| Decisão Texto Integral: | I – RELATÓRIO T... _ T..., SA (T…), intentou no Tribunal Administrativo de Circulo de Sintra o presente processo cautelar contra a Entidade Reguladora para a Comunicação Social (ERC), no qual peticionou a suspensão da eficácia (i) da Deliberação ERC/2017/186 (CONTJORTV), tomada pelo Conselho Regulador da ERC em 29 de Agosto de 2017, (ii) da Decisão Individualizada 2/2017 determinada na sequência da referida deliberação, (iii) da determinação da sua divulgação pela T... e (iv) da condenação da T... numa sanção pecuniária compulsória por cada dia de atraso no cumprimento do conteúdo da referida decisão individualizada.
Por sentença de 31 de Janeiro de 2018 o referido tribunal – e após precisar que a providência cautelar de suspensão da eficácia tem por objecto a Deliberação ERC/2017/186 (CONTJOR-TV), tomada pelo Conselho Regulador da ERC em 29 de Agosto de 2017 - julgou procedente o pedido de adopção de providência cautelar de suspensão da eficácia de acto administrativo procedente e, consequentemente, determinou a suspensão da eficácia da Deliberação ERC/2017/186 (CONTJOR-TV), tomada pelo Conselho Regulador da ERC em 29 de Agosto de 2017.
Inconformada, a entidade requerida interpôs recurso jurisdicional para este TCA Sul dessa sentença, tendo na alegação apresentada formulado as seguintes conclusões:
«A - A sentença recorrida padece de flagrante omissão de pronúncia ao não apreciar a questão da impugnabilidade direta e autónoma do texto da decisão individualizada n.º 2/2017;
B – Com efeito, o tribunal absteve-se de apreciar a questão da impugnabilidade autónoma de tal texto, com fundamento no facto de se tratar de uma mera consequência da deliberação suspendenda mas, não obstante, apoiou-se exclusivamente em tal texto (e desconsiderando o texto da deliberação ERC/2017/186 (CONTJOR-TV)) para determinar o preenchimento dos pressupostos de que depende a concessão da providência cautelar;
C – O texto de uma decisão individualizada mais não é do que um texto aprovado em anexo a decisões ou deliberações que, nos termos do disposto no n.º 3 do artigo 65.º dos Estatutos da ERC, se destinem a ser exibidos e lidos ao auditório do serviço noticioso de maior audiência do operador de comunicação social em causa;
D – Tendo como preocupações essenciais uma explicação sumária do ocorrido e as razões da discordância do regulador relativamente a atuação do regulado (devendo ser, nessa medida, direto e de curta duração – sob pena de alienação do auditório);
E – Termos em que jamais poderia o tribunal a quo haver-se apoiado exclusivamente em tal texto para determinar a suspensão da deliberação colocada em crise.
F – Paralelamente, ao desconsiderar a relevância de tal texto para efeitos de aferir a respetiva impugnabilidade direta e autónoma mas ao nele se apoiar, exclusivamente, para proferir a decisão recorrida, a sentença recorrida padece de nulidade por contradição entre os fundamentos e a decisão;
G – A sentença recorrida andou igualmente mal ao considerar, apenas, os prejuízos decorrentes da não divulgação da decisão individualizada, posto que deveria ter considerado, ao invés, os prejuízos decorrentes da suspensão da deliberação colocada em crise;
H – A sentença recorrida, apesar de proceder à enunciação dos prejuízos invocados pelas partes, não procedeu a qualquer apreciação crítica de tais alegações, como exige o n.º 2 do artigo 120.º do CPTA, optando por referir que não foram invocados prejuízos, pela Recorrente, decorrentes da não execução, não da deliberação mas da decisão individualizada (sendo que a Recorrente invocou prejuízos para ambas as realidades e demonstrou a inexistência de prejuízos para a Recorrida).
I – Termos em que a sentença recorrida incorre em omissão de pronúncia;
J – A sentença recorrida é igualmente ilegal ao dar apenas como provado um facto, concretamente o teor do ato administrativo praticado, abstendo-se de dar como provada, por exemplo, a emissão da reportagem e o respetivo teor;
L – A criação de uma situação de facto consumado tem de ser apreciada face ao texto da deliberação, e não face apenas a uma das suas dimensões (a divulgação do texto da decisão individualizada);
M – Tal divulgação decorre do mero cumprimento da lei, concretamente do comando legislativo contido no n.º 3 do artigo 65.º dos Estatutos da ERC;
N – A consideração de que a divulgação do texto constitui a criação de uma situação de facto consumado, considera não o ato administrativo mas sim uma consequência da lei (e não uma opção discricionária do regulador) ao mesmo tempo que desconsidera o objeto do processo, nomeadamente o juízo de censura que é efetuado relativamente a um determinado comportamento;
O – Paralelamente, a ser procedente tal interpretação, sempre se concluiria no sentido de que o mero cumprimento da lei (a divulgação de um texto nos termos do disposto no n.º 3 do artigo 65.º dos Estatutos da ERC) conduziria ao preenchimento automático de tal pressuposto de concessão da providência cautelar, transformando um contencioso de ato administrativo num verdadeiro pedido de suspensão de eficácia (limitado ao caso concreto) de normas legais);
P – O mesmo se concluindo relativamente à criação de prejuízos de difícil reparação (que nem existem na medida em que a divulgação do texto pode ser acompanhada da indicação, por parte da Recorrida das razões da sua discordância), que, desta forma, são automaticamente criados e considerados para efeitos de concessão da providência;
Q – Para que se conclua no sentido da falta de acerto da decisão recorrida, bastará pensar se, no caso de indeferimento de uma providência cautelar (ou mesmo provimento do presente recurso) se deverá informar os autos principais e ser necessariamente determinada a respetiva inutilidade superveniente da lide, sendo evidente que tal não sucede na medida em que se apresentam como plenamente relevantes e atuais os eventuais vícios (de forma e de conteúdo) que sejam imputados ao ato colocado em crise;
R – Tudo o que demonstra que inexiste, decorrente da divulgação do texto da decisão, uma qualquer situação de facto consumado relativamente ao objeto do processo (que não é a decisão individualizada mas a deliberação que, entre outros atos, aprova tal texto);
S – A apreciação da probabilidade da procedência da ação principal foi igualmente analisada tendo por referência, apenas, o teor da decisão individualizada quando deveria ter sido efetuada por referência ao teor da deliberação;
T – A mera leitura de tal deliberação permite verificar que se procedeu a uma extensa e profunda análise das condutas adotadas pela Recorrida e devida fundamentação das razões pelas quais as mesmas foram consideradas ilegais;
U – Da deliberação suspendenda decorrem, se bem interpretada, proibições para a Recorrida, nomeadamente a proibição de divulgar, novamente, o teor daquela reportagem (enquanto não for expurgada dos vícios que a inquinam) e bem assim a proibição de, em reportagens futuras, incorrer nos mesmos comportamentos;
V – Carece de qualquer sentido, em face do juízo de valor que o Regulador fez, e da conclusão no sentido de haver sido violada a lei, determinar-se, a final, um ato que não apresente qualquer vinculatividade (como sucede com as recomendações), retirando qualquer efeito útil a essa conclusão;
X – Mesmo que se verificasse que o conteúdo do ato suspendendo corresponderia, materialmente, a uma recomendação (e note-se que este tipo de configuração é comummente utilizado pelo regulador sem que qualquer tribunal o haja, em momento anterior, colocado em causa, não obstante as centenas de processos judiciais já ocorridos) sempre se deveria concluir inexistirem razões para determinar a anulação ou suspensão da deliberação colocada em crise;
Z – Com efeito, o princípio do aproveitamento do ato administrativo vale, também, para situações nas quais o conteúdo do ato não é estritamente vinculado, antes se inserindo no âmbito de poderes discricionários, conforme decorre do acórdão do TCAN, proferido em 22-06-2011, no âmbito do processo n.º 00462/2000(1);
AA – No caso vertente, compulsado o teor da deliberação proferida, é mister concluir inexistir nos autos qualquer elemento suscetível de geral a dúvida, no julgador, que o teor do ato praticado seria diverso caso o mesmo houvesse adotado a forma de recomendação e não de decisão (as quais estão sujeitas, sublinhe-se, ao mesmo tipo de divulgação);
BB – Termos em que, ao abrigo do disposto na alínea c) do n.º 5 do artigo 163.º do CPA, sempre se deveria ter negado a eficácia anulatória ou suspensiva do alegado vício e, em consequência, ter-se concluído no sentido de não estar demonstrada a provável procedência da pretensão a formular em sede de ação principal;
CC – Consequentemente se negando o decretamento da providência;
DD – Termos em que a sentença recorrida deverá ser revogada e substituída por outra que, a final, determine a não concessão da providência cautelar.
Nestes termos, e nos mais de Direito que V. Exa., Venerando Senhor Juiz Desembargador Relator, mui doutamente suprirá, deve o presente recurso ser julgado procedente por provado e, em consequência, ser a sentença do tribunal a quo revogada e substituída por acórdão que, a final, julgue improcedente a providência cautelar apresentada.
Com todas as consequências legais.».
A recorrida, notificada, apresentou contra-alegação de recurso na qual pugnou pela manutenção da decisão recorrida.
O Ministério Público junto deste TCA Sul emitiu parecer ao qual respondeu a recorrente.
II – FUNDAMENTAÇÃO Na sentença recorrida foi dado como indiciariamente assente o seguinte facto:
«a) No dia 29 de agosto de 2017, o Conselho Regulador da Entidade Requerida aprovou a Deliberação ERC/2017/186 (CONTJOR-TV), na qual pode ler-se, designadamente, o seguinte:
[…](Texto no Original) […]
- Documento n.º 1 junto ao requerimento inicial;».
Ao abrigo do art. 662º n.º 1, do CPC de 2013, ex vi art. 140º n.º 3, do CPTA (na redacção dada pelo DL 214-G/2015, de 2/10, tal como as demais referências feitas ao CPTA neste acórdão), procede-se ao aditamento da seguinte factualidade:
b) No dia 18 de Junho de 2017 a T... emitiu o “Jornal das 8” com início às 19h e 58 mn e término às 21h e 27 mn com o teor que consta do DVD inserido no processo administrativo, o qual aqui se dá por integralmente reproduzido.
* Presente a factualidade antecedente, cumpre entrar na análise dos fundamentos do presente recurso jurisdicional.
As questões suscitadas resumem-se, em suma, em determinar se a sentença recorrida:
- é nula;
- incorreu em erro na fixação da matéria de facto;
- enferma de erro ao ter deferido a providência requerida (cfr. alegação de recurso e respectivas conclusões, supra transcritas).
Nulidade da sentença recorrida
Alega a recorrente que a sentença recorrida é nula:
- por omissão de pronúncia, já que:
- não apreciou a questão da impugnabilidade directa e autónoma do texto da decisão individualizada 2/2017;
- não procedeu à apreciação crítica das alegações das partes, nos termos do n.º 2 do art. 120º, do CPTA;
- por contradição entre os fundamentos e a decisão, dado que desconsiderou a relevância do texto da decisão individualizada para efeitos de aferir a respectiva impugnabilidade directa e autónoma, mas nele apoiou-se, exclusivamente, para proferir a decisão recorrida.
Apreciando.
Dispõe o art. 615º n.º 1, do CPC de 2013, que:
“É nula a sentença quando:
(…)
c) Os fundamentos estejam em oposição com a decisão (…);
d) O juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento;
(…)”.
Quanto à nulidade decorrente da contradição entre os fundamentos e a decisão, e como ensina Fernando Amâncio Ferreira, Manual dos Recursos em Processo Civil, 4ª Edição, 2003, págs. 49 e 50, “Na alínea c) do n.° 1 do art. 668.°(2)., a lei refere-se à contradição real entre os fundamentos e a decisão: a construção da sentença é viciosa, uma vez que os fundamentos referidos pelo juiz conduziriam necessariamente a uma decisão de sentido oposto ou, pelo menos, de sentido diferente.
(…)
Registe-se que a oposição entre os fundamentos e a decisão não se reconduz a uma errada subsunção dos factos à norma jurídica nem, tão-pouco, a uma errada interpretação dela. Situações destas configuram-se como erro de julgamento”.
Esta nulidade verifica-se, portanto, quando existe um erro na estrutura lógica da sentença, ou seja, quando a decisão proferida seguiu um caminho diverso daquele que era apontado pelos fundamentos.
Ora, no caso sub judice não se verifica qualquer contradição entre os fundamentos e a decisão, pois aqueles [dos quais decorre que a decisão individualizada 2/2017 integra-se na deliberação suspendenda (Deliberação ERC/2017/186 (CONTJORTV), tomada pelo Conselho Regulador da ERC em 29 de Agosto de 2017) e que se encontram preenchidos os requisitos previstos no art. 120º n.ºs 1 e 2, do CPTA] estão em consonância com o decidido [suspensão da eficácia da Deliberação ERC/2017/186 (CONTJORTV), tomada pelo Conselho Regulador da ERC em 29 de Agosto de 2017], ou seja, a procedência do presente processo cautelar está de acordo com os fundamentos indicados, sendo certo que uma eventual errada aplicação do direito aos factos ou uma eventual errada interpretação das regras jurídicas configura erro de julgamento e não nulidade da sentença recorrida.
Nestes termos, terá de ser julgada inverificada a nulidade imputada à sentença recorrida prevista na 1ª parte da al. c) do n.º 1 do art. 615º, do CPC de 2013.
Relativamente à nulidade prevista na 1ª parte da al. d) do n.º 1 deste art. 615º, chamada de omissão de pronúncia, relaciona-se directamente com o estatuído no art. 608º n.º 2, do CPC de 2013, nos termos do qual “O juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras; (…)”.
A propósito desta nulidade, ensina Fernando Amâncio Ferreira, cit., pág. 50, que, «À omissão de pronúncia alude a 1ª parte da alínea d) do n.° 1 do art. 668.°(3) e traduz-se na circunstância de o juiz se não pronunciar sobre questões que devesse apreciar, ante o estatuído na 1.ª parte do n.° 2 do art. 660.°(4).
Trata-se da nulidade mais invocada nos tribunais, originada na confusão que se estabelece com frequência entre questões a apreciar e razões ou argumentos aduzidos no decurso da demanda.
Como nos diz Alberto dos Reis, não enferma da nulidade de omissão de pronúncia o acórdão que não se ocupou de todas as considerações feitas pelas partes, por as reputar desnecessárias para a resolução do litígio. “São, na verdade, coisas diferentes: deixar de conhecer de questão de que devia conhecer-se e deixar de apreciar qualquer consideração, argumento ou razão produzido pela parte. Quando as partes põem ao tribunal determinada questão, socorrem-se, a cada passo, de várias razões ou fundamentos para fazer valer o seu ponto de vista; o que importa é que o tribunal decida a questão posta; não lhe incumbe apreciar todos os fundamentos ou razões em que elas se apoiam para sustentar a sua pretensão”».
A omissão de pronúncia só existe, portanto, quando o tribunal deixe, em absoluto, de apreciar e decidir a(s) questão(ões) que lhe é(são) colocada(s) pelas partes, isto é, o(s) problema(s) concreto(s) que haja sido chamado a resolver, e não quando deixe de apreciar razões, argumentos, considerações, teses, doutrinas ou raciocínios invocados pelas partes em sustentação do seu ponto de vista quanto à apreciação e decisão da(s) questão(ões) colocada(s).
Ora, a sentença recorrida pronunciou-se expressamente sobre a questão da impugnabilidade directa e autónoma do texto da decisão individualizada 2/2017, concretamente a págs. 3 a 5, da mesma (que correspondem a fls. 192, rosto, a fls. 193, rosto, dos autos em suporte de papel).
Além disso, a sentença recorrida, e no que respeita ao critério de proporcionalidade previsto no art. 120º n.º 2, do CPTA, concluiu no sentido do seu preenchimento após se ter pronunciado no sentido de que os prejuízos invocados pela ora recorrente não são superiores àqueles que podem resultar da recusa da providência.
Poder-se-á alegar que tais apreciações são erradas, mas tal não permite considerar que a decisão recorrida é nula nos termos da 1ª parte da al. d) do n.º 1 do art. 615º, do CPC de 2013, pois a nulidade prevista neste normativo legal só ocorre quando se verifica falta absoluta de apreciação da questão que é colocada, e não quando essa apreciação é apenas medíocre ou errada.
Assim, igualmente nesta parte tem de improceder a arguição de nulidade da decisão recorrida.
Pelo exposto, julga-se improcedente a arguição de nulidade da sentença recorrida.
Erro na fixação da matéria de facto
Invoca a recorrente que na sentença recorrida apenas se deu como provado um facto, sendo a mesma omissa no que diz respeito à existência e emissão da reportagem em apreço nestes autos.
Esta questão já se encontra corrigida por este tribunal, nos termos supra referidos, ao abrigo dos poderes conferidos pelo art. 662º n.º 1, do CPC de 2013 (cfr. facto aditado como b)).
Erro da decisão recorrida ao ter deferido a providência requerida
A recorrida intentou o presente processo cautelar contra a ERC tendo em vista a suspensão da eficácia da Deliberação ERC/2017/186 (CONTJOR-TV), tomada pelo Conselho Regulador da ERC em 29 de Agosto de 2017.
Estatui o art. 120º, do CPTA, sob a epígrafe “Critérios de decisão”, que:
“1 - Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adotadas quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.
2 - Nas situações previstas no número anterior, a adoção da providência ou das providências é recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências.
(…)”.
Do disposto neste art. 120º n.ºs 1 e 2 infere-se que a procedência das providências cautelares depende da verificação – cumulativa (o que significa que a falta de uma das condições é absolutamente preclusiva, conduzindo necessariamente à improcedência das providências) – das seguintes condições:
1) “Periculum in mora”- receio de constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação (art. 120º n.º 1, 1ª parte, do CPTA);
2) “Fumus boni iuris” (aparência de bom direito) – ser provável que a pretensão formulada ou a formular no processo principal venha a ser julgada procedente (art. 120º n.º 1, 2ª parte, do CPTA), e
3) Ponderação de todos os interesses em presença segundo critérios de proporcionalidade (art. 120º n.º 2, do CPTA).
A sentença recorrida considerou que se encontrava preenchidos estes três requisitos, razão pela qual julgou procedente o presente processo cautelar e, consequentemente, suspendeu a eficácia da Deliberação ERC/2017/186 (CONTJOR-TV), tomada pelo Conselho Regulador da ERC em 29 de Agosto de 2017.
A recorrente defende que a decisão ora sindicada é ilegal, pois não se encontram preenchidos qualquer um dos referidos três requisitos.
Passando, então, à análise desse alegado erro de julgamento.
Requisito do periculum in mora
As providências cautelares visam impedir que, durante a pendência de qualquer acção principal, a situação de facto se altere de modo a que a decisão nela proferida, sendo favorável ao requerente, perca toda a sua eficácia (facto consumado) ou parte dela (prejuízos de difícil reparação) - cfr. art. 120º n.º 1, 1ª parte, do CPTA.
Assim, o requisito do periculum in mora encontrar-se-á preenchido sempre que exista o fundado receio de que, quando o processo principal terminar, a decisão (futura e hipotética) de procedência que nele venha a ser proferida já não venha a tempo de dar resposta cabal ao litígio, seja porque a evolução das circunstâncias durante a pendência do processo tornou a decisão totalmente inútil – por se revelar impossível a reintegração específica da esfera jurídica do requerente, tendo por referência a situação jurídica e de facto para ele existente no momento da respectiva lesão -, seja porque tal evolução gerou ou conduziu à produção de danos dificilmente reparáveis – danos que, embora susceptíveis de quantificação pecuniária, a sua compensação se revela insuficiente para repor a esfera jurídica do requerente.
Dito por outras palavras, interessará apurar se, nas circunstâncias do caso concreto, existe ou não um perigo sério e credível de infrutuosidade de uma futura sentença definitiva de provimento a proferir no processo principal, traduzido na impossibilidade ou na extrema dificuldade na execução concreta dos efeitos dessa sentença, isto é, de realização efectiva dos interesses defendidos no processo principal.
Na sentença recorrida considerou-se preenchido este requisito do periculum in mora com base na seguinte fundamentação:
“Cumpre, então, apreciar se pode dar-se por sumariamente demonstrado o fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado.
Antes de mais, quanto aos argumentos aduzidos pela Entidade Requerida para defender que não se pode concluir no sentido de que a não concessão da providência cria uma situação de facto consumado que pudesse, sem mais, ser considerada como suficiente para a concessão da providência, cumpre referir que não pode proceder a alegação de que a urgência com que deve ser encarado o cumprimento da divulgação de textos anexos a deliberações da Requerida não se compadece, sequer, com a possibilidade de serem apresentadas providências cautelares de suspensão de eficácia, e que se torna evidente que o legislador não queria que este tipo de decisões fossem paralisadas antes de produzirem os seus efeitos.
Com efeito, não se vislumbra nenhuma especial razão para não conferir aos destinatários das decisões da ERC o direito de obter providências cautelares destinadas a assegurar o efeito útil da decisão a proferir no processo principal, compreendido no princípio da tutela jurisdicional efetiva.
Acresce que os Estatutos da ERC admitem expressamente essa possibilidade ao estabelecerem, no n.º 4 do artigo 75.º, que a instauração de ação administrativa para impugnação de decisão da ERC não suspende os efeitos da decisão impugnada, salvo decretação da correspondente providência cautelar.
Por outro lado, cumpre referir que a circunstância de, como defende a Entidade Requerida, a concessão da providência criar, também do lado dos interesses que se encontram a ser por si defendidos, uma situação de facto consumado e haver urgência no cumprimento da divulgação dos textos, não implica, como defende, que não pode ser considerado que cria para a Requerente uma situação de facto consumado, apenas significando que essa circunstância deve ser ponderada aquando da análise do requisito negativo de concessão da providência cautelar, ou seja para aferir se os danos que resultariam da concessão da providência se mostram superiores àqueles que podem resultar da sua recusa.
(…)
Vejamos, então, se podemos considerar verificada uma situação de facto consumado.
Num caso em que também era demandada a ERC e estava em causa o direito de resposta a notícias ou opiniões publicadas em meios de comunicação social, considerou o Supremo Tribunal Administrativo, em acórdão de 12 de julho de 2017, proferido no processo n.º 59/17, o seguinte:
«O “periculum in mora”, a que alude a 1.ª parte da al. b) do n.º 1 do art.º 120.º do CPTA, na vertente do facto consumado, significa que se a providência cautelar for recusada se tornará impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade.
No caso em apreço, o indeferimento da requerida suspensão de eficácia determinaria a consumação de uma situação de facto incompatível com uma hipotética sentença de provimento no processo principal, por obstar à reintegração específica da esfera jurídica dos requerentes dessa providência. Efectivamente, a recusa da suspensão, com a consequente execução da deliberação do Conselho Regulador da ERC, originaria a publicação do texto de resposta, tornando inútil o processo principal para efeitos de reintegração no plano dos factos, dado que, ainda que viesse a ser julgado procedente, nunca permitiria a restauração natural da esfera jurídica dos requerentes.
Ao contrário do que alega a recorrente, este entendimento não implica a concessão automática das providências cautelares em matéria de direito de resposta, a qual depende da verificação de outros requisitos para além do “periculum in mora” (cf. art.º 120.º, n.º 1, al. b) e n.º 2), sendo irrelevante para aferir da situação de facto consumado as considerações que tenham sido feitas na deliberação suspendenda.
E se é verdade que o deferimento da suspensão de eficácia nesta matéria pode retirar qualquer eficácia à resposta que só venha a ser publicada vários anos depois, deve essa situação ser tomada em consideração no âmbito da ponderação de interesses a que alude o n.º 2 do citado art.º 120.º, não descaracterizando a situação de facto consumado, quando é manifesto que a publicação de resposta a uma notícia tem natureza instantânea e, uma vez efectuada, fica de facto consumada, não podendo ser posteriormente eliminada enquanto tal.»
Também no presente caso, a mera análise dos efeitos da deliberação suspendenda permitem concluir pela verificação de uma situação de impossibilidade de restauração natural da situação conforme à legalidade em caso de procedência da ação principal se não for suspensa a eficácia da deliberação suspendenda. Com efeito, se a eficácia da deliberação não for suspensa a decisão individualizada por ela adotada será, como ordenado, exibida e lida no serviço noticioso de maior audiência do serviço de programas da T…, tornando inútil o processo principal que, ainda que viesse a ser julgado procedente, nunca permitiria a restauração natural da esfera jurídica da requerente.
Vale, neste caso, o que se disse no Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 24 de janeiro de 2008 (Processo n.º 107/07.4BELSB): «(…) na prática, o tribunal apenas iria desenvolver a sua actividade para, no final, se a sua pretensão fosse acolhida, os requerentes, porventura dando expressão a um elemento enraizado no sentir português que são as recorrentes vitórias morais, dizerem aos seus leitores que, afinal, no cumprimento de uma deliberação ilegal, publicaram um texto que não tinham que publicar, referência que efectivamente não é susceptível, só por si, de eliminar o facto anterior e como que afastar o jornal da matéria em crise, além de que estaria posta em crise a actividade da entidade requerida.»
Face ao exposto, sem necessidade de mais indagações, designadamente quanto a produção de prejuízos de difícil reparação, julga-se verificado, na sua vertente de fundado receio da produção de uma situação de facto consumado, o requisito relativo ao periculum in mora.” (sublinhados nossos).
Esta fundamentação mostra-se acertada face à valia dos argumentos em que assenta, e sendo certo que as considerações invocadas pela recorrente não têm a virtualidade de os colocarem em causa, cumprindo apenas acrescentar o seguinte (tendo em conta o alegado maxime nas conclusões L) e Q), da alegação de recurso):
- a decisão individualizada é parte integrante da deliberação suspendenda (como a recorrente, aliás, afirmou no artigo 18º, da oposição), pelo que se pode atender à mesma – e sobretudo à mesma - para apreciação deste requisito do periculum in mora;
- a improcedência deste processo cautelar - e a consequente impossibilidade de restauração natural da esfera jurídica da recorrida decorrente da exibição e leitura da decisão individualizada - nunca determinaria a extinção dos autos principais, como decorre do art. 45º, do CPTA.
Assim sendo, tem de concluir-se que a sentença recorrida não incorreu em erro ao julgar preenchido o requisito relativo ao periculum in mora.
Requisito do fumus boni iuris
A propósito do requisito relativo à aparência do bom direito, explica Mário Aroso de Almeida, Manual de Processo Administrativo, 2016, 2ª Edição, pág. 451, o seguinte:
“A atribuição das providências cautelares depende de um juízo, ainda que perfunctório, por parte do juiz, sobre o bem fundado da pretensão que o requerente faz valer no processo declarativo. O juiz deve, portanto, avaliar o grau de probabilidade de êxito do requerente no processo declarativo. Essa avaliação deve, naturalmente, conservar-se dentro dos estritos limites que são próprios da tutela cautelar, para não comprometer nem antecipar o juízo de fundo que caberá formular no processo principal.”.
E no Ac. do STA de 23.6.2016, proc. n.º 629/16, explicita-se o seguinte sobre este mesmo requisito:
“Como acima ficou dito, na presente providência a Requerente vem pedir a suspensão de eficácia da deliberação do plenário do Conselho Superior do Ministério Público, de 1 de Março de 2016, que, indeferindo a reclamação por si apresentada, manteve a pena disciplinar de 40 dias de suspensão e a respectiva transferência para cargo idêntico em Tribunal ou serviço diferente.
Conforme decorre do art. 120º do CPTA, são requisitos do procedimento cautelar administrativo:
- O periculum in mora, traduzido no fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação (nº 1, 1ª parte do art. 120º do CPTA).
(…)
- O fumus boni iuris, que se traduz num dever de o juiz avaliar, em termos sumários, a probabilidade da procedência da acção principal (nº 1, 2ª parte do referido art. 120º);
- Por último, e caso se verifiquem aqueles dois requisitos cumulativos, o critério de proporcionalidade estabelecido no nº 2 do art. 120º (…)
No caso presente no requerimento inicial vêm invocadas as ilegalidades acima elencadas (…)
Face a todo o alegado defende a Requerente nos artigos 270º a 272º que deve dar-se como verificada a probabilidade de procedência da acção principal de impugnação a instaurar.
Por sua vez o Requerido defende que o acto suspendendo não enferma de nenhum dos vícios que a Requerente lhe atribui, não sendo possível considerar preenchido o fumus boni iuris que se exige nos termos do art. 120º, nº 1, 2ª parte do CPTA, pelo que deverá ser recusada a providência.
O art. 120º, nº 1, do CPTA, prevê actualmente que a providência cautelar seja deferida se for possível formular um juízo de probabilidade de procedência da pretensão a formular na acção principal (uma vez reunidos os restantes requisitos).
Significa isto que no regime do CPTA a decisão a proferir sobre o pedido de suspensão de eficácia exige que o julgador constate se há probabilidade de que a acção principal seja procedente, o que implica a probabilidade da ilegalidade do acto ou da norma.
No caso em apreço não cabe proceder à análise de todos os vícios invocados, ainda que apenas com vista a avaliar da sua probabilidade, constituindo essa apreciação uma antecipação de juízos sobre o objecto da acção a intentar, assim se invadindo uma área que há-de ser tratada no processo principal.
Com efeito, a simplicidade, provisoriedade e sumariedade, face à urgência que caracteriza este meio cautelar, não se coadunem com a ideia de que os vícios devam ser apreciados exaustivamente, até porque tal apreciação envolveria, no presente caso, uma análise cuidada do processo disciplinar, mormente de toda a prova aí recolhida e da tramitação desse processo, de forma a poder aferir-se dos invocados vícios do processo disciplinar e do acto suspendendo.” (sublinhados nossos).
Do exposto resulta que, caracterizando-se o processo cautelar pela provisoriedade e urgência, o requisito relativo à aparência do bom direito implica um juízo de probabilidade de procedência da acção principal sumário e perfunctório, ou seja, a apreciação de procedência dos vícios imputados ao acto suspendendo não é compatível com uma exaustiva análise da situação, sob pena de se esgotar nesta apreciação o mérito da acção principal.
Assim sendo, para a verificação deste requisito basta que, de forma perfunctória, seja provável a procedência de algum dos vícios invocados pela recorrida, entendimento perfilhado na sentença recorrida, na qual se concluiu no sentido da provável procedência de um dos vícios imputados ao acto suspendendo.
A este propósito escreveu-se na sentença recorrida o seguinte:
“Cabe ao tribunal avaliar, sumariamente, qual o grau de probabilidade de procedência da pretensão formulada no processo principal, podendo a providência ser adotada se se considerar que é provável que essa pretensão venha a ser julgada procedente.
Não pode, no entanto, deixar de ter-se presente que o processo cautelar visa apenas assegurar a utilidade da sentença que vier a ser proferida no processo principal e que se caracteriza fundamentalmente pela sua provisoriedade, porque não resolve definitivamente o litígio em presença, e pela cognição sumária de facto e de direito.
Assim, não cabe no âmbito deste processo cautelar avaliar se o ato administrativo sindicado na ação principal é válido ou inválido, antecipando deste modo, para um processo sumário e urgente, a decisão sobre a questão de mérito do processo principal, mas tão só avaliar se é provável que a pretensão formulada venha a ser julgada procedente.
No caso em apreço, a probabilidade de procedência da pretensão deduzida no processo principal, de que depende o presente processo cautelar, ou seja a probabilidade de procedência da impugnação da Deliberação ERC/2017/186 (CONTJORTV), tomada pelo Conselho Regulador da ERC em 29 de agosto de 2017, tem que ser aferida em função da apreciação dos fundamentos dessa impugnação.
Vejamos, então, sumariamente, o que alega a Requerente.
Uma das causas de invalidade da deliberação invocadas pela Requerente é a da falta de fundamentação da Deliberação ERC/2017/186 (CONTJOR-TV) bem como da Decisão Individualizada 2/2017 que a acompanha.
Alega a Requerente que as recomendações e as decisões individualizadas têm enquadramentos diferentes, em face do que resulta dos artigos 63.º e 64.º dos Estatutos da ERC. Se às “recomendações” falta o caráter vinculativo, as “decisões individualizadas” caracterizam-se por ter natureza vinculativa, diferente natureza esta que não se refere à obrigação de leitura (pois tanto as recomendações como as decisões individualizadas são de leitura obrigatória), mas antes ao teor, ao conteúdo daquilo que se recomenda ou determina de modo vinculativo, sendo esta diferença razão suficiente para que a Requerida tivesse de justificar, concretamente, de modo lógico e compreensível, por que entende mais adequada ao caso concreto uma decisão individualizada e, simultaneamente, por que entende ser insuficiente uma recomendação ou qualquer outra intervenção regulatória do seu arsenal.
Entende a Requerente que essa explicação é particularmente premente e necessária, quando o teor da intervenção regulatória adotada na situação concreta é incompatível com a noção de “decisão individualizada”, uma vez que nada decide ou impõe em concreto, antes se limita a recomendar um comportamento genérico, ou a exortar a T... a adotá-lo e que, neste sentido, não são justificativas as alegações vagas e genéricas, tais como ser “paradoxal dirigir uma recomendação ao operador no sentido de cumprir a lei, sabendo-se que as recomendações previstas no artigo 63.º dos estatutos da ERC não têm caráter vinculativo.” (ponto 114 da deliberação suspendenda), pois tal afirmação é meramente conclusiva, não tendo qualquer fundamento concreto e padecendo de um vício lógico: é que a ERC não está condenada a recomendar à T... o cumprimento abstrato da lei, sendo sua obrigação precisar como e em que medida a lei deve ser aplicada e interpretada num caso concreto.
Defende a Requerente que a ERC não pode simultaneamente abster-se de concretizar o que quer recomendar à T…, e depois sustentar que, como só recomenda o cumprimento da genérico da lei, afinal tem que utilizar uma forma de atuação vinculativa pois mais do que atuar em função da natureza dos efeitos da sua intervenção (vinculativos ou não vinculativos), deveria antes escolher a forma da sua intervenção em função do conteúdo da mesma; só depois de saber se pretende condenar a T... a adotar uma conduta em concreto e a recortá-la de modo exato, claro, preciso e lógico, é que a ERC deveria escolher se esse comportamento que pretende que a T... adote é meramente recomendado ou imposto.
Alega que também não colhe a referência de que “pela natureza imperativa das obrigações que o operador assumiu através da sua licença, o regulador só poderá interpelar o operador quanto ao cumprimento das obrigações inerentes ao licenciamento ou das obrigações legais através de meio idóneo que não diminua o seu grau de exigência, isto é, através de decisão que seja vinculativa para o operador” (cfr. ponto 114 da deliberação suspendenda) pois ficam por esclarecer quais as razões que levam a Requerida a considerar que só pode interpelar o operador quanto ao cumprimento das obrigações inerentes ao licenciamento ou das obrigações legais através de decisão vinculativa – pois que a mesma não justifica tal entendimento nem tal qualificação pode ser sustentada no caso sujeito.
Defende que sendo certo que estamos perante um espaço de atuação por demais discricionário da entidade Requerida, é ainda mais determinante uma adequada fundamentação, não existindo dúvidas de que nos encontramos perante um conceito vago e indeterminado, que deve ser preenchido casuística mas justificadamente caso a administração da ERC a ele queira recorrer.
Por outro lado, alega que a Decisão Individualizada limita-se a exortar a Requerente “à observância escrupulosa da ética de antena que assegure o respeito pela dignidade da pessoa humana, bem como ao cumprimento escrupuloso do dever de rigor, rejeitando o sensacionalismo da informação”, não incorporando qualquer decisão concreta que justifique o seu caráter vinculativo; não sendo a mesma sequer, materialmente, uma “decisão individualizada”, por não impor nenhuma conduta, sanção ou omissão de conduta, limitando-se a “exortar” ao cumprimento da lei aplicável. No ato em que a ERC deveria determinar concretamente qual a ação ou omissão que a T... deveria adotar – e por cujo cumprimento respondem pessoalmente os seus administradores e directores de programas e informação – a Requerida “recomenda” à T... o cumprimento genérico dos valores legais (aos quais esta já está vinculada por força da lei).
Entende que a Requerida não cura de perceber a natureza, significado ou características específicas da recomendação e da decisão individualizada e não se preocupa em determinar quais as necessidades regulatórias que justificam a adoção desta forma de atuação e não da outra, conclusão que se retira de forma clara da referência a que “entre as modalidades previstas no artigo 63.º dos Estatutos da ERC (diretivas e recomendações) e no artigo 64.º dos mesmos Estatutos (decisões) a opção nem se coloca, uma vez que as diretivas e recomendações são dirigidas a todo o sector da comunicação social enquanto que as decisões são individualizadas e dirigidas apenas a um órgão de comunicação social”, quando basta atentar no disposto no n.º 2 do artigo 63.ºdos Estatutos da ERC que dispõe que “o conselho regulador, oficiosamente ou mediante requerimento de um interessado, pode dirigir recomendações concretas a um meio de comunicação social individualizado” para concluir que as recomendações também são dirigidas a um meio de comunicação em particular – e não a todo o sector da comunicação social, como defende, de modo estranho, a Entidade Requerida, sendo o desconhecimento que o regulador setorial revela do seu próprio estatuto e das formas de intervenção que este desenha inexplicável e inaceitável.
Defende que limitando-se a ERC, numa suposta decisão individualizada, a recomendar algo à T…, mais necessário se tornava explicar os motivos pelos quais a ERC precisa de recomendar à T... genericamente o respeito por normas legais através de uma decisão individualizada vinculativa, e não através de uma recomendação, pois que, se pretendesse que essa sua decisão fosse materialmente uma decisão individualizada, a Requerida deveria ter recortado e concretizado qual o comportamento que a T... deveria adotar em concreto, traduzindo-se a omissão desse recorte ou dessa identificação, ou seja, a omissão de identificar aquilo que supostamente decidiu de forma individualizada, também numa falta de fundamentação do ato administrativo.
Quanto a esta causa de invalidade a Entidade Requerida alega que os Estatutos da Requerida contêm um elenco de procedimentos possíveis. Assim que na secção II se encontrem previstos os procedimentos de queixa, seguindo-se, na secção III, os procedimentos de resposta, de antena e de réplica política, na Secção IV os procedimentos de nomeação e destituição de directores, e, finalmente, na Secção V os denominados outros procedimentos.
Sendo que a Secção V claramente determina que os procedimentos previstos no artigo 63.º não se confundem com os procedimentos do artigo 64.º dos Estatutos da ERC, pois que um diz respeito a recomendações e outro diz respeito a decisões. Isto é, o tipo de decisão que pode ser adotada encontra-se dependente do (é determinado pelo) tipo de procedimento que lhe deu origem sendo que a decisão sobre o tipo de procedimento a adotar é uma decisão que não é dotada de eficácia externa, apenas produzindo efeitos na esfera jurídica da própria Requerida, apenas a decisão final dos procedimentos, em qualquer que seja o tipo de procedimento adotado é que poderá (se reunidas as condições para tal), ser dotada de eficácia externa.
Entende que a emissão de uma decisão nos termos do artigo 64.º dos Estatutos da Requerida resulta do tipo de procedimento que foi adotado na situação em causa (um procedimento ao abrigo do respetivo artigo) e a decisão sobre o tipo de procedimento é uma decisão dotada de eficácia meramente interna (o que poderá interessar – afetar - a qualquer regulado, é apenas o conteúdo e determinações da decisão que vier a ser tomada e não a decisão de adotar um determinado tipo de procedimento), pois que não afeta (ao contrário do que pode suceder com a decisão final), a esfera jurídica de terceiros, e não afetando a esfera jurídica de terceiros, é mister concluir no sentido de que não se encontra dotada de qualquer eficácia externa que, nos termos do artigo 51.º n.º 1 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos permita uma impugnação da mesma (da decisão de escolha do tipo de procedimento) e, nesta conformidade, uma decisão de escolha de um determinado tipo de procedimento, por não se incluir em qualquer das alíneas do n.º 1 do artigo 152.º do Código do Procedimento Administrativo, não carece de fundamentação e mesmo que carecesse, na medida em que apenas é dotada de eficácia interna, jamais seria contenciosamente impugnável, por lhe faltar o requisito da lesividade exigido pelo n.º 1 do artigo 51.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
Defende, ainda, que a Requerida pode legitimamente adotar uma decisão dirigida a um órgão de comunicação social individualizado, sendo que a figura distintiva das deliberações proferidas ao abrigo do artigo 64.º é precisamente o da natureza individualizada do seu destinatário (“as diretivas e recomendações são dirigidas a todo o setor da comunicação social enquanto que as decisões são individualizadas e dirigidas apenas a um órgão de comunicação social”), e não o seu conteúdo. Na presença de um incumprimento, pode e deve o regulador socorrer-se das ferramentas que o legislador coloca ao seu dispor para impor ao regulado a adoção da conduta devida, ademais quando a mesma já resulta de normas aplicáveis à atividade em causa (que não foram observadas pelo destinatário).
Alega, ainda, que estranha como pode a Requerente considerar que a deliberação suspendenda apenas exorta a Requerida ao cumprimento da lei quando da deliberação consta uma extensa argumentação amplamente demonstrativa dos atos por esta realizados e das razões da respetiva ilegalidade. No limite, a mera leitura da deliberação permitiria concluir que à Requerida foram apontadas faltas concretas, com expressa identificação da ilegalidade e das razões que conduzem a essa conclusão, o que lhe permitiria – não fosse a leitura propositadamente truncada que faz do ato impugnado – perceber em que medida deverá alterar o seu comportamento em situações futuras.
Sublinha, ainda, a completa inversão do procedimento administrativo que a Requerente defende, pois antes de decidir o tipo de procedimento a utilizar (que, como vimos, é o que determina o tipo de intervenção do Regulador) deveria Regulador, primeiro decidir se condena, ou não, o regulado e apenas após decidir sobre a condenação ou não, escolher o tipo de procedimento, o que carece de qualquer sentido quer lógico quer jurídico e olvida que existem procedimentos que redundam em deliberações que determina o arquivamento dos autos.
O que cumpre ao tribunal analisar é qual a probabilidade de procedência desta causa de invalidade do ato suspendendo, mas antes temos que explicitar que, não obstante a Requerente qualifique a causa de invalidade que suscita como falta de fundamentação, o que decorre da fundamentação desta alegação é que alega também que o procedimento adotado e a forma de decisão adotada não é a adequada tendo em conta o seu conteúdo.
Ora, analisado, perfunctoriamente e de acordo com a matéria provada nos autos, este fundamento entendemos que é provável que este venha a ser julgado procedente, o que, só por si, poderá determinar a procedência da pretensão formulada no processo principal.
Senão, vejamos.
A Lei n.º 53/2005, de 8 de novembro, criou a ERC-Entidade Reguladora para a Comunicação Social, a qual se rege pelas normas previstas nos Estatutos aprovados por aquela lei, que dela fazem parte integrante e que se publicaram em anexo (Estatutos da ERC).
No Capítulo V dos Estatutos da ERC regulam-se os seguintes procedimentos de regulação e supervisão: procedimentos de queixa (artigos 55.º a 58.º), direito de resposta, de antena e de réplica política (artigos 59.º e 60.º), nomeação e destituição de directores (artigo 61.º), aprovação e alteração de regulamentos (artigo 62.º), directivas e recomendações (artigo 63.º) e decisões (artigo 64.º).
Com interesse para a presente decisão vejamos o que estabelecem os Estatutos da ERC quanto às directivas e recomendações e às decisões.
Nos termos do disposto no artigo 63.º dos Estatutos da ERC o conselho regulador, oficiosamente ou a requerimento de um interessado, pode adoptar directivas genéricas destinadas a incentivar padrões de boas práticas no sector da comunicação social (n.º 1) e pode, também oficiosamente ou mediante requerimento de um interessado, dirigir recomendações concretas a um meio de comunicação social individualizado (n.º 2), não tendo as directivas e as recomendações carácter vinculativo (n.º 3).
O conselho regulador pode, ainda, oficiosamente ou mediante queixa de um interessado, adoptar decisões em relação a uma entidade individualizada que prossiga actividades de comunicação social (n.º 1 do artigo 64.º dos Estatutos da ERC), sendo que as decisões têm carácter vinculativo e são notificadas aos respectivos destinatários, entrando em vigor no prazo por elas fixado ou, na sua ausência, no prazo de cinco dias após a sua notificação (n.º 2 do mesmo artigo), e sendo os membros dos órgãos executivos das entidades que prosseguem actividades de comunicação social bem como os directores de publicações e directores de programação e informação dos operadores de rádio e de televisão pessoalmente responsáveis pelo cumprimento da decisão proferida (n.º 3 do mesmo artigo).
As recomendações e decisões da ERC são obrigatória e gratuitamente divulgadas nos órgãos de comunicação social a que digam respeito, com expressa identificação da sua origem (n.º 2 do artigo 65.º), sendo divulgadas, nas quarenta e oito horas seguintes à sua recepção, na rádio e na televisão, no serviço noticioso de maior audiência do operador, sendo, na televisão, o respectivo texto simultaneamente exibido e lido (alínea b) do n.º 3 e n.º 4 do artigo 65.º).
Com relevância para a questão em apreciação haverá, ainda, que considerar o que dispõe o artigo 72.º dos Estatutos da ERC. Nos termos deste preceito os destinatários de decisão individualizada aprovada pela ERC ficarão sujeitos ao pagamento de uma quantia pecuniária a pagar por cada dia de atraso no cumprimento, contado da data da sua entrada em vigor, sendo o valor diário da sanção fixado em € 500, quando cometida por pessoa coletiva.
Deste regime legal resulta que a recomendação é um instrumento regulatório, de natureza individualizada, porque é dirigida a um órgão de comunicação social em particular, de divulgação obrigatória mas cujo conteúdo em si mesmo não é vinculativo.
Já a decisão individualizada é um instrumento regulatório, que embora também tenha natureza individualizada e também seja de divulgação obrigatória, tem um conteúdo vinculativo, no sentido de que o que se decide numa decisão individualizada tem obrigatoriamente que ser cumprido pela entidade destinatária da decisão, logo que “entre em vigor”
Por isso, pelo cumprimento do que é determinado na decisão individualizada responde não só o órgão de comunicação social, mas também, e pessoalmente, os membros dos órgãos executivos das entidades que prosseguem actividades de comunicação social bem como os directores de publicações e directores de programação e informação dos operadores de rádio e de televisão pessoalmente e ficando os destinatários da decisão individualizada sujeitos ao pagamento de uma quantia pecuniária a pagar por cada dia de atraso no cumprimento, contado da data da sua entrada em vigor.
Daqui decorre, desde logo, que a diferença entre a recomendação e a decisão individualizada não está no carácter individualizado (ambas têm por destinatários entidades individualizadas), nem, como vimos, no modo de divulgação, mas antes no seu conteúdo e no regime correspondente: se a primeira apenas recomenda, e por isso não é vinculativa, a segunda decide determinando aos destinatários uma determinada atuação (ou não atuação), e por isso é vinculativa, ou seja, o que foi determinado tem que ser cumprido num determinado prazo.
Com efeito, ao contrário do que defende a Entidade Requerida o que distingue as recomendações das decisões individualizadas não é a natureza individualizada do seu destinatário, é o seu conteúdo.
Ora, analisada a “decisão individualizada” adotada pela deliberação suspendenda o que resulta e que não obstante formalmente se diga ser adotada uma decisão individualizada, e se pretenda aplicar o regime jurídico que lhe é próprio, a verdade e que se adota, apenas, uma recomendação.
Com efeito, a “decisão individualizada” “exorta a T... à observância escrupulosa da ética de antena que assegure o respeito pela dignidade da pessoa humana, bem como ao cumprimento escrupuloso do dever de rigor, rejeitando o sensacionalismo da informação”, recomendando um comportamento genérico sem determinar uma concreta atuação que a T... tenha que cumprir num determinado prazo.
Ora, não pode adotar-se formalmente uma decisão individualizada para lhe conferir carácter vinculativo, quando o seu conteúdo não contém uma determinação concreta que exija da entidade destinatária uma determinada atuação, num determinado prazo, e cujo não cumprimento possa gerar responsabilidade.
Mas foi o que fez a Entidade Requerida. Dirigiu uma recomendação – exorta a T... a cumprir os seus deveres - atribuindo-lhe um carácter vinculativo que a lei não admite.
Ora, a Entidade Requerida não tem liberdade de adoção de procedimentos, pois estes estão tipificados na lei e cada um deles culmina com um tipo de pronúncia que tem um regime também previsto na lei. Assim, no que ao caso interessa, a Entidade Requerida pode adotar uma recomendação ou uma decisão individualizada, não pode é emitir uma pronúncia que designa de decisão individualizada, aplicando-se o regime legal correspondente, e em vez de uma decisão emitir uma recomendação.
Assim, numa análise perfunctória, própria do processo cautelar, pode concluir-se que esta causa de invalidade imputada contra o ato será, muito provavelmente, julgada procedente, o que só por si poderá determinar a anulação do ato impugnado podendo, pois, afirmar-se, sem necessidade de mais indagações e de análise das outras causas de invalidade suscitadas contra o ato, que é provável que a ação principal venha a ser julgada procedente.
Mostra-se, assim, preenchido o requisito do fumus boni iuris necessário ao decretamento de uma providência cautelar – é provável que a pretensão formulada no processo principal venha a ser julgada procedente.” (sublinhados nossos).
Ora, numa abordagem perfunctória, que é típica do meio cautelar, considera-se que é acertada a conclusão a que se chegou na sentença recorrida da provável procedência do vício aí analisado, pelas razões nela indicas e ora transcritas, falecendo a razão à recorrente quando defende que a sentença recorrida errou ao julgar verificado este vício, como se passa a demonstrar.
As duas razões fundamentais em que a recorrente assenta tal erro são as seguintes:
- da deliberação suspendenda decorrem, se bem interpretada, proibições para a recorrida, nomeadamente a proibição de divulgar, novamente, o teor daquela reportagem (enquanto não for expurgada dos vícios que a inquinam) e bem assim a proibição de, em reportagens futuras, incorrer nos mesmos comportamentos;
- aplicação in casu do princípio do aproveitamento do acto administrativo, face ao estatuído no art. 163º n.º 5, al. c), do CPA, pois sempre a deliberação do regulador apresentaria idêntico teor e alcance caso se considerasse que materialmente a mesma corresponde a uma recomendação e não a uma decisão.
Ora, compulsado o texto da deliberação suspendenda verifica-se que dela não decorrem proibições para a recorrida, nomeadamente aquelas que foram agora concretizadas pela recorrente na alegação de recurso. Como elucidamente refere a recorrida na contra-alegação de recurso, “(…) da análise do teor integral da Deliberação suspendenda (…) não resulta em nenhum momento a referência a qualquer proibição de emissão, como refere a Recorrente (…). A ERC entrega-se a um exercício de reescrição da deliberação suspendenda, tentando dar a entender que a mesma contém determinações que manifestamente não estão lá” (cfr. pág. 12, da contra-alegação de recurso, que corresponde a fls. 229 verso, dos autos em suporte de papel).
Além disso, o princípio do aproveitamento do acto administrativo, previsto no art. 163º n.º 5, al. c), do CPA de 2015 [nos termos do qual não se produz o efeito anulatório quando se comprove, sem margem para dúvidas, que, mesmo sem o vício, o acto teria sido praticado com o mesmo conteúdo], não seria, desde logo, aplicável in casu, dado que a recorrente, ao afirmar que na deliberação suspendenda são impostas concretas proibições à recorrida [proibição de divulgar, novamente, o teor daquela reportagem (enquanto não for expurgada dos vícios que a inquinam) e proibição de, em reportagens futuras, incorrer nos mesmos comportamentos] - ou seja, que é adoptada uma decisão individualizada e não uma recomendação -, está a propugnar um entendimento que, além de incorrecto (conforme explicitado no parágrafo anterior), indicia que, sanado o vício em causa, o acto não seria praticado com o mesmo conteúdo (isto é, a recorrente alteraria o conteúdo do acto de forma a que o mesmo se traduzisse em determinações concretas com carácter vinculativo) [e mesmo que, assim, não se entendesse, ou seja, caso se concluísse que se pretendia praticar uma recomendação, verifica-se que a “decisão individualizada” adoptada pela deliberação suspendenda não concretiza o comportamento recomendado, traduzindo-se num aviso abstracto, o que é incompatível com o disposto no art. 63º n.º 2, dos Estatutos da ERC, o qual exige a concretização da conduta recomendada, isto é, mesmo sem o vício, o acto não teria sido praticado com o mesmo conteúdo].
Nestes termos, tem de concluir-se que a sentença ora sindicada não enferma de erro ao ter concluído que se verificava o requisito relativo ao fumus boni iuris.
Requisito da proporcionalidade
No que respeita ao requisito da proporcionalidade, dispõe o art. 120º n.º 2, do CPTA, que o juiz deve recusar a providência cautelar requerida “quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências.”.
Como acima se concluiu (confirmando-se a este propósito o entendimento plasmado na sentença recorrida), a não atribuição da providência terá consequências - gravemente - danosas, pois criará uma situação de facto consumado para os interesses que a recorrida pretende ver reconhecidos no processo principal, pois, exibida e lida no serviço noticioso de maior audiência do serviço de programas da T... a decisão individualizada adoptada pela deliberação suspendenda, já não será possível voltar atrás e dar como não divulgado o que efectivamente foi, exibição e leitura que, aliás, se consubstancia numa interferência na gestão editorial da recorrida.
Acresce que a não atribuição da providência também implicará para a recorrida a necessidade de se conformar com o teor da decisão individualizada adoptada pela deliberação suspendenda, ou seja, redundará numa compressão na sua liberdade de imprensa.
Assim, a não atribuição da providência causará à recorrida prejuízos que contendem com direitos, liberdades e garantias (cfr. arts. 37º e 38º, da CRP), razão pela qual os prejuízos alegados pela recorrente na oposição como resultantes da concessão desta providência [a divulgação do texto da decisão individualizada permitirá apaziguar o sentimento geral na sociedade, de choque e estupefacção relativamente à reportagem emitida, pelo que a concessão da providência priva os telespectadores de uma reposição da legalidade, além de que a não divulgação da decisão individualizada num curto espaço de tempo (o art. 65º n.º 4, dos Estatutos da ERC impõe a sua divulgação no prazo de 48 horas) implicará a perda de toda e qualquer eficácia, na medida em que no prazo de 6 meses - já para não referir 5 a 10 anos de duração da acção principal - ninguém se recordará dessa reportagem, e a que acresce a circunstância de que será prejudicado todo o sector da comunicação social – incluindo a recorrida –, ao perder a oportunidade de recolher os ensinamentos presentes na deliberação suspendenda, ou seja, de beneficiar da utilidade pedagógica da mesma] não podem ser considerados superiores - pois é paritária a hierarquias dos direitos em causa -, que é a ponderação que importa fazer nesta sede.
E mesmo que existisse alguma dúvida quanto à verificação deste requisito, dever-se-ia ter presente que, como se escreveu no Ac. do TCA Sul de 16.6.2011, proc. n.º 7602/11, «Uma vez que “a essência funcional da tutela cautelar está em dar tutela provisória a quem, correndo o risco de sofrer irremediavelmente o seu direito, aparenta merecer tutela, ainda que a parte demandada, mesmo que seja a Administração, tenha de sofrer um prejuízo resultante da medida”, tem-se entendido também que “na dúvida … deve ser beneficiada a parte que tem a seu favor uma aparência de direito e que provavelmente sairá vencedor no processo principal” (cfr. Isabel Celeste M. Fonseca in “Introdução ao Estudo Sistemático da Tutela Cautelar no Processo Administrativo”, pág. 397).».
Conclui-se, assim, que a concessão da providência requerida não provocará danos superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, o que implica o preenchimento do requisito relativo à proporcionalidade.
Do exposto resulta que a sentença recorrida deverá ser mantida e, em consequência, deverá ser negado provimento ao presente recurso jurisdicional.
* Não há lugar à condenação em custas, porquanto o responsável pelas mesmas – a recorrente (cfr. art. 527º n.ºs 1 e 2, do CPC de 2013, ex vi art. 1º, do CPTA) - delas está isento (cfr. art. 4º n.º 1, al. g), do Regulamento das Custas Processuais).
III - DECISÃO Pelo exposto, acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em:
I – Negar provimento ao presente recurso jurisdicional e, em consequência, manter a sentença recorrida.
II – Sem custas.
III – Registe e notifique.* Lisboa, 28 de Junho de 2018
(Catarina Gonçalves Jarmela - relatora)
(Conceição Silvestre – 1ª adjunta)
(Carlos Araújo – 2º adjunto)
(1)Disponível em www.dgsi.pt
(2)Que corresponde actualmente à 1ª parte da al. c) do n.º 1 do art. 615º, do CPC de 2013
(3)Que corresponde à 1ª parte da al. d) do n.º 1 do art. 615º, do CPC de 2013
(4)Que corresponde à 1ª parte do n.º 2 do art. 608º, do CPC de 2013. |
