| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, no 1º Juízo Liquidatário do Tribunal Central Administrativo Sul1.RELATÓRIO
A ...e outros, todos melhor id. a fls. 2 e 3 dos autos, sendo Ana ...e Luís ..., como sucessores habilitados de Nuelma ... (fls. 300/301) interpuseram recurso contencioso de anulação do despacho de 13.10.1999, do Ministro da Justiça, pelo qual foi indeferido os recursos hierárquicos que haviam interposto do Despacho do Director-Geral dos Registos e Notariado (abreviadamente DGRN) que homologou as listas de classificação final do concurso de provimento aberto pelo aviso n.º 14242/98, DR II Série, n.º200, de 31.08.98, para 6 lugares de ajudante principal, de 8 lugares de primeiro oficial, de 12 lugares de segundo –oficial e de 40 lugares do RNPC, imputam-lhe vícios de violação de lei.
A entidade recorrida respondeu, nos termos constantes de fls. 222 a 231 (cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido) considerando que o acto impugnado não padece dos vícios que lhe são assacados, pelo que se devia negar provimento ao recurso.
Cumprido que foi o preceituado no artigo 67º do RSTA, os recorrentes apresentarem alegações (cfr. fls. 206/209 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido), com as seguintes conclusões:
“1a Os recorrentes são parte legítima no presente pleito, porquanto não aceitaram expressa ou tacitamente o acto recorrido.
2a Os recorrentes, porque reuniam os requisitos estabelecidos no artigo 5° do DL 129/98,candidataram-se a um lugar no quadro dos oficiais do registo predial e comercial do RNPC, uns na categoria de Primeiro -Ajudante e, outros, na categoria de Ajudante Principal.
3a Ou seja, candidataram-se à categoria que, nos termos do mesmo normativo legal, correspondia, no escalão 1, ao índice superior mais aproximado ao então detido pelos recorrentes.
4a A Administração, tendo verificado que os recorrentes reuniam todos os requisitos legais, só tinha um caminho a seguir: atribuir a categoria que legalmente cabe a cada um dos recorrentes em razão da norma de transição referida na conclusão anterior.
5a Não o fez, porém, alegando agora que estava sujeita a meras "regras de conveniência e oportunidade", ou seja,
6a Considerando que a transição operada por força do DL 129/98 não constituía actividade vinculada da Administração, mas, antes, actividade discricionária, e
7a degradando a posição jurídica dos recorrentes (e demais colegas), conferida pelo diploma preambular ao Regime do Registo Nacional de Pessoas Colectivas (o referido DL 129/98), em mera "expectativa legítima".
Porém,
8a Tal entendimento, interpretação e aplicação do citado normativo legal não têm o mínimo suporte nem na letra nem no espírito da lei.
9a Visto que, por força das disposições conjugadas dos artigos 5° e 10° do DL 129/98, os recorrentes, e demais colegas em idêntica situação factual, têm direito:
a) a concorrer, em exclusivo, ao primeiro concurso para o provimento dos lugares de oficiais do RNPC;
b) verificados os requisitos, a serem providos na categoria do quadro dos oficiais de registo predial e comercial a que corresponda, no escalão 1, índice igual ou superior mais aproximado ao detido à data da entrada em vigor do DL 129/98;
c) a que tal provimento se faça em lugares acrescentados ao quadro por força da lei, nas respectivas classes pessoais;
d) A que a nomeação nesses lugares reporte os seus efeitos à data da entrada em vigor do DL 129/98.
10a Pois tal procedimento de aferição dos requisitos legais por parte da Administração é actividade absolutamente vinculada, de mera verificação, que se poderá reconduzir à noção de acto de acertamento declarativo.
11a Assim, o acto recorrido que indeferiu o recurso hierárquico dos recorrentes em que peticionavam a atribuição das categorias de Primeiro -Ajudante e Ajudante Principal mostra-se inquinado do vício de violação de lei por erro nos pressupostos de direito, contendendo directamente com os artigos 5° e 10° do DL 129/98.
12a Mas, caso se entenda que o procedimento de aferição da existência dos requisitos é um verdadeiro e próprio procedimento concursal - o que, de todo, não se concede e por mera cautela e a título subsidiário se invoca -, o acto em causa é inválido porquanto:
a) Tal concurso deveria ter sido da responsabilidade de um júri - e não de um funcionário singular, como ocorreu -, mostrando-se assim violados os princípios da imparcialidade e da isenção, constitucionalmente consagrados (cfr. artigos 47°/2 e 266°/2 da CRP) e concretizados, a título de princípios gerais aplicáveis a todos os concursos, no artigo 5° do DL 204/98, de 11-7;
b) A não aplicação de quaisquer métodos e critérios de avaliação no dito procedimento, viola ainda os aludidos princípios gerais da imparcialidade e da isenção e as normas constitucionais e legais antes referidas, constituindo autónomo vício de violação de lei;
c) O facto de no mesmo procedimento (sempre na hipótese de ser encarado como concursal stricto sensu) inexistirem actas ou quaisquer documentos que registem as decisões e opções tomadas, tornando insondáveis e insindicáveis os desígnios do decisor singular, mais do que mero vício de forma, aponta para o conceito de nulidade, atenta a intensidade da lesão que resulta deste facto em conjugação com os factos aludidos nas duas alíneas anteriores, - visto que tal procedimento não tem a mínima parecença com um concurso - por absoluta carência da forma legal (cfr. al. f) do n° 2 do art. 133°doCPA);
d)Vício este que ocorre logo no aviso de abertura do concurso e inquina todo o procedimento subsequente, pois foi naquele acto preparatório que foi definida a forma do concurso e o responsável pelas operações.
A entidade recorrida contra-alegou, pugnando pela manutenção do julgado (cfr. fls. 275 a 279, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).
O Digno Magistrado do Ministério Público junto deste TCA Sul emitiu parecer, no qual concluiu no sentido do recurso não merecer provimento (cfr. fls. 281 e 282 dos autos).
Colhidos os Vistos legais, cumpre decidir.* 2. FUNDAMENTAÇÃO:
2.1. - DOS FACTOS
Tendo em atenção os documentos juntos aos autos, bem como os constantes do processo instrutor apenso, consideram-se assente a seguinte factualidade com interesse para a decisão:
1) À data dos factos, os recorrentes prestavam serviço no Registo Nacional de Pessoas Colectivas (RNPC) e estavam integrados no quadro do Gabinete de Estudos e Planeamento do Ministério da Justiça (GEPMJ) (artigo 1º e 2º, respectivamente, da petição inicial).
2) Por aviso n.º 14242/98, publicitado in DR, II Série, n.º200, de 31.08.1998, foi aberto concurso para provimento de seis (6) lugares de ajudante principal, de oito (8) lugares de primeiro – oficial, de doze (12) lugares de segundo – oficial e de 40 lugares de escriturário, nos termos dos artigos 5º e 6º do DL n.º 129/98,de 13.05. (artigo 15º da petição inicial).
3) Os recorrentes candidataram-se a tal concurso e foram todos admitidos (por acordo das partes expresso nos articulados)
4) À data da abertura do concurso os recorrentes detinham as seguintes situações profissionais e retributivas:
- A..., 2º oficial, escalão 6, índice 250
- Ana ...a, técnica auxiliar de 2ª classe, índice 240
- Anabela ..., Carla ..., Isabel ..., Maria ..., Maria ..., Maria... e Rui..., todos técnicos auxiliares de 1ª classe, índice 240
- Paulo ..., operador de sistemas de 2º classe, índice 275, e,
- Sendo sucessores habilitados de Nuelma ..., 1º oficial, índice 280, Ana ... e Luís ... (fls. 59 do processo instrutor, artigo 20 da p.i. e fls. 300/301dos autos respectivamente)
5) Por despacho datado de 02.11.1998, do Senhor Director Geral dos Registos e Notariado, consubstanciada na Informação não numerada da DGRN, de 28.10.1998, foi homologada a lista de classificação final do concurso referido em 3). - Cfr. Fls. 1 a 10 (concurso para o provimento de 12 vagas de Segundo –Ajudante ) fls. 66 a 76 (concurso para o provimento de 8 vagas de Primeiro –Ajudante), do processo instrutor e doc. 12 junto à petição inicial.
6) Os recorrentes ficaram fora das vagas para as categorias com o índice de ingresso correspondente à posição retributiva que detinham (por acordo das partes expresso nos articulados).
7) Na sequência do recurso hierárquico necessário interposto para o Ministro da Justiça, o despacho aludido em 5) foi revogado – decisão do Senhor Secretário de Estado Adjunto da Justiça Administração Educativa, de 09.03.1999 proferida no uso da competência delegada pelo Senhor Ministro da Justiça (Despacho nº 132/MJ/96, in DR, II Série, nº 130, de 04.06.1996) aposto na Inf. da Auditoria Jurídica, de 05.03.1999 (Procs. n.º 75/99 e 78/99/AJ), respectivamente, a fls. 106 a 124 e 40 a 58 do processo instrutor e Proc. n.º76/99/AJ (doc. n.º11 junto com a petição inicial ).
8) Com data de 14.06.1999, o Sr. Director Geral dos Registos e Notariado, homologa nova lista de classificação final do concurso mencionado em 3) mantendo-se os recorrentes fora das vagas (por acordo das partes expresso nos articulado).
9) Deste despacho, os recorrentes interpõem novos recursos hierárquicos para o Ministro da Justiça (cfr. fls. 144 do processo instrutor e fls. 192 a 205 dos autos);
10) Tais recursos vem a ser indeferidos por despacho de 13.10.1999, do Senhor Ministro da Justiça do seguinte teor:
“Nego provimento ao recurso com os fundamentos constantes das Informações da DGRN e da AJ, por considerar dispensáveis as diligências sugeridas nas conclusões 2 e 3”- despacho impugnado.
11) Para assim decidir, a entidade recorrida valeu-se das Informações da Auditoria Jurídica, constantes de fls. 20 a 53 –doc.1 e fls 68 a 84- doc.2 , ambos da petição inicial - onde se concluía o seguinte:
“ (...) I -Em face das informações proferidas em cada recurso pela Direcção-Geral dos Registos e do Notariado, com as quais concordamos na generalidade e aqui damos por reproduzidas; e, bem assim, em face do que aqui expressamos, com a ressalva dos pontos 13 e 20.1 da presente, parece-nos que os presentes recursos designadamente o interposto por A..., não merecem provimento.
II - Porém, antes de proferir decisão final face ao referido facto de não terem sido correctamente considerados os índices detidos pelos recorrentes (cfr. citado ponto 13 da presente), sugerimos a Vossa Excelência que sobre este aspecto específico sejam ainda ouvidos os recorrentes (e, bem assim a DGRN) a fim de poderem pronunciar-se sobre se tal facto prejudicou e em que medida o seu posicionamento na lista de classificação final.
III - De igual modo, sugerimos a Vossa Excelência, na sequência do exposto no ponto 20.1 da presente, que antes da decisão final ordene sejam ainda os interessados ouvidos sobre o eventual prejuízo que concretamente tenham sofrido em sede de audiência prévia, face à não indicação das horas e do local em que o processo do concurso poderia ser consultado.
Lisboa, 7 de Outubro de 1999,”
12) Dá-se aqui por integralmente reproduzido o teor dos docs. de fls.163 a 170, de fls. 184 a 191 dos autos.*
2.2. DO DIREITO
Esquematizados os factos provados e delimitado objectivamente o recurso pelas conclusões da alegação dos recorrentes - artºs. 684º, nº 3 e 690º, nº 1, ambos do CPC - verifica-se que a questão decidenda consiste em saber, se os funcionários oriundos do GEPMJ que reunissem os requisitos previstos no n.º5 do DL n.º129/98 e, fossem opositores ao concurso aberto pelo aviso referido no ponto 2 do probatório, como ocorreu com os recorrentes, transitavam para o quadro do RNPC e eram integrados na categoria a que “ corresponda, no escalão 1, o índice que actualmente detêm ou, não havendo coincidência, o superior mais aproximado”.
Vejamos então.
Como resulta das conclusões da sua alegação, os recorrentes atacam o acto recorrido com fundamento na violação dos artigos 5º e 10º do DL n.º129/98.
Contra este entendimento insurge-se a entidade recorrida, defendendo com os mesmos argumentos que justificaram o indeferimento dos recursos graciosos, que a transição dos recorrentes - pessoal do RNPC, que entretanto transitara para o quadro do GEPMJ- para a DGRN, por força do disposto no art° 71° do DL 144/83 de 31.03, não era automática, havia necessidade dos funcionários se submeterem a um concurso, que ficou limitado ao numero de vagas fixadas para esse efeito.
Alegou ainda que ocorre uma situação de ilegitimidade dos recorrentes para interporem o presente recurso, pois aceitaram a sua nomeação para categorias inferiores aquelas para as quais pretendem agora, e ao abrigo da mesma lei, ser nomeados.
Sobre esta questão já se pronunciou o TCA, no acórdão de 20.06.2002, in Rec. nº 3901/00, tirado em caso em tudo idêntico -confirmado por Ac. do STA, de 18.03.2003, Rec. 01709/02- e que aqui vamos seguir, transcrevendo-o nas partes consideradas relevantes, tanto mais que as conclusões são na sua essência as mesmas.
Diz-se no citado aresto, deste TCAS, (o qual deve ser lido com as necessárias adaptações):
“ (...) O objecto do presente recurso contencioso é o despacho de 13.10.99 do Ministro da Justiça que negou provimento ao recurso hierárquico necessário interposto pela recorrente do despacho do Director-Geral dos Registos e do Notariado, que homologou a lista de classificação final relativa ao concurso para provimento de 6 lugares de ajudante principal, de 8 lugares de primeiro oficial, de 12 lugares de segundo oficial e de 40 lugares de escriturário, aberto na sequência da aprovação do quadro de pessoal do Registo Nacional das Pessoas Colectivas, pela Portaria n° 411/98 de 14.07.
O DL 129/98, de 13.05, estabeleceu o regime jurídico do Registo Nacional de Pessoas Colectivas, na sequência da integração deste na Direcção Geral dos Registos e Notariado.
Conforme refere o art° 2° de tal diploma, "O actual RNPC é integrado na Direcção-Geral dos Registos e do Notariado (DGRN) como conservatória do registo comercial de 1ª classe."
O art° 3° do mesmo diploma estipulou que "São extintos o conselho consultivo do RNPC e a Direcção de Serviços do RNPC do Gabinete de Estudos e Planeamento do Ministério da Justiça (GEPMJ), bem como o lugar de director-geral do RNPC."
Conforme consta do preâmbulo do referido DL 129/98, na sequência da publicação do DL 426/91, de 31.10, que determinou a integração do RNPC na DGRN, e porque as razões apontadas naquele DL para tal integração se mantinham à data (1998), foi promovida tal integração, tendo o RNPC perdido a natureza de pessoa colectiva, passando a integrar-se no elenco das conservatórias do registo comercial, tendo-se optado por conservar a denominação de Registo Nacional de Pessoas Colectivas (vide referido preâmbulo).
Deste modo, dando execução a tal desígnio, o referido art° 2° integrou o RNPC na DGRN e o art° 3° extinguiu, entre outros, a Direcção de Serviços do RNPC do GEPMJ.
Por seu turno, o art° 5° do DL 129/98, de 13.05, quanto ao modo de transição a observar na referida integração do pessoal dos organismos extintos, estabeleceu: " 1 - Ao primeiro concurso para provimento dos lugares de oficial do quadro do RNPC, que deve ser aberto no prazo de 90 dias a contar da entrada em vigor do presente diploma, só pode concorrer o pessoal do quadro do GEPMJ que preste ou tenha prestado funções de apoio técnico -administrativo ao RNPC, nas seguintes condições: a) Para categoria a que corresponda, no escalão 1, o índice que actualmente detêm ou, não havendo coincidência, o superior mais aproximado; b) Não tenha classificação inferior a Bom. 2 - O pessoal provido nos termos do número anterior passa a integrar o quadro dos oficiais do registo predial e comercial, ingressando no escalão 1da categoria, sem antiguidade."
O art° 10° do DL 129/98, quanto ao quadro de funcionários -conservadores e oficiais - estabeleceu o seguinte: "Ao quadro de conservadores do registo predial de 2ª classe e de 3ª classe, bem como ao dos oficiais, são acrescentados, nas respectivas classes pessoais, os lugares correspondentes aos das transições efectuadas do quadro do GEPMJ para o quadro do RNPC, nos termos dos artigos 4°e 5°.” (sublinhado nosso).
Por seu turno, o n° 1 do art° 86° do mesmo DL 129/98, disse que "1 - O quadro de pessoal do RNPC é objecto de portaria do Ministro da Justiça.”
A Portaria n° 411/98, de 14.07, veio constituir o quadro de pessoal do RNPC
(...)
[...] na sequência das normas que permitiram a transição dos funcionários do RNPC para a DGRN, o citado art° 5°, alínea a), determina que, como se referiu, ao primeiro concurso para provimento dos lugares de oficial do quadro do RNPC, que é o concurso da transição, o pessoal nas condições estabelecidas no n°1 transita para a categoria a que corresponda, no escalão 1, ao índice que actualmente detém, ou, não havendo coincidência, o superior mais aproximado.
Ora, se os recorrentes foram admitidos ao concurso aberto por aviso n.º 14242/98 (ponto 2 da factualidade) era porque reuniram os requisitos previstos nas alíneas a) e b) do n.º1 do artigo 5º do DL 129/98, e, por assim ser deviam, necessariamente, ascender à categoria à qual correspondesse, no primeiro escalão, um índice igual aquele que já detinham ou não havendo correspondência, o superior mais aproximado (cfr. resulta da conjugação dos artigos 5º do DL n.º 129/98, 1º e mapa II anexo ao DL n.º 131/91 de 02.04).
Mas não o foram, uma vez que não obtiveram lugar para as vagas postas a concurso para as categorias de Primeiro e Segundo Ajudante – conforme resulta do ponto 8 do probatório – foram posicionados na categoria de escriturário.
Discorre-se no acórdão deste TCAS, que tal posicionamento “ (...) contraria os princípios inerentes à transição do pessoal da função pública, reflectidos nos art°s 2°, 4°, 5° e 10°, do citado DL 129/98, designadamente este último normativo (art° 10°), nos termos do qual, ao quadro dos oficiais são acrescentados, nas respectivas classes pessoais, os lugares correspondentes aos das transições efectuadas do quadro do CEPMJ para o quadro do RNPC, nos termos dos art°s 4° e 5 °.
Deste modo, verifica-se que o legislador pretendeu, inequivocamente, integrar todos os funcionários oriundos do quadro do GEPMJ, no quadro da DGRN.
Daí que, a todos os funcionários que reunissem os requisitos previstos no art° 5°, n°1- a) e b), do DL 129/98, desde que se apresentassem ao concurso de transição, a fim de serem integrados no quadro do RNPC, oriundos do EPMJ, a lei garantiu tal integração na categoria e segundo as regras definidas na alínea a) do citado art° 5°, n° 1.
Nestes termos, impunha-se que os lugares postos a concurso - concurso de transição - fossem suficientes para abarcar todos os candidatos nas condições referidas no art° 5° do DL 129/98, de modo a que a todos beneficiassem, de acordo com as expectativas criadas, com a respectiva integração, conforme, aliás, vem explicado na petição inicial.
Daqui se pode concluir que a Portaria n° 411/98, ao limitar o número de lugares a preencher, não tendo criado todos os lugares necessários para a total transição, de acordo com o disposto no art° 5° citado, violou este normativo, bem como o art° 10° do DL 129/98, restringindo o número de vagas postas a concurso, restrição essa não permitida, nem prevista, pela lei (DL 129/98).
Por outro lado, mesmo que se entendesse que tal integração não era automática, e que a administração não estava vinculada a proceder nos termos supra referidos, podendo proceder à dita integração como entendesse, criando os lugares segundo critérios seus que não os decorrentes dos citados normativos, sempre o acto impugnado violaria o princípio da igualdade, e da legalidade, enquanto permitiu a integração apenas de alguns funcionários no novo quadro, discriminando aqueles que possuindo, também, os requisitos necessários, só não foram objecto de transição porque não foi criado o número de vagas suficiente.
Tal poderia determinar, inclusivamente, que quem se candidatasse unicamente ao lugar a que se achava com direito e não fosse admitido, ficasse fora do regime aplicável ao pessoal da DGRN, o que parece impraticável em face da operada integração total dos serviços (art° 2° do DL 129/98).
Ou então, como refere a Exma Magistrada do M°P°, "como aconteceu no caso vertente, por virtude da fixação taxativa do número de lugares para cada categoria, os funcionários impedidos de ingressar na categoria a que tinham direito, transitaram para uma categoria inferior com diminuição do salário até então auferido, o que viola, manifestamente, todas a regras de transição para outras carreiras do funcionalismo público e, especificadamente, a alínea a) do n° l do citado art° 5° do DL 129/98."
Assim sendo, o despacho recorrido, tendo como fundamento uma Portaria que contraria os normativos contidos no diploma legal citado, designadamente o art° 10° de tal diploma, é também ilegal, carecendo de ser anulado (...).
Nem se alegue que o facto dos recorrentes terem aceite a nomeação para o cargo que lhes foi destinado, retira-lhes legitimidade para interporem o presente recurso.
A este propósito escreveu-se no Acórdão do STA, acima aludido, que com a devida vénia se transcreve, o seguinte:
“ (...) A aceitação tácita (pois que apenas esta modalidade de aceitação poderia estar em causa), como causa excludente do direito ao recurso, deriva da prática, espontânea e sem reserva, de facto incompatível com a vontade de recorrer (cf. § 1.º do art. 827.º do C.A., preceito homólogo ao contido no §1° do art.º 47° do RSTA), exigindo-se que a conduta do recorrente, para além de ser de sua livre iniciativa, tenha um significado unívoco, de modo a que dela se depreenda, sem margem para dúvidas, o propósito de não recorrer pelo acatamento da determinação contida no acto, em termos que o exercício do direito de recurso contencioso se possa considerar como um venire contra factum proprium ou atentatório das regras da boa fé. Vejam-se, a propósito, e por todos, os acórdãos deste STA de 16/01/97 (rec.37735), de 14/10/1999 (rec. 35910.P), de 30 de Janeiro de 2001 (Rec. 46838) e de 05/12/2001 (rec. 47529).
Não podem, no entanto, ter esse efeito preclusivo aceitações ditadas por situações de necessidade ou premência. É o caso da mera aceitação de lugar na categoria de escriturária por parte da ora recorrida. Efectivamente, tal aceitação, num contexto da sua integração na DGRN na sequência da aludida extinção do GEPMJ em que prestava serviço, em nada contende com a sua pretensão de provimento em lugar de categoria superior àquele, a qual lhe fora negada pelo acto impugnado.
Donde, o não poder concluir-se que aquela aceitação represente conformação com tal decisão da Administração, nem que dela decorra a perda do interesse na almejada nomeação, devendo na linha do decidido, improceder tal questão (...)”.
Em concordância com tudo o exposto, procedem as alegações de recurso dos recorrentes, quanto à verificação do vício de violação de lei, por ofensa dos artigos 5º, n.º1 al. a) e 10º, ambos do DL n.º 129/98, de 13.05, ficando prejudicado o conhecimento das demais questões suscitadas e dos vícios assacados ao acto contenciosamente impugnado. * 3. DECISÃO
Termos em que acordam os Juízes do 1º Juízo Liquidatário do TCA Sul em conceder provimento ao recurso, anulando o acto impugnado.
Sem Custas por delas estar isenta a entidade recorrida.*
Lisboa, 18-12-2008
(Gomes Correia)
(Rogério Martins)
(Coelho da Cunha) |
