| Decisão Texto Integral: | Acordam na 1ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul
E ..., EM vem interpor recurso do acórdão do TAF -Sintra que, julgou parcialmente procedente a acção intentada, anulando a deliberação de 27.07.2006 do Conselho de Administração da EMAC, que adjudicou os serviços objecto do concurso público ao agrupamento de concorrentes GSC - TRIU.
Em alegações formulou as seguintes conclusões:
1. Por força do disposto nos artºs 2º e 3º do Decreto-Lei nº 197/99, de 08.06, na alínea c) do nº 1 do artº 5º da Lei nº 98/97, de 26 de Agosto, e nos termos do disposto no nº 3 do artº 100º do CPTA, o Vº Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra é incompetente em razão da matéria para apreciar o presente pleito pelo que se deve proceder à alteração da Douta Sentença do Vº Tribunal de 1ª instância absolvendo-se a recorrente do pedido.
2. Por força do disposto nos artºs 2º e 3º do Decreto-Lei nº 197/99, de 08.06, na alínea c) do nº 1 do artº 5º da lei nº 98/97, de 26 de Agosto, na redacção dada pela lei nº 48/2006, de 29 de Agosto, e nos termos do disposto no nº 3 do artº 100º do CPTA, a ora Recorrente é parte ilegítima na presente acção o que conduzirá à alteração da sentença do Vº Tribunal de 1ª instância também se absolvendo a Recorrente do pedido.
Se assim se não entender,
3. Deve revogar-se a douta sentença recorrida por a mesma enfermar de nulidade quer
a) Decorrente do incumprimento do disposto na alínea b) do nº 1 do nº 1 do artº 668º do C.P.C. por não especificar os concretos fundamentos de facto que justificam a decisão, não indicando qual ou quais as pontuações atribuídas sem terem sido fundamentadas, quer
b) decorrente do incumprimento do disposto na alínea d) do nº 1 do artº 668º do C.P.C. por não se pronunciar sobre os relatórios preliminar e final sobre o mérito das propostas, que nem considera existir, na construção da fundamentação da parte decisória da Douta Sentença.
4. E, como na ponderação a que procedeu, o Júri do procedimento, deu pontual cumprimento aos princípios da transparência, da igualdade, da imparcialidade e da estabilidade plasmados que se encontram nos artigos 8º, 9º, 11º e 14º do Decreto-Lei nº 197/99, de 08.06, a deliberação de 27 de Julho de 2006 do Conselho de administração da Ré é absolutamente legítima por também se encontrar devidamente fundamentada cumprindo pontualmente os artigos 8º, 9º, 11º, 14º, 107º e 109º do Decreto-Lei nº 197/99, de 08.06, o nº 3 do artº 268º da CRP e os artºs 124º e 125º do CPA, pelo que deve alterar-se a douta sentença recorrida julgando-se improcedente a impugnação deduzida pela autora e absolvendo-se a recorrente do pedido.
IPODEC Portugal - Gestão de Resíduos, Ldª, A. nos autos, interpõe recurso subordinado, do acórdão de 28.12.2006, na parte em que considerou improcedentes seis dos vícios invocados pela A. e não declarou a ilegalidade das normas contidas nas alíneas b1) e b2) do nº 1 do art. 4º e nas alíneas f) a h) do nº 3 do art. 8º do Programa de Concurso.
Nas conclusões - de fls. 946 a 965 - invoca, em síntese útil:
- a nulidade do acórdão recorrido, nos termos do art. 668º, nº 1, al. b) do CPC, por não conter as razões porque se considerou os demais factos alegados na petição inicial como não provados, tendo ainda sido violados os arts. 158º, 653º, nº 2, 659º, nº 3 do CPC e 94º, nº 2 do CPTA;
- a violação do direito à prova da A., no despacho de 19.10.2006 e no acórdão recorrido, e violação dos arts. 90º, nº 1 e 2 do CPTA, e os arts. 511º e 513º do CPC, ou pelo menos, do art. 95º, nº 2 do CPTA pois apreciou causas de invalidade invocadas para as quais sabia, antecipadamente, que por ter dispensado a produção de prova, não dispunha de “elementos indispensáveis” para a sua conveniente apreciação.
- erro de julgamento na selecção da matéria relevante para a decisão da causa e na interpretação dos documentos juntos aos autos, tendo violado os arts. 83º, nº 4 e 90º do CPTA, 511º e 313º do CPC e 36º, nº 1, 55º, nº 3 e 105º a 107º do DL nº 197/99, de 8/6;
Pede que o recurso jurisdicional seja considerado procedente e, em consequência,
a) Ser declarado nulo o acórdão final de 28 de Dezembro de 2006 por não conter as razões porque se considerou os demais factos alegados na petição inicial como não provados, com todas as consequências legais.
b) Ser revogado o despacho de 19 de Outubro de 2006 e o acórdão final de 28 de Dezembro de 2006 na parte em que dispensou e indeferiu a prova testemunhal e pericial requerida pela Autora ou na parte em que apreciou causas de invalidade invocadas para as quais sabia, antecipadamente, que, por ter dispensado a produção de prova, não dispunha de “elementos indispensáveis” para a sua conveniente apreciação, com todas as consequências legais.
c) Ser revogado o acórdão final de 28 de Dezembro de 2006 na parte em que considerou improcedente seis das causas de invalidade invocadas pela A. e considerou improcedente o pedido de declaração de ilegalidade de normas contidas nas alíneas b1) e b2) do nº 1 do art. 4º e nas alíneas f) e h) do nº 3 do art. 8º do Programa de Concurso com todas as consequências legais.
Foram produzidas contra-alegações da EMAC a fls. 1061 a 1093 e da IPODEC a fls. 821 a 882.
Foi dado cumprimento ao art. 146º, nº 1 do CPTA.
Sem vistos, vem o processo à conferência.
Os Factos
A sentença recorrida considerou provados os seguintes factos:
“1)
Em 28 de Fevereiro de 2006 foi publicado na 2a série do Diário da República nº 42º o aviso do Concurso Público promovido pela E ..., EM relativo à "prestação de serviços de recolha de resíduos sólidos urbanos indiferenciados, lavagem, desinfecção, desengorduramento e desodorização de contentores - zona 1 (Freguesias de Cascais, Estoril e Alcabideche)" da qual constam, designadamente, os seguintes factores e subfactores de ponderação: a) Melhor memória descritiva do modo de organização e prestação de serviços, incluindo melhor modelo do relatório mensal a realizar e melhor
forma de aferição do grau de contentamento do munícipe - ponderação 20%;
b) Melhor lista de meios materiais e equipamentos e melhor plano de trabalhos - 30%, desagregado nos seguintes subfactores:
b1) Melhor lista de meios materiais e equipamentos - 15%;
b2) Melhor plano de trabalhos - 15%;
c) Menor preço e respectiva justificação - 50%. Desagregado em:
c1) Menor preço - 45%;
c2) Melhor justificação - 5%;
§ único - o método de ponderação dos factores será o resultante da aplicação da seguinte fórmula, sendo PF a pontuação final a atribuir a cada concorrente:
PF = 0,20 a) 0,30 b) 0,50 c)
Em que os factores serão avaliados da seguinte forma:
a) Melhor memória descritiva do modo de organização e prestação de serviços, incluindo melhor modelo do relatório mensal a realizar, será pontuada com o valor percentual máximo a melhor proposta e as demais serão pontuadas com os valores a considerar adequados face à melhor proposta;
b) Melhor lista de meios materiais e melhor plano de trabalhos; será pontuada com o valor percentual máximo - a melhor proposta e as demais serão pontuadas com os valores que se considerar adequados face à melhor proposta,
c) Menor preço e respectiva justificação, é determinada da seguinte forma:
c1)Menorpreço=45xA/B em que: A é o preço da proposta mais baixa;
B é o preço da proposta a pontuar; c2) Na respectiva justificação é pontuada com o valor percentual máximo a melhor proposta e as demais serão pontuadas com os valores que se considerar adequados face à melhor proposta.
(Cfr. Doc 2 PI).
2)
Consta do Processo o Programa de Concurso, datado de Fevereiro de 2006, que aqui se dá por integralmente reproduzido. (Cfr. Doc. 3 PI).
3)
Consta do Processo o Caderno de Encargos, datado de Fevereiro de 2006, que aqui se dá por integralmente reproduzido. (Cfr. Doc. 4 PI).
4)
Em 18 de Julho de 2006, foi aprovado pelo júri do concurso o Relatório Final de Avaliação das Propostas para a prestação de serviços de recolha de
resíduos sólidos urbanos indiferenciados e de lavagem, desinfecção e desodorização de contentores da zona 1 - Freguesias de Cascais, Estoril e Alcabideche, que aqui se dá por integralmente reproduzido, e da qual consta designadamente:
2 - Pontuação final:
Concorrente nº (…)
Para efeitos de adjudicação, de acordo com o critério de adjudicação fixado, e nos termos do nº 2 do Artº 106º do DL nº 197/99 de 8 de Junho, as propostas serão ordenadas da seguinte forma:
Concorrente Nº Pontuação Final ClassificaçãoFinal
3 - Considerações Finais
Face ao exposto, no entender do júri do concurso, a proposta economicamente mais vantajosa foi a apresentada pelo concorrente nº 7 -GSU - TRIU que cumprindo o disposto no Programa de Concurso, demonstrou aptidão para prestar os serviços cuja contratação se pretende efectivar através deste procedimento, devendo pois recair sobre ela a adjudicação, pelo preço global de Euros; 6,760.600,59, acrescido de IVA à taxa legal em vigor. (Cfr. Doc 1 fls. 2 a 16 PI);
5)
O Conselho de Administração da EMAC deliberou, em 27 de Julho de 2006, exarada na acta nº 23, o fornecimento dos serviços objecto do identificado concurso, ao consórcio CSC -TRIU. (Cfr. Doc 1 fls. 1 PI);
6)
A aqui Autora foi notificada da deliberação referida no precedente facto, em 2 de Agosto de 2006 (Cfr. Doc 1 fls. 2 a 16 PI);
7)
O presente Processo deu entrada nos Tribunais Administrativos e Fiscais em 4 de Setembro de 2006. (Cfr. fls.1 SITAF).”
Nos termos do art. 712º, nº 1, al. a) do CPC consideram-se ainda provados os seguintes factos:
8 - Em resposta a fax de 24.03.2006, no qual se dizia: “Relativamente ao assunto em epígrafe, no âmbito do Artigo 94º do Decreto-Lei nº 197/99 de 8 de Junho, solicitamos o envio da cópia relativa à definição da ponderação a aplicar aos diferentes elementos que interferem na aplicação do critério de adjudicação fixado”
Foi respondido o seguinte:
“Não foi realizada qualquer acta, uma vez que todos os factores e subfactores e respectivas metodologias de ponderação se encontram publicitados desde a abertura do procedimento e não há qualquer alteração.” - cfr. o ponto 115 dos esclarecimentos prestados, nos termos constantes do Doc. 5 junto com a PI, a fls. 144 a 161 do processo físico, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
9 - Em 31.05.2006 o Júri do Concurso aprovou o Relatório de Avaliação das Propostas para a Prestação de Serviços de Recolha de Resíduos Sólidos Urbanos Indiferenciados e de Lavagem, Desinfecção e Desodorização de Contentores da Zona 1 - Freguesias de Cascais, Estoril e Alcabideche, nos termos constantes do doc. 7, junto com a PI, a fls. 172 a 191 do processo físico, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, do qual constam as seguintes “6. Considerações Finais
Face ao exposto, e considerando o que se deixa dito, no entender do Júri do concurso, a proposta economicamente mais vantajosa para a Entidade Adjudicante foi a apresentada pelo concorrente nº 7 - GSC - TRIU, que cumprindo o disposto no PROGRAMA DE Concurso, demonstrou aptidão para prestar os serviços cuja contratação se pretende efectivar através deste procedimento, devendo pois recair sobre ele a adjudicação, pelo preço global de Euros: 6.760.600,59 (seis milhões setecentos e sessenta mil seiscentos euros e cinquenta e nove cêntimos) acrescido de IV à taxa legal em vigor.
Merecendo o entendimento deste Júri a aprovação do Conselho de Administração da E ..., EM, dever-se-á proceder à Audiência Prévia dos concorrentes antes de ser tomada a decisão final de adjudicação, o que deverá ocorrer nos termos e para os efeitos do disposto no Decreto-Lei nº 197/99, de 8 de Junho. (…)”.
10 - Em 12.06.2006 a A foi notificada do Relatório de Avaliação das Propostas e do seguinte:
“IPODEC PORTUGAL - GESTÃO DE RESÍDUOS, LDA
Rua Miguel Bombarda, n° 71
Quinta dos Almostéis
2689 - 508 SACAVÉM
Cascais, 12 de Junho de 2006
Assunto:" PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE RECOLHA DE RSU'S. LAVAGEM DESINFECÇÃO DESENGQRPURAMENTO E DESODORIZAÇÃO DE CONTENTORES DA ZONA l DO CONCELHO DE CASCAIS - FREGUESIAS DE ALCABIDECHE. CASCAIS E ESTORIL"
NOTIFICAÇÃO DA INTENÇÃO DE ADJUDICAÇÃO
Exmos. Senhores:
No âmbito concurso público acima indicado e cumprindo a sua tramitação, o Júri procedeu à análise das propostas apresentadas, tendo o Relatório produzido merecido a concordância do Conselho de Administração da EMAC, EM, pelo que, há a intenção de adjudicar o fornecimento dos serviço à firma GSC - TRIU (pelo preço de Euros: 6.760.600,59 (Seis milhões setecentos e sessenta mil e seiscentos euros e cinquenta e nove cêntimos) valor ao qual acresce IVA à taxa legal em vigor), uma vez que este foi o concorrente que apresentou a proposta economicamente mais vantajosa, atentos os factores de adjudicação que presidiram ao procedimento.
Deste modo, poderão V. Exas., querendo, vir ao procedimento, no prazo de cinco dias contados da recepção desta missiva, dizer o que tiverem por conveniente, nos termos e para os efeitos do disposto no art° 108º do Decreto-Lei n° 197/99, de 08.06.
Para tanto, informamos ainda que o processo do concurso se encontra patente no Secretariado desta Empresa, na sua sede na Estrada de Manique, n° 1830 - Alcoitão - 2645 - 138 ALCABIDECHE/em Cascais, para consulta, todos os dias úteis, das 09.30 horas às 12.00 horas.
Com os melhores cumprimentos
O Júri (…)” - cfr. Art. 26º da PI e Doc. 7 junto com a PI, fls. 171 do processo físico.
11 - Na sequência desta notificação, em 21.06.2006 a A. solicitou cópia da acta “onde estão definidos a ponderação e os diferentes elementos que interferiram na aplicação dos critérios de adjudicação estabelecidos no programa de concurso nos termos previstos no art. 94º, nº 1 do Decreto-Lei nº 197/99, de 6 de Junho.” - cfr. Doc. 6 junto com a PI, fls. 169 e 170 do processo físico.
12- Sendo-lhe informado o seguinte:
“1. O Júri do procedimento supra melhor identificado, depois do lançamento do concurso não procedeu a qualquer reunião para definir a ponderação a aplicar aos diferentes elementos que interferiram na aplicação do critério de adjudicação estabelecido no Programa do Concurso, porque todas as ponderações foram logo atribuídas no referido Programa do Concurso e também no anúncio do concurso, e a apreciação das propostas para efeitos de adjudicação foi feita, exclusivamente, com base nos elementos publicitados.
2. Consequentemente, vai indeferido o solicitado, por no procedimento não ter havido reunião e correspondente Acta ao abrigo do disposto no nº 1 do art.º 94º do DL 197/99, de 08.06.” - cfr. Doc. 6 junto com a PI, fls. 168 do processo físico.
13 - Em 26.06.2006, a A. pronunciou-se em sede de audiência de interessados nos termos do Doc. 8 junto com a PI, a fls. 192 a 216 do processo físico, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
O Direito
O acórdão do TAF- Sintra julgou parcialmente procedente a acção intentada, tendo decidido:
a) não declarar a ilegalidade das normas contidas nas alíneas b1) e b2) do nº 1 do art. 4º e nas alíneas f) a h) do nº 3 do art. 8º do Programa de Concurso.
b) anular a deliberação de 27.07.2006 do Conselho de Administração da EMAC, que adjudicou os serviços objecto do concurso público ao agrupamento de concorrentes GSC - TRIU.
c) condenar a EMAC na adopção dos actos e operações necessários para reconstituir a situação que existiria se o acto anulado não tivesse sido praticado.
RECURSO da EMAC - fls. 789 a 815
Da excepção de incompetência do Tribunal em razão da matéria
Alega a recorrente que, por força do disposto nos artºs 2º e 3º do Decreto-Lei nº 197/99, de 08.06, na alínea c) do nº 1 do artº 5º da Lei nº 98/97, de 26 de Agosto, e nos termos do disposto no nº 3 do artº 100º do CPTA, o Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra é incompetente em razão da matéria para apreciar o presente pleito, devendo ser alterada a decisão que considerou o tribunal competente.
Vejamos.
Nos termos do art. 4.º, n.º 1, al. e) do ETAF, “compete aos tribunais da jurisdição administrativa e fiscal a apreciação de litígios que tenham nomeadamente por objecto: (…)
e) Questões relativas à validade de actos pré-contratuais e à interpretação, validade e execução de contratos a respeito dos quais haja lei específica que os submeta, ou que admita que sejam submetidos, a um procedimento pré-contratual regulado por normas de direito público ;”.
Sobre esta disposição referem Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, in Código de Processo Nos Tribunais Administrativos, Anotado, Vol. I: “A opção tomada nesta alínea e), que constitui a grande revolução do Código na matéria, traduziu-se na adição à jurisdição dos tribunais administrativos do conhecimento dos litígios relativos a contratos precedidos ou precedíveis de um procedimento administrativo de adjudicação, independente da qualidade das partes nele intervenientes - de intervir aí uma ou duas pessoas colectivas de direito público ou apenas particulares - e independentemente de, pela natureza e regime (ou seja, pela disciplina da própria relação contratual), eles serem contratos administrativos ou contratos de direito privado (civil, comercial, etc.)” (cfr. p. 48).
Acrescentando ainda tais autores que “(…)a referência a uma «lei especifica» como factor da submissão ao contencioso de certos contratos à jurisdição administrativa [embora vá reportada nesta alínea e) do art. 4º/1 a qualquer contrato] compreende-se sobretudo para os contratos de direito privado sujeitos a um procedimento pré-contratual por pressão das normas comunitárias (…)” - p. 51 e doutrina aí citada.
Nos termos do artigo 39º, n.º 2 da Lei n.º 58/98, de 18/8, “é da competência dos tribunais administrativos o julgamento do contencioso de anulação dos actos praticados pelos órgãos das empresas públicas quando actuem no âmbito do direito público.”
Do disposto neste preceito, pode concluir-se que o exercício da actividade da EMAC, nomeadamente em sede contratual, pode ser feita com recurso a normas de direito público.
A EMAC é uma pessoa colectiva de direito público a quem foram conferidos poderes de autoridade no âmbito da gestão dos serviços públicos de recolha de resíduos na totalidade do concelho de Cascais (cfr. art. 6.º, n.º 2 da Lei n.º 58/98 e Contrato Programa celebrado entre o Município de Cascais e a E ..., EM , constante a fls. 447 a 461 dos autos).
Tendo em atenção os factos supra enumerados e, em especial, o anúncio público, o programa do concurso e o caderno de encargos temos de concluir que o contrato foi adjudicado no âmbito de um procedimento regulado por normas de direito público nas termos consagrados no Decreto-Lei n.º 197/99, de 8/6.
Na verdade, o concurso em causa vem designado por “concurso público” sendo certo que, como referem Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e Outros Procedimentos de Adjudicação Administrativa, pág. 151, “(...) tal expressão (sem aditivos) está manifestamente ligada, na linguagem e no universo jurídico, à realização de concursos de direito público (...)".
A realização de acto público, a exigência das declarações exigidas no DL n.º 197/99, e a remissão que, constantemente, é operada para este diploma legal na diversa documentação que serve de base ao concurso permite concluir, com segurança, que a EMAC adoptou um procedimento pré-contratual de direito público, sendo certo que o art. 32º do Programa de Concurso prevê que: “A tudo o que não esteja especialmente previsto no presente programa aplica-se o regime previsto no Decreto-Lei nº 197/99, de 8 de Agosto”.
Ora, segundo Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, agora a propósito dos actos contratuais e pré-contratuais:
“existindo uma lei especifica desses, todos os litígios sobre a validade de actos que hajam sido praticados ou omitidos como precedentes da atribuição ou adjudicação e da celebração de um contrato pertencem sempre à jurisdição administrativa, independentemente de:
- se ter adoptado uma via procedimental pré-contratual ou se ter prescindido dela;
- a entidade que os pratica ou omite ser uma entidade de direito público ou de direito privado;
- a prática ou omissão de tais actos pré-contratuais ser reportada, pelo seu autor, a regimes (procedimentais ou não) de direito público ou de direito privado (como aquele a que se refere, por exemplo, o art. 463. ° do Código Civil);
- o contrato de que eles são precedentes ser um contrato administrativo ou não.
Resulta daqui que, se a Administração estiver obrigada a (ou lhe for permitido) recorrer a um procedimento administrativo pré-contratual e, em vez disso, recorrer ilegalmente (ou não) a uma forma de pré-contratação privada, as questões que se suscitem sobre as pronúncias que aí profira, sobre os actos que aí pratique - incluindo a questão da falta do procedimento legalmente exigido - são, do foro administrativo, não do foro civil.” (cfr. CPTA Anotado, p. 49).
E, como também referem os mesmos autores, a propósito dos contratos:
"Os contratos cuja interpretação, validade ou execução pertence à jurisdição dos tribunais administrativos, nos termos da alínea e), são quaisquer contratos - administrativos ou não, com excepção dos de natureza laboral, por força da alínea d) do art. 4. °/3 - que uma lei
especifica submeta, ou admita que sejam submetidos, a um procedimento pré-contratual regulado por normas de direito administrativo.
O que significa que para esses litígios contratuais ficarem sujeitos à jurisdição administrativa não é necessário que o respectivo contrato seja celebrado na sequência de uma pré-contratação administrativa, desde que haja urna lei que “admita que [ele lhe] seja submetido”.
A competência “contratual” da jurisdição administrativa vale, portanto, quer no caso de o procedimento prévio do contrato ter assumido a forma (fosse ou não obrigatória) de procedimento administrativo pré-contratual, quer no caso de a entidade administrativa contratante - por não ser tal forma obrigatória (só permitida) - ter optado legalmente por uma forma de pré-contratação de natureza privatista” (cfr. obra citada, p, 51).
Assim sendo, ainda que se considerasse tal como uma simples opção da EMAC, os tribunais administrativos sempre serão os materialmente competentes para conhecer da validade dos referenciados actos de adjudicação e respectivos contratos nos termos do art. 4.º, n.º 1, al. e) do ETAF e art. 39.º, n.º 2 da Lei n.º 58/98, de 18/8 (cfr. ainda arts. 178º, nº 2, al. h) e 183º do CPA). Veja-se, neste sentido, Ac. do STA de 13.11.2003, onde se decidiu “constitui acto administrativo, susceptível de impugnação contenciosa perante os tribunais administrativos, a deliberação do conselho de administração da APSS - Administração dos Portos de Setúbal e Sesimbra, SA, que adjudicou a “gestão e prestação de serviços complementares nos fundeadouros e no terrapleno e rampa adjacente em Santa Catarina, destinados à náutica de recreio”, no âmbito do concurso público aberto pela mesma entidade e submetido a um regime de direito público” .
Improcede, consequentemente, a excepção de incompetência invocada.
Da excepção de ilegitimidade passiva
O art. 10º, nº 1 do CPTA estabelece que “cada acção deve ser proposta contra a outra parte na relação material controvertida e, quando for caso disso, contra as pessoas ou entidades titulares de interesses contrapostos aos do autor”.
Assim, a lei confere legitimidade passiva, em primeiro lugar, à entidade pública que figura como contraparte na relação jurídica que é objecto do litígio, devendo entender-se como tal, de acordo com o art. 9º, nº 1 do CPTA, a relação jurídica material tal como o autor a configura.
Termos em que é manifesta a legitimidade passiva da recorrente, improcedendo a excepção invocada.
Do mérito
1 - Nulidade da sentença
Invoca a recorrente a nulidade da sentença:
a) Decorrente do incumprimento do disposto na alínea b) do nº 1 do nº 1 do artº 668º do C.P.C. por não especificar os concretos fundamentos de facto que justificam a decisão, não indicando qual ou quais as pontuações atribuídas sem terem sido fundamentadas, quer
b) decorrente do incumprimento do disposto na alínea d) do nº 1 do artº 668º do C.P.C. por não se pronunciar sobre os relatórios preliminar e final sobre o mérito das propostas, que nem considera existir, na construção da fundamentação da parte decisória da Douta Sentença.
Nos termos do disposto no art. 668º, nº 1 “É nula a sentença: (…)
b) Quando não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão;
(…)
d) Quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar …”
Quanto à nulidade prevista na alínea b) só se verifica quando haja falta absoluta de motivação de facto, e não motivação deficiente, errada ou incompleta, conforme é jurisprudência uniforme (cfr., entre outros, Acs. STJ de 15.3.74, BMJ 236-201; de 24.5.83, BMJ 331-585, de 5.1.84, BMJ 333-398 e de 5.6.85, AD 289-94).
Ora, no caso presente a sentença recorrida contém fundamentos de facto, pelo que não enferma da nulidade invocada.
Quanto à nulidade por omissão de pronúncia também se não verifica já que a sentença conheceu do vício que vinha invocado - falta de fundamentação e violação dos princípios da transparência, igualdade e da imparcialidade -, apenas podendo, a alegada desconsideração dos relatórios preliminar e final sobre o mérito das propostas, fazer enfermar a sentença de erro de julgamento.
2 - Da falta de fundamentação
Alega a recorrente que, na ponderação a que procedeu, o Júri do procedimento, deu pontual cumprimento aos princípios da transparência, da igualdade, da imparcialidade e da estabilidade plasmados que se encontram nos artigos 8º, 9º, 11º e 14º do Decreto-Lei nº 197/99, de 08.06, a deliberação de 27 de Julho de 2006 do Conselho de administração da Ré é absolutamente legítima por também se encontrar devidamente
fundamentada cumprindo pontualmente os artigos 8º, 9º, 11º, 14º, 107º e 109º do Decreto-Lei nº 197/99, de 08.06, o nº 3 do artº 268º da CRP e os artºs 124º e 125º do CPA, pelo que deve alterar-se a douta sentença recorrida julgando-se improcedente a impugnação deduzida pela autora e absolvendo-se a recorrente do pedido.
Sobre esta matéria no acórdão recorrido diz-se, nomeadamente o seguinte:
“(…)
Em qualquer caso, como supra ficou expendido, a fundamentação dos actos administrativos tem que ser clara, congruente, suficiente e acessível sob pena de nulidade da fundamentação (art° 125 do C.P.A, e 268 nº 3 do C.R.P.).
No caso em análise, as classificações obtidas pelas diversas candidaturas dependeu essencialmente do preenchimento de uma grelha de pontuação, estabelecida logo no aviso de abertura do concurso, sendo as propostas aferidas em função da que obtém os melhores resultados, importando verificar se a sua adopção foi feita de modo suficientemente fundamentado.
Ora, sem querer entrar aqui na apreciação da bondade na escolha dos designados processos de classificação, a exposição dos parágrafos precedentes pretende apenas, e tão só, demonstrar que o facto de se estabelecerem grelhas de pontuação indevidamente densificadas e fundamentadas pode condicionar a avaliação das mesmas, precisamente porque o seu preenchimento é efectuado com referência às propostas dos concorrentes.
Estamos em presença pois, de uma grelha de pontuação cujo preenchimento pode potencialmente interferir directamente com a classificação e ordenação final das propostas.
Na realidade, é importante ter presente que em matéria concursal, e sempre que se tem em vista a protecção de interesses abstractos do desenvolvimento dos procedimentos em que se apeia à concorrência, a verificação de uma violação dos princípios subjacentes, concretamente do princípio da transparência, da neutralidade, da igualdade e da imparcialidade, não pressupõe a demonstração da intenção de beneficiar ou prejudicar alguém, sendo suficiente mostrar que tal tarefa da Administração ocorreu com insuficiente fundamentação.
É que, o que interessa para efeitos dos princípios atrás enunciados é que estes, antes de serem concretamente violados, o pudessem já ser abstractamente, e esse perigo existe logo que abertas as propostas de cada um dos concorrentes.
Há, portanto, que "evitar que as condutas da Administração procedimental não possam sequer suscitar suspeitas ou desconfianças quanto à igualdade e neutralidade com que ela deve actuar perante todos os concorrentes. E, por isso, o desrespeito de tais exigências e princípios é sancionável, independentemente de os resultados que daí derivaram não serem (hipoteticamente) diferentes daqueles a que se chegaria, se eles tivessem sido observados (In, Mário Esteves de Oliveira, obra citada, pág. 500).
Deste modo, há que concluir que a deliberação cuja impugnação vem
requerida, pôs em causa os apontados princípios do direito concursal, concretamente o princípio da transparência, da igualdade e da imparcialidade, na medida em que o preenchimento da grelha de pontuação adoptada em função dos elementos apresentados pelos concorrentes, sem justificar objectivamente razão das pontuações atribuídas unitariamente, não observou as exigências legais decorrentes, designadamente, da aplicação do disposto nos artigos 8º do DL. nº 197/99, de 8/6, e o artigo 266º, nº 2 da CRP.
A adopção de grelhas classificativas não pode isentar o Júri de fundamentar as suas opções em concreto. Como refere Jorge Andrade da Silva (in Regime Jurídico das Obras Públicas - 8a Ed. pag. 279) "em qualquer dos casos, porque se trata de uma decisão constitutiva de direitos, tem de ser devidamente fundamentada, conforme determinam os Artº 124º e seguintes do CPA. Tendo a Comissão de análise das propostas por objectivo preparar a respectiva fundamentação, o que faz elaborando um relatório donde constem as várias características das propostas e identificação dos proponentes respectivos, quer a exposição das considerações tidas por pertinentes relativamente ao seu mérito ou demérito e respectiva ponderação, tendo em conta os subfactores e factores de valoração aplicáveis, procedendo-se finalmente, à ordenação das propostas de harmonia com os resultados obtidos."
Com efeito, e no caso em análise, não basta preencher a grelha atribuindo pontos a cada um dos factores e sub factores, face a cada uma das candidaturas, importando justificar fundamentadamente a razão objectiva que levou a atribuição de uma pontuação e não qualquer outra, pois os critérios genericamente definidos mostram-se insuficientes para tal densificação.
Conforme tem a jurisprudência e a Doutrina reiterado insistentemente importa ter presente que a fundamentação é um conceito relativo que varia em função do tipo legal do acto administrativo, exigindo-se que, perante o itinerário cognoscitivo, e valorativo daquele acto um destinatário normal possa ficar a saber porque se decidiu em determinado sentido e não noutro, - cfr. artigo 125 do C.P.A..
A jurisprudência do STA tem vindo a afirmar, sucessivamente, que, no âmbito de qualquer concurso público, (Veja-se o acórdão STA de 31.1.02, no recurso 41211) "...as disposições atinentes à publicitação e objectividade dos actos de selecção no âmbito dos procedimentos concursais não visam senão
assegurar a isenção, a transparência e a imparcialidade da actuação administrativa, de molde a cumprirem-se os princípios enunciados no n.º 2 do artº 266 da CRP. O cumprimento daquelas regras e destes princípios não é consentâneo com qualquer procedimento que, objectivamente, possa permitir a manipulação dos resultados de um concurso ou possa dar, sequer, a aparência de uma qualquer hipótese de manipulação."
(…)
Em face do que antecede, entendemos que a grelha adoptada, não se encontra suficientemente fundamentada, na medida em que não se mostra claro qual o itinerário cognoscitivo adoptado pelo Júri e correspondentemente pelo Conselho de administração da EMAC na deliberação de 27 de Julho de 2006, para atribuir os valores constantes da
grelha e não quaiquer outros, sendo que tal se veio a mostrar determinante na ordenação dos candidatos.”
Vejamos.
Do que acabou de se transcrever resulta que o acórdão recorrido, apesar de ter feito uma correcta enunciação dos princípios aplicáveis, ao proceder à respectiva aplicação ao caso em apreço enferma do erro de julgamento que a recorrente lhe assaca por não ter tido em conta todos os elementos de facto constantes do procedimento concursal.
Efectivamente, a decisão recorrida entendeu que a fundamentação do acto resultava apenas da(s) grelha(s) de pontuação final, constante(s) do ponto 2 do Relatório Final de Avaliação (cfr. 4) dos FA).
Afigura-se-nos, no entanto, não ser assim.
É que esta grelha não pode ser desligada do Relatório Final de Avaliação (no qual se insere), nem do Relatório de avaliação de 31.05.2006 (cfr. 9 dos FA), que fundamentam de forma clara, congruente, suficiente e acessível a apreciação que o Júri fez de cada proposta de cada concorrente relativamente a cada factor e subfactor em questão.
Efectivamente, a fundamentação não está na referida grelha mas naqueles dois relatórios, sendo que tal grelha faz parte integrante do Relatório Final.
É claro que, como se diz no acórdão, “A adopção de grelhas classificativas não pode isentar o Júri de fundamentar as suas opções em concreto”. Mas as classificações atribuídas foram-no de acordo com os critérios constantes do Relatório de avaliação de 31.05.06, no qual constam a avaliação das propostas de todos (e cada um) dos concorrentes admitidos ao concurso e as ponderações atribuídas às mesmas em cada factor e subfactor, de acordo com o critério de adjudicação indicado no art. 4º do Programa de Concurso (cfr. Doc. 7 junto com a PI, fls. 175 a 190 do processo físico).
Ora, tal Relatório consubstancia, como dele expressamente consta, a intenção de adjudicação ao concorrente nº 7, GSC - TRIU, pelos fundamentos nele expostos, tendo, na sequência do mesmo, sido notificados os concorrentes para audiência de interessados (art. 108º do DL nº 197/99), emitindo a recorrente IPODEC a respectiva pronúncia (após ter pedido um esclarecimento), à qual se seguiu o Relatório Final de Avaliação, nos termos do art. 109º, nº 1 do DL. nº 197/99. Neste, para além de incorporar os fundamentos de avaliação das propostas constantes do relatório preliminar, o Júri pronuncia-se circunstanciadamente sobre as questões suscitadas em sede de audiência de interessados, após o que se elaboraram as grelhas de classificação final (cfr. 9, 10, 11, 12, 13 e 4 dos FA).
Nestes termos, conclui-se que, ao contrário do que entendeu o acórdão recorrido, o Júri na ponderação a que procedeu deu cumprimento aos princípios da transparência, da igualdade, da imparcialidade e da estabilidade previstos nos arts. 8º, 9º, 10º e 14º do DL. nº 197/99 e ao dever de fundamentação. E, de igual modo, a deliberação impugnada, apropriando-se dos fundamentos expressos pelo Júri, está suficientemente
fundamentada, tendo sido respeitados os arts. 107º e 109º do DL. nº 197/99 e o art. 125º, nº 1 do CPA.
Procede, consequentemente, a conclusão 4. das alegações da recorrente EMAC.
Recurso subordinado interposto pela recorrente IPODEC do Despacho de 19 de Outubro de 2006 e do Acórdão de 28 de Dezembro de 2006 - fls. 891 a 966
1. Nulidade do acórdão por falta de fundamentação quanto à matéria de facto
Sobre a invocada nulidade do acórdão recorrido remetemos aqui para os considerandos acima tecidos quanto a idêntica alegação constante do recurso da EMAC.
Apenas acrescentaremos, que o art. 94º, nº 2 do CPTA, apenas obriga a que sejam discriminados os factos considerados provados, relevantes para a decisão, não prevendo que o julgador tenha que fundamentar porque razão não considerou certos factos alegados como provados.
Nestes termos, não procede a invocada nulidade.
2. Do erro na selecção da matéria de facto relevante
Defende a recorrente que o tribunal a quo julgou improcedentes os vícios identificados pela recorrente:
1) Aplicação de normas ilegais e da ilegalidade consequente;
2) Admissão ilegal dos concorrentes;
3) Práticas restritivas da concorrência;
4) Erros sobre os pressupostos de facto;
5) Violação do dever legal de fixar os factores de ponderação;
não por considerações de direito mas por escassez da matéria de facto considerada provada que radica na não produção de prova testemunhal e pericial requerida no processo, indeferida pelo despacho de 19 de Outubro de 2006.
Vejamos.
Efectivamente, o acórdão recorrido não teve em conta toda a matéria de facto relevante para a decisão, e, por isso, no presente acórdão se alterou tal matéria de facto, aditando-a, de acordo com o previsto na al. a) do nº 1 do art. 712º do CPC.
No entanto, apesar da decisão recorrida enfermar do apontado erro na selecção dos factos provados, nem ela, nem o despacho de 19.10.06, violaram o direito à prova da recorrente, já que, como se entendeu no referido despacho, não era necessária a produção de prova testemunhal ou pericial, não resultando dos autos, que a improcedência dos vícios decidida, se tenha devido à alegada escassez de prova, mas sim a falta de fundamentos de direito.
Efectivamente, todos os factos relevantes para a apreciação dos
vícios invocados (causas de invalidade) pela A., decorrem da prova documental produzida pela mesma, e do procedimento concursal (processo instrutor), sendo, portanto, desnecessária a restante prova requerida pela aqui recorrente que foi bem indeferida pelo despacho interlocutório, não tendo, nem este, nem a sentença violado os preceito dos arts. 90º, nºs 1 e 2 ou 95º, nº 2 do CPTA e 511º e 513º do CPC.
Cumpre ainda esclarecer sobre os diversos erros de julgamento imputados ao acórdão recorrido quanto à matéria de facto, que os factos provados com relevância para a decisão são os constantes supra no presente acórdão (já constantes da sentença recorrida e aditados nos termos do art. 712º, nº 1, alínea a) do CPC), provados documentalmente e nos precisos termos que de tais documentos decorrem. E não todos os que a recorrente indicou quer na sua petição inicial, quer nas presentes alegações, sendo que (parte) da matéria que pretende ter por provada (nos termos em que a formula) ou corresponde à transcrição de disposições do Programa de Concurso (que foi dada por reproduzida no acórdão - 2) dos FA), ou é conclusiva ou foi impugnada pela parte contrária, não existindo, também, qualquer facto notório (art. 514º do CPC) ou presunção judicial (art. 351º do CC).
3. Da aplicação de normas ilegais e da ilegalidade consequente
Sobre esta matéria defende a A. que as alíneas b1) e b2) do n° 1 do art. 4° e as alíneas f) a h) do n° 3 do Programa do Concurso prevêem a ponderação na apreciação das propostas de factores relacionados com a capacidade técnica dos concorrentes no caso da adequação dos recursos humanos, meios e equipamento técnico à execução dos serviços.
Quanto a este ponto o acórdão recorrido não merece censura na apreciação que fez, sendo de confirmar.
De facto, nos termos do art. 4º, nº 1 do Programa do Concurso encontra-se definido que o Júri terá de escolher a proposta economicamente mais vantajosa atentos os factores indicados nas alíneas a) a c).
E na alínea b) do nº 1 do art. 4º do Programa do Concurso encontra-se o factor “melhor lista de meios materiais e equipamentos e melhor plano de trabalhos” que é cindido nos subfactores b1) “melhor lista de meios materiais e equipamentos” e b2) “melhor plano de trabalhos”.
Ora, ao analisar os dois subfactores supra referidos o Júri do concurso apenas podia ter levado em consideração o documento exigido na alínea g) do artigo 8° do Programa do Concurso para apreciar os subfactores b1) e b2) supra referidos e, ainda assim, apenas poderia apreciar a melhor lista de meios materiais e equipamentos e o melhor plano de trabalhos para a prestação dos serviços em questão, não lhe sendo admissível a análise dos recursos humanos, em si mesmos, para efeitos de ponderação da proposta do concorrente neste subfactor, porque este aspecto não consta incluído nos subfactores escolhidos.
Considera, ainda, a recorrente haver ilegalidade nas normas das alíneas i) a h) do nº 3 do art. 8º do Programa do Concurso mas só a alínea g), pode estar em causa já que é no âmbito desta que se encontram quer a
lista dos meios materiais e equipamentos necessários à prestação dos serviços quer o respectivo plano de trabalhos.
Já, na análise da capacidade técnica do concorrente não se analisam os aspectos supra referidos, recaindo a análise sobre os documentos exigidos sob o nº 3 do art. 10º que nas suas quatro alíneas a), b), c) e e) tratam aspectos subjectivos do próprio concorrente, tais como, o curriculum da empresa, a descrição do equipamento técnico utilizado pelo concorrente, a indicação dos técnicos ou dos órgãos técnicos integrados ou não na empresa e a indicação do pessoal efectivo médio anual nos últimos três anos.
Das normas constantes do Programa do Concurso supra referidas, alínea g) do art. 8º e as quatro alíneas do nº 3 do art. 10º, não há qualquer zona de coincidência.
De facto, a alínea g) do art. 8º refere-se ao proposto para a execução dos serviços concursados, no futuro, enquanto que as alíneas do nº 3 do art. 10º se referem ao concorrente em si, no que respeita ao seu curriculum e meios que usou para prestar os serviços realizados para outras entidades, no passado.
Improcede, consequentemente, a alegação da recorrente quanto ao erro de julgamento sobre tal ilegalidade.
4. Da admissão ilegal dos concorrentes
Segundo a recorrente tal ilegalidade resulta do facto da concorrente Ecoambiente ter apresentado um documento de onde pode, eventualmente, decorrer que esta não é proprietária do equipamento que propõe vir a usar para a execução do contrato.
Sobre esta matéria pronunciou-se o Júri no Relatório Final em resposta à pronúncia da aqui recorrente em sede de audiência de interessados, nos seguintes termos:
“Com efeito, dispõe-se na alínea b) do nº 3 do artº 10º do Programa de Concurso que os concorrentes devem apresentar documento com a “descrição do equipamento técnico utilizado pelo concorrente” e nos documentos que apresenta a concurso o concorrente ECOAMBIENTE apresenta uma lista de equipamento que se afigura ao Júri absolutamente adequada ao cumprimento do objecto do concurso e, por isso se afigurou e ora se mantém, que o concorrente demonstrou ter capacidade técnica para a execução do fornecimento objecto do presente concurso.
Naturalmente que o equipamento que era necessário indicar era o necessário para a execução do fornecimento objecto do presente concurso e não outro, sendo também certo que depois da adjudicação o Adjudicatário terá de disponibilizar o equipamento necessário, o que seguramente fará sob pena de se ter eventualmente de rescindir o contrato caso o mesmo não venha a ser cumprido.”
Ora, conforme resulta do Relatório o concorrente em causa apresenta uma listagem de equipamento técnico, não exigindo a alínea b) do nº 3 do art. 10º do Programa do Concurso que este seja propriedade do concorrente (pode ser alugada), tem é que o disponibilizar, como entendeu o Júri.
Nestes termos, improcede a invocada violação do art. 10º, nº 3, al. b)
do PC e dos arts. 36º, nº 1, al. b) e nº 2 do art. 105º do DL nº 197/99 e o erro de julgamento imputado à sentença.
5. Da inaceitabilidade da proposta e do incumprimento do caderno de encargos
A recorrente defende que a sentença recorrida ao não ter anulado a deliberação impugnada por violação do princípio da igualdade e por promover a adjudicação da proposta que não cumpre o caderno de encargos, devendo, por isso, ser considerado inaceitável, enferma de erro de julgamento.
Não lhe assiste razão, embora por fundamentos diversos dos indicados na sentença e que passamos a expor:
O Júri do concurso considerou que todos os concorrentes admitidos a concurso apresentaram plano de trabalhos com as características adequadas à prestação dos serviços e que os mesmos apresentaram lista de meios materiais e equipamentos com as características adequadas à prestação de serviços postos a concurso (cfr. Relatório Preliminar, ponto 2).
Com efeito, como se refere no Relatório Final (em apreciação da pronúncia da aqui recorrente) o Júri considerou “…uma média de 120 a 140 contentores por circuito de lavagem mas deverá atender-se que este número é válido para contentores de 800L. Se considerarmos circuitos mistos de 800L + 240L+ 120L no caso dos contentores de menor capacidade (120L e 240L) podem ser lavados 2 contentores de cada vez. E o facto é que, no total, são 3.404 contentores de 800L e os restantes 2.547 são de 120L e 240L.
Daí que, no entender do Júri, o número de equipas propostas tem condições para executar o serviço nos termos pretendidos, sendo as propostas perfeitamente exequíveis.
Mas diz também o exponente nos seus parágrafos 29 e 30, que no que se refere aos meios humanos, os concorrentes GSC - TRIU, FOCSA e CESPA propõem somente 2 responsáveis directos (Chefes de Serviço. Encarregados, Capatazes ou Vigilantes) para garantirem a coordenação operacional da prestação de serviços, a qual, obrigatoriamente, se desenvolve em dois turnos distintos, um diurno e um nocturno, diariamente ao longo de 365 dias por ano, ou seja, sem qualquer interrupção semanal, incluindo Domingos e dias feriados (…).
(…)
Sobre este aspecto deve referir-se que o Júri entende como suficiente a existência de um Director e dois Coordenadores (sendo sob a figura de Chefe de serviço, Encarregado, Supervisor ou outra) para assegurar a coordenação dos serviços.
Consequentemente, também sob este aspecto, as propostas são perfeitamente exequíveis.”
Esta apreciação do Júri constante do Relatório Final, tal como a valoração e pontuação das propostas efectuada no relatório preliminar
insere-se na “margem de livre apreciação” ou das “prerrogativas de avaliação” atribuídas à entidade que a elas procede.
Tal actividade, para uns “decorre do exercício da chamada discricionariedade técnica, ou do puro exercício de um poder discricionário” e para outros da aplicação “de conceitos vagos, elásticos ou indeterminados, para cujo preenchimentos, a administração emite juízos de valor de carácter eminentemente técnico-especializado, juízos de prognose de experiência, com intervenção de necessários elementos subjectivos”
Ora, a referida actividade de valoração das propostas e da sua admissibilidade, é contenciosamente insindicável a não ser que nessa actividade se pratique um erro grosseiro ou manifesto ou se violem os princípios gerais (designadamente, os da legalidade, da justiça, da proporcionalidade e da imparcialidade) que enformam o procedimento concursal, restringindo-se, assim, os poderes de controlo do tribunal à legalidade externa do acto, ao erro grosseiro ou manifesto e/ou ao desrespeito dos referidos princípios gerais (cfr. neste sentido os Acs. STA de 17.01.2007, Proc. 01013/06 e de 10.05.2006, Proc. 0636/05).
Assim, não resultando dos referidos Relatórios qualquer erro grosseiro ou a violação dos princípios gerais referidos, não se verifica o vício invocado, nem o erro de julgamento.
6. Das práticas restritivas da concorrência
Sobre esta matéria refere-se a recorrente à não inclusão de alguns custos inerentes à prestação dos serviços nos preços apresentados a concurso o que em seu entender poderá configurar um incumprimento do caderno de encargos ou uma prática restritiva de concorrência, motivadora de exclusão.
A reversão dos equipamentos está prevista na alínea j) do nº 3 do art. 8º do Programa de Concurso nos seguintes termos:
“Lista dos valores remanescentes de amortização dos equipamentos no fim do contrato, a usar no caso de accionamento da reversão dos equipamentos pelo adjudicatário.”
Tendo sido referido nos pontos 11 e 57 dos esclarecimentos prestados que:
“11 - Na ALÍNEA 3) DO ARTIGO 8.º DO PROGRAMA DE CONCURSO é solicitada uma "lista dos valores remanescentes de amortização dos equipamentos no fim do contrato a usar no caso de accionamento da reversão dos equipamentos peio adjudicatário”. No entanto, no PONTO 6 DO ARTIGO 3,° DAS CLAUSULAS JURÍDICAS DO CADERNO DE ENCARGOS
referem que a "EMAC, no caso de não renovação do contrato de prestação de serviços por um segundo período de 4 (quatro) anos, accionará a reversão dos equipamentos utilizados peio adjudicatário, peio valor equivalente a 25% do seu custo'1. Assim sendo, em caso de accionamento de reversão dos equipamentos no finai do contrato qual deverá ser o valor a considerar, o remanescente ou o equivalente a 25% do custo? Solicita-se ainda que esclareçam, se o equivalente a 25% do custo, é referente ao custo de aquisição do equipamento.
R. Em caso de accionamento de reversão deverão ser considerados 25% dos custos de aquisição do equipamento.”
E, no ponto:
“57 - No caderno de encargos (artº 3º, nº 6 das Cl. Técnicas) diz-se que "A EMAC, no caso de não renovação do contrato de prestação de serviços por um segundo período de 4 anos, accionará a reversão dos equipamentos utilizados pelo adjudicatário, peto valor equivalente a 25% do seu custo".
Pergunta-se: Esta cláusula é imperativa, ou deverá ser entendida como uma mera hipótese a equacionar por ocasião da decisão de renovação ou não do contrato?
E, no caso da EMAC estar disponível para accionar esta cláusula, a mesma torna-se obrigatória para o adjudicatário, ou este poderá optar pela não entrega parcial ou total dos equipamentos, entendendo-se esta cláusula corno uma mera definição prévia do preço a que os equipamentos poderão ser retornados pela EMAC caso haja concordância de ambas as partes?
R. A cláusula de reversão será accionada para a totalidade dos equipamentos no caso de não renovação de contrato por período adicional de quatro anos.” (Doc. 5 - 8 dos FA, fls. 147, 153 e 154 dos autos).
Do que acabou de transcrever-se resulta que a reversão dos equipamentos deve ser tida por facultativa, e é uma opção que só pode vir a ser tomada se os equipamentos forem propriedade do adjudicatário, sendo certo que, conforme já se disse o mesmo apenas tem de disponibilizar os equipamentos necessários no termo inicial do prazo do contrato e terá de os manter pelo período de vigência deste.
Assim, além de a reversão ser uma opção, só terá cabimento se os equipamentos forem propriedade do adjudicatário.
Ora como refere o Júri no Relatório final, sobre a mesma questão suscitada pela A. na sua pronúncia:
“… verifica-se que o concorrente CESPA, com a sua proposta, cria condições mais vantajosas para a Entidade Adjudicante que, naturalmente, por força do princípio da estabilidade não podem ser aceites e na apreciação da proposta foram apenas consideradas as condições previstas no procedimento.
Já no que respeita aos demais concorrentes afigura-se-nos que neste aspecto cumprem as disposições do Caderno de encargos que prevê a aquisição das viaturas por 25% do seu preço de custo e não se nos afigura existir qualquer prática restritiva da concorrência uma vez que o concorrente em questão na proposta de preço que apresentou a concurso acomodou a diferença de custo do equipamento no final do 4º ano de duração do contrato pelo preço do fornecimento no decurso do cumprimento do contrato.”
Assim, e pelo exposto, não se vislumbra o vício invocado, sendo de confirmar o decidido quanto a esta matéria.
7. Erro sobre os pressupostos de facto
O erro que a recorrente assaca à apreciação do Júri é o de ter considerado que a frota de viaturas daquela apenas apresentava lavagem a frio, quando o equipamento que propôs tem capacidade de lavagem a quente e a frio.
No entanto, a questão não está na capacidade de lavagem a quente e a frio do equipamento proposto (que consta da ficha técnica do equipamento), mas sim, no facto de que a recorrente “…não refere a intenção de proceder à lavagem a quente, tal como refere o concorrente STL citado no parágrafo 59. (…)” -cfr. Relatório Final a fls. 85 dos autos.
Ora, sendo ao concorrente que cabe formular a sua proposta, declarando o que se propõe fazer, não tendo a recorrente manifestado expressamente a intenção de lavagem a quente, o Júri, tendo em atenção o princípio da estabilidade da proposta e dos documentos concursais, previsto no art. 14º do DL nº 197/99, não podia considerar o que não foi proposto, sendo por este facto que o concorrente foi penalizado, sem qualquer erro.
Quanto à questão da “pouca margem de reserva” quanto ao número de viaturas de lavagem e incumprimento de periodicidade mínima de lavagem nas propostas dos concorrentes indicados em c) a f) e insuficiência de responsáveis indicada em g) deste ponto (fls. 1015 e 1016), insere-se, claramente, na “margem de livre apreciação” ou das “prerrogativas de avaliação” atribuídas à entidade que a elas procede, pelo que não é sindicável pelo tribunal, pelos fundamentos acima expendidos em 5., e tal como consta do acórdão recorrido, que ao ter julgado improcedente o vício de erro nos pressupostos de facto não enferma do erro de julgamento que lhe é imputado.
8. Da violação do dever legal de fixar os factores de ponderação
Refere a A. nas suas alegações a violação do dever legal de fixar os factores de ponderação, mas sem razão.
De facto, a recorrida definiu o critério de adjudicação como sendo o da proposta economicamente mais vantajosa e fixou os factores de ponderação das propostas, atribuindo-lhes ponderação.
O Júri, antes da abertura do concurso definiu que o critério de adjudicação é o da proposta economicamente mais vantajosa e, definiu factores, sub factores e respectivas ponderações, antes da abertura do concurso.
Quando o anúncio saiu publicado e quando os concorrentes ficaram de posse dos documentos concursais, imediatamente passaram a dispor de todos os factores e ponderações, sem excepção, que influíram na apreciação das propostas.
Ou seja, em lugar de terem de aguardar pelo fim do segundo terço do prazo de apresentação das propostas, para tomarem conhecimento dos factores e subfactores que iriam ser ponderados para efeito de avaliação das propostas, os concorrentes puderam dispor de todos os elementos logo desde a abertura do concurso.
O disposto no n° 1 do art. 94° do DL. n° 197/99, impõe que se defina a ponderação a aplicar aos diferentes elementos que interfiram na aplicação do critério de adjudicação estabelecido no programa do concurso até ao termo do segundo terço do prazo fixado para entrega das propostas, isto é, impõe o prazo máximo até ao qual podem ser fixados os critérios de escolha.
Ora, impondo a referida norma legal a fixação dos factores de escolha das propostas e suas ponderações até ao final do segundo terço do prazo para a apresentação das propostas, tendo os factores e suas ponderações sido escolhidos com o lançamento do concurso foi dado cumprimento à norma legal, já que tais critérios foram fixados antes de tal prazo.
Quanto à norma do n° 2 do art. 94° do citado diploma, só tem aplicabilidade desde que a ponderação a aplicar aos diferentes factores ainda não esteja definida, porque se o estiver, como aconteceu no caso dos presentes autos, a reunião não tem qualquer interesse uma vez que o Júri nada pode deliberar.
Conforme referem Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e outros procedimentos de adjudicação administrativa, pág. 498, sobre a competência do júri ou da comissão:
"Assim, a comissão, logo que constituída, e depois de definida a sequência dos seus trabalhos, a divisão interna de tarefas, deve estabelecer - se não existir disposição legal ou "concursal" ad hoc - os parâmetros que vai utilizar na análise das propostas (na apreciação e classificação destas), a saber: ..."
No caso dos presentes autos havia disposição concursal a tratar a matéria - constante do art. 4º do Programa de Concurso -, sendo que o Júri só apreciou os factores e os sub-factores constantes do anúncio e do Programa do Concurso com as ponderações quantitativas que aí constam definidas, nos termos constantes dos relatórios preliminar e final e, conforme, aliás, foi esclarecido à A., por sua solicitação (cfr. 8 e 11 dos FA).
Consequentemente, a deliberação de 27 de Julho de 2006 ao deliberar a adjudicação do fornecimento dos serviços em questão cumpriu a lei, já que foram fixados os factores e subfactores que constituem os elementos das propostas relevantes para a sua valorização tendo sido fixadas as respectivas ponderações e, a final, foi elaborada a grelha de pontuação em que foram inseridos os juízos e pontuações sobre a valorização das propostas, para efeitos da sua classificação em cumprimento do art. 94° do DL n° 197/99 e dos princípios da igualdade, da transparência e da estabilidade.
Assim, o acórdão recorrido ao ter entendido que:
“Na realidade, e em abstracto, se é certo que a definição de critérios ou micro-critérios deve ser estabelecido até ao segundo terço do prazo destinado para a entrega das propostas, nada invalida, naturalmente, que essa eventual definição ocorra potencialmente em momento anterior.
Assim, se nenhuma definição ou quantificação ocorreu após o termo do referido período, não se terá verificado qualquer dos alegados vícios em apreciação no item sub judice.”, não enferma de erro de julgamento.
Improcedem, consequentemente, todas as conclusões da alegação da recorrente, devendo o despacho de 19.10.2006 e o acórdão recorrido
manter-se na parte em que indeferiu a prova testemunhal e pericial e este último julgou improcedentes as causas de invalidade e o pedido de declaração de ilegalidade de normas acima indicados.
Pelo exposto, acordam em:
a) - conceder provimento ao recurso interposto pela E ..., EM e negar provimento ao recurso subordinado da IPODEC Portugal - Gestão de Resíduos, Ldª, revogando a sentença recorrida na parte em que anulou a deliberação de 27.07.2006 e condenou a EMAC na adopção de actos e operações;
b) - julgar improcedente a acção, absolvendo a Ré do pedido;
c) - condenar a recorrente IPODEC nas custas, fixando-se a taxa de justiça em 9 e 10 UC, respectivamente na 1ª instância e neste TCAS, já com redução a metade.
Lisboa, 14 de Junho de 2007 |
