| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os juízes desembargadores da Secção Administrativa, Subsecção Comum, do Tribunal Central Administrativo Sul:
I. Relatório
Associação Humanitária dos Bombeiros Voluntários do Dafundo e C........ (doravante 1.ª e 2.º Recorridos, Requerentes ou AA.) instauraram, no Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, a presente providência cautelar, contra o Ministério da Administração Interna (doravante Recorrente, R., Entidade Requerida ou ER), peticionando a suspensão de eficácia do ato da Diretora Nacional dos Bombeiros da ANEPC, que determina a cessação de funções por parte do Requerente C........, como Comandante do Corpo de Bombeiros Voluntários do Dafundo.
Por sentença proferida em 8 de maio de 2023, o referido Tribunal julgou procedente o pedido cautelar.
Inconformada, a Entidade Requerida/Recorrente interpôs recurso jurisdicional para este Tribunal Central Administrativo Sul dessa decisão, cujas alegações contêm as seguintes conclusões:
“A. O Douto Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento, por erro de apreciação de facto e de direito, por ter considerado procedente a providência cautelar peticionada pelos Requerentes, ao considerar estarem preenchidos os requisitos previstos no artigo 120.° do CPTA.
B. O Douto Tribunal a quo cometeu erro de apreciação de direito ao qualificar o ofício n.° OF/5687/DSRRB/2022, de 4 de julho de 2022, como um ato administrativo, com base na «(...) circunstância de o ofício de 4 de julho de 2022 aplicar o dispositivo legal do n.° 2 do artigo 32.° do Regime Jurídico dos Bombeiros Portugueses no Território Nacional, aprovado pelo Decreto-Lei n.° 241/2007, de 21 de Junho, na redação introduzida pelo Decreto-Lei n.° 64/2019, de 16 de Maio (doravante, “RJBP") não [ser(...)] indício bastante da sua natureza jurídica de ato meramente informativo».
C. No ofício não há menção escrita ou alusão, a uma resolução, revogação, exoneração ou denúncia da comissão de serviço de comando do Segundo Requerente.
D. Nem tal poderia existir, porque tal competência pertence exclusivamente à primeira Requerente.
E. Ora, inexistindo animus decidendi, inexiste ato decisório, elemento basilar de qualquer ato administrativo. Razão pela qual o ofício não tem por destinatário o sujeito da designação em comissão de serviço, Segundo Requerente, mas sim a entidade Primeira Requerente, a quem cabe a designação e a decisão de não renovação da comissão de serviço, nos termos do disposto no artigo 32.° do RJBP.
F. Pela mesma razão inexiste qualquer processo administrativo prévio ou subsequente ao ofício, não estando inserido em qualquer fase procedimental, nem tendo natureza notificatória de uma decisão.
G. E, razão pela qual não há qualquer invocação de poderes para o alegado ato. Não porque a Diretora Nacional de Bombeiros não tenha competência para o ato em questão, mas porque o mesmo extravasa o universo das atribuições legais da ANEPC e dos poderes de qualquer dos seus órgãos.
H. Por um lado, a Diretora Nacional de Bombeiros da ANEPC tem competência para a homologação da designação em comissão de serviço dos titulares de cargos de comando dos corpos de bombeiros, nos termos da delegação de competências do Presidente da ANEPC (cf. Despacho n.° 6982/2021, publicado no Diário da República, 2.a série, n.° 136, de 15 de julho de 2021).
I. Por outro lado, a homologação proferida pela ANEPC destinou-se a conceder eficácia à designação originária, em regime de comissão de serviço, pela entidade detentora do comandante, in casu ocorrida há mais de 25 anos, não se projetando qualquer efeito homologatório sobre eventuais renovações da comissão. Nem determinando a lei que seja necessária outra homologação das sucessivas renovações ocorridas desde então, nem permitindo qualquer intervenção da ANEPC neste processo.
J. Assim, a comunicação (ofício OF/5687/DSRRB/2022) não pode ser subsumida a um ato administrativo, seja na previsão do artigo 148.° do CPA, seja na mais ampla definição do n.° 1 do artigo 51.° do CPTA quaisquer decisões que, no exercício de poderes jurídico-administrativos, visem produzir efeitos jurídicos externos numa situação individual e concreta.
K. Ao contrário do que a Douta Sentença concluiu, a comunicação constante do ofício subscrito pela Diretora Nacional de Bombeiros não tem a função e o efeito de fazer cessar os efeitos gerados pela homologação do ato da ANEPC de designação do Segundo Requerente como comandante do corpo de bombeiros em causa nos autos, que se foi renovando sucessivamente ao longo dos anos.
L. Mesmo que tal não se entenda, a cessação da comissão de serviço opera por força do preceituado n.° 2 do artigo 32.° do RJBP, sem depender de qualquer ato da Administração.
M. A consequência deste imperativo legal apenas pode ser a caducidade da comissão de serviço, independentemente de qualquer ato declarativo da Administração. Resultando absolutamente congruente a interpretação conjugada do n.° 1 e n.° 2 do artigo 32.° que permite concluir que o espírito do legislador, ao estipular o limite de idade de 65 anos para a permanência no Comando, é a possibilidade de existir uma renovação automática da comissão de serviço de comandantes com 60 ou mais anos de idade.
N. De outra forma operaria a proibição do n.° 1, proibição da designação (ex novo) para Comando de elementos de idade superior a 60 anos, e que tornaria inútil, nestes casos, a proibição suplementar do n.° 2 referente aos 65 anos, uma vez que mesmo na circunstância da designação de um Comandante no limite imediatamente anterior aos 60 anos, essa comissão de serviço sempre teria o seu termo antes de o mesmo perfazer os 65 anos. Cessando a comissão automaticamente, uma vez que inexiste preceito legal que imponha qualquer ato da Administração para que a mesma opere.
O. Assim, a Douta Sentença recorrida, ao manter o Segundo Recorrido nas suas funções, mesmo que provisoriamente, poderá, in extremis, revelar-se ilegal, por violação de lei.
P. Inexistindo conteúdo decisório ou produção de quaisquer efeitos jurídicos externos, o Tribunal a quo deveria ter reconhecido que a comunicação é inimpugnável perante os Tribunais Administrativos, o que determinará a inevitável improcedência da ação principal.
Q. A inimpugnabilidade do ato constitui uma exceção dilatória nominada insuprível - pois não é possível tornar o ato impugnável se, na sua essência, ele não o for - e de conhecimento oficioso, que obstará ao conhecimento de mérito da causa e que importará necessariamente a absolvição da instância, cfr. alínea i) do n.° 4 do artigo 89.° do CPTA.
R. Identifica-se, em consequência, um erro de apreciação de direito na Douta Sentença recorrida quando conclui pela impugnabilidade de um ofício, que não ostenta natureza decisória, não tem carácter vinculativo, não determina qualquer situação jurídica, sendo meramente informativo e indicativo.
S. A evolução legislativa demonstra que o legislador ordinário teve a intenção, clara e inequívoca, em estabelecer um limite máximo de idade de permanência em atividade dos Bombeiros, seja do quadro ativo ou de comando: os 65 anos de idade.
T. Qualquer prorrogação do tempo de permanência do segundo Recorrido no Quadro de Comando que permitisse o exercício de funções até ao final da renovada comissão de serviço, ou seja, até que perfizesse 69 anos de idade, seria abrir um precedente, em tudo contrário à Lei, e à ratio legis, pois o escopo visado pelo legislador foi precisamente no sentido de retirar a possibilidade de prorrogação de permanência, quer no quadro ativo, quer no quadro de comando, de um Bombeiro, para além dos 65 anos.
U. Tendo entendido o Tribunal a quo que a caducidade de uma situação jurídica pressupõe, sempre, que exista uma referencia legal expressa sobre a forma de a mesma operar, poderia ter considerado que estamos perante uma lacuna e integrá-la de acordo com os princípios gerais do Direito Público, nomeadamente, as normas previstas na Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas quanto às comissões de serviço.
V. Depois, na apreciação do requisito do periculum in mora do Douto Tribunal a quo incorreu em erro de apreciação e valoração da matéria de facto, nomeadamente quanto aos factos dados como provados a capítulo IV). 1 da sentença, pontos N), O) e S) e, consequentemente, incorreu em erróneo julgamento da matéria de direito.
W. O conhecimento desta factualidade pelas testemunhas afigura-se limitado, porque resulta de conhecimento indireto dos factos, transmitido por interposta pessoa, o segundo Recorrido, não resultando do contacto com a atividade diária deste corpo de bombeiros e desprezando a existência de um quadro de comando preenchido nos termos da lei.
X. O processo de nomeação e as qualificações exigidas aos diversos elementos do quadro de comando e a natureza destas funções, contraditam, por força de lei, qualquer impreparação na transição do comando.
Y. As substituições ocorrem naturalmente nas ausências e impedimentos dos comandantes, nas centenas de corpos de bombeiros existentes no País.
Z. Existindo previsão legal de um quadro de comando alargado, nos termos do artigo 12.° do RJCB, e encontrando-se o mesmo preenchido por um 2.° comandante e dois adjuntos, seria forçoso reconhecer como não provada a alegação dos aqui Recorridos da falta de uma solução de sucessão.
AA. Em nenhum depoimento foi alegado, nem demonstrado, em que atividades ou processos específicos a ausência de intervenção direta do 2.° Recorrido seria instrumental como fonte de perigo para a vida, a saúde e a segurança das pessoas e bens do concelho de Oeiras.
Termos em que, com o mui douto suprimento dos Venerandos Desembargadores, deve este Tribunal Central admitir o presente recurso, bem como julgá-lo procedente, por não se encontrarem preenchidos os requisitos previstos no artigo 120.° do CPTA, anulando, em consequência, a douta sentença do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, de 8 de maio de 2023, substituindo-a por outra que seja mais conforme à Lei e ao Direito.”
Os AA./Requerentes/Recorridos apresentaram contra-alegações, concluindo nos seguintes termos,
“A) A matéria de facto dada como provada e não provada em primeira instância deve ser mantida. Com efeito, a impugnação da matéria de facto deve ser instrumental a uma possibilidade de diversa subsunção jurídica.
B) Aquilo que o Recorrente submete a este Tribunal é imprestável para tal efeito, devendo, por tudo o exposto, ser rejeitados os pedidos de impugnação, reapreciação e valoração da matéria de facto, formulados em sede de recurso, por não se cumprir os requisitos que decorrem do artigo 640.° n.° 1 alíneas a), b) e c) do CPC, aplicável ex viartigo 1° do CPTA, para esse efeito.
C) O Recorrente nem sequer indica os concretos meios probatórios constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida, nem indica a decisão que, no seu entender, deveria ser proferida sobre as questões de facto impugnadas, termos em que deverá ser rejeitada a impugnação efetuada pelo Recorrente relativa à matéria de facto dada como provada.
D) Ao invés do que o Recorrente alega, a produção de prova efetuada pelas testemunhas apresentadas pelos ora Recorridos, assume uma total credibilidade, em face da vasta experiência de vida e profissional que as mesmas demonstraram em face das questões colocadas.
E) Desta forma, no que respeita ao lado adjetivo, relativo às regras de valorização da prova e exteriorização dos juízos probatórios, não há qualquer reparo passível a apontar à sentença recorrida.
F) Do ponto de vista substantivo, mesmo que a matéria de facto dada como assente fosse alterada, situação esta impossível como previamente demonstrado, isso não permitiria um juízo jurídico diferente.
G) Procedeu-se a uma análise sobre o preenchimento dos requisitos necessários ao decretamento do pedido cautelar, de acordo com a fundamentação que decorre da sentença e com a posição sustentada pelos ora Recorridos ao longo dos presentes autos.
H) Também neste aspeto, não assiste qualquer razão ao Recorrente nas suas alegações de recurso, no sentido de não considerar o preenchimento desses requisitos desta providência cautelar, reiterando em parte o que já tinha dito em sede de oposição ao requerimento cautelar.
I) Bem esteve a doutra sentença cautelar ao considerar preenchidos os mesmos, com uma exaustiva fundamentação para o provar, fundamentação essa à qual aderimos na íntegra e que ora se reitera.
J) No que concerne à aparência do bom direito da pretensão, julgamos que o mesmo se encontra comprovado, em primeiro lugar, pelo facto de se considerar que o ofício remetido pela ANEPC à Primeira Recorrida, em 4 de julho de 2022, em que foi comunicada a cessação de funções imediata, do Comandante ora 2a Recorrido, configura um verdadeiro ato administrativo.
K) Nos termos do artigo 148.° do CPA, consideram-se atos administrativos as decisões que, no exercício de poderes jurídico-administrativos, visem produzir efeitos jurídicos externos numa situação individual e concreta, pelo que a primeira característica de um ato qualificável como administrativo é o seu perfil de ato decisório sobre uma situação jurídico-administrativa concreta.
L) Entendeu bem a douta sentença que a circunstância de, o ofício de 4 de julho de 2022, aplicar o dispositivo legal do n.° 2 do artigo 32.° do Regime Jurídico dos Bombeiros Portugueses no Território Nacional, não configura um indício bastante da sua natureza jurídica de ato meramente informativo.
M) Os quadros de pessoal dos corpos de bombeiros são homologados pela Entidade Recorrente, mais concretamente pela ANEPC e esse quadro de pessoal inclui um quadro de comando, sendo nesse quadro de comando que se integra o Segundo Recorrido.
N) A relação que liga o Segundo Recorrido à Primeira Recorrente, seja na qualidade de bombeiro, seja, para o que aqui mais importa, na qualidade de comandante, não é uma relação jurídica de emprego público, nem tão pouco uma relação jurídica de emprego privado, é antes uma relação de disponibilidade, livremente manifestada e aceite pelo Segundo Recorrido e pela corporação de bombeiros, com a homologação da ANEPC.
O) Do quadro de competências da ANEPC decorre a incumbência de «promover a aplicação, a fiscalização e inspeção sobre o cumprimento das leis, regulamentos, normas e requisitos técnicos aplicáveis no âmbito das suas atribuições» (cfr. artigo 3.°, n.° 2, da Lei Orgânica da ANEPC, pelo que uma das atribuições da ANEPC no âmbito da atuação dos bombeiros é «orientar, coordenar, auditar e inspecionar a atividade técnica, formativa e operacional dos bombeiros» bem como a autorização e tutela no processo de criação e extinção de corpos de bombeiros.
P) Bem esteve a sentença cautelar ao considerar que “(…) é precisamente no quadro desses poderes de tutela - na satisfação das atribuições que lhe são confiadas no âmbito da atuação dos bombeiros, previstas na alínea a) do n.° 5 do artigo 4. ° da lei Orgânica da ANEPC - que a Entidade requerida praticou o ato suspendendo em causa nos autos, que, aplicando in casu a norma do artigo 32.° n.° 2, do RJBP, determina à Primeira Requerente que faça cessar o exercício de funções de comandante por parte do Segundo Requerente. Assim definindo a situação jurídico-subjetiva da Primeira Requerente, bem como e ainda que indiretamente do Segundo Requerente.”
Q) Neste contexto, foi bem entendido pela Meritíssima Juiz que “a homologação é o ato administrativo que absorve os fundamentos e conclusões de uma proposta ou de um parecer apresentados por outro órgão (…), em termos tais que, antes de ser praticada a homologação não existe qualquer ato administrativo, (…)”, concluindo que o ato de nomeação do Segundo Requerente como Comandante do Corpo de Bombeiros do Dafundo, praticado pela Primeira Requerente em 19 de Abril de 1998 só ganhou existência com a respetiva homologação pela ANEPC, e que foi essa designação em comissão de serviço do Segundo Requerente, ora Recorrido, como titular do principal cargo do quadro de comando do Corpo de Bombeiros do Dafundo, que ganha existência jurídica com a homologação pela ANEPC, que se foi renovando automaticamente, de cinco em cinco anos, até ao presente, pelo que, durante mais de duas décadas, o órgão de administração da Primeira Requerente não obstou a essa renovação automática, nos termos também permitidos pelo mesmo dispositivo legal.
R) O ato de homologação pela ANEPC da designação do Segundo Recorrido tem a natureza jurídica de ato administrativo, praticado no exercício de poderes de tutela a cargo da ANEPC, produtor de efeitos jurídicos externos, pelo que quem não tem competência para a homologação da designação em comissão de serviço dos titulares de cargos de comando dos corpos de bombeiros, por maioria de razão também não tem competência para a prática do ato que determina a cessação dos efeitos da homologação da designação do Segundo Recorrido, nos termos do artigo 169.°, n.° 2 e 3, do CPA), pelo que se conclui indiciariamente pela procedência do vício de incompetência imputado pelos ora Recorridos ao ato suspendendo.
S) A produção de prova efetuada pela testemunha O........ foi elucidativa no sentido de se considerar os poderes de tutela que a ANEPC detém, conforme transcrições acima efetuadas nas presentes contra-alegações para cuja leitura atenta se remete.
T) Neste sentido, é possível formular perfunctoriamente um juízo no sentido da probabilidade de procedência da pretensão formulada pelo Requerente no âmbito do processo principal, encontrando-se preenchido o requisito do fumus boni iuris na formulação positiva, de que a norma do artigo 120.°, n.° 1, do CPTA faz depender o decretamento desta medida cautelar.
U) No que concerne à verificação do pressuposto periculum in mora, o mesmo pressupõe a existência de um fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado ou de produção de prejuízo de difícil reparação, o que também se demonstrou verificado.
V) Bem esteve a douta sentença cautelar ao considerar que “a substituição do comandante de um corpo de bombeiros voluntários deve ser preparada com antecedência, a fim de evitar que a corporação de bombeiros se ressinta e não assegure a continuidade do serviço prestado aos cidadãos”, tendo considerado matéria assente como provada, que o Segundo Recorrido “é reconhecido publicamente como um líder experiente e com particulares qualidades de gestão do corpo de bombeiros".
W) É inequívoco aquilo que também ficou provado nos autos de que “um corpo de bombeiros voluntários precisa de uma estrutura de comando cuja autoridade e capacidade de liderança sejam reconhecidas pelos próprios bombeiros, sob pena de menor motivação, empenho e moral operacional dos bombeiros que têm o estatuto de voluntários”, e que “(--Oa falta de uma liderança capaz de um corpo de bombeiros voluntários é um fator determinante da sua menor capacidade de resposta operacional.”
X) Bem esteve pois a douta sentença ao considerar que o não decretamento da providência cautelar requerida implicaria deixar o Corpo de Bombeiros Voluntários do Dafundo sem uma estrutura de comando capaz de assegurar a prestação adequada dos serviços à população, o que se poderia repercutir na vida e na integridade física das centenas de pessoas a quem o Corpo de Bombeiros do Dafundo presta serviços por dia, considerando, pois que se a providência fosse recusada se poderiam verificar prejuízos de difícil reparação, pois o perigo para a vida, a saúde e a segurança de pessoas e bens do concelho de Oeiras poderiam materializar-se na vida de pessoas concretas, pelo que se considera também preenchido o requisito do periculum in mora, na modalidade de «produção de prejuízos de difícil reparação».
Y) No que concerne à ponderação de interesses (verificação do pressuposto negativo de superioridade dos danos resultantes da concessão da providência, nos termos contemplados no artigo 120.°, n.° 2, do CPTA), os Recorridos entendem que a Recorrente jamais logrou fazer prova da existência de um qualquer interesse público especial e ponderoso que pudesse ser afetado com o decretamento desta providência.
Z) De acordo com os requisitos previstos no n.° 1 do art. 120.° do CPTA, o n.° 2 só admite a recusa da adoção da providência ou providências quando os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, não é suficiente que haja mais vantagem para o interesse público na sua recusa do que na sua adoção.
AA) Bem esteve a douta sentença ao considerar que “para a recusa da concessão duma providência à luz do juízo de ponderação previsto no n.° 2 do artigo 120.° do CPTA não é suficiente ou idónea uma qualquer lesão do interesse público porquanto o interesse público, por natureza, está ínsito ou subjacente a qualquer atuação desenvolvida por parte da Administração”.
BB) Uma vez que o interesse público relevante no juízo de ponderação de interesses tem de ser um interesse público qualificado, de especial significado, e, no caso sub judice, o ora Recorrente não logrou demonstrar qualquer perigo de produção de prejuízos específicos e concretos para o interesse público face à eventual suspensão da execução do ato que determinou a cessação de funções de Comandante do segundo Recorrido, incumprindo desta forma o ónus de alegação e demonstração da existência de qualquer prejuízo para o interesse público, que sobre ela recaía, nos termos dos artigos 342.°, n.° 2, do Código Civil e 120.°, n.° 2, do CPTA.
CC) Pelo que se conclui que, em face dos elementos que resultam dos autos não se verifica o pressuposto (negativo) previsto no preceito do n.° 2 do artigo 120.° do CPTA, termos em que se adere aos fundamentos da sentença cautelar, no sentido que concessão da providência cautelar requerida não pode ser recusada com fundamento na, não alegada e indemonstrada, superioridade dos prejuízos que para o interesse público resultariam da sua concessão.
NESTES TERMOS,
E nos demais de direito que os Venerandos Desembargadores, doutamente, suprirão, deve o presente recurso ser julgado totalmente improcedente, confirmando- se, assim, a douta sentença recorrida.
Só assim se decidindo será
CUMPRIDO O DIREITO E FEITA JUSTIÇA!”
O Tribunal a quo admitiu o recurso, com subida imediata, nos próprios autos e com efeito suspensivo.
O Ministério Público junto deste TCA Sul, notificado nos termos e para efeitos do disposto no n.º 1, do artigo 146.º do CPTA, não emitiu parecer.
Prescindindo-se dos vistos legais, atento o carácter urgente do processo, mas com envio prévio do projeto de acórdão aos juízes desembargadores adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.
II. Delimitação do objeto do recurso
Conforme jurisprudência firmada, o objeto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação dos apelantes, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso (cfr. artigos 144.º, n.º 2 e 146.º, n.º 4 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), 608.º, n.º 2, 635.º, nºs 4 e 5 e 639.º, nºs 1 e 2, do CPC ex vi artigos 1.º e 140.º do CPTA).
Tendo em conta o exposto, a questão que a este Tribunal cumpre apreciar reconduz-se a saber se a sentença recorrida padece de
a. Erro de julgamento de facto, quanto aos factos dados como provados nos pontos N), O) e S);
b. Erro de julgamento de direito, quanto ao preenchimento dos pressupostos de adoção da medida cautelar.
III. Fundamentação de facto
III.1. Na decisão recorrida foi julgada indiciariamente provada a seguinte factualidade:
“Consideram-se indiciariamente provados os seguintes factos com relevância para a decisão cautelar:
A) A Associação Humanitária de Bombeiros Voluntários do Dafundo (doravante, "AHBVD") é uma instituição humanitária que tem como objectivo principal a protecção de pessoas e bens, nomeadamente o socorro a feridos, doentes, náufragos, o transporte de doentes inter-hospitalar e transporte de doentes em emergência pré-hospitalar e a extinção de incêndios - cfr. depoimento da testemunha A........, inquirido nos autos;
B) A AHBVD detém e mantém em actividade o Corpo de Bombeiros Voluntários do Dafundo - acordo das partes (cfr. artigo 17.° do requerimento inicial e artigo 1.° da oposição ao processo cautelar);
C) O Segundo Requerente é o Comandante dos Bombeiros Voluntários do Dafundo - acordo das partes (cfr. artigo 18.° do requerimento inicial e artigo 1.° da oposição ao processo cautelar);
D) A Primeira Requerente nomeou pela primeira vez o Segundo Requerente Comandante do Corpo de Bombeiros do Dafundo, em 19 de Abril de 1998 – facto instrumental resultante da instrução da causa, decorrente do teor do documento n.° 3 junto aos autos com a oposição ao processo cautelar, não impugnado;
E) O acto de nomeação do Segundo Requerente identificado no parágrafo anterior foi sujeito a homologação pela ANEPC - facto instrumental resultante da instrução da causa, mais concretamente do depoimento da testemunha O........;
F) Em 4 de Julho de 2021, a Primeira Requerente renovou a comissão de serviços do Segundo Requerente como Comandante do Corpo de Bombeiros Voluntários do Dafundo, para o período de 2021-2026 - cfr. documento n.° 3 junto aos autos com a oposição ao processo cautelar, que se dá por reproduzido;
G) A ANEPC tomou conhecimento da renovação da comissão de serviço referida no parágrafo anterior - cfr. depoimento da testemunha O........;
H) Por ofício de 4 de Julho de 2022, a Directora Nacional de Bombeiros da ANEPC comunicou o seguinte ao Presidente da Direcção da Primeira Requerente:
«Assunto: Comandante do Corpo de Bombeiros Voluntários do Dafundo -
Limite de idade
Exmo. Senhor Presidente,
O Decreto-Lei n.° 241/2007, de 21 de Junho, na redação atual, estabelece, em vários dos seus normativos, limites de idade máximos para a admissão/ingresso/permanência num corpo de bombeiros.
Assim e nos termos da referida legislação, o limite máximo de permanência num cargo de comando de um corpo de bombeiros, são os 65 anos de idade. Considerando que o Senhor Comandante do Corpo de Bombeiros Voluntários do Dafundo, C........ celebra o seu 65.° aniversário no dia 4 de julho de 2022, serve o presente ofício para informar Vexa. que deve o mesmo cessar funções com efeitos a essa mesma data.
Mais se informa Vexa., que deve ser dado conhecimento ao interessado do teor do presente ofício bem como efetuar o devido registo na ficha individual do Comandante constante no RNBP» - cfr. documento n.° 1 junto aos autos com a oposição ao processo cautelar, que se dá por reproduzido;
I) O Corpo de Bombeiros Voluntários do Dafundo tem uma estrutura de comando composta por um comandante, um 2.° comandante e dois adjuntos de comando - cfr. depoimento das testemunhas A........ e J........, inquiridos nos autos;
J) O Segundo Requerente é reconhecido publicamente como um líder experiente e com particulares qualidades de gestão do corpo de bombeiros - cfr. depoimento das testemunhas A........ e J........, inquiridos nos autos;
K) O 2.° Comandante da estrutura de comando do Corpo de Bombeiros Voluntários do Dafundo está no exercício dessas funções há poucos meses - facto instrumental emergente da instrução da causa, mais concretamente do depoimento da testemunha J........, inquirido nos autos;
L) Os Adjuntos da estrutura de comando do Corpo de Bombeiros Voluntários do Dafundo estão no exercício dessas funções há três/quatro anos - facto instrumental emergente da instrução da causa, mais concretamente do depoimento da testemunha J........, inquirido nos autos;
M) A substituição do comandante de um corpo de bombeiros voluntários deve ser preparada com antecedência, a fim de evitar que a corporação de bombeiros se ressinta e não assegure a continuidade do serviço prestado aos cidadãos - cfr. depoimento das testemunhas A........ e J........, inquiridos nos autos;
N) Os Requerentes (ainda) não prepararam a estrutura de comando para assegurar a substituição/sucessão do Segundo Requerente no comando do Corpo de Bombeiros Voluntários do Dafundo - cfr. facto instrumental resultante da instrução da causa, mais concretamente do depoimento das testemunhas A........ e J........, inquiridos nos autos;
O) Não existe, na actualidade, uma solução de sucessão do Segundo Requerente no comando do Corpo de Bombeiros Voluntários do Dafundo - cfr. facto instrumental resultante da instrução da causa, mais concretamente do depoimento das testemunhas A........ e J........, inquiridos nos autos;
P) Um corpo de bombeiros voluntários precisa de uma estrutura de comando cuja autoridade e capacidade de liderança sejam reconhecidas pelos próprios bombeiros, sob pena de menor motivação, empenho e moral operacional dos bombeiros que têm o estatuto de voluntários - cfr. depoimento das testemunhas A........ e J........, inquiridos nos autos;
Q) A falta de uma liderança capaz de um corpo de bombeiros voluntários é um fator determinante da sua menor capacidade de resposta operacional - cfr. depoimento das testemunhas A........ e J........, inquiridos nos autos;
R) O Corpo de Bombeiros Voluntários do Dafundo presta centenas de serviços por dia, seja a doentes urgentes, seja a doentes não urgentes - cfr. facto instrumental resultante da instrução da causa, mais concretamente do depoimento das testemunhas A........ e J........, inquiridos nos autos;
S) A falta de uma solução de sucessão do Segundo Requerente no comando do Corpo de Bombeiros Voluntários do Dafundo constitui uma fonte de perigo para a vida, a saúde e a segurança das pessoas e bens do concelho de Oeiras - cfr. depoimento das testemunhas A........ e J........, inquiridos nos autos.”
III.2. Quanto aos factos não provados consignou-se na sentença recorrida:
“Consideram-se indiciariamente não provados os seguintes factos com relevância para a decisão cautelar:
A) A renovação da comissão de serviço do Segundo Requerente como Comandante do Corpo de Bombeiros Voluntários do Dafundo, em 2021, referida no parágrafo F) do elenco de factos provados, foi submetida à ANEPC para homologação/aprovação - cfr. artigo 22.° do requerimento inicial, impugnado pela Entidade requerida (cfr. artigos 40.° e 46.° da oposição ao processo cautelar);
B) A ANEPC homologou a renovação da comissão de serviço do Segundo Requerente como Comandante do Corpo de Bombeiros Voluntários do Dafundo referida no parágrafo F) do elenco da matéria de facto provada - cfr. artigo 23.° do requerimento inicial, impugnado pela Entidade requerida (cfr. artigos 40.° e 46.° da oposição ao processo cautelar);
c) A renovação da comissão de serviço do Segundo Requerente como Comandante do Corpo de Bombeiros Voluntários do Dafundo continha todos os elementos de instrução, nomeadamente relativos à experiência e condições de saúde e físicas do Segundo Requerente - cfr. artigo 24.° do requerimento inicial, impugnado pela Entidade requerida (cfr. artigo 41.° da oposição ao processo cautelar);
D) A renovação da comissão de serviço do Segundo Requerente como Comandante do Corpo de Bombeiros Voluntários do Dafundo continha todos os elementos respeitantes à idade do Segundo Requerente, inclusive, à data em que este completaria o seu sexagésimo quinto aniversário - cfr. artigo 25.° do requerimento inicial, impugnado pela Entidade requerida (cfr. artigo 41.° da oposição ao processo cautelar);
E) A homologação por parte da ANEPC da renovação da comissão de serviço do Comandante do Corpo de Bombeiros Voluntários do Dafundo não continha quaisquer reservas, limitações ou condições respeitantes ao seu âmbito temporal - cfr. artigo 26.° do requerimento inicial, impugnado pela Entidade requerida (cfr. artigos 40.° e 46.° da oposição ao processo cautelar);
F) O Segundo Requerente depende do rendimento auferido junto da Primeira Requerente para assegurar os gastos da sua vida normal com roupa, comida e outras despesas essenciais - cfr. artigos 46.° e 48.° do requerimento inicial, impugnados pela Entidade requerida (cfr. artigos 86.° a 98.° da oposição ao processo cautelar);
G) O rendimento que o Segundo Requerente aufere junto da Primeira Requerente é determinante para a prestação de cuidados à sua mãe, de 82 (oitenta e dois) anos e à sua tia, de 77 (setenta e sete) anos e à sua sobrinha - cfr. artigos 123.° do requerimento inicial, impugnado pela Entidade requerida (cfr. artigos 86.° a 98.° da oposição ao processo cautelar);
H) O rendimento que o Segundo Requerente aufere junto da Primeira Requerente é determinante para a prestação de cuidados à sua sobrinha, de 54 (cinquenta e quatro) anos, que sofre de deficiência visual num olho e faz hemodiálise - cfr. artigos 123.° do requerimento inicial, impugnado pela Entidade requerida (cfr. artigos 86.° a 98.° da oposição ao processo cautelar).”
III.3. Foi a seguinte a motivação quanto à matéria de facto:
“A decisão quanto aos parágrafos A), D), F) e H) do elenco da matéria de facto provada foi formada com base no exame crítico dos documentos constantes dos autos, todos não impugnados. A inscrição dos factos B) e C) no elenco da matéria de facto assente funda-se na posição adoptada pelas partes nos seus articulados, mais concretamente é o resultado do acordo expresso das partes sobre tais factos, nos termos que melhor resultam desses parágrafos do probatório.
A convicção do tribunal a propósito dos factos vertidos nos parágrafos E), G) e I) a S) da lista de factos provados é o resultado da prova testemunhal produzida nos autos. Mais concretamente, os factos inscritos nos parágrafos E) e G) do elenco da matéria de facto assente resultam do depoimento da testemunha O........, Directora dos Serviços de Regulamento e Recenseamento de Bombeiros da ANEPC, que revelou ter conhecimento directo e credível sobre os dados disponíveis no sistema de informação e gestão do registo dos bombeiros portugueses, designadamente à ficha individual de bombeiro do 2.° Requerente. Revelou ter razão de ciência sobre o processo de nomeação do 2.° Requerente como Comandante do Corpo de Bombeiros Voluntários do Dafundo. E explicou que é através deste sistema de informação, cuja infraestrutura tecnológica é detida pela ANEPC, que a ANEPC tem acesso a informação sobre as renovações de comissões de serviço dos comandantes; tendo tido acesso à renovação da comissão de serviço do Segundo Requerente ocorrida em 4 de Julho de 2021.
Já a inscrição dos factos vertidos nos parágrafos I) a O) na lista da matéria de facto provada foi determinada pelo depoimento das testemunhas A........ e J........, respectivamente, Presidente da Liga de Bombeiros desde 8 de Janeiro de 2022 (o primeiro) e Secretário Técnico do Conselho Executivo da Liga de Bombeiros, Presidente da Associação Humanitária de Bombeiros Voluntários de Cacilhas durante largos anos e amigo do Segundo Requerente (o segundo). Estas duas testemunhas depuseram de forma clara, congruente, confluente e credível sobre as características do serviço prestado aos cidadãos pelo Corpo de Bombeiros Voluntários do Dafundo, sobre a composição da sua estrutura de comando e as características do seu actual comandante, o Segundo Requerente, bem como sobre a actual situação do comando e a inexistência de uma solução de sucessão do actual comandante.
Os factos inscritos nos parágrafos P) a S) da lista da matéria de facto provada resultaram provados face à valorização pelo tribunal do depoimento prestado nos autos por estas mesmas duas testemunhas, que revelaram experiência e convicção sobre a importância, no quadro de um corpo de bombeiros voluntários, de uma estrutura de comando capaz, bem como sobre as repercussões da sua ausência na capacidade de resposta perante situações que reclamem a intervenção de bombeiros.
Relativamente, aos factos elencados nos parágrafos A) a H) da lista de factos não assentes, a convicção do tribunal resultou do incumprimento pelos Requerentes do ónus da prova de tais factos constitutivos do seu direito, que sobre eles recai nos termos do artigo 342.°, n.° 1, do Código Civil. Nos termos que melhor resultam discriminados nos vários parágrafos do probatório, os Requerentes alegaram cada um destes factos constitutivos. Mas, perante a impugnação especificada de tais factos, nos termos que resultam igualmente discriminados nos parágrafos do probatório, e perante a dúvida assim criada sobre a veracidade de tais factos, os Requerentes não produziram prova bastante, seja documental, seja testemunhal, que pudesse satisfazer o ónus probatório que sobre eles recaía.”
IV. Fundamentação de direito
1. Questão prévia: da modificação da matéria de facto
Atendendo à necessidade para a apreciação das questões cuja apreciação foi submetida a este Tribunal, como questão prévia importa considerar que, constando da matéria de facto asserções conclusivas, genéricas ou matéria de direito, pode o Tribunal de recurso, ainda que oficiosamente, considerá-las não escritas (cf. Ac. do Tribunal da Relação de Guimarães de 14.3.2024, proferido no processo 172/20.8T8VVD.G1)
Com efeito, «à semelhança do que dispunha o anterior CPC no seu art.º 646.º, n.º 4, 1.ª parte, embora o NCPC não contenha norma correspondente, mas cuja conclusão se impõe por imperativo do disposto no seu art.º 607.º, n.º 4, segundo o qual na fundamentação da sentença o juiz declara os “factos” que julga provados, o que significa que deve ser suprimida toda a matéria deles constante susceptível de ser qualificada como questão de direito, conceito que, como vem sendo pacificamente aceite, engloba, por analogia, juízos de valor ou conclusivos. […]
Tem-se entendido, na jurisprudência e na doutrina, que as respostas do julgador de facto sobre matéria qualificada como de direito consideram-se não escritas e que se equiparam às conclusões de direito, por analogia, as conclusões de facto, isto é, os juízos de valor, em si não jurídicos, emitidos a partir dos factos provados.» (Ac. do STJ de 1.10.2019, proc. 109/17.1T8ACB.C1.S1).
Também no Ac. do Tribunal da Relação de Guimarães de 14.3.2024, proferido no processo 172/20.8T8VVD.G1, se deu nota que,
«O n.º 4 do art.º 607º do CPC dispõe:
“Na fundamentação da sentença, o juiz declara quais os factos que julga provados e quais os que julga não provados….”
Assim e em primeiro lugar, na parte citada, este normativo dirige um comando ao juiz cujo sentido é este: na fundamentação (de facto) da sentença, só devem constar factos e não matéria de direito e/ou conclusões.
Resulta claro do citado normativo que na fundamentação de facto apenas cabem asserções de facto e não asserções conclusivas, genéricas, matéria de direito.
A este respeito Manuel Tomé Soares Gomes, in Da Sentença Cível, CEJ, 2014, in https://elearning.cej.mj.pt/mod/folder/view.php?id=6202, pág. 19-22, no que diz respeito à “linguagem dos enunciados de facto”, 19-22, refere (sublinhados nossos) que deve “ser expurgada de valorações jurídicas, de locuções metafóricas e de excessos de adjetivação.
Os enunciados de facto devem ser expressos numa linguagem natural e exata, de modo a retratar com objetividade a realidade a que respeitam, e devem ser estruturados com correção sintática e propriedade terminológica e semântica. A adequação dos enunciados de facto deve pautar-se pela exigência de evitar que esses enunciados se apresentem obscuros (de sentido vago ou equívoco), contraditórios (integrados por termos ou proposições reciprocamente excludentes) e incompletos (de alcance truncado), vícios estes que figuram como fundamento de anulação da decisão de facto, em sede de recurso de apelação, nos termos do artigo 662.º, n.º 2, alínea c), do CPC.
(…)
(…) as partes tendem a adestrar a factualidade pertinente no sentido estrategicamente favorável à posição que sustentam no seu confronto conflitual, daí resultando enunciados, por vezes, deformados, contorcidos ou de pendor mais subjetivo ou até emotivo.
Cumprirá, por sua vez, ao juiz, na formulação dos juízos de prova, expurgar tais deformações, sendo que, como é entendimento jurisprudencial corrente, não se encontra adstrito à forma vocabular e sintática da narrativa das partes, mas sim ao seu alcance semântico. Deve, pois, adotar enunciados que, refletindo os resultados probatórios, sejam portadores de um sentido semântico, o mais consensual possível, de forma a garantir que a controvérsia se desenvolva em sede da sua substância factual e não no plano meramente epidérmico dos seus modos de expressão linguística.”
E também Abrantes Geraldes, in Recursos em Processo Civil, 7ª edição, pág. 354-355, refere:
“A decisão de facto pode apresentar patologias que não correspondem verdadeiramente a erros de apreciação ou de julgamento. Umas poderão e deverão ser solucionadas de imediato pela Relação; outras poderão determinar a anulação parcial do julgamento.
(…)
Outro vício que pode detetar-se (...), pode traduzir-se na integração na sentença, na parte em que se enuncia a matéria de facto provada (e não provada), de pura matéria de direito (…).
(…)
Por isso, a patologia da sentença neste segmento apenas se verificará, em linhas gerais, quando seja abertamente assumida como “matéria de facto provada” pura e inequívoca matéria de direito.”
Contendo a sentença juízos conclusivos ou matéria de direito, coloca-se a questão de saber como o resolver.
Hoje não existe nenhum normativo idêntico ao antigo artigo 646º, n.º 4 do CPC revogado, que determinava terem-se por não escritas as respostas do tribunal colectivo sobre questões de direito e que se aplicava, por analogia, à matéria conclusiva.
Mas o princípio que estava subjacente ao preceito não desapareceu, como tem vindo a decidir a jurisprudência.
Assim:
- no Ac. do STJ de 28/09/2017, proc. 809/10.7TBLMG.C1.S1, consultável in www.dgsi.pt/jstj:
“Muito embora o art. 646.º, n.º 4, do anterior CPC tenha deixado de figurar expressamente na lei processual vigente, na medida em que, por imperativo do disposto no art.º 607.º, n.º 4, do CPC, devem constar da fundamentação da sentença os factos julgados provados e não provados, deve expurgar-se da matéria de facto a matéria susceptível de ser qualificada como questão de direito, conceito que, como vem sendo pacificamente aceite, engloba, por analogia, os juízos de valor ou conclusivos”.
- no Ac. desta RG de 20.09.2018, proc. 778/16.0T8BCL.G1, consultável in www.dgsi.pt/jtrg em cuja fundamentação consta:
“O Código do Processo Civil de 2013 eliminou o citado preceito [646º n.º 4 do CPC de 1961], no entanto é de considerar que se mantém tal entendimento, interpretando a contrario sensu o n.º 4 do art. 607.º, segundo o qual, na fundamentação da sentença o juiz declara quais os factos que julga provados. Ou seja o tribunal só pode e deve considerar como provado em resultado da prova produzida “os factos” e não as conclusões ou juízos de valor a extrair dos mesmos à luz das normas jurídicas aplicáveis, o que é uma operação intelectual bem distinta.
- no Ac. desta RG de 11.10.2018, proc. 616/16.3T8VNF-D.G1, consultável no mesmo sitio do anterior, onde consta:
“ De resto, ainda que o actual CPC não inclua uma disposição legal com o conteúdo do art.º 646º n.º 4 do pretérito CPC (o qual considerava não escritas as respostas sobre matéria de direito), (…) que tal não permite concluir que pode agora o juiz incluir no elenco dos factos provados meros conceitos de direito e/ou conclusões normativas, e as quais, a priori e antecipada e comodamente, acabem por condicionar e traçar desde logo o desfecho da acção ou incidente, resolvendo de imediato o “thema decidendum”.
- no Ac. do STJ de 19/01/2023, processo 15229/18.7T8PRT.P1.S1, consultável in www.dgsi.pt/jstj consta do respetivo texto que “por imperativo do estatuído no artigo 607º nº 4 do CPC, devem constar da fundamentação da sentença os factos – e apenas os factos – julgados provados e não provados, o que significa que deve ser suprimida toda a matéria deles constante susceptível de ser qualificada como questão de direito, conceito que, como vem sendo pacificamente aceite, engloba, por analogia, juízos de valor ou conclusivos.”
Este mesmo Ac. refere ainda que “saber se um concreto facto integra um conceito de direito ou assume feição conclusiva ou valorativa constitui questão de direito, porquanto não envolve um juízo sobre a idoneidade da prova produzida para a demonstração ou não desse mesmo facto enquanto realidade da vida.”»
Atento o exposto, considerando o disposto no art. 94.º, n.º 2 e 3 do CPTA e art. 607.º, n.ºs 3 e 4 do CPC – também aplicáveis às decisões proferidas em sede cautelar - o que está em causa na fundamentação de facto é, sem prejuízo do pleonasmo, a seleção da matéria de facto, entendendo-se como facto “tudo o que se reporta ao apuramento de ocorrências da vida real e de quaisquer mudanças ocorridas no mundo exterior, bem como à averiguação do estado, qualidade ou situação real das pessoas ou das coisas” , sendo que “(..) além dos factos reais e dos factos externos, a doutrina também considera matéria de facto os factos internos, isto é, aqueles que respeitam à vida psíquica e sensorial do indivíduo, e os factos hipotéticos, ou seja, os que se referem a ocorrências virtuais” (Henrique Araújo, A matéria de facto no processo civil, disponível em https://carlospintodeabreu.com/public/files/materia_facto_processo_civil.pdf, consult. Março 2024).
Ora, “[d]evem distinguir-se os factos dos juízos de facto, ou seja, juízos de valor sobre a matéria de facto. Os factos (matéria de facto) abrangem principalmente as ocorrências concretas da vida real. Os juízos de facto situam-se na meia encosta entre os puros factos (que ocorrem na planície terrena da vida) e as questões de direito (situadas nas cumeadas das normas jurídicas)” (Jorge Augusto Pais de Amaral, Direito Processual Civil, 4.ª edição, Almedina, p. 229).
Ademais, a matéria de facto “deve incidir apenas sobre matéria de facto e não conter questões de direito, [d]eve cingir-se às ocorrências da vida real e evitar conceitos jurídicos” (Jorge Augusto Pais de Amaral, ob. cit., p. 219).
Pelo que, “[a]s afirmações de natureza conclusiva devem ser excluídas do elenco factual a considerar, se integrarem o thema decidendum, entendendo-se como tal o conjunto de questões de natureza jurídica que integram o objeto do processo a decidir, no fundo, a componente jurídica que suporta a decisão. Daí que sempre que um ponto da matéria de facto integre uma afirmação ou valoração de factos que se insira na análise das questões jurídicas a decidir, comportando uma resposta, ou componente de resposta àquelas questões, tal ponto da matéria de facto deve ser eliminado.” (Ac. do Tribunal da Relação do Porto, de 11 de julho de 2018, proferido no processo nº 1193/16.1T8PRT.P1).
Sem prejuízo há que reconhecer que a distinção entre matéria de facto e matéria de direito tem sido controversa, quer na doutrina quer na jurisprudência, pelo que como se escreveu no Ac. do STJ de 1.10.2019, proc. 109/17.1T8ACB.C1.S1):
«Assim, embora só acontecimentos ou factos concretos possam integrar a selecção da matéria de facto relevante para a decisão (“o que importa não poderem aí figurar nos termos gerais e abstractos com que os descreve a norma legal, por que tanto envolveria já conterem a valoração jurídica própria do juízo de direito ou da aplicação deste”[16]), são ainda de equiparar aos factos os conceitos jurídicos geralmente conhecidos e utilizados na linguagem comum, verificado que esteja um requisito: não integrar o conceito o próprio objecto do processo ou, mais rigorosa e latamente, não constituir a sua verificação, sentido, conteúdo ou limites objecto de disputa das partes.
Deste modo, “a linha divisória entre facto e direito não tem carácter fixo, dependendo em considerável medida não só da estrutura da norma, como dos termos da causa; o que é facto ou juízo de facto num caso, poderá ser direito ou juízo de direito noutro. Os limites entre um e outro são flutuantes”. O que num caso pode ser facto ou juízo de facto, noutro pode ser juízo de direito.
De forma idêntica, adoptando o mesmo critério, tem decidido a jurisprudência, entendendo que são de afastar expressões de conteúdo puramente valorativo ou conclusivo, destituídas de qualquer suporte factual, que sejam susceptíveis de influenciar o sentido da solução do litígio, ou seja, que invadam o domínio de uma questão de direito essencial.
Assim, a natureza conclusiva do facto pode ter um sentido normativo quando contém em si a resposta a uma questão de direito ou pode consistir num juízo de valor sobre a matéria de facto enquanto ocorrência da vida real. No primeiro caso, o facto conclusivo deve ser havido como não escrito. No segundo, a solução depende de um raciocínio de analogia entre o juízo ou conclusão de facto e a questão de direito, devendo ser eliminado o juízo de facto quando traduz uma resposta antecipada à questão de direito.»
Ora, nos pontos O) e S) deu-se como provado que,
O) Não existe, na actualidade, uma solução de sucessão do Segundo Requerente no comando do Corpo de Bombeiros Voluntários do Dafundo - cfr. facto instrumental resultante da instrução da causa, mais concretamente do depoimento das testemunhas A........ e J........, inquiridos nos autos;
S) A falta de uma solução de sucessão do Segundo Requerente no comando do Corpo de Bombeiros Voluntários do Dafundo constitui uma fonte de perigo para a vida, a saúde e a segurança das pessoas e bens do concelho de Oeiras - cfr. depoimento das testemunhas A........ e J........, inquiridos nos autos.”
Sucede que, quanto a O), não estamos perante qualquer facto instrumental - entendido como aquele que, sem fazer diretamente a prova dos factos principais, serve indiretamente para prová-los, pela convicção que cria da sua ocorrência -, mas antes perante um juízo conclusivo que resulta da demonstração dos factos que se reportam à estrutura de comando do Corpo de Bombeiros Voluntários do Dafundo existente e a partir dos quais seria possível, designadamente considerando o quadro normativo aplicável, formular a conclusão de que “Não existe, na actualidade, uma solução de sucessão do Segundo Requerente no comando do Corpo de Bombeiros Voluntários do Dafundo”.
Ou seja, não estamos perante factos, antes perante um juízo conclusivo que o Tribunal a quo terá retirado dos próprios juízos opinativos que as testemunhas a esse respeito emitiram, não depondo a esse propósito sobre factos, antes formulando a sua opinião, e que erroneamente foi levado ao probatório.
E o mesmo sucede quanto a S). De facto, saber se a falta de uma solução de sucessão do Segundo Requerente no comando do Corpo de Bombeiros Voluntários do Dafundo constitui uma fonte de perigo para a vida, a saúde e a segurança das pessoas e bens do concelho de Oeiras, não corresponde a um facto, mas sim a juízo conclusivo que emerge de factos – esses sim que devem ser levados ao probatório – e que permitirão ao Tribunal a quo, à luz das regras da experiência, formular um juízo de prognose quanto às consequências/efeitos que, face à situação fáctica existente, são verosímeis ocorrer por efeito do ato suspendendo.
Na realidade, o que aqui se deteta é que no ponto S) o Tribunal a quo formulou em sede de fundamentação de facto, o juízo de prognose que subjaz ao próprio periculum in mora e que só na fundamentação de direito, à luz da factualidade provada poderia ter realizado.
Neste sentido, porque não correspondem a factos, dão-se como não escritos os pontos O) e S) dos factos provados.
2. Do erro de julgamento de facto
O Recorrente imputa à sentença o erro no julgamento de facto quanto aos factos dados como provados nos pontos N), O) e S), aduzindo, em suma, que a convicção do Tribunal não poderia assentar apenas nos depoimentos das testemunhas A........ e J........, dado que o conhecimento destas testemunhas sobre tal factualidade é limitado, porque resultante de conhecimento indireto transmitido pelo segundo Recorrido, não resultando do contacto com a atividade diária deste corpo de bombeiros. Acresce que se despreza que, como reconhecido por todos os depoimentos, encontram-se designados um 2.º comandante e dois adjuntos, a quem cabe coadjuvar o comandante, substituí-lo nas suas ausências e impedimentos e superintender a atividade do Núcleo de Apoio e Estado-Maior, bem como superintender a atividade da estrutura operacional, de tal forma que – face ao processo de nomeação, às qualificações exigidas aos diversos elementos do quadro de comando e à natureza destas funções – não existe qualquer impreparação na transição do comando, nem qualquer interregno de comando - que a lei nunca permite e acautela -, sendo que a existir impreparação esta deve-se à própria conduta dos Recorridos que sabiam, desde a entrada em vigor do Dl n.º 241/2007, que teriam de preparar a substituição do comando, não o tendo feito por causa que só a eles pode ser imputada.
Considerando o disposto no art.º 640.º do CPC ex vi art. 1º do CPTA, a impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto carateriza-se pela existência de um ónus de alegação a cargo do Recorrente, que não se confunde com a mera manifestação de inconformismo com tal decisão.
Assim, o regime vigente atinente à impugnação da decisão relativa à matéria de facto impõe ao Recorrente o ónus de especificar, sob pena de rejeição total ou parcial do recurso:
a) Os concretos pontos de facto que considere incorretamente julgados (cfr. art. 640.º, n.º 1, al. a), do CPC);
b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impõem, em seu entender, decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida [cfr. art. 640.º, n.º 1, al. b), do CPC], sendo de atentar nas exigências constantes do n.º 2 do mesmo art.º 640.º do CPC. Ou seja, “ b) especificar, na motivação, os meios de prova constantes do processo ou que nele tenham sido registados que, no seu entender, determinam uma decisão diversa quanto a cada um dos factos; c) relativamente a pontos de facto cuja impugnação se funde, no todo ou em parte, em provas gravadas, para além da especificação obrigatória dos meios de prova em que o recorrente se baseia, cumpre-lhe indicar, com exatidão, na motivação, as passagens da gravação relevantes e proceder, se assim o entender, à transcrição dos excertos que considere oportunos; (…)” (cf. Ac. do TCAN de 17.11.2023, proc. n.º 00464/10.4BECBR);
c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas (cfr. art. 640.º, n.º 1, al. c), do CPC), entendendo-se que o recorrente deve expressar “a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas, tendo em conta a apreciação crítica dos meios de prova produzidos, exigência que vem na linha do reforço do ónus da alegação, por forma a obviar à interposição de recurso de pendor genérico ou inconsequente.” (cf. Ac. do TCAN de 17.11.2023, proc. n.º 00464/10.4BECBR).
A respeito deste normativo, como se dá nota no Ac. do TCAN de 17.11.2023, proc. n.º 00464/10.4BECBR, “tem-se assistido ao nível da jurisprudência do STJ a um aliviar do enunciado critério de rigor, admitindo a apreciação do recurso ainda que as conclusões sejam omissas quanto à referência expressa dos concretos pontos da matéria de facto que o apelante impugna, desde que os factos impugnados resultem claramente identificados nas antecedentes alegações - cfr. neste sentido, Acs. do STJ, de 08/02/2018, Processo nº 765/13.0TBESP.L1.S1; de 08/02/2018, Processo nº 8440/14.1T8PRT.P1.S1; de 06/06/2018, Processo nº 552/13.5TTVIS.C1.S1, e de 13/11/2018, Processo nº 3396/14, este último inédito.”
No mesmo Acórdão quanto à al. b) do n.º 1 do art.º 640.º n.º 1 al. b) do CPC deu-se conta que o recorrente deve “ b) especificar, na motivação, os meios de prova constantes do processo ou que nele tenham sido registados que, no seu entender, determinam uma decisão diversa quanto a cada um dos factos; c) relativamente a pontos de facto cuja impugnação se funde, no todo ou em parte, em provas gravadas, para além da especificação obrigatória dos meios de prova em que o recorrente se baseia, cumpre-lhe indicar, com exatidão, na motivação, as passagens da gravação relevantes e proceder, se assim o entender, à transcrição dos excertos que considere oportunos; (…)”.
Refira-se, ainda, que, “[q]uanto aos requisitos primários ou fundamentais de delimitação do objeto do recurso, onde se inclui a obrigação do recorrente de formular conclusões e nestas especificar os concretos pontos da matéria de facto que considera incorretamente julgados e que impugna (…) e, bem assim, a falta de especificação, na motivação, dos concretos meios probatórios constantes do processo ou nele registados que, na sua perspetiva, sustentam esse julgamento diverso da matéria de facto que impugna, requisitos esses sobre que versa o n.º 1 do art. 640º do CPC, a jurisprudência, sem prejuízo do que infra se dirá, tem considerado que o mencionado critério de rigor se aplica de forma estrita, não admitindo quaisquer entorses, pelo que sempre que se verifique o incumprimento de qualquer um desses ónus se impõe rejeitar o recurso da matéria de facto na parte em relação à qual se verifique a omissão, sem que seja admitido despacho de convite ao aperfeiçoamento.
Já no que respeita aos ónus da impugnação secundários, que são os que se encontram enunciados no n.º 2 do art. 640º, em que se consagra a obrigação do recorrente, quando os meios probatórios invocados como fundamento de erro na apreciação de provas que tenham sido gravada, indicar com exatidão as passagens da gravação em que funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes, considera-se que, embora a observância desse ónus deva ser apreciado à luz do enunciado critério de rigor, não convém exponenciar esse critério ao ponto de ser violado o princípio da proporcionalidade e seja denegada a reapreciação da decisão da matéria de facto com invocação de fundamentos que não encontram sustentação clara na letra ou no espírito do legislador”- cfr. Abrantes Geraldes, in ob. cit., págs. 160 e segs;” (Ac. do TCAN de 17.11.2023, proc. n.º 00464/10.4BECBR).
Sublinhe-se que a questão do alegado incumprimento dos ónus impugnatórios do julgamento da matéria de facto, é de conhecimento oficioso do tribunal ad quem, na medida em que o incumprimento pelo Recorrente dos ónus impugnatórios, previstos no art.º 640.º, n.ºs 1 e 2, do CPC, impede que a 2.ª Instância possa conhecer da impugnação do julgamento da matéria de facto operada, determinando a imediata rejeição do recurso quanto a essa impugnação (n.º 1, do art.º 640.º do CPC).
Ora, é patente que o Recorrente não cumpriu com o ónus impugnatório que sobre si recaía ao abrigo da al. b) do n.º 1 e do n.º 2 do art.º 640.º do CPC.
Com efeito, pese embora tenha sido indicado como incorretamente julgado o ponto N)(1) e, bem assim, se compreenda que a decisão que o Recorrente entende dever ser proferida quanto ao mesmo corresponde à sua inclusão nos factos não provados, o Recorrente limita-se, quanto à indicação dos meios probatórios que impunham decisão diversa, a sustentar a insuficiência dos depoimentos das testemunhas A........ e J........, aduzindo que estes apresentaram a respeito um depoimento indireto e não consistente com o regime legal.
O Recorrente não indica quais as passagens da gravação em que funda o seu recurso, indicando, cabalmente, de onde resultaria a asserção quanto ao depoimento indireto das testemunhas, relativamente aos factos que considerou incorretamente julgados, nem tão pouco que outros elementos de prova seriam aptos a afastar a demonstração de que ainda não terá sido preparada a estrutura para assegurar a substituição do 2.º Requerente.
Note-se que se exigia que o Recorrente indicasse quais os meios de prova produzidos que permitiam asseverar que, na apreciação e valoração da prova que serviu para a formação da sua convicção, o Tribunal a quo errou, designadamente para, como sustenta, demonstrar que, por um lado, aqueles elementos que indicou - 2.º comandante e dois adjuntos - efetivamente dispunham de preparação e competência técnica para o exercício de funções – vg. por já terem exercido tais funções em substituição, por disporem de formação –, não bastando, para tanto, alegar que o regime legal assim o pressupõe, pois que, em concreto, tal pode não suceder, ou, por outro, que a sua falta de preparação era imputável aos Recorridos.
Daí que, por falta de cumprimento dos ónus impugnatórios previstos no art.º 640, n.º 1 al. b) e n.º 2 al. a), rejeita-se o recurso da matéria de facto.
3. Do erro de julgamento de direito
Vem imputado à sentença o erro de julgamento no que respeita à conclusão pela verificação dos pressupostos de adoção de medida cautelar, concretamente o fumus boni iuris e o periculum in mora.
No que respeita ao requisito do fumus boni iuris o Recorrente assenta a sua crítica à sentença recorrida na alegação de que, opostamente ao que foi decidido, aquele requisito não se mostra preenchido porquanto se verifica a inimpugnabilidade do ato, exceção dilatória nominada insuprível e de conhecimento oficioso, que obsta ao conhecimento de mérito da causa e que importará necessariamente a absolvição da instância nos autos principais, nos termos da alínea i) do n.º 4 do artigo 89.º do CPTA.
Para tanto aduz, em suma, que o ato suspendendo – consubstanciado no ofício OF/5687/DSRRB/2022 – não corresponde a um ato administrativo, porque não dispõe de conteúdo decisório, não produzindo efeitos jurídicos sobre a esfera de terceiros, mas sum a um mero ofício circular, de natureza informativa, porquanto,
· Iniciando o ofício com a referência, genérica, ao regime jurídico, Decreto-Lei n.º 241/2007, de 21 de junho (RJBP), sem qualquer invocação de norma ou preceito legal concreto, o mesmo serve para informar que o Segundo Requerente deverá cessar as funções de Comando à luz daquele regime;
· O ofício não contém qualquer menção a uma resolução, revogação, exoneração ou denúncia da comissão de serviço de comando do Segundo Requerente, cuja competência pertenceria exclusivamente à primeira Requerente, o que denuncia a inexistência de animus decidendi;
· O ofício não tem por destinatário o sujeito da designação em comissão de serviço, Segundo Requerente, mas sim a Primeira Requerente;
· O ofício não contém qualquer revogação dos efeitos da homologação da designação do Segundo Requerente como comandante do corpo de bombeiros;
· O ato não produz quaisquer efeitos jurídicos externos na situação dos Requerentes dado que a cessação da comissão de serviço opera por força do preceituado n.º 2 do artigo 32.º do RJBP, o qual dispõe que o limite máximo de idade para a permanência no quadro de comando é de 65 anos, concretizando a caducidade da comissão de serviço;
· À luz da legislação vigente e da sua evolução histórica resulta que o legislador pretendeu fixar o limite máximo de idade para a permanência, quer no quadro de comando, quer no quadro ativo de 65 anos, sem possibilidade de qualquer prorrogação, de tal forma que reconhecer qualquer prorrogação do tempo de permanência do segundo Recorrido no Quadro de Comando que permitisse o exercício de funções até ao final da renovada comissão de serviço, ou seja, até que perfizesse 69 anos de idade, violaria a lei;
· Ainda que se entendesse como obrigatória a previsão expressa da caducidade, existindo uma lacuna no que respeita à caducidade das comissões de serviço de comando, devem aplicar-se por analogia as normas que regem a caducidade do vínculo de emprego público, pelo que conforme preceitua a alínea b) do artigo 291.º da LGTFP, sendo causa de extinção do vínculo de emprego público – e para efeitos de comissão de serviço – a caducidade, em caso de impossibilidade superveniente, absoluta e definitiva de o trabalhador prestar o seu trabalho, nos autos por força do preenchimento da previsão de limite de idade do n.º 2 do artigo 32.º do RJBP existe uma impossibilidade jurídica do exercício de funções de comando.
Sustenta, ainda, que não se mostra preenchido o requisito do periculum in mora dado que não ocorre qualquer ausência de comando que pudesse resultar – de forma teórica e não concretizada – em perigo para pessoas e bens, porquanto se encontram designados um 2.º comandante e dois adjuntos, cujo processo de nomeação e requisitos legais são idênticos ao do comandante e a quem cabe, por lei, coadjuvar o comandante, substituí-lo nas suas ausências e impedimentos e superintender a atividade do Núcleo de Apoio e Estado-Maior, bem como superintender a atividade da estrutura operacional, de tal forma que inexiste qualquer impreparação na transição do comando e, cessando, ope legis, a comissão de serviço do 2.º Requerente, a sua substituição ocorre imediatamente, também por força de lei, pelo 2.º comandante e assim se manterá até designação em definitivo de novo comandante.
O art.º 120.º do CPTA enuncia os critérios de que a lei faz depender a possibilidade de concessão de providências cautelares, nos seguintes termos,
“1 - Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adotadas quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.
2 - Nas situações previstas no número anterior, a adoção da providência ou das providências é recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências.”
Quanto ao requisito do fumus boni iuris a lei exige que “seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente”, isto é, sobre os Requerentes impende o encargo de fazer prova sumária do bem fundado da pretensão deduzida no processo principal. O juiz tem, assim, que verificar em sede cautelar o grau de probabilidade de êxito do requerente na ação principal.
De notar que o juízo sobre a aparência do direito deve ser positivo, mas não deixa de ser apenas perfunctório. Ao julgar a providência o juiz não antecipa o julgamento da ação, não formulando um juízo de certeza da procedência, mas cumpre-lhe adiantar se é plausível e provável o seu êxito. E só em caso afirmativo pode decretar a providência.
Ora, ao deferimento da pretensão formulada no processo principal (processo 821/22.3BESNT), no qual foi impugnado o ato cuja suspensão de eficácia vem requerida nestes autos, peticionando-se a sua anulação ou declaração de nulidade, obstará a procedência de exceção dilatória que determine a absolvição do Recorrente/Requerido da instância, como é o caso da inimpugnabilidade nos termos do art.º 89.º, n.º 4 al. i) do CPTA, razão pela qual a sua verificação determina a falta de preenchimento do requisito da aparência do bom direito.
Dispõe o art.º 51.º, n.º 1 do CPTA que, ainda que inseridos num procedimento administrativo, são impugnáveis os atos administrativos com eficácia externa, especialmente aqueles cujo conteúdo seja suscetível de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos.
O conceito de ato impugnável tem, pois, subjacente a caraterização de ato administrativo que advém do art.º 148.º do CPA que dispõe que “consideram-se atos administrativos as decisões que, no exercício de poderes jurídico-administrativos, visem produzir efeitos jurídicos externos numa situação individual e concreta”.
Como se dá conta na sentida recorrida, a qualificação de um ato administrativo impugnável depende, desde logo, do seu conteúdo decisório , “ou seja, de estatuição autoritária, determinação prescritiva ou resolução sobre uma certa situação jurídico-administrativa concreta, que define inovatoriamente o direito para esse caso concreto e é capaz de produzir, por si só, o efeito jurídico nela definido [cfr., neste sentido, Sérvulo Correia, Noções de Direito Administrativo, vol. I, Lisboa, 1982, p. 288; Rogério Soares, «Acto Administrativo», ScientiaIuridica, tomo XXXIV, n.os 223-228, 1990, p. 30; Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, Código de Procedimento Administrativo, Comentado, 2.a edição, 1997, anotação ao artigo 120.°, p. 550]” (fls. 17 e 18 da sentença recorrida).
Excluem-se, portanto, do referido conceito os atos que não contêm uma definição jurídica unilateral, designadamente atos instrumentais (propostas, pareceres não vinculativos e informações e, em geral, os atos instrutórios, bem como as notificações ou publicações), atos extraprocedimentais (avisos, recomendações) e, como se refere na sentença, “actos cuja falta de perfil decisório resulte da circunstância de terem sido precedidos de outros actos jurídicos que tenham já definido a situação jurídica do particular, em termos que não são alterados inovatoriamente pelo acto cuja impugnabilidade se discute. É o que ocorre com os usualmente designados actos meramente confirmativos, que se limitam a repetir o conteúdo de uma estatuição anterior, sem nada acrescentar ou retirar ao seu conteúdo, bem como com os denominados actos jurídicos de execução de determinações contidas em actos administrativos, na parte em que não tenham um conteúdo decisório inovador face ao acto exequendo” (fls. 18 da sentença recorrida).
Por outro lado, resulta do n.º 1 do art.º 51.º do CPTA que só são impugnáveis os atos decisórios com eficácia externa, isto é, que visem produzir efeitos jurídicos externos (cf. art.º 148.º do CPA). Escrevem a este respeito Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha (Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 5.ª edição, Almedina, Coimbra, pp. 361-362), que “são externos os atos que produzem efeitos jurídicos no âmbito de relações entre a Administração e os particulares ou que afetam a situação jurídico-administrativa de coisas- ao que, hoje, se devem acrescentar os atos decisórios que se inscrevem no âmbito de relações entre entidades públicas (relações intraadministrativas). Por contraposição, são internos os atos que se inscrevem no âmbito das relações interorgânicas ou das relações de hierarquia, como as ordens de serviço, que apenas indiretamente se refletem no ordenamento jurídico geral.”.
A sentença recorrida entendeu que o ofício de 4 de julho de 2022 da Diretora Nacional de Bombeiros da ANEPC consubstancia um ato administrativo, concretamente determinante da cessação de funções do 2.º Recorrente como Comandante do Corpo de Bombeiros Voluntários do Dafundo, porquanto,
· Dado que qualquer atuação administrativa se subsume ao princípio da legalidade, no sentido de carecer de prévia habilitação legal, a circunstância de ali se aplicar o n.º 2 do artigo 32.º do Regime Jurídico dos Bombeiros Portugueses no Território Nacional, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 241/2007, de 21 de junho, na redação introduzida pelo Decreto-Lei n.º 64/2019, de 16 de maio (doravante, “RJBP”) não consubstancia indício bastante da natureza jurídica de ato meramente informativo;
· Inexistindo expressa previsão legal que atribua ao limite máximo de idade para a permanência no quadro de comando o efeito jurídico de caducidade da comissão de serviço do titular do quadro de comando designados nos termos do artigo 32.º, n.º 1, do RJBP, a cessação de funções não opera por caducidade ope legis, pela preclusão do prazo estabelecido no artigo 32.º, n.º 2, do RJBP;
· A Entidade Requerida praticou o ato no quadro dos poderes de tutela que exerce sobre a 1.ª Requerente, determinando-lhe que faça cessar o exercício de funções de comandante por parte do Segundo Requerente e “[a]ssim definindo a situação jurídico-subjectiva da Primeira Requerente, bem como e ainda que indirectamente do Segundo Requerente” (fls. 24 da sentença recorrida).
· Dado que a nomeação do 2.º Requerente só “ganhou existência” pelo ato de homologação da comissão de serviço praticado pelo Recorrente, o ato suspendendo nos autos tem a função e o efeito de fazer cessar os efeitos gerados por aquela homologação que sucessivamente se foi renovando.
Como nota prévia cumpre esclarecer que, opostamente ao que parece resultar da sentença recorrida, concretamente nas suas fls. 23, o Acórdão proferido por este Tribunal Central Administrativo Sul em 20 de Outubro de 2022, a respeito da sentença aí recorrida que julgara materialmente incompetentes os tribunais da jurisdição administrativa e fiscal, não se pronunciou, com efeito de caso julgado, sobre a natureza jurídica do ato suspendendo, hipótese em que ao Tribunal a quo e a este restaria conformarem-se com tal decisão. Na realidade, a referência que ali se faz ao ato suspendendo como ato administrativo (pontos 19. e 20.) reporta-se, como resulta expressamente do Acórdão, aos termos em que os requerentes da providência configuram a relação material controvertida e o quadro normativo que convocaram, visando possibilitar ao Tribunal ad quem apreciar o erro de julgamento quanto à exceção dilatória. O que significa que nem o Tribunal a quo, nem este Tribunal se encontram vinculados – por efeito de caso julgado - à natureza de ato administrativo com que naquele Acórdão o ato suspendendo foi referenciado.
Isto posto, determinar se o ato suspendendo consubstancia, ou não, um ato administrativo, concretamente por dispor de um conteúdo decisório e produzir efeitos externos, não deixa de corresponder a um exercício de interpretação, para o qual, não estando em causa uma declaração negocial relativamente à qual regem os art.ºs 236.º e ss. do Código Civil, se deve atender, grosso modo, aos elementos de interpretação das normas jurídicas (art.º 9.º do CC) [embora proferidos a respeito da interpretação do conteúdo de ato administrativo, e não da interpretação para efeitos da sua qualificação, entende-se por aplicável o entendimento veiculado no Ac. do Pleno da Secção de Contencioso Administrativo do STA de 21.6.1988, no processo 015218, nos Acs. do STA de 20.6.1995, proferido no processo 036776, e de 13.3.1997, no processo 041290].
Haverá, pois, que considerar os termos da declaração do órgão administrativo (elemento textual), os seus antecedentes procedimentais e as demais circunstâncias em que foi emitido (elemento histórico), os motivos que levaram o órgão a atuar e ao fim ou interesse que procurou (elemento racional) e as praxes administrativas ou os elementos do mesmo procedimento, ou de procedimentos relativos à mesma situação ou com ela conexos, incluindo praticados posteriormente, que possam revelar o sentido com que o ato foi adotado pela Administração (elemento sistemático).
No que respeita ao elemento gramatical importa considerar que o referido ofício, que se mostra dirigido ao Sr. Presidente da Direção da Associação Humanitária de Bombeiros Voluntários do Dafundo, começa por estabelecer o enquadramento legal que o suporta, referenciando que o Decreto-Lei n.° 241/2007, de 21 de junho (Regime Jurídico dos Bombeiros Portugueses no Território Nacional, doravante RJBP), estabelece o limite de idade de 65 anos máximo para a permanência num cargo de comando de um corpo de bombeiros. Seguidamente, dando conta que o 2.º Requerente, Comandante do Corpo de Bombeiros Voluntários do Dafundo, completa 65 anos de idade a 4.7.2022, indica que “serve o presente ofício para informar Vexa. que deve o mesmo cessar funções com efeitos a essa mesma data”) e “[m]ais se informa Vexa., que deve ser dado conhecimento ao interessado do teor do presente ofício bem como efetuar o devido registo na ficha individual do Comandante constante no RNBP» (sublinhados nosso).
Ora, a utilização do verbo “informar”, tendo como significado o de dar informações ou avisar, não aloja o sentido decisório pugnado pela sentença, antes conduzindo a considerar que o que ali está em causa é uma mera comunicação da Diretora Nacional dos Bombeiros da ANEPC ao 1.º Requerente.
Note-se que, é certo que não é a expressa ausência de referência ao concreto n.º 2 do artigo 32.º do RJBP, que serve, como sustenta o Recorrente, de elemento apto a afastar o caráter decisório do ato, posto que esse mesmo ofício referencia o regime jurídico aplicável e revela as suas previsões (ainda que não indicando o dispositivo legal) em termos de servir de indicador à circunstância de se estar a concretizar a sua aplicação em termos decisórios.
Todavia, não se compreende a conclusão do Tribunal a quo de que “a circunstância de o ofício de 4 de Julho de 2022 aplicar o dispositivo legal do n.° 2 do artigo 32.° do Regime Jurídico dos Bombeiros Portugueses no Território Nacional, aprovado pelo Decreto-Lei n.° 241/2007, de 21 de Junho, na redacção introduzida pelo Decreto-Lei n.° 64/2019, de 16 de Maio (doravante, "RJBP") não é indício bastante da sua natureza jurídica de acto meramente informativo. Já que a actuação administrativa, em qualquer das suas vertentes, carece sempre de uma prévia habilitação legal, i.e., da precedência de uma norma democrático-representativamente legitimada e suficientemente densificada.”. É que se o ofício aplica o n.° 2 do artigo 32.° do RJBP então do que seria indício é do seu caráter de decisão determinante de efeitos jurídicos. Mas não é pelo facto de o ofício referenciar o regime legal que o motiva e suporta, que daí resulta que o esteja a aplicar, no sentido de impor uma resolução sobre aquela situação jurídico-administrativa concreta.
Não se nega que a utilização do verbo “dever” para dar conta da obrigação de o 2.º Requerente cessar funções e de aquele ofício lhe ser comunicado, se lida isoladamente mostrar-se-ia indiciador de uma determinação prescritiva. Contudo, o verbo “dever” surge na sequência da intenção de “informar” que se mostra dirigida, não ao 2.º Recorrido, mas sim ao Presidente da 1.ª Requerente, ou seja, com o significado de que se está a informar o presidente do órgão de administração daquela Associação Humanitária de Bombeiros Voluntários, entidade detentora do corpo de bombeiros voluntários do Dafundo de que o 2.º Recorrido é comandante, da existência de tal obrigação – de cessação de funções - a cargo do 2.º Recorrido e de que disso lhe deve ser dado conhecimento. Caso estivéssemos perante a imposição de um dever ao 1.º Requerente, revelar-se-ia desnecessária a utilização do verbo “informar”, cuja omissão permitiria abarcar o sentido de determinação à 1.ª Requerente de que faça cessar o exercício de funções de comandante por parte do 2.º Requerente.
Daqui resulta que o elemento gramatical não suporta o entendimento do Tribunal a quo de estarmos perante um ato administrativo com conteúdo decisório, concretamente determinante da cessação de funções do 2.º Requerente/Recorrido.
Este sentido de informação/orientação que se extrai do teor literal do ofício não pode, de resto, deixar de ser lido à luz da relação que, legalmente, se mostra estabelecida entre o Recorrente e o 1.º Recorrido, e de que tendo o Tribunal a quo assertivamente dado conta, daí não retirou que tal conexão entre as entidades permite revelar as razões subjacentes à prática do ato.
Efetivamente, recorda-se que a Autoridade Nacional de Emergência e Proteção Civil (doravante ANEPC) constitui um serviço central de natureza operacional, integrado na administração direta do Estado, no âmbito do Ministério da Administração Interna [art.º 4.º, n.º 1 al. c) do Decreto-Lei n.º 126-B/2011], que tem por missão, além do mais, a superintendência da atividade dos bombeiros], prosseguindo, designadamente, as seguintes atribuições no âmbito das atividades dos bombeiros, orientar, coordenar e fiscalizar a actividade dos corpos de bombeiros e assegurar a realização de formação dos bombeiros portugueses e promover o aperfeiçoamento operacional do pessoal dos corpos de bombeiros [art.º 8.º n.º 1 e n.º 4 als. a) e c) do Decreto-Lei n.º 126-B/2011]
De igual modo, prevê-se na Lei Orgânica da ANEPC, aprovada pelo Decreto-Lei n.° 45/2019, de 1 de Abril, que esta tem por missão, além do mais, “promover a aplicação, a fiscalização e inspeção sobre o cumprimento das leis, regulamentos, normas e requisitos técnicos aplicáveis no âmbito das suas atribuições” (cfr. artigo 3.°, n.° 2, da Lei Orgânica da ANEPC), prosseguindo esta, entre outras, as seguintes atribuições no âmbito da atuação dos bombeiros «orientar, coordenar, auditar e inspecionar a actividade técnica, formativa e operacional dos bombeiros» (cfr. artigo 4.°, n.° 5, al. a) da referida Lei Orgânica).
Já a 1.ª Requerente é, nos termos do art.º 2.º al. d), 4.º, n.º 1 al. b), 7.º n.º 1 al. c) e 5 do Decreto-Lei n.º 247/2007, de 27 de junho (Regime jurídico aplicável à constituição, organização, funcionamento e extinção dos corpos de bombeiros, no território continental, doravante RJCB), uma entidade detentora de um corpo de bombeiros voluntários, com a natureza jurídica de associação de direito privado, a quem é reconhecido o estatuto de pessoa coletiva de utilidade pública (cfr. artigo 34.°, n.° 1, do regime jurídico das associações humanitárias de bombeiros, aprovado pela Lei n.° 32/2007, de 13 de Agosto, na redacção introduzida pela Lei n.° 36/2021, de 14 de Junho)).
Refira-se, ainda, que no art.º 6.º do RJCB, epigrafado “Tutela”, estabelece-se que,
“1 - Ressalvando a autonomia das entidades detentoras de corpos de bombeiros e sem prejuízo do disposto no presente decreto-lei, a ANPC exerce a tutela sobre os corpos de bombeiros nos seguintes termos:
a) Definição das áreas de atuação;
b) Coordenação, inspeção técnica e comando operacional integrado, no âmbito e de acordo com o sistema integrado de operações de proteção e socorro (SIOPS);
c) Homologação da adequação técnico-operacional de veículos e definição das características técnicas de veículos e equipamentos;
d) Definição dos programas de formação e de instrução.
2 - A tutela da ANPC sobre os corpos de bombeiros mistos ou voluntários criados e detidos pelas associações humanitárias de bombeiros é exercida, ainda, nas seguintes áreas:
a) Aprovação dos regulamentos internos;
b) Homologação dos quadros de pessoal.”
Esclarece-se, ainda, que o quadro de pessoal dos bombeiros voluntários detidos por associações humanitárias de bombeiros é integrado, além do mais, por um quadro de comando que «é constituído pelos elementos do corpo de bombeiros a quem é conferida a autoridade para organizar, comandar e coordenar as atividades exercidas pelo respetivo corpo, incluindo, a nível operacional, a definição estratégica dos objetivos e das missões a desempenhar» (cfr. artigo 9.°, n.ºs 2 e 3, do RJCB) e cuja estrutura é composta por comandante, 2.º comandante adjuntos de comando (art.º 12.º, n.º 1 do RJCB), estabelecendo-se no art.º 12.º do RJCB que,
“2 - O comando do corpo de bombeiros tem por atribuições organizar, comandar e coordenar as atividades exercidas pelo respetivo corpo, incluindo, a nível operacional, a definição estratégica dos objetivos e das missões a desempenhar no âmbito da competente área de atuação.
3 - Ao comandante compete o comando, direção, administração e organização da atividade do corpo de bombeiros, sendo o primeiro responsável pelo desempenho do corpo de bombeiros e dos seus elementos, no cumprimento das missões que lhes são cometidas, sem prejuízo dos poderes da entidade detentora do corpo de bombeiros e da ANPC.
4 - Ao 2.º comandante compete coadjuvar o comandante, substituí-lo nas suas ausências e impedimentos e superintender a atividade do Núcleo de Apoio e Estado-Maior.
5 - Aos adjuntos de comando compete apoiar o comandante e o 2.º comandante, bem como superintender a atividade da estrutura operacional, nas áreas atribuídas pelo comandante.”
Como se dá nota na sentença recorrida, é no quadro de comando do corpo de bombeiros detido pela 1.ª Requerente/Recorrida, “que se integra o Segundo Requerente, comandante do quadro de bombeiros da Primeira Requerente.” (fls. 18 e ss. da sentença recorrida).
Do exposto resulta que a relação que se estabelece entre a ANEPC, enquanto serviço central do Recorrente, e o 1.º Recorrente é uma relação de tutela administrativa.
Recorda-se que a “[a] tutela administrativa define-se, assim, como a relação jurídica estabelecida entre duas entidades da Administração Pública, onde um dos pólos (o ente tutelar) possui o poder de controlar e fiscalizar a atuação de outra entidade (o ente tutelado), apreciando a legalidade ou mérito da sua atuação. Nesta relação intersubjetiva, a entidade tutelar possui sempre natureza e regime público e encontra-se habilitada a interferir, através de um controlo externo, na atividade da pessoa coletiva tutelada” (Cristiana Tagaio dos Santos, Tutela Administrativa sobre as Autarquias Locais – Limites e Desenvolvimentos, maio de 2023, p. 42, dispon.https://estudogeral.uc.pt/retrieve/266085/Disserta%C3%A7%C3%A3o_CristianaTSantos.pdf).
Consistindo a tutela no “conjunto dos poderes de intervenção de uma pessoa coletiva pública na gestão de outra pessoa coletiva, a fim de assegurar a legalidade ou o mérito da actuação (..) daqui resultando que a tutela administrativa pressupõe a existência de duas pessoas colectivas distintas e a superintendência como “(..) o poder conferido ao Estado, ou a outra pessoa colectiva de fins múltiplos, de definir os objectivos de guiar a actuação das pessoas colectivas públicas de fins singulares colocadas por lei na sua dependência (..), vemos que os poderes de tutela e superintendência excluem a hierarquia, na medida em que esta pressupõe o poder de direcção por meio de comandos concretos, a tutela o poder de controlo sobre a regularidade ou adequação da actuação e a superintendência o poder de orientação por orientações genéricas e conselhos” (Ac. do TCA Sul de 22.9.2004, proferido no proc. 11199/02).
Acrescente-se que do regime jurídico vindo a expor emerge a amplitude dos poderes de tutela exercidos pela ANEPC relativamente aos corpos de bombeiros, que abrange poderes de coordenação, supervisão e inspeção gerais [vg. art.º 6., n.º 1 als. a), b) e c) do RJCP, art.º 4.º, n.º 5 da Lei Orgânica da ANEPC], com a possibilidade de emitir orientações e diretivas de carácter genérico, mas também a tutela integrativa a posteriori [vg. art.º 6.º, n.º 1 al. c) e 2 al. b) do RJCB].
Retendo-se que, como se dá nota na sentença recorrida “em matéria de pessoal, à ANEPC cabe tão somente homologar o quadro de pessoal (cfr. artigo 6.°, n.° 2, alínea b), do RJCB), bem como as designações em comissão de serviço dos titulares de cargos de comando (cfr. artigo 32.°, n.° 1, alínea d), do RJBP)” (fls. 24).
Ora, se assim é, então a conclusão que se impunha retirar, considerando o texto do ofício, é que, em causa, não está uma decisão que determine a cessação da comissão de serviço do 2.º Recorrido, mas antes lhe está subjacente a finalidade, que respeita ao exercício dos poderes de coordenação e supervisão sobre a 1.ª Recorrida, de avisar a verificação do limite máximo de idade para permanência num cargo de comando de um corpo de bombeiros do 2.º Recorrido e da obrigação de cessação de funções com efeitos a essa mesma data.
De resto, não se compreende como asseverando a sentença recorrida de que, por caber à ANEPC apenas “homologar o quadro de pessoal (cfr. artigo 6.°, n.° 2, alínea b), do RJCB), bem como as designações em comissão de serviço dos titulares de cargos de comando (cfr. artigo 32.°, n.° 1, alínea d), do RJBP)”, a Entidade Requerida apenas teria notificado a 1.ª Recorrente, para depois extrair que “o acto suspendendo nos autos tem a função e o efeito de fazer cessar os efeitos gerados pela homologação do acto da ANEPC de designação do Segundo Requerente como comandante do corpo de bombeiros em causa nos autos, que se foi renovando sucessivamente ao longo dos anos”. Se o ato tivesse a função e efeito que lhe atribui a sentença recorrida – “fazer cessar os efeitos gerados pela homologação do acto da ANEPC de designação do Segundo Requerente como comandante do corpo de bombeiros” -, então, considerando a natureza do ato homologatório, correspondendo este ao ato administrativo definidor das situações jurídicas individuais, a sua consequência seria pôr termo à nomeação do Segundo Requerente como Comandante do Corpo de Bombeiros do Dafundo. E sendo essa a finalidade que presidira à sua prática, então nenhuma razão existiria para que o ofício não fosse diretamente comunicado ao 2.º Requerente, antes se impondo essa notificação ao abrigo do art.º 114.º, n.º 1 al. c) do CPA.
Ou seja, como já dissemos, o facto de a notificação ser dirigida à 1.ª Recorrida, e não ao 2.º Recorrido, conduz a conclusão diversa da assumida pela sentença, isto é, de que o ato não comporta uma decisão no sentido de cessar o exercício de funções pelo 2.º Recorrido como Comandante daquele corpo de bombeiros, tão só configura um alerta à 1.ª Requerente da verificação do limite máximo de idade para o exercício daquelas funções pelo 2.º Recorrido.
Note-se, aliás, que esse ofício surge na sequência da renovação da comissão de serviço do 2.º Recorrido pela 1.ª Recorrida para o período de 2021-2026, ocorrida em 4.7.2021, e na data em que o limite máximo de idade foi atingido pelo 2.º Recorrido, o que, à luz do elemento histórico, indicia que, efetivamente, o que se pretendeu foi alertar a 1.ª Recorrida da impossibilidade de aquela comissão de serviço – cuja duração era superior - se prolongar para além do limite que o art.º 32.º, n.º 2 do RJBP previa.
Daí que (também) no sentido desta finalidade/motivação informativa e orientadora aponta a circunstância de o ofício ser dirigido não ao 2.º Recorrido, mas sim à 1.ª. Isto é, se a intenção fosse definir a situação jurídico-subjetiva do 2.º Requerente – conteúdo que lhe atribuem os Requerentes/Recorridos quando peticionam a suspensão de eficácia do ato que determina a cessação de funções por parte do Requerente C........, como Comandante do Corpo de Bombeiros Voluntários do Dafundo -, então não se compreenderia o porquê de o fazer “indiretamente”, remetendo o ofício para a 1.ª Recorrida e não para o próprio 2.º Recorrido.
O entendimento da sentença recorrida de estarmos perante uma determinação “à Primeira Requerente que faça cessar o exercício de funções de comandante por parte do Segundo Requerente” – não encontra suporte nem no elemento gramatical – o qual, como se disse, revela um caráter informativo - nem no elemento racional - ao qual subjazem poderes de tutela e não de direção, os quais, como é sabido, apenas existem no âmbito de relações hierárquicas que sustentam a emissão de instruções e ordens, nem no elemento histórico – que revela uma intenção informativa perante uma comissão de serviço que não respeitava o limite do art.º 32.º, n.º 2 do RJBP.
Importa, ainda, reter que o art.º 32.º, n.º 2 do RJBP que estabelece que “[o] limite máximo de idade para a permanência no quadro de comando é de 65 anos” resulta, como dá nota o Recorrente, de uma clara intenção legislativa de fixar os 65 anos como limite máximo de idade para a permanência no quadro de comando, sem possibilidade de qualquer prorrogação.
Intenção essa que emerge das alterações legislativas que os regimes dos corpos de bombeiros sofreram, desde a publicação do Decreto-Lei n.º 295/2000, que no art.º 19.º, n.º 3 previa o limite de idade para permanência no quadro de comando de 65 anos, alterado pelo Decreto Lei nº 209/2001 que veio possibilitar a prorrogação por um período máximo de cinco anos, mediante proposta fundamentada da entidade detentora, e que veio a ser revogado pelo Decreto Lei n.º 247/2007 derrogando qualquer possibilidade de prorrogação do comando para além dos 65 anos.
Mas se é certo que a norma reveste o caráter imperativo que lhe atribuiu o Recorrente, mostra-se irrelevante para o efeito de demonstrar que o ato suspendendo não configura um ato administrativo, no sentido de conter uma decisão de cessação da comissão de serviço na qual o 2.º Recorrido foi reconduzido, saber se tal normativo corresponde a um fundamento de caducidade ope legis.
Efetivamente, é que se não estivermos perante um fundamento de caducidade ipso iure, como entendeu a sentença recorrida, então as circunstâncias de o ofício conter a indicação de se estar a informar de que o 2.º Recorrido deve cessar funções de Comandante com efeitos a 4.7.2022, mostrar-se dirigido ao órgão de administração da associação - entidade que tendo competência para renovar, ou não, a comissão de serviço (art.º 32.º, n.º 4 do RJBP) também dela dispõe para a cessação – e ser subscrito por quem (como se entendeu na sentença recorrida) não dispõe dessa competência, seriam elementos indiciadores de que o ato não comporta qualquer decisão visando operar essa caducidade, mas apenas informar o 2.º Recorrido de que deve fazer operar essa causa de caducidade.
E se estivermos perante uma caducidade ope legis então nada obstaria a que, diretamente, o Recorrente disso desse conta ao 2.º Recorrido, sem necessidade, pois, de o fazer por intermédio da 1.ª Recorrida, o que indica (também) a natureza meramente informativa do ofício.
Nestes termos, em qualquer das hipóteses, a resposta à questão de estarmos, ou não, no art.º 32.º n.º 2 do RJBP perante um fundamento de caducidade da comissão de serviço e de este operar, ou não, por mero efeito da lei, não afasta a conclusão de que o ofício suspendendo não contém qualquer conteúdo decisório que produza efeitos sobre a esfera jurídica dos Recorridos, concretamente determinando a cessação da comissão de serviço do 2.º Recorrido.
Em suma, a análise do ato suspendendo não corrobora o entendimento do Tribunal a quo de que estaríamos perante um ato administrativo determinante da cessação de funções do 2.º Recorrido como Comandante dos Bombeiros Voluntários do Dafundo, mas antes perante um ato meramente informativo, no exercício das competências de coordenação e supervisão gerais que integram os poderes de tutela administrativa exercidos pela ANEPC sobre os corpos de bombeiros, e sem conteúdo decisório apto a introduzir uma modificação jurídica na esfera dos Recorridos.
Refira-se que a inimpugnabilidade do ato não representa a ausência de tutela da posição do 2.º Requerente/Recorrido, mas tão só que esta não se realiza por via de uma ação impugnatória e da correspondente pretensão (cautelar) de suspensão de eficácia. É que, perante tal ato, sempre assiste ao 2.º Recorrido o direito à instauração de uma ação de simples apreciação negativa com vista ao reconhecimento do seu direito ao exercício de funções de comandante dos Bombeiros Voluntários do Dafundo até ao termo do mandato para o qual foi nomeado e a correspondente tutela cautelar no sentido da manutenção (provisória) no exercício de tal cargo até ao trânsito em julgado da ação principal. Contudo, porque não foi aquela a pretensão requerida nos autos principais, não pode este Tribunal, por falta de verificação do pressuposto da instrumentalidade das providências cautelares, proceder à aplicação do disposto no n.º 3 do art.º 120.º do CPTA.
Face ao exposto, considerando os termos em que a ação se mostra instaurada, à luz da análise perfunctoriamente desenvolvida, entende este Tribunal que se verifica a exceção dilatória de inimpugnabilidade, determinante da absolvição do Recorrente da instância nos autos principais (cf. art.ºs 89.º, n.ºs 1, 2 e 4 al. i) do CPTA e 278.º, n.º 1, al. e) do CPC) e, consequentemente, impeditiva do deferimento da pretensão formulada naquele processo principal. Em termos, pois, que se impõe concluir pela não verificação da probabilidade de procedência da ação principal em sede de apreciação do fumus boni iuris e, deste modo, pela procedência do erro de julgamento imputado à sentença recorrida.
Considerando que as condições de procedência das providências cautelares definidas no art.º 120.º, n.º 1 e n.º 2 do CPTA, são de verificação cumulativa, basta a não verificação de qualquer delas para que a providência seja julgada improcedente, a significar que se mostra prejudicada a apreciação do erro de julgamento quanto ao preenchimento do requisito do periculum in mora (cf. art. 608.º, n.º 2 do CPC).
Da condenação em custas
Vencidos, são os Recorridos condenados nas custas em 1.º instância e no âmbito do presente recurso (art.ºs 527.º n.ºs 1 e 2 do CPC, 7.º, n.º 2 e 12.º, n.º 2 do RCP e 189.º, n.º 2, do CPTA).
V. Decisão
Nestes termos, acordam os juízes desembargadores da Secção Administrativa, subsecção de Contratos Públicos, do Tribunal Central Administrativo Sul, em,
a. Conceder provimento ao recurso e, em consequência, revogar a sentença recorrida, e indeferir o pedido de decretamento da providência cautelar de suspensão de eficácia do ato contido no ofício de 4 de julho de 2022 da Diretora Nacional de Bombeiros da ANEPCM;
b. Condenar os Recorridos nas custas em 1.ª Instância e do recurso.
Mara de Magalhães Silveira
Pedro Nuno de Carvalho Figueiredo
Lina Costa
* (1)Considerando que se deram como não escritos os pontos O) e S) dos factos provados, apenas cumpre apreciar o imputado erro de julgamento quanto a N), onde se deu como provado que “Os Requerentes (ainda) não prepararam a estrutura de comando para assegurar a substituição/sucessão do Segundo Requerente no comando do Corpo de Bombeiros Voluntários do Dafundo.”. |
