Acordão do Tribunal Central Administrativo

Acórdãos TCAS	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:	07070/10

Secção:	CA-2º JUÍZO


Data do Acordão:	03/17/2011

Relator:	CRISTINA DOS SANTOS

Descritores:	REVOGAÇÃO DE EXERCÍCIO DE ACTIVIDADE BANCÁRIA FUMUS BONI IURIS EM MATÉRIA ADMINISTRATIVA

Sumário:	Na tutela cautelar administrativa a apreciação do fumus boni iuris requer não apenas a emissão de um juízo sobre a aparência da existência de um direito ou interesse do particular a merecer tutela, como também da probabilidade da ilegalidade da actuação lesiva do mesmo.






Aditamento:

Decisão Texto Integral:

As sociedades Banco ………………, SA e Banco ……….., SA, inconformadas com a sentença proferida pelo Mmo. Juiz do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa dela vêm recorrer, concluindo como segue:

A. Tem-se por inteiramente correcta e bem fundamentada a douta decisão recorrida na parte em que, pronunciando-se sobre as excepções dilatórias suscitada pelo Recorrido e Contra-lnteressado Sll, julgou improcedentes as excepções de ilegitimidade dos Requerentes ora Recorrentes, e de falta de interesse em agir para a propositura desta providência cautelar;
B. Dão-se, por isso, por integralmente acolhidos os fundamentos para tal juízo de improcedência constantes da douta decisão recorrida;
C. Todavia, este juízo sobre a bondade de fundamentação da decisão recorrida não se estende ao julgamento do mérito da providência cautelar requerida, tendo, não obstante o Senhor Juiz a quo procedido a uma correcta interpretação dos nos 1 e 2 do art. 120.° do CPTA, o mesmo não se podendo dizer da qualificação que fez da natureza da presente providência cautelar, nem da subsunção feita a tais artigos dos factos carreados para os autos;
D. Considera-se ilegal a douta sentença recorrida na parte em que qualificou a presente providência como tendo natureza antecipatória, sendo certo que tal qualificação não é meramente dogmática, influenciando, de forma decisiva, a apreciação que cabe ao Tribunal fazer acerca da verificação dos pressupostos de que depende o decretamento de providências cautelares;
E. O ponto de referência a adoptar na distinção entre os dois tipos de providências cautelares deve ser o da situação existente no momento anterior ao da eclosão do litígio: as providências cautelares conservatórias desempenham a função de evitar a deterioração do equilíbrio de interesses existente naquele momento, procurando que ele se mantenha, a título provisório, até que a questão de fundo seja dirimida no processo principal; as providências cautelares antecipatórias desempenham a função de antecipar, a título provisório, a constituição de uma situação jurídica nova, diferente da existente à partida, sendo a situação que se pretende obter com a sentença a proferir no processo principal;
F. A tutela conservatória pode passar pela adopção de uma regulação provisória que não se limite a determinar que as coisas permaneçam tal como estão, impondo a abstenção de toda e qualquer conduta que as possa alterar, sendo exactamente esse tipo de tutela que se pretende obter com a presente providência cautelar: intimar o FGD a se abster da prática de um acto que permite a celebração de um contrato que o constitui na imediata obrigação de transferir, via mútuo, para o Sll € 100.000.000 (cem milhões de euros) - por dois meses, prorrogável por igual período;
G. Estando em causa nos presentes autos uma providência cautelar conservatória de conteúdo assegurador, o requisito do "fumus boni júris" deve ser aferido em função do disposto na alínea b) do n.° 1 do art. 120° do CPTA, o qual se basta com uma formulação negativa (i.e. que não seja evidente a improcedência da pretensão de fundo do requerente), pelo que os 6 Pareceres de Direito juntos aos autos pelos Recorrentes, preconizando a posição sustentada por estes nos presentes autos, deveriam ter sido suficientes para o Tribunal dar por verificado o requisito do "fumus boni júris";
H. Ainda que se entendesse que a presente providência cautelar tem natureza antecipatória - o que se equaciona, sem conceder - sendo o requisito do "fumus boni júris" aferido em função do disposto na alínea c) do n°1 do art. 120°do CPTA, sempre seria de dar como verificado tal requisito, atenta a possível procedência da pretensão deduzida na acção principal, pois tem viabilidade o argumento dos Recorrentes de que a possibilidade legal de as verbas do FGD poderem ser emprestadas ao Sll implicará um desvio ao fim para que o Fundo foi constituído;
I. Com a introdução do Decreto-Lei n.° 162/2009, a abertura prevista na al. b) do n.° 2 do art. 155° do RGICSF tem de ser devidamente articulada com o disposto no art. 167°-A do mesmo diploma, caso contrário será um cheque em branco ao FGD e ao Sll, que assim podem definir, a seu bel-prazer, encargos para as entidades participantes no sistema e com garantias de retorno mínimas, o que é inadmissível;
J. Nestes termos, seja ao abrigo da al. b), seja ao da al. c) do art. 120° n.° 1 do CPTA, será de considerar verificado o requisito do "fumus bonis júris" dos ora Recorrentes;
K. Encontra-se igualmente demonstrada a existência do "periculum in mora", a saber, o receio na consumação do facto de celebração de um contrato de mútuo entre o FGD e o Sll para proceder ao imediato pagamento de indemnizações aos investidores, clientes do B…..;
L. Com efeito, é inegável que caso venha a ocorrer tal facto consumado (contracção de empréstimo de 100 milhões de euros pelo Sll), o mesmo Sll procederá ao imediato pagamento aos investidores clientes do B….. e, simultaneamente, desencadeará o pedido de entrega de contribuições financeiras às entidades participantes no Sll, entre as quais se encontram os ora Recorrentes;
M. A quantia mutuada, destinada a ser entregue a um número alargado de investidores, tem uma diminuta (ou inexistente) possibilidade de ser repetida com sucesso e não existe qualquer garantia, mínima que seja, de vir a ser devolvida, se for caso disso, em função da declaração da ilegalidade do accionamento do Sistema e do próprio FGD, de nada valendo aos Recorrentes tentar responsabilizar o Sll, visto que quem financia esse fundo, dotado de personalidade jurídica, na quase totalidade, são elas próprias e demais instituições bancárias participantes;
N. Ao contrário do que parece resultar da sentença recorrida, a verdade é que, estando verificados, como se demonstrou, os requisitos do "fumus bónus júris" e do "periculum in mora", não existe qualquer real obstáculo à não concessão da providência cautelar requerida pelos ora Recorrentes, nomeadamente no que se refere à ponderação de interesses em confronto no caso em apreço, pois como se viu, o Sll acaba por não invocar nenhum prejuízo próprio, limitando-se a referir a necessidade de acudir rapidamente aos investidores do B…..;
O. Ao invés, a providência requerida pelos ora Recorrentes permite que o procedimento de financiamento do SN só avance a partir do momento em que exista uma pronúncia jurisdicional que, em termos inequívocos, afaste as dúvidas a respeito da questão da legalidade do accionamento do Sistema e da cobertura de certo tipo de créditos reclamados pelos diversos clientes do B….,
P. Medida que se afigura justa e adequada face aos diversos interesses em causa, permitindo às instituições participantes no Sll apenas suportarem o ónus que efectivamente lhes caiba, sem o risco de perda de importâncias que tenham despendido ilegalmente, e aos particulares de receberem apenas as importâncias que efectivamente lhe sejam devidas;
Q. É inegável que o interesse público de confiança nos Sistema, invocado pelo FGD e pelo SM não tem apenas a dimensão salientada na sentença recorrida - o tal "defraudar das expectativas criadas após todo o processo do FEI e em particular após a decisão do Banco Portugal e a execução da deliberação da Comissão Directiva do Sll" – sendo igualmente relevante que o FGD e o Sll apenas cumpram o que devam cumprir, e que a actuação destas entidades se passe escrupulosamente de acordo com o estabelecido na lei;
R. Tudo visto e ponderado, deve ser considerado que os prejuízos decorrentes para o interesse público invocado pelo FGD e pelo Sll não se mostram superiores aos prejuízos que decorrem para uma outra vertente do interesse público de que o accionamento do FGD para financiamento do Sll se faça em condições de absoluta legalidade e dos prejuízos próprios dos Requerentes de não despenderem importâncias que não são devidas, tanto mais que o accionamento do FGD se verifica num contexto em que inexiste garantia visível de que haja reembolso, podendo facilmente implicar encargos acrescidos para os Requerentes;
S. A douta decisão recorrida, ao decidir em sentido contrário, violou, assim, o disposto no art. 120.°, n.° 1, alínea b) e c) e n.° 2 do CPTA, ao aplicar estas normas aos factos provados.

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O Contra-Interessado Sistema de Indemnização aos Investidores (SII) e ora Recorrido contra-alegou e invocando o disposto no artº 684º-A nº 1 CPC requereu a ampliação do âmbito do recurso, como segue:

· Termos em que, improcedendo todas as conclusões do Recurso, deverá ser proferido Acórdão que
i) confirme a sentença recorrida, na parte em que julgou improcedente a providência cautelar requerida por não estarem preenchidos os requisitos do fumus boni iuris e da ponderação de interesses, previstos no artº 120º do CPTA;
Ou, caso assim não se entenda (artº 684º -A nº 1 CPC ex vi do artº 140º do CPTA)
ii) julgue procedentes as excepções invocadas, declarando a ilegitimidade e falta de interesse em agir das Requerentes /Recorrentes, absolvendo, em consequência, o Requerido da instância;
iii) em qualquer caso, indefira a providência cautelar requerida, por falta de verificação do requisito do periculum in mora.

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A Contra-Interessada Comissão de Mercado dos Valores Mobiliários (CMVM) e ora Recorrida contra-alegou e invocando o disposto no artº 684º-A nº 1 CPC requereu a ampliação do âmbito do recurso, aderindo expressamente ao que vem dito pelo Contra-Interessado Sistema de Indemnização aos Investidores (SII) nos termos expostos.

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O Recorrido Fundo de Garantia de Depósitos contra-alegou e interpôs recurso subordinado, concluindo como segue:

I. Quanto ao recurso principal:
A. Os Recorrentes requererem ao Tribunal a quo a providência cautelar de intimação do Fundo de Garantia de Depósitos para se abster de praticar qualquer acto ou decisão tendente ao "accionamento" deste com a finalidade de, por qualquer via, prestar apoio financeiro ao Sistema de Indemnização aos Investidores;
B. Trata-se, como aquele Tribunal bem assinalou, de uma providência cautelar de natureza antecipatória, pois visa a substituição, desde já, da situação preexistente por aquela que resultaria do sucesso, para os Recorrentes, da acção principal anunciada por estes;
C. Consequentemente, a avaliação da aparência de bom direito devia fazer-se ao abrigo da alínea c) do n° 1 do artigo 120° do Código de Processo nos Tribunais Administrativos como efectivamente aconteceu;
D. Não existe qualquer desvio ao fim principal do Fundo - o reembolso dos depositantes - pelo facto de o artigo 155.°, n.° 2, alínea b), do RGICSF lhe atribuir competência para a concessão de apoio financeiro transitório ao Sll, nas modalidades de empréstimo ou prestação de garantia, de modo a que este, numa situação de insuficiência de fundos próprios, possa, com a celeridade imposta por lei, promover a satisfação do interesse público que lhe está confiado;
E. Trata-se, com efeito, de uma salutar complementaridade de fins de interesse público, tendo em vista a protecção das poupanças, a confiança no sistema financeiro e a prontidão nos pagamentos legalmente devidos, que não suscita o mais leve reparo do ponto de vista da sua conformidade com a Constituição da República Portuguesa;
F. Por conseguinte, não merece censura a aplicação, judiciosamente feita pela sentença impugnada da norma da alínea c) do n.° 1 do artigo 120.° do Código de Processo nos Tribunais Administrativos;
G. Do mesmo modo, não suscita qualquer objecção o julgamento feito em sede de ponderação dos interesses em presença, nos termos previstos no n.° 2 do artigo 120.° do Código de Processo nos Tribunais Administrativos;
H. Com efeito, é incontroversa a superioridade dos interesses públicos da protecção das poupanças, da confiança dos aforradores no sistema financeiro e da celeridade dos pagamentos legalmente devidos por parte do Sll, face ao interesse dos Recorrentes em evitar que o Fundo corresponda ao pedido de apoio financeiro transitório feito pelo SII, quando que do mesmo não decorrem para a sua esfera jurídica quaisquer encargos, directos ou indirectos, actuais ou remotos;
I. O que vale, assim, por dizer que tão-pouco existiu violação alguma do n.2 do artigo 120.° do Código de Processo nos Tribunais Administrativos;
II. Quanto ao recurso subordinado:
J. Não pode, porém, o Fundo de Garantia de Depósitos, ora Recorrente, conformar-se com a decisão tornada quanto á legitimidade, em sentido amplo, dos Requerentes da providência, agora Recorridos;
K. Tratando-se de uma providência cautelar inibitória, instrumental de uma acção de condenação à abstenção de comportamentos por parte da Administração, teriam os Recorridos de ser parte na relação material controvertida e deter um interesse qualificado em agir;
L. Ora, os Recorridos sáo, desde logo, estranhos à relação entre o Fundo e O Sistema emergente da concessão de apoio financeiro transitório por parte daquele, que é uma relação puramente entre duas pessoas colectivas públicas, contrariamente àquilo que foi entendido pelo Tribunal a quo;
M. Por outro lado, não existe qualquer fundado receio de que o Recorrente possa vir a adoptar uma conduta lesiva, fundada numa avaliação incorrecta da situação jurídica existente;
N. Não existe o perigo de conduta lesiva pois a concessão de apoio financeiro transitório ao Sll por parte do Fundo é feita exclusivamente através dos recursos próprios deste, não gerando quaisquer encargos para os Recorridos, neste momento ou no futuro, nem contendendo, de qualquer outro modo, com a sua esfera jurídica;
O. E tâo-pouco existe o perigo de uma avaliação incorrecta da situação jurídica por parte do Recorrido, pois mostram-se observados os pressupostos de facto e de direito do exercício de uma competência que lhe foi atribuída por lei;
P. O interesse em agir, no caso de uma pretensão inibitória de uma conduta por parte da Administração, passa ainda pela demonstração da insuficiência da tutela reactiva para justificar o pedido de uma decisão judicial paralisadora da actuação da Administração;
Q. Sucede que o interesse protegido dos Recorridos, traduzido na pretensão legítima de serem destinatárias de acto administrativo devidamente sinalizada pela douta sentença impugnada como justificativo de tal interesse, se encontra devidamente assegurado, ao invés daquilo que nesta depois se concluiu;
R. Na verdade, e desde logo, a imposição de entregas ao Sll, nos termos do artigo 6.°, n.° 1, do Decreto-Lei n,° 222/99, é feita mediante acto administrativo;
S. Por outro lado, e sem conceder quanto à falta de relação, imediata ou indirecta, com o caso dos autos, a imposição de contribuições especiais para o Fundo, a revisão em alta dos escalões e limites máximos das contribuições periódicas ou a não redução dos montantes destas, pelas entidades competentes, é igualmente feira através de acto administrativo, desta feita do Ministro das Finanças ou do Banco de Portugal;
T. Contra tais actos sempre poderiam, pois, insurgir-se os Recorridos, impugnando a respectiva validade e requerendo a suspensão da respectiva eficácia no tribunal administrativo competente;
U. Por conseguinte, deveria o Tribunal a quo ter concluído pela inexistência de motivo que credenciasse qualificadamente os Recorridos a enveredar pelo pedido de condenação a uma abstenção e por uma providência cautelar de finalidade equivalente, absolvendo o Recorrente da instância;
V. Dado, porém, que tal não aconteceu, mostra-se infringido o disposto nos artigos 9.°, n.° 1, 39.° (aplicável, na sua parte final, também às acções inibitórias) e 112.°, n.° 1, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
W. Nestes termos, e nos melhores de direito que serão doutamente supridos por Vossas Excelências,

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Os ora Recorrentes Banco ……………, SA e Banco ……………, SA, contra-alegaram em sede de recurso subordinado, concluindo como segue:

A. Tem-se por inteiramente correcta e bem fundamentada a douta decisão recorrida na parte em que, pronunciando-se sobre as excepções suscitadas pelo ora Recorrente FGD e pelo Contra-lnteressado Sll de ilegitimidade dos Requerentes e de falta de interesse
B. O critério para se ajuizar da necessidade de tutela judicial é a utilidade ou vantagem que o requerente possa retirar da anulação contenciosa, atenta a sua intrínseca conexão com os efeitos imediatos do acto impugnado;
C. O interesse invocado pelos ora Recorridos nada tem de eventual ou hipotético, pois tendo natureza onerosa a concessão de apoio financeiro pelo FGD ao Sll, pode constituir as entidades em ambos os quadros compensatórios participantes - representadas pela APB e, entre as quais, os ora requerentes da presente providência - na obrigação de pagamento de quantias pecuniárias, em termos a quantificar em momento ulterior, seja na reposição de fundos do lado do FGD, seja na devolução do montante financiado, de banda do Sll, na medida em que é também através dos montantes entregues por essas instituições participantes que será realizado o reembolso desse empréstimo (cf. art. 7° n.° 2 do DL 222/99, de 22 de Junho),
D. Nessa medida, os ora Recorrentes tem um interesse pessoal e directo no objecto da presente providência cautelar, sendo directamente prejudicados pela concessão de empréstimo pelo FGD ao Sll e como tal são partes legítimas activas, tendo obviamente interesse em agir, nos termos do disposto nos artigos 9° n.° 1, 55° n.° 1 a) e 112° n.° 1 do CPTA;
E. Dão-se, assim, por integralmente acolhidos os fundamentos para tal juízo de improcedência constante da douta decisão recorrida.

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Com substituição legal de vistos pela entrega das competentes cópias aos Exmos. Desembargadores Adjuntos, vem para decisão em conferência – artºs. 36º nºs. 1 e 2 CPTA e 707º nº 2 CPC, ex vi artº 140º CPTA.

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Pelo Senhor Juiz foi julgada provada a seguinte factualidade:

1. O Banco ………….., S.A. (B…….), nos termos do artigo 290°, n.° l, alínea c), do Código dos Valores Mobiliários), foi autorizado, através de registo na CMVM, a desenvolver e a prestar actividades e serviços de intermediação financeira, entre os quais a gestão de carteiras por conta de outrem.
2. Por efeitos da crise financeira iniciada em 2007-2008, verificou-se uma depressão generalizada dos preços bolsistas.
3. Contemporaneamente com a referida crise financeira, o B….. revelou dificuldades financeiras irreversíveis, tendo comunicado ao Banco de Portugal, por carta de 24 de Novembro de 2008, que não tinha condições para honrar os respectivos compromissos.
4. A l de Dezembro de 2008, o Banco de Portugal adoptou um conjunto de medidas de saneamento do B….. (cfr. doe. 6 junto com o r.i.).
5. Concretamente, o Banco de Portugal procedeu à designação de administradores provisórios e à dispensa ao B….., pelo período de 3 (três) meses, do cumprimento pontual de obrigações antes contraídas, prioritariamente no âmbito da actividade de gestão de patrimónios, na medida em que tal se mostrasse necessário à reestruturação e saneamento daquela instituição (idem).
6. Neste quadro, o B…. deixou de reembolsar aos particulares o montante garantido nos investimentos em causa.
7. A 4 de Maio de 2009, o Conselho de Administração do B….. emitiu um comunicado nos termos dos quais divulgou ter deliberado o seguinte (cfr. doe. 10 junto com o r.i.).: «Manter a suspensão pontual dos pagamentos de aplicações de Retorno Absoluto com garantia de reembolso ou rendimento contratado, devendo os mesmos ser assegurados nos termos previstos no âmbito do Plano de Recuperação e Saneamento)) para além de «suspender as operações de pagamento e de levantamento de depósitos, salvo se for do interesse de todos os clientes, simultaneamente nos cenários de continuidade e de liquidação do Banca».
8. Entre o final de 2008 e meados de 2009, nenhuma iniciativa foi tomada no sentido do accionamento do SII, assim como do FGD (por acordo)
9. Em 15 de Abril de 2010, o Conselho de Administração do Banco de Portugal deliberou revogar a autorização para o exercício da actividade do B……., com fundamento, nomeadamente, na incapacidade do B…….. «honrar os seus compromissos, em especial quanto à segurança dos fundos que lhe tiverem sido confiados» e depois de verificada a inviabilidade dos esforços de recapitalização e recuperação desta instituição desenvolvidos no contexto das providências extraordinárias de saneamento adoptadas pelo Banco de Portugal» (cfr. doe. 11 junto com o r.i. e doe. 58 junto com o articulado de Oposição do SII).
10. Decisão que determinou a dissolução e liquidação do B…...
11. No dia 3 de Maio de 2010 a comissão liquidatária do B……… tomou posse.
12. A deliberação de 15 de Abril de 2010 do Conselho de Administração do Banco de Portugal, foi comunicada ao SII em 16 de Abril de 2010 (cfr. doe. 59 junto com o articulado de Oposição do SII).
13. E foi publicamente divulgada, nomeadamente no sítio do Banco de Portugal na internet, também em 16 de Abril de 2010 (cfr. doe. 60 junto com o articulado de Oposição do SII).
14. Em 16 de Abril de 2010, a Comissão Directiva do SII deliberou o seguinte (cfr. doe. 61 junto com o articulado de Oposição do SII): «1. Verificar que, nesta data, o SII foi accionado, ope legis por força do disposto no art. 11°, n.° 1, b) do Decreto-Lei do SII, por efeito da divulgação pública da deliberação do Conselho de Administração do Banco de Portugal que revogou a autorização para o exercício da actividade por parte do B….., com fundamento na impossibilidade desta instituição honrar os seus compromissos. 2. Aprovar, nos termos do disposto no art. 12°, n.° 1, do Regulamento do SII, o anúncio constante do Anexo VII à presente deliberação e que desta faz parte integrante, a ser afixado nas sedes do SII e da CMVM, na página do SII no sítio da CMVM na internei, na sede, balcões e agendas do B…….., bem como no respectivo sítio na internet, e nos jornais Diário Económico, Jornal de Notícias e Jornal de Negócios. 3. Aprovar, no termos do disposto no art. 11.°, nº 1, do Regulamento do SII, o pedido de informação ao BPP, constante do Anexo VIU à presente deliberação e que desta faz parte integrante, o qual deverá ser respondido até às 12:00 do dia 26 de Abril de 2010. 4. Aprovar a apresentação, nos termos do art. 155°, n.° 2, b), e art. 167°-A, nº 6, do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, do pedido de empréstimo do Fundo de Garantia de Depósitos de até € 100.000.000,00 (cem milhões de euros) ao Ministro de Estado e das Finanças, constante do Anexo IX à presente deliberação e que desta faz parte integrante. 5. Aprovar o envio, nos termos do nº 1 do artigo 9º do Regulamento da CMVM nº 2/2000, com as alterações introduzidas pelo Regulamento da CMVM nº 2/2010, ao Banco de Portugal do pedido de informação sobre o valor mais recente, por referenda à data de 16 de Abril de 2010, dos fundos próprios de base de cada entidade participante no SII, constante do Anexo X à presente deliberação e que desta faz parte integrante. 6. Notificar as entidades participantes, para os efeitos previstos no art. 55º do Código do Procedimento Administrativo, nos termos do Anexo XI à presente deliberação e que desta faz parte integrante.»;
15. Estima-se, actualmente, que o valor total do financiamento ao SII a partir do FGD, à luz da alteração legislativa de 2009 e com a exigência às instituições de crédito participantes dos correspondentes montantes, seja superior a € 100.000.000,00 (cem milhões de euros).
16. O SII dispõe actualmente de apenas € 2.000.000 (dois milhões de euros) aproximadamente para fazer face às responsabilidades que lhe são apontadas.
17. As instituições participantes dispõem, de acordo com os artigos 9.°, n.° l, da Portaria n.° 1266/2001, de 6 de Novembro de um prazo de 20 dias para efectuarem o pagamento de importâncias que lhe forem exigidas.
18. Ainda não teve lugar qualquer notificação para esse efeito.
19. O SII anunciou, de forma pública, o início de pagamentos a partir do dia 5 de Maio de 2010, através da assunção de financiamento externo para esse efeito, e em função desses mesmos prazos e da tramitação procedimental já assumida junto do Banco de Portugal e da CMVM, a partir do FGD.
20. Foram já emitidos pareceres pelo Banco de Portugal e pela CMVM, a concordar com o accionamento do FGD para este fim.
21. Por deliberação de 29.04.2010, a Comissão Directiva do Fundo de Garantia de Depósitos decidiu (cfr. doe. junto a fls. 677 e ss.): Deliberação 1. EMPRÉSTIMO SOLICITADO PELOS». Considerando que: a) No contexto do accionamento do Sistema de Indemnização aos Investidores (SII), nos termos da alínea b) do nº l do artigo 11º do Decreto-Lei nº 222/99, de 22 de Junho, em consequência da revogação da autorização ao Banco Privado Português (BPP) pelo Banco de Portugal, por deliberação de 15 de Abril de 2010, a qual foi notificada aos interessados e produziu efeitos em 16 de Abril, a Comissão Directiva do SII solicitou, nessa mesma data, um pedido de apoio financeiro, na modalidade de concessão de um empréstimo no montante de 100 milhões de euros, ao Fundo de Garantia de Depósitos (FGD); b) O pedido foi apresentado pela Comissão Directiva do SII, ao abrigo do disposto no artigo 1679-A, nº 6, do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras (RGICSF), ao membro do Governo responsável pela área das finanças: c) O fundamento essencial do pedido de empréstimo ao FGD é a circunstância de o Sll, não sendo um sistema contributivo, dispor de recursos líquidos escassos e insuficientes para fazer face, com a desejável celeridade, às responsabilidade s decorrentes da indisponibilidade dos fundos dos investidores do BPP especialmente afectos a operações de investimento, uma vez que terá que desencadear o procedimento legal tendente à efectivação das contribuições devidas pelas entidades participantes; d) Em 19 e 20 de Abril, respectivamente, a Comissão do Mercado de Valores Mobiliários e o Banco de Portugal emitiram pareceres favoráveis à concessão desse empréstimo, baseando-se o desta última instituição na circunstância de o mesmo se apresentar adequado à resolução da situação em causa e de o seu reembolso se achar assegurado através da efectivação das contribuições pelas referidas entidades participantes; c) Pelo Despacho n* 346/10 de S. Exa. o Secretário de Estado do Tesouro e Finanças, de 20 de Abril de 2010, recebido no FGD a 21 do mesmo mês, este membro do Governa emitiu parecer favorável à concessão da empréstimo do FGD ao SII, "nos termos solicitados pela Comissão Directiva deste Sistema, atenta a urgente necessidade da operação para garantir o adequado ressarcimento dos referidos clientes, nos termos da lei". f) S. Exa. o Secretário de Estado do Tesouro e Finanças determinou ainda, no despacho acima mencionado, a remessa à Comissão Directiva do FGO, para deliberação, do pedido de apoio financeiro do SII; g) O FGD e o SII definiram entretanto as condições do empréstimo em causa, tendo chegado a acordo sobre as mesmas, designadamente no respeitante ao montante e prazo da operação e da sua possível renovação automática e à taxa de juro a aplicar. h) Encontram-se reunidas as condições para a realização da operação de empréstimo em causa, cujas finalidades são de manifesto interesse para a confiança dos investidores e a estabilidade do sistema financeiro nacional; A Comissão Directiva do FGO deliberou: Aprovar a operação de apoio financeiro, na modalidade de concessão de um empréstimo ao SII, no valor de 100 milhões de euros, pelo prazo de dois meses, automaticamente renovável por um só período, com uma taxa de juro correspondente à Euribor a dois meses, em vigor na data de início de cada período de contagem de juros, acrescida de 0,05%, nos termos e com as demais condições constantes da minuta de contrato que se anexa e fica a constar da presente deliberação (Anexo l).
22. Em anexo à deliberação de 29.04.2010, identificada supra, foi aprovada a Minuta do Contrato de Mútuo, do qual consta, nomeadamente: É celebrado o presente contrato de mutuo que se rege peias seguintes cláusulas que as partes aceitam e reciprocamente se obrigara â cumprir. Cláusula lº (Objecto do contrato) 1. Pelo presente contrato, o FGD concede ao SII um empréstimo no montante de €100.000.000,00 (cem milhões de euros}. 2. O montante mutuado será transferido pelo FGD em [..] (data de início do pagamento das indemnizações aos investidores), para a conta de depósitos à ordem nº |..], aberta junto do [..] (banco), em nome do SII. Clausula 2º (Finalidade) O presente empréstimo destina-se a antecipar os recursos do SII, no contexto do accionamento originado pelo BPP, de forma a possibilitai o pagamento de indemnizações aos investidores em momento prévio ao recebimento tias contribuições das entidades participantes. Clausula 3º (Prazo) O prazo do empréstimo é de 2 meses, renovável automaticamente por igual período.
23. A APB é uma associação de direito privado que tem por objecto, nos termos do artigo 3° do seu Estatuto, «promover e praticar os actos que possam contribuir para o progresso técnico, económico e social da actividade própria dos associados e para a prossecução ou defesa dos interesses destes perante quaisquer entidades públicas ou privadas, nacionais ou internacionais» (cfr. doe. de fls. 1024 e s.).
24. As instituições de crédito Requerentes são entidades financiadoras do FGD, nos termos do artigo 160° do Regime Geral das Instituições de Crédito.

DO DIREITO

Pela circunstância de as providências cautelares se limitarem a fornecer uma composição provisória que se destina a ser substituída por aquela que resultar da acção principal, relativamente à qual são dependentes em termos de acessoriedade visando garantir a sua utilidade prática, tal implica, primeiro, a distinção de objectos entre o meio cautelar e a acção principal que lhe corresponda, posto que não há identidade de pedidos nem de causas de pedir, na medida em que “(..) a dependência das providências cautelares do meio principal, pela própria natureza e relativa autonomia das primeiras, não pode equivaler a uma coincidência do direito que se pretende tutelar nem à alegação do mesmo circunstancialismo fáctico integrador da causa de pedir de ambos os meios. Mas implica, pelo menos, que o facto que serve de fundamento ao requerimento da adopção de uma providência cautelar, integra a causa de pedir da acção principal (..)”. (1)
Segundo, precisamente em razão da provisoriedade e instrumentalidade da tutela cautelar, no domínio deste meio adjectivo a lei limita-se a exigir a prova sumária da situação de facto (summario cognicio) e a suficiência da mera justificação do direito alegado (fumus boni iuris), circunstâncias que têm por consequência a insusceptibilidade de a decisão proferida em processo cautelar produzir qualquer efeito de caso julgado na acção principal, ou seja, não tem efeitos de caso julgado material erga omnes - cfr. artº 383º nº 4 CPC. (2)
Temos, pois, em síntese, que a acessoriedade da tutela cautelar, além da limitação de eficácia temporal da sentença proferida em sede de providência, eficácia subordinada à prolação da sentença no processo principal, tem como vector consequencial a sumariedade de cognição efectuada em sede de apreciação dos requisitos de concessão da providência.
O que significa que o Tribunal se limita a exercer o que se designa por summario cognitio, no sentido de que a apreciação da factualidade carreada para efeitos decisórios relativamente aos requisitos da aparência da existência do direito e provável ilegalidade da actuação administrativa (fumus boni iuris) faz-se por recurso a um juízo de verosimilhança ou mera previsibilidade e razoabilidade dos indícios, sendo que a apreciação dos perigos de retardamento ou infrutuosidade (periculum in mora) se faz em moldes mais exigentes, de “fundado receio” diz a lei, isto é, de probabilidade mais forte e convincente da gravidade ou difícil reparabilidade dos danos, salvo se já se tiverem verificado na prática e se pretenda sustar a continuidade de superveniência de novos danos, tal como no tocante à ponderação de interesses contrapostos em presença.
Ainda relativamente ao pressuposto da aparência do bom direito alegado, cumpre ter presente que em sede cautelar administrativa “(..) a apreciação do fumus boni iuris requer não apenas a emissão de um juízo sobre a aparência da existência de um direito ou interesse do particular a merecer tutela, como também da probabilidade da ilegalidade da actuação lesiva do mesmo (..)” isto é a apreciação do fumus boni iuris estende-se sobre a aparente ilegalidade da actuação administrativa assacada pelo particular como lesiva de um direito que lhe assiste. (3)
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Aplicando o exposto ao caso dos autos, da factualidade levada ao probatório conjugada com a apreciável complexidade de subsunção normativa das diversas questões suscitadas pelas partes decorre que em sede de summario cognitio o agir administrativo não evidencia nenhuma ilegalidade, pelo contrário, à controvérsia suscitada nos autos compete um exame e apreciação exaustivos e completos da questão de fundo, próprios da acção principal – o que é corroborado pela profundidade de análise jurídica da matéria, constante do corpo alegatório das peças de recurso apresentadas, em que releva a junção aos autos por parte das sociedades bancárias ora Recorrentes de 6 (seis) distintos pareceres jurídicos, a fls. 129/143, 144/164, 165/196, 197/208, 209/247 e 248/271 do 1º volume, cuja explanação doutrinária em aplicação ao caso concreto cumpre ao Tribunal ponderar em sede de acção principal, como é evidente.
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Ou seja, sufraga-se inteiramente o afirmado pelo Tribunal a quo, no tocante à classificação da providência requerida na categoria das providências antecipatórias e que “(..) a questão jurídica de fundo escapa ao âmbito de conhecimento da tutela cautelar. (..)” – vd. fls. 2124 dos autos.
À semelhança do já afirmado pelo presente Colectivo no recurso cautelar nº 7186/11 de 10.Fev.2011, não se tem por verificado o fumus boni iuris exactamente porque, a propósito do acto administrativo pressuposto configurado pela deliberação de 15.04.2010 do Conselho de Administração do Banco de Portugal e atenta a deliberação consequente de 16.10.2010 da Comissão Directiva do SII, em sede da peticionada intimação do Fundo de Garantia de Depósitos ao abrigo do disposto no artº 112º nº 2 f) CPTA - “(..) para se abster de praticar qualquer acto ou decisão tendente ao seu accionamento com a finalidade de, por qualquer via, prestar apoio financeiro ao SII, designadamente, por via de financiamento ao abrigo do disposto no artº 155º nº 2 al. b) do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, na redacção introduzida pelo DL 162/09 de 10.07, no quadro das medidas tomadas para compensar os investidores lesados em resultado da situação de insuficiência patrimonial do BPP (..)” -, o juízo de verosimilhança é totalmente inadequado para emitir pronúncia com segurança jurídica, ainda que em juízo perfunctório, relativamente à ilegalidade da deliberação de 16.10.2010 da Comissão Directiva do SII, ilegalidade essa que é o suporte jurídico alegado pelos ora Recorrentes em ordem a peticionar a intimação do FGD a que se abstenha de prestar apoio financeiro ao SII.- vd. factualidade levada ao probatório nos pontos 9, 12 e 14 - maxime, na vertente assacada, conforme itens H e I das conclusões de recurso, de que “(..) a possibilidade legal de as verbas do FGD poderem ser emprestadas ao SII implicará um desvio ao fim para que o Fundo foi constituído; Com a introdução do Decreto-Lei n° 162/2009, a abertura prevista na al. b) do n° 2 do art. 155° do RGICSF tem de ser devidamente articulada com o disposto no art. 167°-A do mesmo diploma, caso contrário será um cheque em branco ao FGD e ao SII, que assim podem definir, a seu bel-prazer, encargos para as entidades participantes no sistema e com garantias de retorno mínimas, o que é inadmissível; (..)”.
A não verificação da ilegalidade da actuação administrativa, pressuposto atinente ao fumus boni iuris, implica a improcedência da causa, na exacta medida em que a concessão de providências cautelares exige a verificação dos três requisitos gerais enunciados no artº 120º nº 1 b) e c) e nº 2 do CPTA (fumus boni iuris, periculum in mora e ponderação de interesses).
Na medida em que não se conhece do objecto do recurso principal pelos fundamentos referidos, por perda superveniente do nexo de dependência recíproca também não cabe conhecer do objecto do recurso subordinado interposto.

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Termos em que acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso e confirmar a sentença proferida.

Custas a cargo dos Recorrentes principais.

Lisboa, 17.Março.2011,

(Cristina dos Santos) .........................................................................................................................

(António Vasconcelos) ....................................................................................................................

(Paulo Gouveia) ................................................................................................................................

(1) Ana Gouveia Martins, A tutela cautelar no contencioso administrativo, Almedina/2005, págs. 47/48
(2) Miguel Teixeira de Sousa, Estudos sobre o novo processo civil, LEX/1997, págs. 250 e 569.
(3) Ana Gouveia Martins, A tutela cautelar no contencioso administrativo – em especial nos procedimentos de formação dos contratos, Coimbra Editora/2005, pág.43 nota (40).