| Decisão Texto Integral: | Maria ……………., com os sinais nos autos, inconformada com a sentença proferida pelo Mmo. Juiz do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa dela vem recorrer, concluindo como segue:
a) A douta sentença recorrida fez errada aplicação da regra do artº 67º/1, b) do Código do Procedimento Administrativo, pressupondo-a aplicável no domínio do processo contencioso;
b) Pelo contrário, como é jurisprudência uniforme do STA, tal regra é apenas aplicável no âmbito do procedimento administrativo;
c) Deveria assim ter sido antes aplicada a regra do art. 29° da Lei de Processo, preceito que deste modo, como aquele outro, foram violados por errada interpretação;
d) Tendo-se em consequência verificado uma tempestiva apresentação do requerimento inicial do recurso contencioso em causa.
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A entidade recorrida não contra-alegou.
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Colhidos os vistos legais e entregues as competentes cópias aos Exmos. Juízes Desembargadores Adjuntos, vem para decisão em conferência.
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Pelo Senhor Juiz foi julgada provada a seguinte factualidade:
a) A Recorrente, professora do quadro transitório do antigo …………., encontrava-se integrada no Instituto Politécnico ……….;
b) Por despacho n° 9571/98, de 19-05 do Presidente desse Instituto, publicado no DR, II Série, n° 129, de 4-06-1998, a Recorrente foi equiparada a bolseira fora do País no período compreendido entre 15-03-98 e 15-09 do mesmo ano;
c) A Recorrente não se apresentou no Instituto Politécnico de ………. desde 15-09 a 17-12-98, nem posteriormente;
d) Nesta última data o Administrador do IPL formulou a seguinte proposta à Autoridade Recorrida. «Confirmando-se, nesta data, a falta de comparência ao serviço de modo continuado, é de actuar disciplinarmente contra a funcionária nos termos da lei, mandando-se efectuar as diligências adequadas. Cautelarmente, é de mandar suspender os vencimentos à funcionária em questão, uma vez que, actualmente, não há prestação de serviço da sua parte nem se prevê que tal venha a acontecer no final do processo»;
e) Sobre esta proposta, a Autoridade proferiu, em 17-12-98, o despacho seguinte: “Concordo”;
f) Em 13-01-1999, foi instaurado um processo disciplinar à Recorrente por faltas injustificadas desde 15-09-1998, tendo ela sido notificada, em 14-06, da nota de culpa de fls. 8 e 9, que se dão aqui por integralmente transcritas, tendo a visada apresentado a respectiva defesa em 1-07 desse ano, da qual consta designadamente o seguinte: “De facto, como se constata de fls. 72 dos autos, foi proposto pelo Senhor Administrador do IPL que, “Cautelarmente”, fossem suspensos os vencimentos da ora respondente, proposta que recolheu despacho de concordância na mesma data -17.12.1998”;
g) A partir de Janeiro de 1999 deixaram de ser pagos os vencimentos à Recorrente;
h) A Recorrente interpôs o presente recurso em 17-11-1999.
Nos termos do artº 712º nº 1 b) CPC, ex vi artº 1º LPTA, adita-se o probatório da seguinte factualidade:
i) Por acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 27.06.2006 proferido no recurso nº 839/04, 1ª Secção 2ª Subsecção, foi anulado o despacho de 03.02.00 proferido pelo Secretário de Estado do Ensino Superior que, no âmbito do processo disciplinar referido supra em f), aplicou à Recorrente a pena de aposentação compulsiva – fls. 97/117 dos autos.
DO DIREITO
O discurso jurídico fundamentador em sede de sentença é o que, de seguida, se transcreve:
“(..) O presente recurso vem interposto do despacho do Presidente do Instituto Politécnico de Lisboa que, em 17-12-1998, determinou a suspensão do pagamento dos vencimentos à Autora.
Sendo a intempestividade da interposição de recurso um pressuposto processual de conhecimento oficioso, impõe-se a este Tribunal conhecer dele antes de apreciar o mérito da causa.
Na petição inicial, a Recorrente alega:
- No artigo 6° que “Só após a notificação da acusação teve acesso ao processo (disciplinar), constatando então que a essa cessação (do pagamento dos vencimentos) havia sido determinada pelo despacho ora recorrido, datado de 17-12-1998, exarado concordantemente sobre a proposta da mesma data manuscrita em ofício que constitui hoje fls. 72 do processo disciplinarem causa”;
- No artigo 12° que “não é possível adiar mais o recurso à presente via contenciosa, que se mantém aberta nos termos dos n°s 1 e 2 do art. 29° da Lei de Processo”.
Considerando o alegado nesses dois artigos da petição e o que consta da parte final da alínea f) do Ponto II sobre a resposta da Recorrente à acusação contra si deduzida no processo disciplinar, tem de se concluir que, através dessa intervenção nesse procedimento, a Recorrente revelou ter perfeito conhecimento de todos os elementos do acto recorrido - data da sua prolação, conteúdo e respectivo autor, pelo que, em conformidade com o disposto na al. b) do n° 1 do art. 67° do CPA, pelo menos a partir da data de apresentação de tal resposta, em 1-07-99, a Administração ficou dispensada de notificar o acto à Recorrente.
É verdade que a Recorrente pede que seja declarada a nulidade do despacho recorrido e que, em conformidade com o art. 134°, n° 2 do CPA, o regime dessa modalidade de invalidade é o de impugnabilidade a todo o tempo.
Porém, os vícios que vêm imputados ao despacho - de violação de lei consubstanciados no desrespeito do disposto no art. 54° do Estatuto Disciplinar, ofensa do art. 59°, n° 1 da CRP e violação do art. 15°, n° 1, al. h) do Estatuto do Instituto Politécnico ………. - não são subsumíveis nos n°s 1 ou 2 do citado art. 133° do CPA, não podendo, por isso, ser geradores daquela modalidade de mas, em conformidade com o art. 135° do último diploma citado, apenas geradores de mera anulabilidade do acto administrativo.
Sendo assim, quando a Recorrente, em 17-11-1999, impugnou contenciosamente o despacho da Autoridade Recorrida já se mostrava seguramente ultrapassado o prazo de 2 meses previsto na al. a) do n° 1 do art. 28° da LPTA, contado, em conformidade com o n° 2 do art. 67° do CPA, a partir do dia seguinte àquele em que a Recorrente, por intervenção no procedimento disciplinar, revelou perfeito conhecimento de todos os elementos do despacho impugnado, ou seja, a partir de 2-07-1999.
Por todo o exposto e em conformidade com o § 4° do art. 57° do RSTA, rejeita-se o recurso do despacho transcrito na al. e) do Ponto II supra, por extemporaneidade na sua interposição. (..)”
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Nos presentes autos, o EMMP junto deste TCA-Sul emitiu o parecer no sentido que se transcreve:
“(..) Vem o presente recurso interposto da sentença que considerou de rejeitar por extemporaneidade, o recurso contencioso interposto pela recorrente, professora do ensino superior, do despacho de 17-12-98, do Presidente do Instituto Politécnico …….., na parte em que ordenou a suspensão dos seus vencimentos com fundamento em que não havia, por parte desta, prestação de serviço nem se previa que tal viesse a acontecer no final do processo (fls. 22 dos autos).
Tal despacho foi proferido sobre a informação prestada pela Escola Superior ………, no sentido de que a recorrente não se tinha apresentado na mesma, após o período em que esteve como equiparada a bolseira (de 15-3-98 a 15-9-98).
No mesmo despacho, da autoria do Presidente do I……, considera-se que seria de actuar disciplinarmente contra a recorrente, como efectivamente aconteceu em 13-1-99 (fls. 23), tendo-lhe sido aplicada a pena de aposentação compulsiva por despacho de 3-2-00, do qual interpôs recurso contencioso, que corre termos neste TCA Sul com o n° 4386/00.
A douta sentença recorrida considerou que a recorrente denota perfeito conhecimento da decisão que lhe suspendeu os vencimentos, nomeadamente na defesa que apresentou no processo disciplinarem 1-7-99, tendo vindo, na mesma, inclusivamente, a proceder à sua impugnação.
Assim, entendeu que a Administração ficou dispensada da notificação à recorrente da mesma, nos termos da alínea b), do n° 1, do art. 67° do CPA.
Deste modo, considerou que o prazo para interposição do recurso contencioso do despacho de 17-12-98, contar-se-ia a partir de 1-7-99 pelo que, tendo a petição dado entrada no TAC de Lisboa, em 18-11-99. o mesmo seria extemporâneo, nos termos da alínea a) do n° 1 do art. 28° da LPTA.
Não se conformou, porém, a recorrente, com esta decisão jurisdicional, alegando essencialmente que a regra contida na alínea b), do n° 1, do art. 67°, do CPA, é apenas aplicável no âmbito do procedimento administrativo, sendo que o prazo do recurso contencioso se inicia nos termos referidos nos n°s 1 e 2 do art. 29° da LPTA, ou seja, após a notificação expressa do acto, sem prejuízo da sua impugnação antes dessa notificação, caso tiver sido entretanto iniciada a respectiva execução.
Vejamos se tem razão.
É certo que a jurisprudência se tem inclinado para considerar que, efectivamente, existindo obrigatoriedade de notificação dos actos administrativos, nos termos do art. 268° n° 3 da CRP, segundo o qual "os actos administrativos estão sujeitos a notificação aos interessados na forma prevista na lei ...", não é possível considerar, para efeitos contenciosos, o mero conhecimento do acto através da consulta do processo instrutor.
Porém, quanto a nós, há que distinguir os casos em que a mera intervenção não é suficiente para o interessado apreender o verdadeiro sentido e fundamentos do acto, daqueles em que tal conhecimento se mostra suficiente para o exercício do direito da impugnação graciosa ou contenciosa.
No caso vertente, a recorrente mostrou, tanto na defesa que apresentou no processo disciplinar, como no próprio requerimento de 26-1-99, apresentado após, no final do mês de Janeiro, ter deixado de lhe ser pago o vencimento (fls. 41), como ainda no requerimento que apresentou em Março de 1999 (fls. 42).
Ora, temos para nós que a norma constitucional referida, institui uma regra geral de notificação dos actos com vista a assegurar o cabal direito ao recurso contencioso e não a, por simples formalismo repetitivo, impor à Administração tal notificação, quando a interessada já demonstrou, por resposta à decisão da administração, compreender cabalmente a mesma e dispor de todos os elementos, para a impugnar quer graciosamente quer contenciosamente.
Tal preceito constitucional mereceu, de resto, por parte do legislador ordinário, acolhimento em vários dispositivos legais, nomeadamente no art. 66° do CPA e 29° n° 1 da LPTA e a Jurisprudência tem considerado de especial relevo a notificação com todos os requisitos contidos no art. 68° do CPA, sob pena do mesmo, não ter qualquer eficácia.
Só que, não se trata aqui de inexistência de notificação, mas sim de omissão do formalismo à mesma necessário.
Ora, parece-nos, salvo o devido respeito por opinião contrária, que, no caso vertente, em face da reacção perfeitamente esclarecida da recorrente ao despacho ora recorrido, na defesa apresentada no PD contra si instaurado, bem como no facto de se ter apercebido perfeitamente da sua execução ao não ter recebido o vencimento de Janeiro de 1999 e os subsequentes, não se justifica que só em 18-11-99, portanto, quase um ano depois, é que venha do mesmo interpor recurso contencioso.
Por outro lado, parece-nos um pouco absurdo que, sendo o estipulado no art. 67° do CPA uma excepção à regra contida no art. 66° do CPA - aliás idêntica à existente no art. 29° e no preceito constitucional - se defenda que a dispensa da notificação não tem reflexos nos prazos do recurso contencioso, ou seja, que a lei permite por um lado a Administração dispensar essa notificação (mesmo de actos recorríveis contenciosamente) e por outro, em caso dessa dispensa, penaliza-a com a possibilidade de impugnação dos seus actos a todo o tempo com a consequente e nefasta instabilidade e incerteza jurídicas.
Também o argumento de que a revogação do n° 1, alínea b), e parágrafo 2°, do art. 52° do RSTA pelo art. 29° da LPTA denota a intenção de excluir esta forma de "notificação dos actos" para efeitos de recurso contencioso, poderá ser contrariado com o argumento de inclusão do mesmo no CPA por ser matéria de direito procedimental e não de direito contencioso (tal como aconteceu, aliás, com os requisitos da notificação dos actos).
Concluímos pois que, no nosso entender, só em caso de insuficiência do conhecimento do acto, com prejuízo para o exercício cabal do direito ao recurso contencioso - aliás como acontece com a própria notificação formal - é que se justifica o recurso a uma "notificação formal" ou simplesmente, ao fornecimento dos demais elementos indispensáveis à impugnação do acto (cfr. neste sentido a anotação 2 ao art. 67° e anotação 8 ao art. 132°, ambos do CPA).
Veja-se, por exemplo, o caso da notificação dos actos revogatórios de actos objecto de recurso contencioso a correr termos na pendência desse recurso, que a jurisprudência tem considerado válida para efeitos não só do pedido de prosseguimento do recurso, como também de eventual impugnação autónoma.
Nestes termos, bem andou o Mmo Juiz a quo ao considerar extemporâneo o presente recurso contencioso motivo pelo qual a sentença deverá ser mantida, negando--se provimento ao presente recurso jurisdicional. (..)”.
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O entendimento do Tribunal a quo secundado pelo MP e transcrito supra, não é juridicamente sustentável pelas razões que seguem.
a) notificação; requisito de eficácia do acto; inoponibilidade subjectiva; prazo de defesa em via contenciosa;
Em circunstâncias especificamente determinadas na lei, é pela notificação, enquanto formalidade externa e posterior à prática do acto, que este surte na esfera jurídica do destinatário os efeitos jurídicos inerentes e próprios do objecto imediato, ou seja, por regra as “(..) notificações e diversas formas de publicidade dos actos administrativos não se destinam a possibilitar a definição (produção) do seu efeito jurídico, mas tão só a permitir que um efeito já definido seja passível de execução no confronto dos seus destinatários. (..)
Note-se, porém, que uma coisa é a publicidade do acto como requisito da sua eficácia, outra a sua publicidade como condição do recurso contencioso: as duas questões estarão normalmente ligadas, mas não se confundem integralmente.
Basta dizer que se, como condição do recurso contencioso a publicidade pode, em certos casos, ser substituída pela própria execução do acto – nº 2 da alínea b) do artº 52º do RSTA - isso nunca acontece em relação ao requisito da publicidade quando encarado como requisito de eficácia do acto: a execução de acto não publicitado na forma prevista é, para nós, ilegal, embora abra as portas do recurso contencioso do particular.
Se não fosse assim estaríamos a admitir que uma formalidade destinada por lei a levar o acto ao conhecimento do interessado fosse substituída por uma não formalidade (a execução) que nem sequer permite ao interessado conhecer qual o verdadeiro acto de que é destinatário (..)” (1)
Esta doutrina teve acolhimento reforçado no domínio do CPA, não só porque o artº 66º concretiza o dever geral de notificação dos actos da Administração que afectam posições jurídicas dos particulares seus destinatários, mas ainda por configurar a notificação como requisito de eficácia objectiva no tocante aos actos impositivos, cfr. artº 132º nº 1 CPA, abrangendo também no seu domínio de aplicação os actos ablatórios, actos cuja estatuição se traduz na privação, total ou parcial, de um direito ou estatuto jurídico de um particular, como é o caso do despacho de 17.12.98, pelo qual se ordenou a suspensão do pagamento do vencimento à ora Recorrente.
Sai, assim, reforçada a função garantística da notificação no sentido de que “(..) mesmo sendo objectivamente eficaz, capaz de provocar os seus efeitos e de obrigar noutras esferas e instâncias, o acto não notificado ao seu (a um seu) destinatário é-lhe jurídicamente inoponível (agora ou depois) pelo período corrido antes da notificação.
Ineficácia ou inoponibilidade (subjectiva) são, portanto, consequências irremediáveis da falta de notificação do acto administrativo, de qualquer acto administrativo, desfavorável ou favorável – que deva ser notificado, claro está. (..)”
“(..) A justificação constitucional [artº 268º nº 3 CRP] do diferimento da eficácia de um acto administrativo impositivo (ou dos outros que lhe equiparámos na nota I) para o momento da sua notificação significa que a parte final do preceito deste artº 132º - no que respeita ao “começo da sua execução” – não pode ser vista como uma alternativa à notificação, enquanto requisito legal de eficácia dos actos constitutivos de deveres ou encargos (ou restritivos de direitos), como também o propugnam, claramente os AA do Projecto (..) O que sucede, apesar de a redacção da lei não o deixar ver claramente – é que o “começo da execução” do acto permite ao particular opô-lo à Administração, nomeadamente para efeitos de reacção contenciosa ou administrativa, mesmo se ele ainda não é legalmente eficaz.
E, por outro lado, é claro também que o “conhecimento oficial” do nº 2 só é alternativa à notificação, como requisito de eficácia do acto, se com isso se der satisfação ao exigido no artº 67º do Código. (..)” (2).
Ou seja, no sentido do “perfeito conhecimento” referido no artº 67º nº 1 b) CPA, de acordo com as menções obrigatórias que o artº 123º CPA impõe para efeitos de perfeição da notificação.
Embora a regra geral seja que os actos administrativos não carecem do conhecimento e adesão dos respectivos destinatários para produzirem efeitos (não são actos receptícios) “(..) só nos actos impositivos de deveres ou encargos, isto é, naqueles actos cuja execução supõe a colaboração do destinatário (aqueles que impõem deveres ou obrigações aos particulares) é que o seu conhecimento é necessário para que os actos se tornem eficazes. É isso que parece resultar do artº 132º nº 2 [CPA], onde se prevê que “Os actos que constituam deveres ou encargos para os particulares e não estejam sujeitos a publicação começam a produzir efeitos a partir da sua notificação aos destinatários, ou de outra forma de conhecimento oficial pelos mesmos (..)”.
Esta desnecessidade de comunicação dos actos administrativos para a produção dos efeitos respectivos não invalida que a mesma comunicação seja condição de oponibilidade de efeitos desfavoráveis: só após a comunicação é que o particular está em condições de conhecer o acto e, como tal, só a partir daí é que a Administração pode exigir dele determinado comportamento.
Para além disso, algo extremamente importante é o facto de só a partir daí se começar a contar o prazo para o particular exercer os seus meios de defesa, nomeadamente as vias contenciosas. (..)” (3)
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Aplicando a doutrina exposta ao caso dos autos, temos as seguintes consequências.
Em primeiro lugar, o despacho de 17.12.98, que ordenou a suspensão do pagamento dos vencimentos à ora Recorrente assumindo a título de fundamentação a proposta nesse sentido, tem a natureza de acto constitutivo de um efeito desfavorável sobre a posição jurídica do destinatário, ou seja, é um acto administrativo lesivo de direitos subjectivos na veste de acto ablatório,
Configura-se, por isso, como acto administrativo incluído no domínio do dever de notificação, ex vi artº 66º c) CPA.
Consequentemente, a inexistência de notificação configura o despacho de 17.12.98 como um acto administrativo destituído de eficácia e, por isso, juridicamente inidóneo para assumir a natureza de termo a quo de contagem de prazos de recurso contencioso.
E a mesma irrelevância jurídica ocorre no tocante à apresentação em 01.07.99 pela ora Recorrente da defesa escrita à nota de culpa deduzida no processo disciplinar instaurado 13.01.1999 por faltas injustificadas entre Setembro e Dezembro de 1998, pese embora o texto do articulado de defesa apresentado evidencie que a ora Recorrente teve conhecimento de que a cessação do pagamento do vencimento a partir de Janeiro/1999 teve origem no despacho de 17.12.98.
E é irrelevante do ponto de vista jurídico o conhecimento que a ora Recorrente teve do despacho que origina a cessação do pagamento dos vencimentos, porque a questão dos autos não tem a ver com o conteúdo da notificação, ou seja, não está em causa saber se estamos perante uma forma de notificação juridicamente válida, pois o que as circunstâncias concretas levadas ao probatório evidenciam é que não houve notificação nenhuma, que a fase subsequente à fase constitutiva do acto respeitante à sua comunicação perante o destinatário foi simplesmente omitida.
O que significa que no caso dos autos, só existe prova da execução dos efeitos negativos do despacho, traduzida no não pagamento do vencimento da ora Recorrente a partir de Janeiro de 1999.
Nem o conhecimento da cessação de pagamento do vencimento nem o conhecimento do despacho que o ordenou, evidenciado aquando da dedução da defesa no procedimento disciplinar, são juridicamente relevantes como alternativa à falta notificação de modo a atribuir eficácia ao despacho de 17.12.98 e torná-lo operativo, pois a lei, no artº 132º nº 2 CPA, exige que o meio alternativo à notificação como requisito de eficácia do acto revista a qualidade de “conhecimento oficial” no sentido normativo que lhe é atribuído pelo artº 67º nº 1 b) CPA de “perfeito conhecimento”, ou seja, modo de conhecimento idóneo a constituir-se como evento integrativo da eficácia desse acto será aquele que preencha as menções obrigatórias que o artº 123º CPA impõe para efeitos de perfeição da notificação.
Ora, essa prova não foi feita nos autos.
Uma vez assente que o despacho de 17.12.98 assume a natureza de acto ablatório e que não foi notificado ao seu destinatário a ora Recorrente, conclui-se, à luz das disposições conjugadas dos artºs. 66º b) e c) e 132º nº 1 CPA que o mesmo não lhe é oponível por ineficácia subjectiva, pese embora os seus efeitos se tenha reflectido objectivamente na esfera jurídica da Recorrente.
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Neste contexto tem sentido e fundamento legal a invocada tempestividade do recurso interposto pela Recorrente, ainda que em matéria de vícios sancionados com a anulabilidade do citado despacho de 17.12.98, pelo que se julga não verificada a caducidade do direito de acção.
b) erro sobre os pressupostos de facto e de direito;
Cabe, pois, dar sequência à circunstância de por acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 27.06.2006 proferido no recurso nº 839/04, 1ª Secção 2ª Subsecção, ter sido anulado o despacho de 03.02.00, proferido pelo Secretário de Estado do Ensino Superior no âmbito do processo disciplinar referido na alínea f) do probatório supra, que aplicou à ora Recorrente a pena de aposentação compulsiva e cujos pressupostos de facto e de direito são exactamente os mesmos que constituem o suporte jurídico do despacho de 17.12.98 que, na pendência do referido processo disciplinar, ordenou a suspensão dos vencimentos, acórdão junto aos autos a fls. 97/117 e que se transcreve na parte julgada útil.
“(..) Apreciemos agora o invocado erro de julgamento, no que respeita aos pressupostos de direito do dever de assiduidade: A recorrente considera que para se ter por violado o dever de assiduidade previsto no art° 3°, n° 4, g) e n° l1 do ED, teria de lhe ter sido previamente comunicado pelo I….. que serviço lhe fora atribuído, respectivo horário e onde o prestar.
Para a recorrente inexistia obrigação de se apresentar nos Serviços Centrais do I……, de que dependia, ou em qualquer outro local, findo o período de que beneficiou de equiparação a bolseira, porque não lhe estava distribuído qualquer serviço nessa data (15.09.98), nem desde 1993, sendo que, ainda que, porventura, a sua não apresentação naqueles Serviços Centrais na data referida, possa configurar violação de algum dever funcional, nunca seria o dever de assiduidade invocado pela entidade recorrida e que esteve na base da decisão punitiva.
Como já se referiu atrás, a recorrente, enquanto funcionária pública e professora do ensino superior politécnico integrando o quadro do IPL, estava sujeita ao dever geral de assiduidade previsto no art° 3°, n° 4 g), e definido no n° l1 como «o dever de comparecer regular e continuamente ao serviço».
É verdade que o dever de assiduidade depende da natureza das funções e da categoria do funcionário, ou seja, não é igual para todos os funcionários públicos ou agentes, nem para todas as funções.
«O funcionário público contrai o dever de desempenhar, regular e continuamente, as suas funções, nos lugares e dentro das horas que lhe forem designadas » - nisto consiste o dever de assiduidade.
Este dever reveste várias formas, consoante a índole das funções exercidas; não seria possível adoptar-se o mesmo regime para os serviços de secretaria e para os serviços externos, para os professores ou investigadores científicos e para os burocratas». - cf. Prof. Marcello Caetano, Manual de Direito Administrativo, 1972, Tomo II, p.714.
No caso da carreira docente, o dever de assiduidade é, de facto, aferido pelo horário semanal atribuído ao professor, e embora o pessoal docente esteja também sujeito ao regime geral da função pública em matéria de férias, faltas e licenças, nos termos do art°86°, n°l do Estatuto da Carreira Docente (DL 139-A/90, de 20.04, na redacção dada pelo DL 1/98, de 02.01), este diploma prevê algumas particularizações.
Assim, dispõe o art° 90° do referido ECD, sobre o conceito de falta:
1 - Falta é a ausência do docente durante a totalidade ou parte do período diário de presença obrigatória no estabelecimento de educação ou de ensino ou em local a que se deva deslocar em exercício de funções.
2 - É considerado um dia de falta a ausência a um número de horas igual ao quociente da divisão por 5 do número de horas de serviço lectivo semanal ou equiparado distribuído ao docente.
3 - As faltas por períodos inferiores a um dia são adicionadas no decurso do ano lectivo, para efeitos do disposto no n° 2.
Portanto, no que respeita à carreira docente, há um especial conceito de falta ao serviço, desde logo, a ausência injustificada a um tempo lectivo tem a natureza de falta injustificada para efeitos do art°94°, mesmo que não corresponda a um dia de falta e os dias sem serviço lectivo, assinalados no horário do docente, não podem ser equiparados a dias de descanso complementar para efeitos da referida regra.
Só são dias de descanso complementar aqueles ou parte daqueles que a lei estabelece como correspondendo a direito do funcionário. Para a carreira docente, os dias sem serviço lectivo assinalado são dias de trabalho (art°76° do ECD), se bem que sem dever de comparência se tal não for exigido pela componente não lectiva, por serviço docente extraordinário ou por determinação na Escola ou noutro local em razão do serviço por parte dos órgãos competentes - cf. neste sentido, o Ac. STA de 05.12.02, rec. 934/02.
Há, pois, que concluir que o dever de assiduidade do pessoal da carreira docente, tem particularidades que decorrem do seu Estatuto e têm a ver com a especificidade e natureza das funções docentes, pelo que na apreciação do dever de assiduidade do pessoal docente ter-se-á sempre de atender a essas particularidades, quando, no caso concreto, as mesmas ocorram, naturalmente.
Ora, no caso concreto da aqui recorrente, professora do ensino superior politécnico público, integrada no quadro do Instituto Politécnico de Lisboa, ocorre, efectivamente, uma situação particular, que é o facto de, no início do ano lectivo de 1998/1999, não lhe ter sido distribuído qualquer serviço, docente ou outro, pelo Presidente do IPL, serviços de que dependia, situação, aliás, que se arrastava já desde 1993.
Com efeito, à recorrente foi autorizado pelo Presidente do I….., em Março de 1998, o estatuto de equiparação a bolseira fora do país, por seis meses, na sequência de reuniões havidas entre ela e o Presidente do Instituto, com vista a definir a sua situação funcional para o ano lectivo de 1998/99, no pressuposto da sua eventual colaboração, numa cadeira de opção ou num seminário de Semiótica Musical, a criar na Escola Superior ………, nesse ano lectivo, se houvesse inscrições para tal, mas que, afinal, acabou por não se concretizar, nem sequer houve posteriores contactos entre o I…… e a referida Escola …….. com vista à referida colaboração da recorrente.
E o que decorre da matéria levada ao probatório (cf ponto 16 a 26 do probatório).
Ora, o dever geral de assiduidade previsto no citado art° 3°, n° 4 g) e definido no n° l1 do ED supõe necessariamente a pré-defínição, pela entidade pública, da qual o funcionário ou agente depende, do serviço a desempenhar e do horário a cumprir e do local onde se apresentar para o efeito.
Esse é, de facto, pressuposto essencial do dever geral de assiduidade, como diz a recorrente.
Na verdade, não existindo qualquer serviço pré-definido atribuído à recorrente para o ano lectivo de 1998/99, não se vê como possa haver violação do dever de assiduidade, traduzido na comparência regular e contínua ao serviço, como previsto no n°4, g) e n° 11 do art°3° do ED.
Não se verifica, pois, a infracção por que a arguida foi acusada e punida, desde logo por falta do seu elemento objectivo, a ilicitude da conduta da arguida, ora recorrente, traduzida na referida ausência injustificada do serviço.
Mas ainda que a conduta da arguida, aqui recorrente, pudesse configurar violação do dever de assiduidade, numa interpretação mais lata do conceito de "serviço" a que se alude no n° l l do art° 3° do ED, ainda assim, a mesma só seria punível se fosse ético-juridicamente censurável, ou seja, se além da ilicitude, se verificasse também o elemento subjectivo da infracção - a culpa - Cf. por todos, o Ac. deste STA de 03.03.05, rec. 1238/04.
Ora, face às apuradas circunstâncias em que ocorreu a não comparência da recorrente em 15.09.98, nos serviços centrais do IPL, findo o período de equiparação a bolseira fora do país, designadamente o facto de este Instituto, em cujos quadros a mesma se integrava e, portanto, de que dependia, não lhe distribuir, qualquer serviço, docente ou outro, desde 1993 e de, antes mesmo de lhe autorizar a referida equiparação a bolseira em Março de 1998, a ter convocado sempre por escrito, várias vezes, com vista a definir a sua situação funcional, designadamente em 1993, para a afectar à Escola Superior de Educação, onde não lhe chegou a ser atribuído qualquer horário (cf. pontos 12, 14, 23 e 24 do probatório e documentos juntos ao PA ali referidos) e em fins de 1997 e princípios de 1998, para comparecer nos serviços centrais e na Escola Superior de Música, dado a eventualidade de se criar uma disciplina de opção ou um seminário para a mesma leccionar no ano lectivo de 1998/1999, o que também não ficou definido nem se chegou a concretizar (cf. pontos 16, 18, 21, 25 e 26 do probatório e documentos juntos ao PA, ali referidos).
Tudo circunstâncias que foram criadas pelo próprio I…. e são susceptíveis de ter, legitimamente, criado na recorrente a convicção de que a sua comparência no I….., lhe seria solicitada, como dantes, caso houvesse alteração da sua situação de indefinição funcional anterior e que a sua afectação à Escola Superior de Música no ano lectivo de 1998/99, lhe seria comunicada, tal como acontecera quando foi afectada à Escola Superior ……….
Aliás, não se provou que alguma vez a recorrente tivesse recusado comparecer no I….. ou em qualquer outro local por este indicado com vista ao desempenho das suas funções, e, portanto, que tivesse alguma vez se mostrado indisponível, ou que a sua particular situação de ausência de qualquer serviço distribuído, lhe seja imputável, o que, acaba de algum modo, por ser reconhecido no ponto 19 do parecer da Auditoria Administrativa, transcrito no ponto 9 do probatório, quando refere «... que a arguida viveu vários anos em regime de indefinição, obtendo equiparações a bolseiro fora do país, tendo colocações transitórias e pontuais, vendo ser-lhe negadas outras, quiçá beneficiando de tempos livres, sem ir a qualquer serviço, mas recebendo o seu vencimento.
Tudo isto resultante, ao menos em parte, de não lhe destinarem trabalho. …».
Mas, sendo assim, não se verifica a infracção imputada à arguida, pelo que a decisão punitiva não se pode manter e o acórdão sob recurso, ao assim não decidir, padece de erro de julgamento.
Fica, consequentemente, prejudicada a apreciação das restantes conclusões das alegações de recurso.
IV-DECISÃO
Termos em que acordam os juízes deste Tribunal em:
a) Conceder provimento ao recurso jurisdicional e revogar o acórdão recorrido;
b) Conceder provimento ao recurso contencioso e anular o acto contenciosamente impugnado. (..)”.
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De modo que, pelos fundamentos de direito constantes do trecho do aresto transcrito, a falta de comparência ao serviço por parte da Recorrente entre Setembro e Dezembro de 1998 não é juridicamente subsumível no conceito de violação do dever de assiduidade, consequentemente, também os dias de falta de comparência entre Setembro e Dezembro de 1998 não são subsumíveis no conceito de faltas injustificadas.
Logo, perde sustentação jurídica a suspensão de pagamento do vencimento ordenada por despacho de 17-12-98, acto que, pelos fundamentos constantes do acórdão do Supremo Tribunal Administrativo supra transcritos, se mostra inquinado de violação de lei por erro sobre os pressupostos de facto e de direito, pelo que se impõe a sua anulação.
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Termos em que acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em revogar a sentença proferida e, na procedência do recurso, anular o despacho de 17-12-98 que ordenou a suspensão de pagamento dos vencimentos.
Sem custas, por isenção tributária da Recorrente.
Lisboa, 19.Maio.2011
(Cristina dos Santos) ...............................................................................................................
(Teresa de Sousa ) ...................................................................................................................
(Paulo Gouveia) ......................................................................................................................
(1) Esteves de Oliveira, Lições de direito administrativo (policopiadas), 1981, pág. 715.
(2) Esteves de Oliveira, Costa Gonçalves, Pacheco de Amorim, CPA – Comentado, 2ª edição, Almedina, págs.348/349, vd. também págs. 634/635.
(3) José Eduardo Figueiredo Dias, Fernanda Paula Oliveira, Noções fundamentais de direito administrativo, Almedina/2010, 2ª edição, págs.224/225. |
