1. Relatório

A Caixa Geral de Aposentações (CGA) veio interpor recurso jurisdicional da sentença do Mm.º Juiz do TAC de Lisboa, que julgou procedente, por provada, a acção administrativa especial contra si intentada por L..., e em consequência determinou “ a anulação do acto da CGA que a anulou a inscrição do autor como subscritor da mesma por ser válida, com as consequências legais em termos de apreciação do pedido de aposentação”.

Formulou, para tanto, as seguintes conclusões:
“1ª Os auditores hospitalares, nomeados em função de confiança política, não exercendo funções que confiram o direito de inscrição na CGA, por não se enquadrarem no conceito de funcionário ou agente da administração pública que exerce funções com subordinação à direcção e disciplina dos órgãos do hospital, nos termos do artigo 1.°, n.°1 do Estatuto da Aposentação, nem existir norma especial que lhes conceda tal direito.
2ª Com efeito, resulta tanto no âmbito do Decreto Regulamentar n.°3/88, como do Decreto-Lei n.°188/2003, que o auditor hospitalar é um órgão que, não se encontrando sujeito ao regime de subordinação e disciplina próprio do regime jurídico da função pública, tem por objectivo fiscalizar ou auditar a execução orçamental de um hospital público (apresentando semestralmente os seus relatórios), cuja remuneração é fixada por despacho conjunto dos Ministros das Finanças e da Saúde que o nomearam para o exercício daquela função e é suportada por verbas do orçamento do Serviço Nacional de Saúde, e não do hospital onde tais funções são exercidas.

3.a Ao considerar que o exercício daquele cargo conferia direito de inscrição na CGA, ofendeu a douta sentença recorrida o disposto no n.°1 do artigo 1.° do Estatuto da Aposentação, pelo que deverá ser revogada”.
O Recorrido contra alegou, pugnando pela manutenção ou confirmação do julgado (cfs. fls.270 a 297, que aqui se dão por integralmente reproduzidas).
O Digno Magistrado do Ministério Público junto deste Tribunal notificado nos termos e para efeitos do disposto nos arts. 146.º e 147.º ambos do CPTA veio a apresentar parecer onde sustenta a improcedência do recurso.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
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2. Matéria de Facto
A sentença recorrida considerou provada – sem qualquer reparo - a seguinte factualidade:

“a) Por despacho conjunto A-123/90-XI, dos Senhores Ministros das Finanças e da Saúde, de 14.11.1990, publicado em Diário da República, 2ª Série, n°273, foi o A. nomeado para o cargo de auditor do Hospital Curry Cabral.

b) O autor tomou posse para o exercício de tal cargo, em 24 de Maio de 1991, no Gabinete de Sua Excelência o Ministro da Saúde, através do Ministério da Saúde, e na modalidade de "comissão de serviço" - fls. 100 do instrutor hospitalar.

c) O referido Despacho conjunto de nomeação do autor veio a ser visado pelo Tribunal de Contas, em 05/04/1991, e publicado no D.R. Apêndice 47 - II Série n°102, de 04 de Maio de 1991.

d) Em 24 de Maio de 1991, o Autor, na sequência da promoção oficiosa dos serviços administrativos do Hospital Curry Cabral, foi inscrito na CGA, tendo, até Março de 2005, efectuado descontos para efeitos de aposentação e de sobrevivência para o regime de previdência do funcionalismo público, referindo o boletim de inscrição que o provimento era '' comissão de Serviço" e que "admitido nos termos do nº1 do artigo 28° do Decreto Regulamentar nº 3/88 de 22 de Janeiro", a sua qualidade de auditor grupo A, a menção de que "o interessado está sujeito, de forma continuada à direcção e disciplina da respectiva entidade", e a quem foi atribuído o número 1163180 de subscritor - cf. fls. 88 do mesmo instrutor hospitalar.

e) No mês de Agosto de 2005, o Autor requereu na C.G.A. a sua aposentação unificada, considerando os descontos efectuados entre 1991 e 2005 (14 anos), a contagem do tempo de prestação de serviço militar normal e extraordinário no antigo Ultramar, bem como, outros descontos que também fez para a Centro Regional da Segurança Social de Lisboa.

f) Por despacho da Direcção da CGA de 2006.01.03 foi anulada a inscrição de Autor, por se considerar que o cargo de auditor hospitalar não confere direito de inscrição na Caixa.

g) Na sequência do pedido de aposentação do interessado, formulado ao abriga do artigo 37°, n°1, do Estatuto da Aposentação, e face ao facto descrito no número anterior, foi o Autor notificado para se pronunciar acerca do projecto de indeferimento daquele pedido, tendo imediatamente interposto recurso hierárquico necessário para o Conselho de Administração da CGA que deu origem ao acto impugnado.

h) Sendo que pelo ofício GAC-3/JT/1163180\ versando sobre o Recurso Hierárquico interposto, veio o autor a ser notificado em 2006/05/04, da seguinte decisão: "Reportando-me ao assunto acima referenciado, informo V Exa. de que o Conselho de Administração da Caixa Geral de Aposentações proferiu em 2006-04-18, sobre parecer do Gabinete Jurídico de que se junta cópia, o seguinte despacho" II "Pelas razões aduzidas no parecer jurídico, indefere-se o pedido do recorrente, confirmando-se o despacho da Direcção da CGA de 2006-01-03".

i) E do citado parecer do parecer do Gabinete Jurídico constam as seguintes conclusões:
«1ª Os auditores hospitalares, nomeados em função de confiança política, não exercem funções que confiram o direito de inscrição na CGA, por não se enquadrarem no conceito de funcionário ou agente da administração pública que exerce funções com subordinação à direcção e disciplina dos órgãos do hospital, nem existir norma especial que lhes conceda tal direito.
2ª Os princípios da boa fé e da protecção da confiança não podem ser invocados no âmbito da actividade vinculada da administração, como é o caso do direito de inscrição na CGA".
3a A anulação da inscrição não se traduz necessariamente num prejuízo para os interesses do administrado, já que a CGA procederá à restituição das quotas que aquele indevidamente descontou (se é que já não o fez), com os juros de mora previstos no artigo 21°, nº1, do Estatuto da Aposentação, montante que poderá servir ao interessado para regularizar a situação junto da segurança social.
4a A inscrição, nos termos do artigo 3°, n° 1, do Estatuto da Aposentação, é um mero acto material, não tendo subjacente qualquer decisão ou resolução de aceitação por parte da CGA, pelo que é corrigível, a todo o tempo, até à consolidação do despacho que reconheça a aposentação.
5a Donde, o despacho da Direcção, de 2006-01-03, não padece de qualquer ilegalidade, pelo que se submete ao Exmo. Conselho de Administração da CGA o indeferimento do presente recurso hierárquico necessário consideramos assentes os seguintes factos relevantes.» - doc. 8 junto com a petição e instrutor.
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3- DIREITO APLICÁVEL
A questão que se coloca nos autos consiste em indagar se assiste ou não ao recorrido o direito de inscrição na Caixa Geral de Aposentações, atenta a sua qualidade de Auditor Hospitalar, que desempenhou desde Maio de Maio de 1991 a Agosto de 2005.
A Caixa Geral de Aposentações alega que os auditores hospitalares, nomeados em função de confiança política, não exercendo funções que confiram o direito de inscrição na CGA, por não se enquadrarem no conceito de funcionário ou agente da função pública, com subordinação à direcção e disciplina do Hospital, nos termos do nº1 do artigo 1º do Estatuto da Aposentação, não beneficiam do direito à inscrição como subscritor.
Com efeito, alega ainda a Caixa Geral de Aposentações, tanto no âmbito do Decreto Regulamentar n.º3/88 como do Dec.Lei n.º188/2003, o auditor hospitalar é um órgão que não se encontrando sujeito ao regime de subordinação e disciplina própria do regime jurídico da função pública, tem por objectivo fiscalizar ou auditar a execução orçamental de um hospital público (apresentando semestralmente os seus relatórios), cuja remuneração é fixada por despacho conjunto dos Ministros das Finanças e da Saúde que o nomearam para o exercício daquela função e é suportada por verbas do orçamento do Serviço Nacional de Saúde.
Vejamos se é assim.
Da factualidade assente resulta que o recorrente foi nomeado em 14.11.1990, por despacho conjunto dos Ministros da Saúde e das Finanças, publicado no D.R., II Série, n°273, para o cargo de auditor do Hospital Curry Cabral, tendo sido inscrito na C.G.A. e efectuado descontos para efeitos de aposentação e sobrevivência para o regime de previdência do funcionalismo público, referindo o boletim de inscrição que o provimento era efectuado em “comissão de serviço” e que foi admitido nos termos do n.º1 do artigo 28º do Decreto Regulamentar n.º3/88, de 22 de Janeiro”, na qualidade de auditor tipo A, e com a menção de que o interessado está sujeito de forma continuada à direcção e disciplina da respectiva entidade, e a quem foi atribuído o número 1163180 de subscritor, como resulta de fls.88 do mesmo instrutor hospitalar (alíneas a) a d) da matéria de facto assente).
No mês de Agosto de 2005, o ora recorrente requereu na C.G.A. a sua aposentação unificada, considerando os descontos efectuados entre 1991 e 2005 (14 anos), a contagem do tempo de prestação do serviço militar normal e extraordinário no antigo Ultramar e outros descontos que efectuou para o C.R.S.S. de Lisboa (cfr. al.e) do probatório).
Todavia, por Despacho da CGA de 3.01.20006, foi anulada a inscrição do ora recorrente, por se considerar que o cargo de auditor hospitalar não confere direito de inscrição na Caixa (cfr.alinea f) do probatório, sublinhado nosso).
O despacho referido encontra motivação no parecer do Gabinete Jurídico da CGA, segundo o qual os auditores hospitalares nomeados em função de confiança política, não exercem funções que confiram o direito de inscrição na CGA, por não se enquadrarem no conceito de funcionário ou agente da Administração Pública que exerce funções com subordinação à direcção e disciplina dos órgãos do Hospital, nem existir norma especial que lhes conceda tal direito.
Refere ainda a Caixa Geral de Aposentações que a anulação da inscrição não se traduz, necessariamente, num prejuízo para os interesses do administrado, já que a CGA procederá à restituição das quotas que aquele indevidamente descontou, com juros de mora previstos no artigo 21º do Estatuto da Aposentação, montante que poderá servir ao interessado para regularizar a situação junto da Segurança Social.
A sentença recorrida, após transcrever o disposto nos artigos 1º n.º2 e 5º n.º2 do Decreto Regulamentar n.º3/88, bem como o disposto no artigo 28º do mesmo diploma, na redacção do Decreto Regulamentar n.º7/89, de 4 de Março, embora com algumas dúvidas concluiu que a situação do ora recorrente pode perfeitamente caber na figura de agente em sentido lado.
E na verdade, também assim o entendemos.
E isto porque, analisadas as concretas funções do auditor, constantes dos normativos citados, o seu aspecto remuneratório regular, fixo e permanente, pago pelo orçamento de um serviço da Administração, e bem assim a sua subordinação a objectivos e orientações e à disciplina do Ministério, não do Hospital em si, permitem configurar a similitude com a figura de agente, tal como caracterizada pela própria Caixa Geral de Aposentações no artigo 8º das suas alegações de 1ª instância. Aí se define o agente administrativo como o “trabalhador que, não ocupando lugares do quadro, são titulares de uma relação de emprego público...e sujeitos à direcção e disciplina próprios do regime jurídico da função pública” – cfr. artigos 5º e 8º n.º1 do Decreto-Lei n.º184/89, de 2 de Junho, e artigos 3ºe 14º n.º1 al.a) e n.º2 e 15º n.º1 do Decreto-Lei n.º 427/89, de 7 de Dezembro.
Como escreve o Digno Magistrado do MºPº, “ ainda que o direito invocado não tivesse consagração expressa em norma específica, sempre se há-de entender que ele decorre dos princípios gerais que enformam a função pública ou, de outro modo, do direito do trabalho público, emergente de nomeação, seguida de posse, em comissão de serviço, para exercício de cargo público”.
E embora o ora recorrido detenha liberdade e autonomia técnico – profissional na fiscalização das tarefas/funções que preenchem o cargo/lugar não deixa de ter sujeição económica e, mais do que isso, não deixa de ter sujeição jurídica, pois como resulta da lei tem de acatar todas as instruções genéricas dos Ministros que o nomearam.
Acresce que a função actividade de direcção que desempenha, que só por si se nos afigura relevante, reporta, em termos orgânicos, nos termos do n.º3 do artigo 15º do Dec.lei n.º188/2003, de 20 de Agosto, ao Presidente do Conselho de Administração do Hospital, a quem tem de fornecer, “em resultado das suas acções, pareceres e recomendações a problemas surgidos nas actividades revistas”.
A isto acresce que o direito do recorrido se encontra consolidado na ordem jurídica pelo decurso do tempo (mais de dez anos), figura considerada pela doutrina em tudo idêntica ao direito de usucapião, estando em causa um direito insusceptível de ser revogado ou anulado, nos termos dos artigos 140º e 141º do C.P.A.( cfr. sobre a noção de agente administrativo, “ Marcello Caetano, “Manual de Direito Administrativo”, Almedina, Vol.II, p.644; Sérvulo Correia, “ Noções de Direito Administrativo”, p.366).
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4. Decisão
Em face do exposto, acordam em negar provimento ao recurso e em confirmar a douta sentença recorrida.
Custas pelo recorrente em ambas as instâncias.
Lisboa, 03/12/2009

Coelho da Cunha
Fonseca da Paz
Rui Pereira