| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Tributário (2.ª Secção) do Tribunal Central Administrativo Sul:
A. O Relatório.
1. A..– Telecomunicações, S.A., identificada nos autos, dizendo-se inconformada com a sentença proferida pela M. Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria, que apenas concedeu parcial provimento ao recurso judicial e reduziu o montante das coimas aplicadas tendo fixado a coima única em € 28.000,00, veio da mesma recorrer para este Tribunal formulando para tanto nas suas alegações as seguintes conclusões e que na íntegra se reproduzem:
1. A Recorrente requereu a gravação de prova, tendo a mesma, em 16/06/2009, sido indeferida, por despacho, pelo Tribunal a quo, cuja fundamentação se baseou no disposto no artigo 3º alínea b) do RGIT que remete para o Regime Geral das Contra-Ordenaç6es (adiante RGCO) a tramitação do processo judicial contra-ordenacional;
2. De acordo com o disposto no artigo 66º do RGCO, a audiência em 1.ª Instância dos recursos de contra-ordenação obedece às normas do Decreto-Lei n.º 17/91, de 10 de Janeiro e, de acordo com o mencionado dispositivo legal inexiste gravação de prova;
3. A inexistência de gravação de prova no âmbito do Regime Geral das Contra-ordenações deve-se ao facto de não ser possível, nos termos do artigo 73° RGCO, o recurso de matéria de facto, situação que não sucede nos termos do artigo 83° nºs. 1 e 2 do RGIT;
4. É que, de acordo com o disposto 83º nºs. 1 e 2 do RGIT, claramente se dá a possibilidade ao Recorrente de, junto do Tribunal Central Administrativo - que tem competência para conhecer matéria de facto – recorrer da matéria de facto;
5. Nestes termos, o despacho de indeferimento de gravação de prova é ilegal por violação do disposto no artigo 83º n.º 1 e 2 do RGIT que é, claramente, legislação especial e prevalece sobre as normas do RGCO e do Decreto-Lei n.º 17/91, de 10 de Janeiro;
6. Para fazer face à questão da falta de gravação da prova, o Tribunal a quo, pelo menos, poderia ter aplicado o disposto no artigo 13° do Decreto-lei n.º 17/91 e permitir que se requeresse a documentação doa actos da audiência;
7. Nos termos do artigo 13° n.º 3 do Decreto-lei n.º 17/91, o Tribunal deve avisar quem tem legitimidade para recorrer da sentença - que é o caso da ora Recorrente - que pode requerer a documentação dos actos de audiência mas tal não sucedeu nos presentes autos, sendo a consequência a nulidade;
8. Nos termos do disposto no artigo 14º do Decreto-lei n.º 17/91, de 10 de Janeiro, apenas é possível recorrer da sentença, despacho que puser termos ao processo e despacho que não receba a acusação, pelo que não seria possível recorrer do despacho que indefere a gravação de prova, sendo a alegação de nulidade plenamente tempestiva;
9. Sobretudo no que concerne à gravação de prova e consequente recurso da matéria de facto, a ausência de gravação de prova assume uma real importância se analisarmos o probatório da sentença recorrida;
10. No ponto 38 dos factos dados como provados, fica claro que os maiores clientes da Recorrida pagam as suas facturas a 90 dias mas não foi dado como provado que não é por vontade da Recorrente que os prazos de pagamento das suas principais clientes são tão alargados: há uma verdadeira imposição por parte das grandes empresas em existirem prazos de pagamentos de pelo menos 90 dias;
11. Também o ponto 39 da matéria de facto dada como provada não é clara não entendendo a Recorrente o que o Tribunal a quo pretendeu quando dá como provado que "A Arguida ao ter actuado da forma descrita não procedeu com o cuidado e diligência a que, dadas as circunstâncias, estava obrigada e de que era capaz";
12. Este ponto da matéria dada como provada mais parece uma conclusão, um juízo de valor do Tribunal a quo, não tendo nenhum facto concreto sido integrado neste ponto da sentença recorrida;
13. Torna-se claro que a matéria de facto dada como provada, pelo menos nos dois pontos acima indicados, não foi correctamente avaliada;
14. A denegação do direito à gravação de prova e/ou documentação da mesma e consequente negação de recurso de matéria de facto, para além de ser ilegal à luz do disposto no RGIT ofendo os direitos constitucionalmente protegidos do acesso ao direito e da tutela jurisdicional efectiva, previstos no artigo 20º da CRP;
15. Do acima exposto, resulta que todo o processo está inquinado, pelo que devem as nulidades alegadas ser reconhecidas com as legais consequências;
16. Mesmo que assim não se entenda sempre se dirá que a Recorrente não pode conformar-se com a decisão recorrida no que concerne à análise da culpa ou, caso não se considerasse a absolvição da Recorrente, pelo menos a aplicação do artigo 32º do RGIT, sendo dispensada a aplicação de coimas;
17. É do conhecimento da Administração Fiscal (designadamente, do Serviço de Finanças de Almeirim) e do próprio Tribunal a quo, que a Recorrente tem vindo a enfrentar, desde 1993, uma situação financeira difícil, caracterizada pelos atrasos nos pagamentos efectuados pelos seus principais clientes;
18. Porque os principais clientes da Recorrente (designadamente, a Alcatel) continuaram a impor prazos de recebimento de facturação cada vez mais alargados, muito embora a Recorrente tenha vindo a obter resultados financeiros positivos, mantiveram-se as dificuldades de tesouraria;
19. A Recorrente liquidou a totalidade dos pagamentos efectuados no âmbito do plano de regularização das dívidas fiscais em Abril de 1999 mas após um período de alguma recuperação financeira, em 2004 a Recorrente voltou a ter resultados operacionais negativos motivados por prejuízos em duas obras: FCCN Lisboa - Braga e Projecto Mercury em Angola;
20. No ano de 2004 os custos financeiros ascenderam a valores superiores a € 300.000,00, que, atendendo à dimensão da Recorrente são extremamente elevados e tanto assim é que, em 31/12/2004, os capitais próprios da Recorrente encontravam-se muito perto do Zero;
21. Em 2005, para fazer face ao elevado novel de custos financeiros que se mantinha, a Recorrente sofreu um aumento de capital, não tendo, contudo, um resultado líquido do exercício que permitisse iniciar uma recuperação económico-financeira pois, nesse ano, o cliente Nexcom de Angola deixou de pagar as facturas, situando-se a dívida deste cliente, actualmente, em €1.210.000,00, claramente significativa para a tesouraria da Recorrente;
22. Apenas em 2006 se começou a denotar alguma recuperação sobretudo ao nível dos capitais próprios mas, devido à diminuição do volume de trabalho e elevados custos fixos o resultado líquido ainda foi negativo;
23. Em face da situação acima descrita, a Recorrente foi obrigada a atrasar alguns pagamentos ao Estado, nomeadamente de Impostos e coimas entretanto aplicadas devido aos atrasos nos pagamentos;
24. Teve sempre a preocupação de ir regularizando a sua situação tributária, tendo pago sobretudo as dívidas mais antigas - para evitar a contagem de juros e possíveis execuções fiscais – e, consoante a disponibilidade financeira, efectuar as declaraç6es e os pagamentos de impostos com regularidade;
25. Relativamente ao IVA dos períodos em questão, como pode comprovar-se nos factos dados como provados - e não contestados pela Recorrente - a Recorrente, apesar de ter procedido à entrega das respectivas declarações dentro dos prazos, não efectuou o pagamento do imposto até ao termo desses prazos, já que não tinha, nessa altura, liquidez suficiente para efectuar o pagamento;
26. Com efeito, a Recorrente apenas recebeu uma parte das facturas por si emitidas depois da data limite de pagamento dos impostos em questão;
27. Estando a Recorrente a passar por dificuldades de tesouraria, não conseguiu, adiantar o montante do imposto incluído na facturação ainda não recebida mas efectuou posteriormente o pagamento de todos os impostos, quer por meio de pagamento integral ou por pagamento em prestações em sede de execução fiscal;
28. É evidente que a Administração Fiscal não pode exigir à Recorrente a entrega de quantias relativas a um imposto que, de acordo com o respectivo enquadramento legal, deverá ser suportado pelos seus clientes, quando na verdade a Recorrente nunca recebeu tais montantes a tempo de cumprir com as suas obrigações fiscais dentro do prazo estipulado para o efeito;
29. Na verdade, há que atender, na consideração desta matéria, ao carácter eminentemente neutral do imposto que está aqui em causa - o IVA, pois a Recorrente, enquanto sujeito passivo de imposto, limita-se a receber o imposto de outrem e a entregá-lo à Administração Fiscal;
30. Ter-se-á que admitir que só existe verdadeira neutralidade quando o sujeito passivo entregue à Administração Fiscal o imposto que já recebeu (não devendo ser obrigado a suportar o encargo relativo a um imposto que não lhe cabe suportar, em última análise);
31. Em resumo, não se pode dizer que a Recorrente tenha tido comportamento culposo, nem mesmo negligente - desde logo porque os atrasos dos seus clientes não lhe são imputáveis - pelo que não deverá ser aplicada qualquer coima no presente caso, devendo a Recorrente ser absolvida - Cfr. Artigo 2.º n.º 1 do RGIT que dispõe que apenas é “infracção tributária o facto típico, ilícito e culposo declarado punível por lei tributária anterior";
32. Mas mesmo que não se considere a inexistência de culpa da Recorrente sempre se dirá que deve aplicar-se uma dispensa de aplicação de coima, prevista no artigo 32º do RGIT;
33. A Recorrente procedeu ao pagamento dos impostos em atraso, cuja não entrega no prazo legalmente previsto deu origem aos presentes autos, com todos os acréscimos legais decorrentes da sua falta;
34. Não existe, pois, qualquer perda de receita tributária, no imposto ou nos respectivos acréscimos, e é esse o critério relevante face ao disposto na norma actualmente aplicável (o art. 32º, n.º 1, do RGIT), cujos termos diferem da norma antecedente do RJIFNA (Cfr. respectivo art. 21º). Neste sentido, veja-se José Antunes Ribeiro, "Regime Geral das Infracções Tributárias (fiscais, aduaneiras e contra a segurança social), Anotado e Comentado", Quid Juris, Lisboa, Setembro de 2000, págs. 58 e 59;
35. Isto porque a redacção do art. 32º, n.º 1, do RGIT permite sustentar que o que importa é aferir da existência ou não de prejuízo para a receita tributária, isto é, para o montante arrecadado pelo Estado, e não para a Fazenda Pública, a qual se poderia considerar lesada pela simples mora, não obstante ter acabado por receber o mencionado montante beneficiado pelos respectivos acréscimos legais;
36. Com efeito, é entendimento da Recorrente, da doutrina supra citada e do próprio legislador (Cfr. art. 9º, n.º 3 do CC), que as expressões "Fazenda Pública" e "receita tributária" não alo sinónimas, e que ao substituir a primeira pela segunda, o legislador pretendeu provocar uma efectiva alteração no regime jurídico da dispensa de coima, no sentido acima preconizado;
37. Aliás, na senda da posição defendida pela ora Recorrente foi proferido, no Recurso n.º 941/05 e no Recurso n.º 796/06, que correram termos no Tribunal Central Administrativo Sul, um voto de vencido pelo Exmo. Senhor Juiz Desembargador Ascensão Lopes com o qual a Recorrente concorda e corrobora os argumentos;
38. Conforme refere o voto de vencido acima citado, deve atender-se à possibilidade de aplicação do disposto no artigo 32º do RGIT, pois as faltas encontram-se regularizadas e a Recorrente agiu com um diminuto grau de culpa;
39. Pelo que, seria possível a aplicação do artigo 32º do RGIT e consequente dispensa de aplicação de coima.
Nestes termos, e nos demais do Direito aplicável, deve o presente recurso ser julgado procedente, e substituída a douta sentença recorrida por douto acórdão que absolva a Arguida ou lhe aplique uma dispensa de coima, como é de JUSTIÇA!
Mesmo que assim não se entenda, devem ser apreciadas as nulidades invocadas, com as consequências legais decorrentes, devendo repetir-se a audiência de julgamento.
Foi admitido o recurso para subir imediatamente, nos próprios autos e no efeito suspensivo.
Também a Exma Procuradora da República junto do Tribunal “a quo” veio a apresentar as suas alegações e nestas as respectivas conclusões, as quais igualmente na íntegra se reproduzem:
I - Foi decidido indeferir o pedido de gravação da prova em audiência de julgamento porque conforme dispõe o art. 66° do RGCO e coimas aplicável por força do art. 3° b) do RGIT, a audiência em primeira instância de recursos de contra-ordenação deve respeitar as normas relativas ao processamento das transgressões e contravenções, não havendo lugar à redução da prova a escrito.
Assim sendo, tal norma legal remete para o art. 13° do DL. 17/91 de 10 de Janeiro, a qual regula a audiência de julgamento nas transgressões e contravenções.
II - Assim, deverá concluir-se que a expressão "não havendo lugar à redução da prova a escrito" resulta que não se aplicam os nºs 3 e 4 do art. 13° do referido DL n° 17/91, nem o disposto no art. 363° do CPP, também de acordo com o prescrito no art. 75° do RGCO.
Daí a decisão de indeferimento da requerida gravação de prova, que nos parece não registar qualquer ilegalidade ou nulidade, mas sim em sintonia com a lei vigente.
III - Para haver ausência de culpa dolosa ou negligente não basta provar-se que o infractor não efectuou o pagamento do imposto no momento das apresentações periódicas, ou seja, dentro do prazo legal para o efeito, porque passou por uma situação económica difícil em resultado do não pagamento dos seus clientes.
IV – É, também necessário averiguar se o faltoso que não recebeu o IVA na totalidade, e, se a não entrega daquele que foi recebido nos cofres do Estado é facto ou situação susceptível de se integrar na previsão legal da contra-ordenação prevista no art. 1l4°, nº 2 e 26°, nº4 do RGIT.
V - Ora, de acordo com o exposto, a reclamante/arguida deveria ter entregue o imposto, dada a obrigação fiscal de entregar o IVA liquidado nos casos em que o sujeito passivo tenha recebido efectivamente o imposto daqueles a quem prestou serviços ou vendeu mercadorias.
E, dos autos resulta ainda que a recorrente, no termo do prazo para cumprimento de cada uma das obrigações, relativamente aos períodos em referência, apenas tinha recebido IVA liquidado, razão pela qual não só cometeu a infracção em causa como agiu com culpa, sendo, pois, de afastar a hipótese contrária, como pretende fazer crer a visada.
VI - Assim a arguida actuou ilicitamente e a sua conduta não afasta a ilicitude do acto, não bastando constatar dificuldades económicas daquela para, por si só, tal facto funcionar como causa de exclusão da ilicitude na falta de entrega do IVA, pois não configura nenhuma das circunstâncias a que se referem os arts. 31º, 34° e 36° do Código Penal, nem essa factualidade integra qualquer estado de necessidade desculpante.
VII - No que diz respeito à dispensa de aplicação de coima, esta só pode ser aplicada, verificando-se cumulativamente os três requisitos do art. 32° do RGIT, o que não acontece no caso em referência, na medida em que a alínea a) do nº1 do art.32° do RGIT reporta-se a situações em que não chegou a produzir-se prejuízo antes de ocorrer a regularização da falta, conforme entendimento jurisprudencial que tem vindo a ser seguido.
VIII - Assim, temos que concluir que houve prejuízo à receita tributária antes de ter ocorrido a regularização, já que o imposto não foi pago no prazo legal, para o efeito, mas sim, posteriormente, com excepção do período referente a 08/2008, que ficou por regularizar. (al. b. do art. 32°do RGIT)
IX - Assim, também, nesta matéria a Mm° Juiz decidiu bem quando julgou o recurso de contra-ordenação em parte procedente, aplicando a coima adequada à recorrente atendendo ao valor da facturação recebido até ao termo do prazo de cada um dos períodos, e o valor do imposto liquidado, e não a isentou da sua aplicação.
X - Pelo que se disse deverá, consequentemente não ser dado provimento ao respectivo recurso, e manter-se a decisão agora em crise.
Assim, VOSSAS EXCELÊNCIAS farão a habitual
JUSTIÇA
A Exma Representante do Ministério Público (RMP), junto deste Tribunal, no seu parecer, pronuncia-se por ser negado provimento ao recurso, dizendo-se louvar-se na fundamentação aduzida pela Exma Procuradora da República na sua contra-alegação, designadamente na jurisprudência por esta citada.
Foram colhidos os vistos dos Exmos Adjuntos.
B. A fundamentação.
2. A questão decidenda. São as seguintes as questões a decidir: Se a sentença recorrida padece do vício consequencial de nulidade por não ter gravado a prova testemunhal produzida ou não terem sido reduzidos a escrito, por súmula, a documentação dos actos da mesma audiência; Se no caso ocorre causa de exclusão da ilicitude do facto ou da culpa da ora recorrente; E se no caso se verificam os pressupostos para a arguida ser dispensada da aplicação de qualquer coima.
3. A matéria de facto.
Em sede de probatório a M. Juiz do Tribunal “a quo” fixou a seguinte factualidade, a qual igualmente na íntegra se reproduz:
1) A recorrente, Telemon-Telecomunicações, S.A., em 26/01/2006, apresentou a declaração periódica de IVA, referente ao período de 2005/12, em que apurou o valor de € 141.002,84 de IVA a entregar ao Estado, desacompanhada do respectivo meio de pagamento (auto de notícia nº 20060020634/2006, de fls. 2);
2) O termo do prazo para cumprimento da obrigação tributária referida no número anterior ocorreu em 10/02/2006;
3) Do valor das facturas emitidas em Dezembro de 2005, apenas foi por esta recebido até à data limite referida na alínea anterior a quantia de € 490.775,26, a que corresponde o IVA liquidado no montante de € 85.175,87 (fls. 85 e 87);
4) Instaurado o procedimento contra-ordenacional foi a arguida notificada nos termos do artigo 70º do RGIT (fls. 8);
5) O montante de IVA referido no número 1, acrescido de juros foi integralmente pago em 3 prestações, tendo a última ocorrido em 10/05/2006 (fls. 63 e 87);
6) Por despacho do Chefe de Divisão, por delegação de competências do Director de Finanças (D.R., II Série, n° 52 de 15/03/2005, Despacho n° 5516/2005) de 10/06/2006, que aqui se dá por integralmente reproduzido, pelos factos referidos nos números 1 e 2 foi aplicada à arguida a coima de € 29.000,00, pela prática de uma contra-ordenação fiscal enquadrada nos artigo 26°, n° 1 e 40º, n° 1, alínea a) do CIVA (fls, 12 e 13);
7) Em 05/01/2006 a recorrente/arguida apresentou a declaração periódica de IVA, referente ao período de 2005/11, em que apurou o valor de € 42.854,15 de IVA a entregar ao Estado, desacompanhada do respectivo meio de pagamento (auto de notícia n° 20060014096/2006, de fls. 4 - proc.228/07.2);
8) O termo do prazo para cumprimento da obrigação tributária referida na alínea anterior ocorreu em 10/01/2006;
9) Do valor das facturas emitidas em Novembro de 2005, apenas foi por esta recebido até à data limite referida na alínea anterior a quantia de € 86.724,11, a que corresponde o IVA liquidado no montante de € 15.051,29 (fls. 85 e 87);
10) Instaurado o procedimento contra-ordenacional foi a arguida notificada nos termos do artigo 70º do RGIT (fls. 7-proc. 228/07.2);
11) O montante de IVA referido no número 7, acrescido de juros foi integralmente pago em 31/08/2006 (fls. 63, 72, 73 e 86);
12) Por despacho do Chefe de Divisão, por delegação de competências do Director de Finanças (D.R., n Série, n° 52 de 15/03/2005, Despacho n° 5516/2005) de 19/09/2006, que aqui se dá por integralmente reproduzido, pelos factos referidos nos números 7 e 8, foi aplicada à arguida a coima de € 8.571,00, pela prática de uma contra-ordenação fiscal enquadrada nos artigo 26°, n° 1 e 40º, nº 1, alínea a) do CIVA (fls. 15 e 16-proc. 228/07.2);
13) Em 07/12/2006, a arguida/recorrente apresentou a declaração periódica de IVA, referente ao período de 2006/10, em que apurou o valor de € 30.350,54 de IVA a entregar ao Estado, desacompanhada do respectivo meio de pagamento (auto de notícia n° 20070006425/2007, de fls. 3 - proc. n° 408/08.3);
14) O termo do prazo para cumprimento da obrigação tributária referida na alínea anterior ocorreu em 07/12/2006;
15) Do valor das facturas emitidas em Outubro de 2006, apenas foi por esta recebido até à data limite referida na alínea anterior a quantia de € 3.439,43, a que corresponde o IVA liquidado no montante de € 596,93 de IVA (fls. 85 e 88);
16) Instaurado o procedimento contra-ordenacional foi a arguida notificada nos termos do artigo 70º do RGIT (fls. 5- proc. Nº 408/08.3);
17) O montante de IVA referido no número 13, acrescido de juros foi integralmente pago em 28/09/2007 (fls. 63 e 88);
18) Por despacho do Chefe de Divisão, por delegação de competências do Director de Finanças (D.R., II Série, n° 52 de 15/03/2005, Despacho no 5516/2005) de 12/12/2007, que aqui se dá por integralmente reproduzido, pelos factos referidos nos números 13 e 14, foi aplicada à arguida a coima de € 6.070,11, pela prática de uma contra-ordenação fiscal enquadrada nos artigo 26°, nº 1 e 40º, nº 1, alínea a) do CIVA (fls. 21 e 22 - proc. Nº 408/08.3);
19) Em 04/07/2008, a arguida/recorrente apresentou a declaração periódica de IVA, referente ao período de 2008/05, em que apurou o valor de € 6.795,99 de IVA a entregar ao Estado, desacompanhada do respectivo meio de pagamento (auto de notícia n° 2008311879/2008, de fls. 2- proc. Nº 708/09.5);
20) O termo do prazo para cumprimento da obrigação tributária referida no número anterior ocorreu em 10/07/2008;
21) Do valor das facturas emitidas em Julho de 2008, apenas foi por esta recebido até à data limite referida na alínea anterior a quantia de € 20.12144, a que corresponde o IVA liquidado no montante de € 3.353,57 (fls. 85 e 89);
22) Instaurado o procedimento contra-ordenacional foi a arguida notificada nos termos do artigo 70º do RGIT (f1s. 4 -proc. Nº 708/09.5);
23) O montante de IVA referido no número 19, acrescido de juros foi integralmente em 28/11/2008 (fls. 63, 76 e 89);
24) Por despacho do Chefe do Serviço de Finanças de Almeirim de 14/11/2008, que aqui se dá por integralmente reproduzido, pelos factos referidos nos números 19 e 20 foi aplicada à arguida a coima de € 1.512,11, pela prática de uma contra-ordenação fiscal enquadrada nos artigo 26°, nº 1 e 40º, n° 1, alínea a) do CIVA (fls. 12 e 13);
25) Em 08/09/2008, a arguida/recorrente apresentou a declaração periódica de IVA, referente ao período de 2008/07, em que apurou o valor de € 4.111,88 de IVA a entregar ao Estado, desacompanhada do respectivo meio de pagamento (auto de notícia nº 2008044093939/2008, de fls. 2- proc. n° 706/09.9);
26) O termo do prazo para cumprimento da obrigação tributária referida no número anterior ocorreu em 08/09/2008;
27) Do valor das facturas emitidas em Julho de 2008, apenas foi por esta recebido até à data limite referida no número anterior a quantia de € 2.910,69, a que corresponde o IVA liquidado no montante de € 505,16 (f1s. 85 e 90);
28) Instaurado o procedimento contra-ordenacional foi a arguida notificada nos termos do artigo 70° do RGIT (fls. 5- proc. Nº 706/09.9);
29) o montante de IVA referido no número 25, acrescido de juros foi integralmente pago em 30/09/2008 (fls. 63 e 87);
30) Por despacho do Chefe de Serviço de Finanças de Almeirim, que aqui se dá por integralmente reproduzido, pelos factos referidos nos números 25 e 26 foi aplicada à arguida a coima de € 914,09, pela prática de uma contra-ordenação fiscal enquadrada nos artigo 26°, n° 1 e 40º, n° 1, alínea a) do CIVA (fls. 38 - proc. 706/09.9);
31) Em 08/10/2008, a arguida/recorrente apresentou a declaração periódica de IVA, referente ao período de 2008/08, em que apurou o valor de € 5.168,56 de IVA a entregar ao Estado, desacompanhada do respectivo meio de pagamento (auto de notícia n° 20080449080/2008, de f1s. 2);
32) O termo do prazo para cumprimento da obrigação tributária referida na alínea anterior ocorreu em 10/10/2008;
33) Do valor das facturas emitidas em Agosto de 2008, apenas foi por esta recebido até à data limite referida na alínea anterior na quantia de € 4.800,00, a que corresponde o IVA liquidado no montante de € 800,00 (fls. 85 e 91);
34) Instaurado o procedimento contra-ordenacional foi a arguida notificada nos termos do artigo 70º do RGIT (fls. 5- proc. n° 497/09.3);
35) O montante de IVA referido no número 31, acrescido de juros está a ser pago em 12 prestações (fls. 63 e 91);
36) Por despacho do Chefe de Serviço de Finanças de Almeirim, que aqui se dá por integralmente reproduzido, pelos factos referidos nos números 31 e 32 foi aplicada à arguida a coima de € 1.085,40, pela prática de uma contra-ordenação fiscal enquadrada nos artigo 26°, nº 1 e 40º, nº 1, alínea a) do CIVA (fls. 36 e 37- proc. n° 497/09.3);
37) Em sede de exercício de audiência e de defesa nos processos contra-ordenacionais a recorrente/arguida não apresentou quaisquer elementos comprovativos de recebimento parcial do IVA;
38) As principais clientes da recorrente, Alcatel e depois Thales, são responsável por cerca de 70% da facturação e pagam as facturas, a 90 dias, por acordo, ocorrendo ainda atrasos.
39) A arguida ao ter actuado da forma descrita não procedeu com o cuidado e diligência a que, dadas as circunstâncias, estava obrigada e de que era capaz.
40) Desconhece-se em concreto os antecedentes contra-ordenacionais da recorrente/arguida, mas em todas as decisões administrativas consta no item relativo à frequência da prática da infracção a indicação "frequente".
1.2. FACTOS NÃO PROVADOS
Com interesse para a decisão da causa, inexistem factos relevantes.
2. MOTIVAÇÃO
O Tribunal formou a sua convicção relativamente aos factos dados como provados com base no conjunto de prova documental e testemunhal, criticamente analisada à luz das regras da experiência, tudo nos termos do art. 127º do Cód. Proc. Penal regime aplicável ex vi artigos 3°, alínea b) do RGIT e 41° do RGCOC.
Quer o legal representante da recorrente/arguida, quer as testemunhas inquiridas, Isabel Maria Barreiros Folque e João José Duarte Amaro, confirmaram, no essencial, os factos alegados pela arguida/recorrente nas suas petições de recurso e revelaram conhecimento directo dos factos, serenidade na postura e imparcialidade nas respostas, pelo que merecem credibilidade.
A testemunha João José Duarte Amaro referiu as dificuldades financeiras sentidas pela arguida, em consequência do atraso no pagamento da facturação por parte dos clientes e as quantias facturadas que foram recebidas relativamente a cada um dos períodos, bem como o IVA correspondente, de acordo com documentos elaborados pelo próprio com base na contabilidade da recorrente/arguida e juntos aos autos.
A testemunha Isabel Folque, funcionária do Serviço de Finanças de Almeirim, demonstrou conhecimento sobre as dificuldades financeiras da recorrente/arguida e afirmou que aquela tem cumprindo todos os planos de pagamento das dívidas fiscais.
Inexistem discrepâncias quanto ao facto da recorrente ter entregue a declaração periódica de IVA desacompanhada do respectivo meio de pagamento e que a situação tributária se encontra regularizada, com excepção do IVA do período de 08/2008.
4. Tendo sido imputada à sentença recorrida o vício da sua nulidade, ainda que meramente consequencial, por a M. Juiz do Tribunal “a quo” ter indeferido o pedido de gravação da inquirição das testemunhas arroladas e também não terem sido documentados os actos da audiência – cfr. matéria das suas conclusões 1. a 15. das suas alegações de recurso – e respectivo pedido formulado a final (ainda que de forma implícita, da sua nulidade), com a repetição da audiência de julgamento, pelo que importa, em primeiro lugar, conhecer desta questão, porque a proceder, nada mais haverá em sede do presente recurso.
Analisados os autos, deles se vê que a arguida veio recorrer judicialmente das decisões que lhe aplicaram as coimas pelo requerimento de fls 16 e segs, tendo a final, vindo arrolar três testemunhas para serem inquiridas, tendo a audiência de julgamento tido lugar em 16.6.2009, tendo a M. Juiz do Tribunal “a quo”, por despacho na mesma proferido, indeferido a gravação da prova e tendo sido inquiridas as testemunhas presentes e o “legal representante” (SIC), da arguida, conforme de se pode ver da acta de fls 57/59 e 92/93 dos autos, após o que foi proferida a sentença ora recorrida, constante de fls 99 e segs dos mesmos autos.
Nos termos do disposto no art.º 80.º e segs do RGIT, aprovado pela norma do art.º 1.º, n.º1 da Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho, com entrada em vigor em 6.7.2001, veio regular o recurso das decisões de aplicação das coimas na sua fase judicial, tendo vindo a dispor que a competência para conhecer dos recursos das decisões judiciais que por sua vez tenham conhecido das decisões administrativas que tenham aplicado as coimas se radicava no então Tribunal Central Administrativo (hoje TCAS e TCAN), salvo quando o fundamento do recurso jurisdicional for exclusivamente de direito, que neste caso a sua competência se radica no STA.
Nestas normas porém, nada nos adiantam como é levado a efeito a produção das provas testemunhais a que neles haja lugar no recurso judicial (cfr. art.ºs 80.º, n.º2 e 81.º, n.º2 do mesmo RGIT), pelo que temos de nos socorrer da legislação subsidiária para ser aplicada na suas faltas e insuficiências, ou seja ao regime geral das contra-ordenações (adiante RGCO), por força da norma do art.º 3.º, alínea b) do RGIT.
E neste RGCO aprovado pelo Dec-Lei n.º 433/82, de 27 de Outubro, e com alterações introduzidas pelo Dec-Lei n.º 244/95, de 14 de Setembro, o recurso judicial vem regulado nos art.ºs 59.º e segs, podendo a decisão judicial ser proferida em simples despacho ou haver lugar a audiência de julgamento, onde a norma do art.º 66.º do mesmo RGCO dispõe que tal audiência em 1.ª instância obedece às normas relativas ao processamento das transgressões e contravenções, não havendo lugar à redução da prova a escrito, sendo que as decisões interlocutórias proferidas na tramitação do mesmo processo, na sua fase judicial, apenas admitem recurso jurisdicional com o despacho final ou a sentença, a impugnação seja rejeitada ou o tribunal tenha decidido por simples despacho, mesmo em caso de oposição do recorrente – seu art.º 73.º.
O diploma referido na citada norma do art.º 66.º do RGCO que regula o regime de audiência das transgressões e contravenções, em geral, é o Dec-Lei n.º 17/91, de 10 de Janeiro, igualmente se entendendo como no despacho proferido na audiência de discussão e julgamento pela M. Juiz do Tribunal “a quo”, que a imposição do citado art.º 66.º do RGCO, de que não haverá lugar à redução da prova a escrito, afasta qualquer regime em contrário previsto em outro diploma, como seja nas normas dos n.ºs 3 e 4 do citado art.º 13.º do citado Dec-Lei n.º 17/91, que dispõem sobre a possibilidade de documentação dos actos da audiência, por súmula, sob pena de nulidade, quando não permitida ao recorrente, por nesta matéria inexistir qualquer lacuna a carecer de regulamentação entre as normas subsidiárias do citado art.º 66.º do RGCO com as do citado Dec-Lei n.º 17/91.
Ou seja, pela aplicação daquela norma do art.º 66.º do RGCO obtém-se a solução para o caso presente, quanto a este ponto da forma de prestação do depoimento das testemunhas inquiridas, que expressamente dispõe que não são reduzidos a escrito, não carecendo assim de indagação e aplicação de qualquer outra legislação, designadamente do citado Dec-Lei n.º 17/91, de 10 de Janeiro, que apenas a título subsidiário aqui lograria aplicação, para as suas faltas ou insuficiências, pelo que inexistindo estas, inexiste razão para a sua aplicação, que assim, não tem de ser aplicado.
O facto de os TCAS conhecerem de facto e de direito por força das normas atributivas da respectiva competência absoluta (em razão da hierarquia), sendo este um critério aferidor para repartição da competência entre eles e o STA – art.ºs 26.º, alínea b) e 38.º, alínea a) do ETAF – não significa e nem implica que em certas categorias de processos, de menor importância relativa, como nestas “bagatelas penais”, todas as provas possam ser apreciadas por estes (TCAS), com a obrigação da sua redução a escrito ou a gravação nos casos dos depoimentos testemunhais prestados, como parece pretender a recorrente, sabido que as contra-ordenações em geral se inserem no domínio da mera ordenação social onde por força dos princípios constitucionais da proporcionalidade, da prossecução do interesse público e do respeito pelos direitos liberdades e garantias individuais, a limitação do poder sancionatório se encontrar suficientemente assegurado com a exigência de um grau judicial de apreciação de certas questões, considerado necessário mas suficiente, nos feitos submetidos a julgamento, sendo que também as normas dos n.ºs 1 e 2 do art.º 83.º do RGIT que dispõem sobre essa mesma repartição de competência entre os TCAS e o STA, nada vieram a dispor sobre a produção da prova testemunhal e a respectiva forma de a prestar no recurso judicial do processo de contra-ordenação fiscal.
É que a inquirição das testemunhas arroladas em sede de recurso judicial da decisão que aplicou a coima pelo tribunal tributário de 1.ª instância, perante a respectiva juiz que depois veio a lavrar a sentença final, mercê da imediação e da oralidade dos respectivos depoimentos prestados na audiência de discussão e julgamento, assegurarão cabalmente a plena fixação dessas provas produzidas sem a necessidade de posterior reapreciação no que à prova testemunhal tange (podendo, contudo, este TCAS, reapreciar as demais provas produzidas constantes dos autos e mesmo oficiosamente(1)).
Por outro lado, também se dirá que a norma constitucional do art.º 20.º da CRP, citada pela recorrente, que dispõe sobre o acesso ao direito e à tutela jurisdicional efectiva, não impõe um duplo grau de apreciação da matéria de facto e nem pela existência de mais do que um único grau de jurisdição no conhecimento de certo feito introduzido em juízo, como se decidiu entre outros no acórdão do Tribunal Constitucional publicado no Diário da República, II Série de 10.10.2005, pelo que assim, também a norma do art.º 66.º do RGCO, aqui aplicada, a não poder contrariar, não se podendo assim concluir pela sua inconstitucionalidade.
Improcede assim, a matéria das conclusões supra referidas.
4.1. Na matéria das conclusões 16.º a 31.º das suas alegações do recurso, vem a arguida pretender ser absolvida das infracções que lhe foram imputadas e pelas quais lhe foi aplicada a coima única ora recorrida, por não ter recebido, dentro do prazo a que se encontrava obrigada a entregá-lo nos cofres do Estado, o IVA dos seus clientes, que apenas o fizeram mais tarde, e em outros casos nem chegaram a pagá-lo, encontrando-se em situação económica que lhe não era possível satisfazer o mesmo aquando da remessa das respectivas declarações periódicas.
A este respeito a sentença recorrida entendeu que a arguida se encontrava obrigada a entregar nos cofres do Estado o imposto apurado nas respectivas declarações periódicas mensais cujo montante devia ter remetido aquando da respectiva remessa, tendo contudo restringido a infracção a cada uma destas faltas aos montantes que, em concreto, efectivamente recebeu dos seus clientes, nos períodos a que lhe diziam respeito, desta forma tendo reduzido a coima aplicada a cada uma dessas infracções, e correspondentemente, também a coima única, aplicada em cúmulo jurídico, tendo feito uso da doutrina contida no acórdão do STA de 28.05.2008, recurso n.º 279/08(2), a que aderiu.
Pretende a recorrente que o seu comportamento, na falta dessas entregas, não tenha sido culposo, já que o não fez por falta de meios financeiros para o efeito, o que contudo se não prova dos autos, como bem se pronuncia, quer a sentença recorrida, quer a Exma Procuradora da República nas suas contra-alegações, quer ainda a Exma RMP, junto deste Tribunal, no seu parecer, não podendo as invocadas dificuldades no cumprimento dessas obrigações afastar a ilicitude dos seus actos ou integrar um estado de necessidade desculpante previstos nos art.ºs 31.º, 35.º e 36.º do Código Penal, ex vi do art.º 3.º, alínea b) do RGIT e 32.º do RGCO, desta forma se não provando que arguida não pudesse ter agido de acordo com o direito que no caso se lhe impunha e que se encontrasse em situação económica que lhe não permitisse agir livremente nesse exercício, com perda da sua autonomia, da sua vontade e da consciência dos seus actos, desta forma se encontrando totalmente impossibilitada de agir e de escolher entre o cumprimento dessas obrigações e o seu não cumprimento (ainda que, eventualmente, com o desvio de recursos para a satisfação de outros interesses também dignos de tutela jurídica), pelo que o elemento subjectivo do tipo de contra-ordenação negligente se não pode considerar afastado no caso, improcedendo também, a matéria destas conclusões das suas alegações do recurso e que o visavam.
É de notar de resto, que a sentença proferida pela M. Juiz do Tribunal “a quo”, apenas confirmou a decisão que aplicou a coima única cumulada na parte em que se provou que a arguida havia recebido dos seus clientes os efectivos montantes de IVA por estes suportados, nas facturas ou documentos equivalentes, em data anterior à da remessa da respectiva declaração periódica em causa, que não os montantes não oportunamente pagos por estes, como se pode ver da respectiva fundamentação e da matéria, a propósito, constante dos vários pontos do probatório fixado, pelo que o atraso no pagamento pelos seus clientes para além do período considerado para a entrega da declaração periódica do imposto ou a sua falta, já não fazem parte do objecto do presente recurso, por nessa parte a arguida já ter obtido ganho de causa, tendo nessa parte o recurso judicial sido julgado procedente, sendo pois matéria irrelevante para aquilatar da invocada falta de negligência da arguida no tocante ao cometimento destas infracções.
4.2. Na matéria das restantes conclusões do recurso – 32.º a 39.º - pugna a arguida e ora recorrente que, atento o seu diminuto grau de culpa e a pagamento dos impostos em causa, deva ser dispensada da aplicação de qualquer coima, invocando para tanto o regime contido no art.º 32.º do RGIT.
Nesta matéria, a sentença recorrida seguindo jurisprudência que cita, entendeu que nos casos de dívidas pecuniária de impostos não é possível aplicar o regime do citado art.º 32.º (dispensa de coima), por o não pagamento atempado, do IVA em causa, causar necessariamente, prejuízo à efectiva receita tributária, podendo comprometer a execução das políticas legalmente previstas no respectivo Orçamento do Estado para esse ano, que para este efeito as considerava como os meios orçamentados aptos para as levar a cabo, desta forma, pelo seu não recebimento pontual, não pode deixar de, em alguma medida, causar prejuízo à realização dos programas orçamentais previstos.
E a posição vazada nesta jurisprudência e seguida pela sentença recorrida é de acolher, atenta a sua valia e actualidade, sendo também uniforme neste Tribunal, como se pode ler em, entre outros, no acórdão n.º 2.984/09(3) ...
«A situação fáctica subsumível à norma do art.º 116.º da LGT(4) e hoje do art.º 32.º do RGIT, que previa a possibilidade de não aplicação de qualquer coima, desde que se verifiquem os requisitos aí previstos, e os quais são de verificação cumulativa, desde logo, pressupõe, que a prática da infracção não cause, prejuízo efectivo para a receita fiscal, o que não acontece no caso.
Na verdade, como bem se salienta na decisão recorrida, a falta de entrega ao Estado em tempo, do IVA cobrado aos seus clientes, que assim lhe não pertencia, mas ao Estado, causa necessariamente, prejuízo efectivo para a arrecadação da receita fiscal, só podendo tal mecanismo ser aplicado à violação dos deveres de cooperação que não ponham em causa a receita fiscal, como expende António Lima Guerreiro, in LGT anotada, Rei dos Livros, pág. 446, em anotação ao art.º 116.º e constitui jurisprudência deste Tribunal(5).
Esta norma é aliás, de semelhante conteúdo à do art.º 21.º do RJIFNA aprovado pelo Dec-Lei n.º 20.º-A/90, de 15 de Janeiro, quer na sua redacção inicial, quer na introduzida pelo Dec-Lei 394/93, de 24 de Novembro, em que igualmente permitia o afastamento excepcional da aplicação das coimas, desde que se verificassem os requisitos ali previstos, e semelhantes aos acima descritos referidos, depois, no art.º 116.º da LGT, como bem se expende no acórdão deste Tribunal n.º 6 857/02, de 26.11.2002, para cuja decisão com mais ampla fundamentação se remete.
Tal falta oportuna da entrega do imposto cobrado, causa, necessariamente, prejuízo na execução da despesa orçamentada por parte do Estado, não podendo este dispôr pontualmente dos meios financeiros necessários à execução do seu orçamento, desta forma podendo comprometer a respectiva execução das políticas definidas no mesmo, pelo que não pode beneficiar do regime previsto no art.º 116.º da LGT, ora constante no art.º 32.º n.º1 do RGIT, desta forma improcedendo a matéria das conclusões atinentes a tal questão», pelo que igualmente improcede o recurso pelos invocados fundamentos.
Também sempre se dirá que os dois votos de vencido apostos nos acórdãos deste TCAS invocados pela recorrente, no sentido de quando a arguida satisfaz integralmente o montante do imposto e dos juros lhe poderia ser aplicada a dispensa de coima, se tratam de dois casos isolados, que até ao momento não vieram a ter seguimento em nenhum outro, sendo certo por outro lado, que no caso, também sempre tal pagamento completo e juros não se mostra provado, como se pode ver da diversa matéria de facto constante nos diversos pontos da matéria de facto provada.
Improcedem assim, todas as conclusões do recurso, sendo de lhe negar provimento e de confirmar a sentença recorrida que no mesmo sentido decidiu.
C. DECISÃO.
Nestes termos, acorda-se, em negar provimento ao recurso e em confirmar a sentença recorrida.
Custas pela recorrente, fixando-se a taxa de justiça em oito UCs.
Lisboa, 27/04/2010
1- Cfr. neste sentido, o acórdão do STA publicado no Apêndice ao Diário da República de 4.1.2006, pág. 1686 e segs.
2- E que hoje constitui jurisprudência corrente do STA como se podem dos recentes acórdãos de 21.1.2009 e de 22.4.2009, recursos n.ºs 480/08-30 e 984/08-30, respectivamente. 3- Que igualmente teve por Relator o do presente.
4- Esta norma bem como todo o Título V, capítulo I, Das infracções fiscais, art.ºs 106.º a 120.º, foi expressamente revogado pela Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho, pelo se art.º 2.º, alínea g), com entrada em vigor em 6.7.2001.
5- Como se pode ver do acórdão de 26.11.2002, recurso n.º 6857/02 e de 18.11.2003, recurso n.º 562/03, este tendo como relator o do presente. |
