do estabelecimento, sempre em contínuas agressões mútuas.
O conflito continuou até que, em certo momento, o arguido se apercebeu que o Belmiro, indivíduo com amplo cadastro criminal, violento e temido não só na freguesia onde reside, mas também em quase toda a região de Basto, ameaçava o seu afilhado, Jorge..., com a referida faca.
Temendo pela sorte do seu afilhado, pois sabia o indivíduo perigoso que era o Belmiro, pegou na pistola que lhe estava distribuída pela PSP do Porto, marca Walther, de calibre 7,65 mm, Browning (32 ACP), semi-automática, modelo PP, n9 de série 910824, de fabrico alemão, e disparou pelo menos dois tiros, com o único propósito de amedrontar os intervenientes na contenda e de lhe por fim.
Porém, o projéctil de um dos disparos efectuados foi atingir a vítima Alfredo ..., provocando-lhe perfuração cardíaca traumática e consequente derrame pericárdico, ferimentos esses que lhe determinaram directa e necessariamente a morte.
Após os disparos, o Ar lindo, o Carlos, o Joaquim e o José.... puseram-se em fuga no caminho deste último, ficando no local o Belmiro, que foi impedido de fugir devido à acção do Augusto, que o conseguiu segurar, dando-lhe para o efeito com a coronha da pistola na cabeça e noutras partes do corpo.
Da contenda resultou ferimentos para o Augusto, que lhe determinaram 15 dias de incapacidade para o trabalho.
Ao arguido, que exerce funções como guarda da PSP desde 1985, impunha-se-lhe um maior cuidado e atenção na forma como manejou a referida arma.
O mesmo deveria apresentar como possível que ao efectuar, como efectuou, um disparo, sem que fosse para o ar, num local onde se encontrava um grande aglomerado de pessoas, e num sítio escuro e sem iluminação, poderia atingir mortalmente, como aconteceu, qualquer dessas pessoas.
Todavia, o arguido actuou da forma que actuou com o único intuito de por fim à contenda, sem que alguma vez se conformasse com o facto de, através do disparo efectuado, ir tirar a vida a outrém. Com a sua conduta, infringiu o arguido o princípio fundamental previsto no art9 63 do RD/PSP, aprovado pela Lei n9 7/90, de 20 de Fevereiro, com referência ao artº 151º, nº l (crime de participação em rixa), e, em concurso aparente de infracções, ao artº 136º, nº l (homicídio por
negligência), ambos do Código Penal aprovado pelo Decreto-Lei nº 400/82, de 23 de Setembro, infringindo, ainda, o dever de zelo, constante do artº 9º, nº l do RD/PSP, designadamente a alínea f) do nº 2 do mesmo artº, com referência ao Decreto-Lei nº 364/83, de 28 de Setembro, nomeadamente ao seu artº 3º, nºs. l e 2.
Aos factos praticados pelo arguido corresponde a pena de suspensão, prevista no artº 46º do RD/PSP.
Não beneficiando de qualquer das circunstâncias dirimentes previstas no artº 51º, tem como atenuante a circunstância prevista na alínea b) do nº l do artº 52º e como agravante a circunstância prevista na alínea d) do nº l do artº 53º - o facto de a infracção ser cometida em público, todos do RD/PSP referido.
II
Pelo crime cometido o arguido foi condenado, em l8 Instância (Tribunal Judicial de Celorico de Basto), na pena de cinco meses de prisão e vinte dias de multa à taxa de 300$00, e ao pagamento de uma indemnização à família da vítima Alfredo ..., tendo a pena sido considerado perdoada nos termos do disposto no artº 8º, nº l, alíneas b) e d) da Lei nº 15/94, de 11 de Maio (Lei da Amnistia). No entanto, pese embora o facto da pena criminal ter sido amnistiada, constata-se que, nos termos do nº l, alínea j j) desta Lei, a infracção disciplinar não é abrangida pela mesma.
III
A infracção está provada e assenta essencialmente em matéria de facto julgada e condenada.
Braga, 8 de Abril de 1997 (..)” – fls. 111/113 do PA apenso.
10. O A foi notificado pessoalmente do despacho em 9.04.97, com menção de que “(..) Nos termos dos nºs. 1 e 2 do artº 90º do RD/PSP, pode recorrer da decisão de punição. O recurso deve ser apresentado no prazo de 10 (dez) dias a contar da data da presente notificação, conforme o disposto no nº 1 do artº 91º do mesmo RD/PSP, e dirigido a Sua Exa. o Comandante-Geral da PSP.” – fls. 116 do PA apenso.
11. Em 23.04.97 o A deduziu recurso hierárquico que foi objecto de despacho de indeferimento, de 22.09.07, do teor que segue:
“(..) DESPACHO
O Guarda M/..., AUGUSTO ...., do efectivo da Secção de Guimarães, do Comando de Polícia de Braga, inconformado com a pena de 20 dias de suspensão, que lhe foi aplicada pelo Senhor Comandante do referido Comando, posteriormente confirmada pela mesma entidade, interpôs recurso para o Comandante-Geral da PSP, nos termos do art°. 90.° do RDPSP, aprovado pela Lei n.° 7/90, de 20 de Fevereiro.
No processo disciplinar, que lhe foi instaurado, ficou provado que:
1. No dia 31 de Janeiro de 1993, por volta das 22HOO, quando, nas horas de folga, se encontrava na sua terra natal, na taberna do Sr. Joaquim ..., sita no a, Ourilhe, Celorico de Basto, a jogar cartas na companhia de Luís ..., Manuel ......, Jorge..., Alfredo ..., entre outros, envolveu-se em desordem, juntamente com estes, com os indivíduos Arlindo, Belmiro, Carlos, José e Joaquim ...., que ali surgiram numa atitude ameaçadora e violenta, trazendo um deles um paralelo nas mãos e o Belmiro empunhando uma faca de 13 cm de lâmina, começando a partir janelas e a destruir outros artigos existentes na taberna, ao mesmo tempo que começaram a agredir o Augusto e os colegas que o acompanhavam. Estes, por sua vez, responderam a tais agressões, começando também a agredir aqueles, degenerando o conflito em confrontações físicas, envolvendo todos os indivíduos já referidos.
Os contendores, no ardor da luta, saíram para fora do estabelecimento, sempre em contínuas agressões mútuas.
O conflito continuou até que, em certo momento, o arguido se apercebeu que o Belmiro, indivíduo com amplo cadastro criminal, violento e temido não só na freguesia onde reside, mas também em quase toda a região de Basto, ameaçava o seu afilhado, Jorge..., com a referida faca.
Temendo pela sorte do seu afilhado, pois sabia o indivíduo perigoso que era o Belmiro, pegou na pistola que lhe estava distribuída pela Polícia de Segurança Pública do Porto, marca Walther, de calibre 7,65 mm, Browning (32ACP), semi-automática, modelo PP, n.° de série 910824, de fabrico alemão, e disparou pelo menos dois tiros, com o único propósito de amedrontar os intervenientes na contenda e de lhe pôr fim.
Porém, o projéctil de um dos disparos efectuados foi atingir a vítima Alfredo ..., provocando-lhe perfuração cardíaca traumática e consequente derrame pericárdico, ferimentos esses que lhe determinaram directa e necessariamente a morte.
Após os disparos, o Adindo, o Carlos, o Joaquim e o José.... puseram-se em fuga no caminho deste último, ficando no local o Belmiro, que foi impedido de fugir devido à acção do Augusto, que o conseguiu segurar, dando-lhe para o efeito com a coronha da pistola na cabeça e noutras partes do corpo.
Da contenda resultaram ferimentos para o Augusto, que lhe determinaram 15 dias de incapacidade para o trabalho.
Ao arguido, que exerce funções como guarda da PSP desde 1985, impunha-se-lhe um maior cuidado e atenção na forma como manejou a referida arma.
O mesmo deveria representar como possível que ao efectuar, como efectuou, um disparo, sem que fosse para o ar, num local onde se encontrava um grande aglomerado de pessoas, e num sítio escuro e sem iluminação, poderia atingir mortalmente, como aconteceu, qualquer dessas pessoas.
Todavia, o arguido actuou da forma que actuou com o único intuito de pôr fim à contenda, sem que alguma vez se conformasse com o facto de, através do disparo efectuado, ir tirar a vida a outrem. Com a sua conduta, infringiu o arguido o princípio fundamental previsto no art.° 6.° do RDPSP, aprovado pela Lei n.° 7/90, de 20 de Fevereiro, com referência ao art.° 151.°, n.° l (Crime de participação em rixa), e, em concurso aparente de infracções, ao art.° 136.°, n.° l (Homicídio
por negligência), ambos do Código Penal, aprovado pelo Decreto-Lei n.° 400/82, de 23 de Setembro, infringindo, ainda, o dever de zelo, constante do art.° 9.°, n.° l, do RDPSP, designadamente a alínea f) do n.° 2 do mesmo artigo, com referência ao Decreto-Lei n.° 364/83, de 28 de Setembro, nomeadamente ao seu art.° 3.°, n°s l e 2.
Aos factos praticados pelo arguido corresponde a pena de suspensão prevista no art.° 46.° do RDPSP.
Não beneficia de qualquer das circunstâncias dirimentes previstas no artigo 51.° do RDPSP.
Tem como atenuante a circunstância prevista na alínea b) do n.° l do artigo 52.°, e como agravante a circunstância prevista na alínea d) do n.° l do artigo 53.° - o facto de a infracção ser cometida em público, todos do RDPSP referido.
2. Pelo crime cometido o arguido foi condenado, em l.a Instância (Tribunal Judicial de Celorico de Basto), na pena de cinco (5) meses de prisão e 20 dias de multa à taxa de 300SOO, e ao pagamento de uma indemnização à família da vítima Alfredo ..., tendo a pena sido considerada perdoada, nos termos do disposto no art.° 8.°, n.° l, alíneas b) e d), da Lei n.° 15/94, de 11 de Maio (Lei da Amnistia).
No entanto, pese embora o facto da pena criminal ter sido amnistiada, constata-se que, nos termos do n.° l, alínea jj), desta Lei, a infracção disciplinar não é abrangida pela mesma.
3. A infracção está provada e assenta essencialmente em matéria de facto julgada e condenada.
O comportamento infraccional imputado ao arguido está suficientemente provado nos autos, como o próprio recorrente não contesta, apenas requerendo a revogação do despacho punitivo de modo que não seja duplamente castigado, pelo que lhe nego provimento ao recurso.
Porém, considerando que os factos, tal como ficaram provados, revelam negligência grave e afectam gravemente a dignidade e o prestígio pessoal e da função, entendo que a pena de 20 DIAS DE SUSPENSÃO que foi aplicada ao arguido, ora recorrente, revela-se manifestamente insuficiente e desproporcionada à natureza e à gravidade da infracção cometida.
Assim, nos termos do n.° 3 do art.° 19.° conjugado com o art.° 43.° do RDPSP, aprovado pela Lei n.° 7/90, de 20 de Fevereiro, agravo a pena de 20 dias de suspensão, que lhe foi inicialmente aplicada, para a pena de 60 DIAS de SUSPENSÃO.
NOTIFIQUE-SE o arguido do não provimento ao recurso e do agravamento da pena.
Lisboa e Comando-Geral, 22 de Setembro de 1997 (..)” – fls. 122/125 PA apenso.
12. O A foi notificado pessoalmente do despacho em 7.10.97, com menção de que “(..) Nos termos do artº 93º do RD/PSP, pode recorrer da decisão da punição para Sua Exa. o Ministro da Administração Interna, a interpor prazo de 10 (dez) dias a contar da data desta notificação (..).” – fls. 127 do PA apenso.
13. Em 27.10.97 o A deduziu recurso hierárquico que foi objecto de indeferimento por despacho de 26.10.01 proferido pelo Secretário de Estado da Administração Interna no uso de competência delegada por despacho nº 53/2001 (2ª série), nº 4,de 18.12.00 do Ministro da Administração Interna, publicado no DR, II Série nº 2 de 3.01.01, exarado no Parecer nº 602-DM/01, do teor que segue:
"Concordo.
Nos termos e com os fundamentos do presente parecer, nego provimento ao recurso de Augusto ...., id. nos autos, e mantenho a pena aplicada pelo Senhor Director Nacional.
Comunique-se à DN/PSP que notificará o interessado. 26.10.01 (,,)” – fls. 132, 133/138 do PA apenso.
14. A fundamentação do despacho do SEAI constante do Parecer nº 602-DM/01 é do teor que segue:
“(..)
4.1 É imperioso salientar que o despacho recorrido afirma especificamente que "os factos (...) afectam gravemente a dignidade e o prestígio pessoal e da função (...)".
Significa que, ao contrário do que o Recorrente pretende, o Senhor Comandante-Geral entendeu que a infracção por que foi punido beliscou, e significativamente, a dignidade e o prestígio quer do Recorrente quer da Corporação.
4.2 Também não tem o Recorrente razão quando refere não terem sido ponderadas as circunstâncias atenuantes da sua responsabilidade disciplinar.
De facto, valeu-lhe "a circunstância prevista na alínea b) do n° 1 do antigo 52º do RD/PSP, que afinal incorpora o que alega no artigo 20° da petição do recurso.
Porém, importa ponderar se o alegado no artigo 19° da petição não justificará a relevância igualmente da alínea e) do n° 1 do mesmo artigo 52°, quando esta se refere à "reparação do dano". Sabe-se que a indemnização constitui um modo de reparação do dano provocado, ao lado da reconstituição natural, aqui infelizmente impossível.
Ora, se o Recorrente pagou "aos familiares da vítima a sua quota parte na indemnização que foi arbitrada no processo penal que correu seus termos pelo Tribunal Judicial de Celorico de Basto", entendemos que se preencheu a previsão da alínea e) do n° 1 do artigo 52° do RD/PSP.
4.3 Finalmente, o Recorrente alega a falta de fundamentação da agravação da pena disciplinar. Consideramos que não lhe assiste razão.
A autoridade recorrida considerou de forma expressa que a pena antes aplicada se revelava manifestamente insuficiente e desproporcionada à natureza e à gravidade da infracção, porque graduou desforma sublinhada, a "negligência grave” e o prejuízo grave para "a dignidade e o prestigio pessoal e da função" decorrente da infracção.
Deve notar-se que a agravação se manteve nos limites da alínea d) do n°1 do artigo 25° do RD/PSP.
Assim, a agravação não tocou na natureza e na caracterização da pena inicialmente aplicada, limitou-se a graduá-la de forma diversa, tendo explicitado que o fazia por entender que a natureza e os efeitos da infracção exigia a aplicação de uma pena disciplinar mais grave ou censurante.
5. Em face do exposto, verifica-se que o acto recorrido não merece censura, embora se justifique a sua alteração, no sentido da relevância da alínea e) do n° 1 do artigo 52°do RD/PSP.
Entendemos, porém, que, face ao artigo 43° do RD/PSP, não se impõe qualquer alteração na graduação da pena disciplinar aplicada.
6. Termos em que, caso concorde, poderá Vossa Excelência recusar provimento ao recurso interposto por AUGUSTO ..., mantendo-se o acto agora impugnado com a alteração apresentada nos n°s 4.2 e 5 deste parecer.
Lisboa, 22 de Outubro de 2001. (..)” – fls. 133/138 do PA apenso.
DO DIREITO
Vêm imputados ao acto impugnado os seguintes vícios:
1. violação de lei por erro sobre os pressupostos de direito do prazo de prescrição, ex vi artºs. 55º nº 2 RD/PSP e 120º nº 3 CP, actual 121º nº 1 CP vigente ........................................ ítens 1 a 9 das conclusões;
2. violação de lei por erro de subsunção dos factos provados na previsão do artº 46º do RD/PSP ......................................................... ítem 10 das conclusões;
3. violação de lei por erro sobre os pressupostos de facto invocados para a agravação de 20 para 60 dias de pena aplicada ...................... ítem 11 das conclusões;
4. violação de lei nos pressupostos de graduação da medida da pena estatuídos no artº 43º RD/PSP ........................................................ ítem 12 das conclusões.
* Diz-nos Eduardo Correia: “(..) na medida em que as penas disciplinares são um mal infligido a um agente, devem (..) em tudo quanto não esteja expressamente regulado, aplicar-se os princípios que garantem e defendem o indivíduo contra todo o poder punitivo (..)” (1).
Por seu turno, José Beleza dos Santos sustenta: “(..) As sanções disciplinares têm fins idênticos aos das penas crimes; são, por isso, verdadeiras penas: como elas reprovam e procuram prevenir faltas idênticas por parte de quem quer que seja obrigado a deveres disciplinares e essencialmente daquele que os violou. (..) aquelas sanções têm essencialmente em vista o interesse da função que defendem, e a sua actuação repressiva e preventiva é condicionada pelo interesse dessa função, por aquilo que mais convenha ao seu desempenho actual ou futuro (..) No que não seja essencialmente previsto na legislação disciplinar ou desviado pela estrutura específica do respectivo ilícito, há que aplicar a este e seus efeitos as normas do direito criminal comum. (..)” (2).
Do que vem dito decorre que, semelhantemente ao que acontece em direito penal, o quid de ilícito traduz o comportamento não querido pelo ordenamento jurídico por reporte ao catálogo de deveres gerais referidos no artº 7ºe enunciados quanto ao conteúdo nos artºs 8º a 16º da Lei 7/90 de 20.2, diploma que aprovou o Regulamento Disciplinar da Polícia de Segurança Pública (=RD/PSP) [artº 3º nº 4 e respectivas alíneas a) a h) do DL 24/84 de 16.1, Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central, Regional e Local (= ED), regime subsidiário, ex vi artº 66º RD/PSP], enunciação que não segue a técnica da tipificação do comportamento não querido pela norma, própria do ilícito penal, cfr. artº 1º C. Penal.
O que não significa que o princípio da legalidade e consequente função garantística de direitos subjectivos públicos esteja arredada do direito sancionatório disciplinar, nomeadamente ao amparo da concepção da relação jurídica de emprego público como relação especial de poder (3)
O ordenamento punitivo disciplinar desconhece o regime da tipicidade, antes opera mediante o elenco de substantivos identificativos das qualidades abstractas requeridas no desenvolvimento da relação jurídica funcional de emprego público que, no que respeita ao RD/PSP, são nove – isenção, zelo, obediência, etc. -, adiante explicitados nos artºs 8º a 16º por recurso a descrição de conteúdo relativamente a cada um dos deveres do catálogo e respectiva enumeração de parâmetros comportamentais esperados, de sentido permissivo e proibitivo.
Todo este labor legislativo traduz-se na adopção de conceitos gerais e indeterminados, jurídicamente expressivos do conteúdo da relação laboral (vinculativos) o que outorga à autoridade administrativa no exercício da competência disciplinar, uma vez definidos quais os factos provados, uma margem de livre apreciação, subsunção e decisão, operações todas elas jurisdicionalmente sindicáveis no que concerne à definição do efeito jurídico no caso concreto (validade do acto), v.g. quanto à existência material dos pressupostos de facto (4).
A operação de subsunção da factualidade provada ao conceito identificado pelos substantivos abstractos que qualificam os deveres gerais, em ordem a aplicar ao caso concreto a consequência jurídica definida pela norma, passa, assim, por dois planos:
 primeiro: pela interpretação e definição de conteúdo dos conceitos indeterminados que consubstanciam os deveres gerais;
 segundo: pelo juízo de integração ou inclusão dos factos apurados na previsão do normativo aplicável e consequente concretização dos referidos conceitos normativos..
Concluindo, o direito sancionatório disciplinar pune os comportamentos que, consubstanciados no caso concreto pela factualidade apurada e definida no procedimento disciplinar, em juízo subsuntivo não integrem as qualidades abstractamente elencadas nos deveres gerais do RD/PSP, artºs. 9º a 16º da Lei 7/90 de 20.2 (artº 3º do DL 24/84 de 16.1 do ED para a função pública central, regional e local).
*
Em sede de apreciação disciplinar e pelos fundamentos do despacho de 24.01.2002, foi imputada ao Recorrente a violação do dever de zelo, configurada na prática da factualidade vazada na acusação – q. 6 do probatório – no relatório – q. 8 do probatório – no despacho que aplicou a pena de 20 dias de suspensão, de 8.04.97 - q. 9 do probatório – no despacho de indeferimento do recurso hierárquico, de 22.04.97, que agravou a pena para 60 dias de suspensão – q. 11 do probatório – e no despacho de indeferimento do recurso hierárquico, proferido pelo SEAI em 22.10.01 – q.q. 13 e 14 do probatório.
* 1. prescrição do procedimento disciplinar
- 55º nºs. 1/2 RD/PSP
Defende o A que o procedimento disciplinar se mostra extinto por prescrição (5) nos termos dos artºs. 55º nº 2 do RD/PSP , 117º nº 1 c) e 120º nº 3 CP/1982, actuais 118º nº 1 c) e 121º nº 3 CP vigente.
Estabelece o artº 55º nº 1 da Lei 7/90 de 20.2 [=RD/PSP] que “O direito de instaurar procedimento disciplinar prescreve passados três anos sobre a data em que a infracção tiver sido cometida.”, preceito idêntico do ED, artº 4º nº 1 DL 24/84 de 16.1
O nº 2 do citado preceito reza que “Exceptuam-se as infracções disciplinares que constituam ilícito penal, as quais só prescrevem, nos termos e prazos estabelecidos na lei penal, se os prazos de prescrição do procedimento criminal forem superiores a três anos.”
Dada a projecção que no direito disciplinar da Administração Pública assume o direito penal, substantivo e adjectivo, a configuração normativa do instituto da prescrição do ilícito disciplinar segue paralelamente o disposto no Código Penal, impondo-se o recurso a este complexo normativo em ordem a, por interpretação em sentido amplo, chegar à solução do caso concreto “de semelhante a semelhante”, ou seja, segundo os parâmetros normativos ali estatuídos – artºs 9º e 35º nº 4 do DL 24/84 de 16.1 e artº 10º C.C.
*
Os factos sancionados disciplinarmente tiveram lugar em 31.01.1993.
No intuito de obstar a que por via do efeito suspensivo atribuído ao acto de instauração procedimental disciplinar no artº 55º nº 5 da Lei 7/90 de 10.2 a situação jurídica do agente se reconduza a uma real imprescritibilidade do ilícito disciplinar, o que em si traduziria num sentido não querido pelo ordenamento jurídico já desde o DL 32 659 de 9.2.1943 (6), importa operar analógicamente com o disposto no Código Penal, artºs. 118º a 121º, nomeadamente nos artºs 121º nº 3 (7) ex vi 120º nº 2 (8) ambos do CP.
Constituindo os factos do caso concreto ilícito penal, rege o prazo prescricional de 5 anos, cfr. artº 117º nº 1 c) CP/82 ex vi artº 55º nº 2 da Lei 7/90 de 20.2, de modo que, independentemente dos efeitos interruptivos determinados pela “prática de acto instrutório com incidência na marcha do processo e pela notificação da acusação ao arguido”, cfr. artº 55º nº 4 do ED/PSP, o mencionado período de 5 anos acrescido de metade (2 anos e 6 meses) e ressalvado do prazo de suspensão de 3 anos por força do artº 120º nº 1 b) CP/82 (121º nº 1 b) CP vigente) resulta no período global de prescrição de 10 anos e 6 meses.
*
Temos, assim, que por factos de 31.01.1993, o prazo começou a correr em 01.02.1993 e desta data a 01.08.2003 decorreu o prazo global de 10 anos e 6 meses.
Atingido que foi o termo ad quem da prescrição do ilícito disciplinar, dá-se por extinto o respectivo procedimento.
Assiste, pois, razão ao A na questão suscitada ítens 1 a 9 das conclusões.
*
Em sede adjectiva cível dispõe o artº 660º nº 2 que o tribunal deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, excepção feita às que se julguem prejudicadas pela solução dada a outras, posto que é nula a decisão em que o tribunal deixa de se pronunciar sobre questões que devesse apreciar (nulidade por omissão de pronúncia), cfr. artºs. 668º nº 1 d) 1ª parte, CPC.
No domínio adjectivo administrativo estabelece o artº 57º nº 1 LPTA a prioridade do conhecimento dos vícios que imponham a declaração de inexistência ou nulidade do acto e só depois dos vícios que sancionem o acto de anulabilidade. Semelhantemente dispõe, em sede adjectiva tributária, o artº 124º nº 1 CPPT, correspondente ao anteriormente vigente artº 143º do CPT.
Todavia, a relação de prejudicialidade adjectiva de conhecimento de questões, sejam elas alegadas ou ex officio, não implica que pela regra enunciada no artº 57º nº 1 LPTA o tribunal tenha obrigatóriamente que deixar de conhecer dos restantes em razão da procedência de um vício que elimine jurídicamente o acto impugnado, desde logo porque a prejudicialidade não tem cariz impeditivo de conhecimento, quer dizer, não é causa de excesso de pronúncia.
Dada a aplicabilidade ao processo dos tribunais administrativos, ex vi artº 1º LPTA, do preceituado em sede adjectiva cível sobre os vícios de sentença, nomeadamente a nulidade por omissão de pronúncia, resulta criticável, salvo o devido respeito, a tese de que “(..) o reconhecimento da existência de um vício leva a considerar prejudicado o conhecimento dos restantes, o que vem sendo levado à prática pelos tribunais administrativos e fiscais, mas que é de duvidosa razoabilidade.
Trata-se, na verdade, de uma regra que só se pode justificar quando o reconhecimento da existência de um vício impeça definitivamente a renovação do acto, pois se esta for possível em face do vício reconhecido, será necessário apreciar os restantes, uma vez que o conhecimento desses poderá levar à anulação com base num vício que impeça tal renovação (..)” (9).
Sabido que a extensão dos efeitos preclusivos da sentença (efeitos objectivos do caso julgado) sobre o reexercício do poder da Administração e/ou renovação do acto ilegal anulado depende dos fundamentos da anulação (10) tal impõe a apreciação das pretensões anulatórias sob a égide e com vista à mais estável ou eficaz tutela dos interesses ofendidos [artº 57º nº 2 a) ] o que nos leva a que, “(..) Tendo em conta que o interesse do particular não é muitas vezes a mera anulação do acto administrativo que impugna, mas a satisfação de uma pretensão a que se julga com direito, o tribunal deverá apreciar, sempre que possível, todos os vícios invocados para que se obtenha uma decisão judicial fixe de modo claro e estável a relação entre o particular e a Administração (..)” (11) logo, que se conheça dos vícios alegados, independentemente de resultarem procedentes ou não, salvo, como propugna Jorge Lopes de Sousa no domínio da legislação vigente, em caso de relação de prejudicialidade assente na procedência de vício que impede, em definitivo, a renovação do acto ilegal.
Por último, cabe referir que a eventual procedência de excepção peremptória, por definição, impeditiva em absoluto do reexercício do poder administrativo evidenciado no acto impugnado, não obsta a que se conheçam de outros vícios alegados e, também eles, aptos a remover o acto ilegal do mundo jurídico, na medida em que assim se obtém maior segurança de que o processo finde, evitando desnecessárias renovações de apreciação ulterior.
De modo que, pelo que vem dito, passa a conhecer-se das questões suscitadas nos presentes autos.
2. limites objectivos do caso julgado penal
Estabelece o artº 37º do ED/PSO a independência entre o processo criminal e o procedimento disciplinar, precisando o seu nº 2 que “ absolvição ou condenação em processo crime não impõe decisão em sentido idêntico no procedimento disciplinar, sem prejuízo dos efeitos que a legislação penal e processual prevê para as sentenças penais.”.
*
No domínio do artº 153º CPP/1929 afirmava-se que “A condenação definitiva proferida na acção penal constituirá caso julgado quanto à existência e qualificação do facto punível e quanto à determinação dos seus agentes, mesmo nas acções não penais em que se discutam direitos que dependam da existência da infracção”, preceito redigido com vista às acções de responsabilidade civil, mas desde logo considerado relevante em matéria disciplinar no que tange aos factos provados e à sua autoria, mas nunca à respectiva qualificação jurídica (12).
O CPP vigente silenciou esta matéria, pelo que os limites objectivos do caso julgado condenatório terão de ser resolvidos tendo por pano de fundo o disposto no artº 4º CPP segundo o qual, na insuficiência dos dispositivos do CPP e impossibilidade de aplicação analógica das normas deste diploma, são de observar “(..) as normas do processo civil que se harmonizem com o processo penal e, na falta delas, aplicam-se os princípios gerais do processo penal”, o que nos remete para o disposto no artº 673º CPC, ressalvadas as questões incidentais, ex vi artº 96º nº 2 CPC.
Deste modo é o efeito de caso julgado - entendido como a inadmissibilidade de substituição ou modificação da decisão por qualquer tribunal (incluindo aquele que a proferiu) em consequência da insusceptibilidade de impugnação por reclamação ou recurso ordinário - que investe as decisões dos tribunais na qualidade de título jurídico da situação concreta (13) e que, aliado à natureza jurídica dos Tribunais enquanto órgão de soberania, cfr. artº 202º nº 1 CRP, define que as decisões judiciais são (..) obrigatórias para todas as entidades públicas e privadas e prevalecem sobre as de quaisquer outras autoridades” , cfr. artº 208º nº 2 da CRP.
*
Do que vem dito resulta que o efeito de caso julgado cobre a decisão judicial e os fundamentos de facto nela incorporados como seus pressupostos; é discutido na doutrina e jurisprudência o alargamento do caso julgado à fundamentação jurídica, sendo, todavia, ponto assente que tal se verifica nos casos em que a norma aplicada contém na sua previsão não só os factos como uma determinada qualificação jurídica.
Ora, no caso penal, sendo o crime um facto típico, ilícito e culposo, é evidente que o próprio tipo legal é portador da valoração jurídico-criminal, independentemente da opção que se faça quanto à sede dessa valoração, a violação de bens jurídicos, a violação de deveres ou a violação de valores de acção, ou seja, “(..) elemento da norma penal é também o bem jurídico por ela tutelado, pois que o facto há-de ser, necessáriamente, um facto socialmente danoso, um facto que lese ou ponha em perigo de lesão um bem jurídico (..)” (14).
Discorda-se, pois, do entendimento que englobando embora os factos provados e autoria no efeito vinculativo do caso julgado penal relevante em sede disciplinar, todavia, dele afasta a qualificação jurídica operada pelo tribunal penal, tal como não acompanhamos a tese de que a indiscutibilidade da decisão penal resulta não do efeito de caso julgado mas “(..) da especial força probatória que disfruta, enquanto documento autêntico, uma certidão da sentença criminal (15).
Nestas circunstâncias o fundamento da decisão jurisdicional só pode ter um conteúdo, que é exactamente o conteúdo valorativo declarado na norma aplicada podendo, assim, dizer-se que “(..) o caso julgado material recai sobre a decisão e os fundamentos, de facto e de direito, pois incide sobre a decisão fundamentada (..) o raciocínio subsuntivo vale no seu todo de conjunto e nos seus elementos de composição, o que (..) significa que a questão de facto (..) e a questão de direito do raciocínio de subsunção [facto subsumido e norma subsuntiva] são (..) globalmente abrangidos pelo caso julgado material da decisão fundamentada de facto e de direito (..) o caso julgado material integra os fundamentos decisivos para o sentido da sentença e os elementos, ou motivos objectivos, da relação jurídica litigiosa (..) (16).
3. agravamento da pena aplicada de suspensão
– artº 46º RD/PSP
Os parâmetros legais da pena de suspensão vêm estatuídos no artº 46º do RD/PSP - “A pena de suspensão é aplicável em caso de negligência grave, acentuado desinteresse pelo cumprimento de deveres profissionais ou de factos que afectem gravemente a dignidade e o prestígio pessoal ou da função.”
De acordo com o probatório, q. 11, a agravação da pena de 20 para 60 dias tem assento no seguinte trecho do despacho do Comandante Geral:
“(..)considerando que os factos, tal como ficaram provados, revelam negligência grave e afectam gravemente a dignidade e o prestígio pessoal e da função, entendo que a pena de 20 DIAS DE SUSPENSÃO que foi aplicada ao arguido, ora recorrente, revela-se manifestamente insuficiente e desproporcionada à natureza e à gravidade da infracção cometida.
Assim, nos termos do n.° 3 do art.° 19.° conjugado com o art.° 43.° do RDPSP, aprovado pela Lei n.° 7/90, de 20 de Fevereiro, agravo a pena de 20 dias de suspensão, que lhe foi inicialmente aplicada, para a pena de 60 DIAS de SUSPENSÃO (..)”
De acordo com o probatório, qq. 13 e 14, o despacho de Sua Exa. o Secretário de Estado da Administração Interna tem, além do mais, a seguinte fundamentação:
“(..) É imperioso salientar que o despacho recorrido afirma especificamente que "os factos (...) afectam gravemente a dignidade e o prestígio pessoal e da função (...)".
Significa que, ao contrário do que o Recorrente pretende, o Senhor Comandante-Geral entendeu que a infracção por que foi punido beliscou, e significativamente, a dignidade e o prestígio quer do Recorrente quer da Corporação. (..)”
*
No despacho considerou-se que a factualidade provada no procedimento integra o ilícito disciplinar de violação do dever de zelo, previsto no artº 9º nº 1 e nº 2 f) RD/PSP (não fazer uso de armas salvo nos termos regulamentares) e agravou-se a pena para 60 dias de suspensão com o seguinte fundamento:
- imputação do desvalor de acção a título de negligência grave;
- a factualidade provada afecta gravemente a dignidade e prestigio quer pessoal quer funcional;
- a pena préviamente aplicada é, por defeito, insuficiente e desproporcionada à natureza e gravidade da infracção.
Em vista da subsidiariedade da lei penal, cfr. artº 9º do DL 24/84 de 16.1 por remissão expressa do artº 66º RD/PSP, importa atender ao enquadramento fáctico e jurídico do acórdão condenatório, e analisar quais os reflexos do caso julgado penal em sede administrativa disciplinar.
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No acórdão condenatório transitado em julgado, o desvalor de acção e resultado da conduta do A foi enquadrado em concurso aparente dos crimes p.p. nos artºs. 151º nº 1 e 131º nº 1 C. Penal, (participação em rixa e homicídio negligente), com penas de 5 meses de prisão e multa de 6 000$00 perdoadas por aplicação da Lei 15/95 de 11.5.
Da fundamentação de facto do acórdão decorre que:
1. a conduta do A resulta de agressões desencadeadas por terceiros (5 homens entre os 45 e 17 anos), às 22 horas no lugar de ..., zona rural , um deles com posse de faca de 13 cm de lâmina contra outros (5 homens com idades entre 72 e 25 anos);
2. o domínio dos factos pertence aos mencionados terceiros, agindo três deles (José, Joaquim e Arlindo) em desforço de vingança, carreando para o efeito outrem particularmente agressivo e perigoso (Belmiro, 23 anos), com cadastro e armado com arma letal, agindo todos em conjugação de esforços para consecução da acção pensada, querida e levada a cabo;
3. assegurando a inutilização do telefone do estabelecimento e quebra de comunicação com o exterior;
4. o A, no meio da pancadaria generalizada já na rua, viu o Belmiro ameaçar o afilhado (Jorge,29 anos) com a faca;
5. “(..) e disparou, pelo menos, dois tiros com o único propósito de amedrontar os intervenientes na contenda e de lhe pôr fim (..)”;
6. um dos disparos atingiu pessoa do grupo de agredidos (Alfredo, 36 anos, pai de 5 menores) que teve morte imediata.
Da fundamentação de direito do acórdão decorre que:
1. ao A “(..) impunha-se-lhe um maior cuidado e atenção na forma como manejou a arma que lhe está distribuída (..)
2. (..) deveria representar como possível que ao efectuar como efectuou, um disparo sem que fosse para o ar, num local onde se encontrava um grande aglomerado de pessoas e num sítio escuro e sem iluminação, poderia atingir mortalmente, como aconteceu, qualquer dessas pessoas (..)
3. (..) actuou da forma que actuou com o único intuito de pôr fim à contenda, sem que alguma vez se conformasse com o facto de, através do disparo efectuado, ir tirar a vida a outrém (..)”;
O comportamento do A, do ponto de vista do desvalor de acção, foi enquadrado de acordo com os pressupostos subjectivos da defesa de terceiro com negligência consciente confiando na não produção do resultado morte – vd. artºs. 32º (legítima defesa) e 15º al. a) (negligência) CP/1982(17).
Todavia, o A não foi absolvido por causa relevante de exclusão de ilicitude, artº 31º nº 1 e 2 a) CP/1982 nem condenado por excesso de legítima defesa de terceiro artº 33º nº 1 CP/1982 (18), punível com pena especialmente atenuada nos termos do artº 74º nº 1 d) CP/1982, reduzida ao mínimo legal de 1 mês ou só com a multa prevista cumulativamente, mas condenado por subsunção dos factos no concurso aparente dos crimes de participação em rixa e homicídio negligente na pena de 5 meses de prisão e multa de 6 000$00, ambas perdoadas.
Se fizermos uma análise à pena aplicada vemos que o Tribunal Colectivo aplicou uma pena muito baixa, graduando a ilicitude e a culpa em total sintonia com os factos e o enquadramento jurídico dado à motivação do agente, ou seja, o acórdão deu particular relevo ao contexto do desvalor de acção pese embora a tragédia do desvalor de resultado, claramente não antecipado mentalmente nem querido pelo arguido como explicitamente foi consignado no acórdão ao enquadrar a conduta na intenção de defesa de terceiro, agindo em negligência consciente.
E senão, vejamos.
A moldura abstracta da pena de prisão do concurso aparente em causa é de 1 a 24 meses e, em caso de atenuação especial, o mínimo e máximo abstracto de prisão variam entre 1e 16 meses (redução de 1/3), podendo ser aplicada apenas a multa cumulativa prevista no tipo.
O Tribunal Colectivo não atenuou especialmente a pena de prisão, mas aplicou 5 meses, ou seja graduou a pena no primeiro terço da moldura abstracta de 1 a 24 meses.
O que quer dizer que o Tribunal penal deu especial relevo às circunstâncias atenuantes provadas no domínio da ilicitude e da culpa – o A agiu em defesa de terceiro, ainda que não jurídicamente relevante como causa de exclusão de ilicitude.
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A fundamentação de facto e de direito do acórdão criminal transitado em julgado tem relevância disciplinar, pelo que cabe à Administração aceitar o enquadramento jurídico que fundamenta a decisão.
É evidente que em sede disciplinar o bem jurídico tutelado é distinto – o direito disciplinar existe para a protecção da capacidade funcional da Administração, tendo por núcleo a ideia de violação de um dever e não de lesão de direitos – e daí que a doutrina afirme que “(..) uma determinada conduta de um agente da polícia, ainda que criminalmente justificada, poderá constituir ilícito disciplinar, designadamente por violação das regras que disciplinam o emprego de armas de fogo. Insista-se neste ponto: é lógica e jurídicamente possível que o direito criminal tolere uma determinada actuação, a qual é alvo de censura pelo direito disciplinar (19).
Todavia, esta insusceptibilidade de aplicação automática das previsões penais em matéria de exclusão de culpa e ilicitude ou de atenuantes e agravantes gerais e especiais, em função dos bens jurídicos tutelados serem distintos, cede perante a concreta casuística de facto e de direito definida e coberta pelo caso julgado material, nos termos supra expostos.
De forma que, no caso concreto, o modo e intuito de actuação do A tal como definido jurídicamente em sede de acórdão penal no que respeita ao uso da arma de fogo a si distribuída, o mesmo é dizer, as circunstâncias de tempo, lugar e modo que fundamentam o concurso aparente de participação em rixa e homicídio negligente imputado ao A, não podem ser nem alteradas nem enquadradas jurídicamente de forma distinta porque estão a coberto do efeito de caso julgado material.
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Pelo que vem dito conclui-se que não tem fundamento fáctico e, por isso o despacho incorre em erro sobre os pressupostos de facto, afirmar-se que o A “(..) envolveu-se em desordem (..)” porque não é este o enquadramento de facto fixado no acórdão em que claramente se afirma que:
- “(..) os arguidos Belmiro, Carlos, José e Joaquim ... entraram no estabelecimento em atitude ameaçadora e violenta, trazendo um deles um paralelo nas mãos e o Belmiro empunhando faca (..) começando a partir janelas (..) iniciaram então tais arguidos agressões físicas ao Luís ...., ao Augusto [o aqui Autor], ao Manuel ..., ao Jorge... e ao Alfredo ... (..)”
- e que o A disparou porque “(..) se apercebeu que o Belmiro ameaçava o afilhado .. com a faca (..)” e disparou “(..) com o único propósito de amedrontar os intervenientes na contenda e de lhe pôr fim (..)”.
Não tem fundamento de direito e, por isso, o despacho incorre em erro sobre os pressupostos de direito (erro de subsunção), afirmar-se que milita “(..) como agravante a circunstância prevista na alínea d) do nº 1 do artigo 53º - o facto de a infracção ser cometida em público (..)” exactamente porque o acórdão fixou o domínio dos factos nos arguidos que deram início às agressões, ou seja, o A não procurou a circunstância de a rixa se desenvolver em público.
Não tem fundamento nem de facto nem de direito, afirmar-se como razão do agravamento da pena aplicada que “(..) os factos (...) afectam gravemente a dignidade e o prestígio pessoal e da função (...) a infracção por que foi punido beliscou, e significativamente, a dignidade e o prestígio quer do Recorrente quer da Corporação. (..)” porque, o procedimento disciplinar não carreou para o probatório outra matéria de facto que não seja a cópia parcial dos factos julgados provados no acórdão penal, como é desde logo patente no teor do elenco de factos constantes da acusação, do despacho sancionatório de 8.04.97 e do indeferimento do recurso hierárquico de 22.9.97, cfr. qq. 6, 9 e 11 da factualidade provada, supra.
Logo, a valoração daqueles mesmos factos em que se traduziu o comportamento ilícito do A e que o Tribunal Colectivo qualificou jurídicamente para efeitos de graduar a pena concreta com relevo atenuativo da ilicitude e da culpa, entra em conflito com a aplicação ao caso concreto em sede disciplinar de consequências jurídicas distintas no domínio da graduação in pejus, em via de recurso hierárquico, para 60 dias da pena de 20 dias de suspensão inicialmente aplicada, em face da inexistência de outra factualidade que não a constante do acórdão condenatório transitado em julgado.
Dito de outro modo, não há factualidade que suporte a agravação da pena disciplinar no sentido dos fundamentos constantes do despacho na medida em que, seja no exercício da prestação funcional seja fora dela, a subordinação ao interesse público (20) traduz o princípio de que sobre o agente administrativo, no caso, o A, recai um especial dever de cumprir a função atribuída e, naturalmente, que a violação desse especial dever de cumprimento tem de ser extraído de uma realidade fáctica provada e fixada no procedimento disciplinar, que acresça à constante da sentença penal transitada em julgado e que permita sustentar a violação dos especiais deveres funcionais insertos nas normas jurídico.públicas que regulam a actividade pública em concreto.
Ora, no caso, nada disto se verifica pelo que a agravação da pena aplicada em 60 dias de suspensão não tem fundamento legal pelo que assiste razão ao A nas questões suscitadas nos ítens 11 e 12 das conclusões, quanto à assacada violação de lei do despacho recorrido por erro sobre os pressupostos de facto e de direito no domínio da agravação da pena aplicada.
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Em face do exposto têm-se por prejudicada a questão do ítem 10 das conclusões.
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Termos em que acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul – 1º Juízo Liquidatário, em julgar procedente o recurso e anular o despacho recorrido.
Sem tributação.
Lisboa, 04.03.2004.
ass.) Cristina Santos
ass.) Carlos Araújo
ass.) Fonseca da Paz
DECLARAÇÃO DE VOTO Vencido na parte em que o acórdão decidiu pela procedência das conclusões 1 a 9 da alegação do recorrente, onde era invocado um vício de violação d lei por infracção do artº 55º nº 2, do RD da PSP e 117º nº 1 al. c) e 120º nº 3, ambos do C. Penal, com o fundamento de que à data em que foi proferido o despacho recorrido o procedimento disciplinar já estava prescrito. Ora, considerando o acórdão o prazo prescricional de 10 anos e 76 meses começara a correr em 1.2.93, afigura-se-me que não poderia considerar procedente o arguido vício por, à data do acto recorrido (26.10.2001), ainda não ter decorrido esse prazo.
José Francisco Fonseca da Paz.
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(1) Eduardo Correia, Direito Criminal, I, Almedina, 1971, pág. 37.
(2) José Beleza dos Santos, Ensaio sobre a introdução ao direito criminal, Atlântida Editora SARL/1968, págs.113 e 116.
(3) Luís Vasconcelos Abreu, Para o estudo do procedimento disciplinar no direito administrativo português vigente: as relações com o processo penal, Almedina, Coimbra/1993, pág. 30.
Francisco Liberal Fernandes, Autonomia colectiva dos trabalhadores da administração. Crise do modelo clássico de emprego público, Boletim da Faculdade de Direito, Studia Iuridica, 9, Universidade de Coimbra, Coimbra /1995, págs.146/147.
(4) Mário Esteves de Oliveira, Lições de Direito Administrativo – FDL/1980, págs.621 e 787.
Bernardo Diniz de Ayala, O défice de controlo judicial da margem de livre decisão administrativa, Lex, 1995, pág. 91.
(5) Luís Vasconcelos Abreu, Obra citada na nota (3), págs. 49 a 51.
(6) Eduardo Correia, Direito Criminal, Almedina/1971, págs. 36 e 37.
(7) Artº 121º nº 3 CP – A prescrição do procedimento criminal terá sempre lugar quando, desde o seu início e ressalvado o tempo de suspensão, tiver decorrido o prazo normal da prescrição acrescido de metade. Quando, por força de disposição especial, o prazo de prescrição for inferior a 2 anos, o limite máximo da prescrição corresponderá ao dobro desse prazo.
(8) Artº 120º nº 2 CP – No caso previsto na alínea b) do número anterior, a suspensão não pode ultrapassar 3 anos.
(9) Jorge Lopes de Sousa, Código de Procedimento e de Processo Tributário – anotado, Vislis, 2ª edição, anotação ao artº 124º CPPT, pág.559.
(10) Mário Aroso de Almeida, O novo regime do processo nos tribunais administrativos, Almedina, 2003, págs. 153 e Sobre a autoridade do caso julgado das sentenças de anulação de actos administrativos, Almedina, 1994, pág. 123.
(11) António Cândido de Oliveira, O Debate Universitário – Reforma do Contencioso Administrativo, Vol. I, pág. 80.
(12) Marcello Caetano, Manual de direito administrativo, Vol II, 9ª edição, Almedina, págs.804/805.
(13) Oliveira Ascensão, O direito – introdução e teoria geral, Fundação Calouste Gulbenkian, 2ª edição, pág. 489.
(14) Germano Marques da Silva, Direito penal português – parte geral – teoria do crime Vol. II, pág. 21 Eduardo Correia, Direito criminal, Vol. I, Almedina/1971, págs.276 e 277.
(15) Luís Vasconcelos Abreu - Obra citada na nota (3) págs, 98, 103/105 116.
(16) Miguel Teixeira de Sousa, O objecto da sentença e o caso julgado material, BMJ, 325, págs.208, 209, 211 e 213 – “(..) No direito positivo, o recurso de revista (artºs. 721º e ss) demonstra que a qualificação jurídica integra o caso julgado material da sentença jurisdicional. Com efeito, o pressuposto específico do recurso de revista é a violação, por erro de interpretação ou subsunção, de lei substantiva(..)”.
(17) Artº 31º CP/1982 – Constitui legítima defesa o facto praticado, como meio necessário, para repelir a agressão actual e ilícita de quaisquer interesses jurídicamente protegidos do agente ou de terceiro.
Artº 15º a) CP/1982 – Age com negligência quem, por não proceder com o cuidado a que, segundo as circunstâncias, está obrigado e de que é capaz: Representa como possível a realização de um facto correspondente a um tipo de crime, mas actua sem se conformar com essa realização.
(18) Artº 33º nº 1 CP/1982 – Se houver excesso dos meios empregados em legítima defesa, o facto é ilícito, mas a pena pode ser especialmente atenuada.
(19) Luís Vasconcelos Abreu, Obra citada na nota (3), pág. 107.
(20) Marcelo Rebelo de Sousa, O valor jurídico do acto inconstitucional, Lisboa, 1988, pág. 215, nota (352) – “(..) O interesse público é aquele que tem por titular o Estado-Colectividade, sendo assumido por um dos órgãos ou entidades que integram o poder político do Estado (..) o instrumento de ponderação é sempre público (a Constituição e a lei) e nunca é neutro (atende sempre a valores essenciais da ordem jurídica) o que significa que, mesmo quando a ponderação favorece um interesse privado, o faz em função de um interesse público, representado por essa consonância com os valores dominantes do ordenamento jurídico (..)”. |
