I. RELATÓRIO

O presente recurso vem interposto pelo r.

· Á........ do Z....... e C....., SA, intentou ação administrativa comum sob a forma ordinária

contra

· Município de ...............

Pediu ao tribunal da 1ª instância (TAC de Castelo Branco) o seguinte:

- Condenação do réu no pagamento de a quantia de 133 052,60 €, acrescida da quantia de 3 284,25 €, a título de juros moratórios vencidos até à presente data, num total de 136 336,85 € (Cento e trinta e seis mil trezentos e trinta e seis euros e oitenta e cinco cêntimos), e ainda no pagamento de juros moratórios vincendos até efetivo e integral pagamento, por fornecimento de água e recolha de efluentes.

O réu, na contestação, apresentou reconvenção, pedindo:

- Condenação da autora/reconvinda, a reconhecer que a água de nascente da fonte “P........ ..............”, está excluída do contrato de concessão celebrado entre o réu/reconvinte e autora reconvinda, por o sentido das declarações constantes no texto, do aditamento ao contrato de concessão, celebrado em 18 de Maio de 2001, da página 28, no ponto IX. I “Captação” excluir do objeto da concessão tal fonte e respectiva captação.

-Reconhecer e declarar que o réu/reconvinte tem o direito de emitir perante a autora/reconvinda notas de débito referentes aos caudais da água provenientes da fonte “P.......................” que a autora/reconvinda utiliza e distribui às populações do Concelho de M................

- Condenar a autora/reconvinda a pagar e ou abater nas suas faturas referentes a fornecimento de água o valor das notas de débito, que o réu/reconvinte lhe envia referente aos caudais de água provenientes da fonte “P...................”, que fixam o valor da água por metro cúbico.

Por despacho saneador de 4-10-010, o referido tribunal decidiu:

«(...)».

Por sentença de 30-11-11, o referido tribunal decidiu:

- Condenar o réu a pagar à autora a quantia de 133.052,60 € (cento e trinta e três mil e cinquenta e dois euros e sessenta cêntimos), acrescida de juros moratórios vencidos e vincendos, à taxa dos juros comerciais, desde o vencimento até efetivo e integral pagamento;

- Absolver a autora da instância quanto ao que vem em reconvenção (art. 494º, j), CPC).

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Inconformado, o r., Município de M............., recorre para este Tribunal Central Administrativo Sul, formulando na sua alegação as seguintes conclusões:
1) Vem o presente recurso interposto da, aliás, douta sentença e à qual o recorrente/município imputa vários vícios de deficiente interpretação das norma jurídicas, in casu, aplicáveis;
2) O recorrente na sua contestação apresentou defesa por exceção e deduziu pedido reconvencional baseado no facto de o contrato de concessão não abranger a água de nascente da denominada “Fonte P...........................”.
3) A água de nascente da “Fonte P.........................” é, quanto à sua qualificação jurídica, uma água do domínio privado do município recorrente, pelo que não está afeta ao contrato de concessão celebrado entre o recorrente e recorrida, que só abrange, pela via da figura jurídica da afetação, o domínio público dos municípios utilizadores. Cfr. - artigos 98° n° 1 e 2° n° 2 da Lei da Água (Lei n° 58/2005), e da alínea b) do n° 3 do artigo 1° do DL 90/90 de 18 de Março, que se encontra plenamente em vigor.
4) O tribunal recorrido errou na qualificação jurídica da água de nascente ao considerá-la como água do domínio público municipal e assim, deste modo, impediu o prosseguimento do processo, mediante a elaboração da base instrutória, para conhecer da factualidade alegada, em sede de contestação e de reconvenção.
5) O regime jurídico de acesso ao direito e aos tribunais não abrange as pessoas coletivas públicas e só se aplica aos tribunais estaduais não sendo extensível aos tribunais arbitrais. Cfr. artigo 8º e 17º nº 1 da Lei nº 47/2007 de 28 de Agosto.
6) O município recorrente na sua tréplica circunstanciou detalhadamente (através da junção de documentos cuja idoneidade é inquestionável), a sua incapacidade económico-financeira superveniente que não lhe permite cumprir, sem culpa sua, a convenção arbitral, pelo que não pode o tribunal “a quo” negar o acesso ao direito e aos tribunais estaduais para dirimir o presente conflito que opõe o recorrente e recorrida.
7) As “taxas” de recursos hídricos não são juridicamente taxas, mas, isso sim, contribuição especial de financiamento de serviço público.
8) Enquanto contribuições financeiras estão sujeitas ao princípio da legalidade da administração (existência prévia de lei habilitante) e ainda a um princípio da legalidade tributária reforçada, traduzido na reserva de competência legislativa do parlamento para determinação do regime geral (lei-quadro) destes tributos. Ex. vi. artigo 165° n° 1 alínea i) da CRP.
9) A inexistência de lei-quadro ou um regime legal de lei emitida pela Assembleia Da República determina a inconstitucionalidade orgânica das taxas de recursos hídricos.
10) A douta sentença recorrida, violou, por deficiente interpretação:

os artigos 2° n° 2 e 98° n° 1 da lei da Água (lei n° 58/2005) e a alínea b) do n° 3 do artigo 1° do DL 90/90 de 18 de Março e os artigos 274 n 2, alínea a), 487 n 2, 501 n 1 e 510 e ss do CPC, in casu, aplicável, por força do preceituado no artigo 1 do CPTA;

o artigo 8 e 17 n 1 da lei n 47/2007 de 28 de Agosto e

o artigo 202 da CRP; o artigo 165 n 1 alínea i) da CRP.

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A recorrida conclui assim a sua contra-alegação, com ampliação do objeto do recurso:

I. No que concerne à questão da Fonte P ........................, que, segundo invoca, agora, o Recorrente, foi objeto de defesa por exceção, entende este que, relativamente ao pagamento do serviço de abastecimento de água reclamada pela Recorrida, deveria ser descontado o valor das notas de débito nascente da fonte “P .......................”, para abastecimento de água de consumo doméstico dos munícipes, pertencente ao domínio privado do Recorrente, água de nascente relativamente à qual o Município tem licença de estabelecimento para exploração que terá cedido a terceiro, garantindo, nos termos do contratado, a divisão da água entre esse terceiro e o próprio Município.
II. O Tribunal recorrido sufragou o entendimento de que o ” (...) direito oposto não pode ser reconhecido, nos termos em que vem, conquanto, ao contrário do que o réu sustenta, a água em questão não cabe no seu domínio privado. Antes pertence ao domínio público - art.° 7°, a), da Lei n° 54/2005, de 15/11 (Estabelece a titularidade dos recursos hídricos). Estando atribuída a exploração e gestão - serviço público atribuído em exclusivo -, à concessionária do sistema multimunicipal, no caso à autora - art°s. 3°, n° 1, e 3°-A, do DL n° 379/93, arts.° 2°, n° 1, e 3° do DL n° 319/94, art°s. 2°, n° 1 e 3°, n° 1, do DL n° 162/96, DL n° 121/2000, de 04/07. “ – o sublinhado e destacado é nosso -.
III. A questão da água da Fonte P ........................ não caber no domínio privado do Recorrente, por pertencer antes ao domínio público, já foi decidida no despacho saneador, transitado em julgado em 23/11/2011, proferido no âmbito do processo nº199/10.8 BECTB que correu termos, entre a aqui AUTORA e o aqui RÉU, pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Castelo Branco, onde foi decidido que o ” (...) direito oposto não pode ser reconhecido, conquanto, ao contrário do que o réu sustenta, a água em questão não cabe no seu domínio privado. Antes pertence ao domínio público - art.° 7°, a), da Lei n° 54/2005, de 15/11 (Estabelece a titularidade dos recursos hídricos). Estando atribuída a exploração e gestão – serviço público atribuído em exclusivo -, à concessionária do sistema multimunicipal, no caso à autora (...) cujo aditamento (de 18/05/2001) (...) ao contrato de concessão até faz expressa menção à captação de água na Fonte P...............”, conforme despacho que se junta com nota de trânsito (DOC. 1), o qual já se encontra junto à réplica, mas sem tal menção – Cfr. DOC. 2 –, uma vez que, à data da apresentação deste articulado, tal despacho ainda não havia transitado em julgado - o sublinhado e destacado é nosso -.
IV. O instituto do caso julgado encerra em si duas vertentes, que, embora distintas, se complementam: uma, de natureza positiva, quando faz valer a sua força e autoridade, que se traduz na exequibilidade das decisões; a outra, de natureza negativa, quando impede que a mesma causa seja novamente apreciada pelo mesmo ou por outro tribunal – Cfr. Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, Vol. III, pág. 93. - “A autoridade de caso julgado importa a aceitação de uma decisão proferida em ação anterior, que se insere, quanto ao seu objeto, no objeto da segunda, visando obstar a que a relação ou situação jurídica material definida por uma sentença possa ser validamente definida de modo diverso por outra sentença, não sendo exigível a coexistência da tríplice identidade, prevista no art.498 do Código de Processo Civil” – Cfr. Ac. da R.C., de 28.09.2010, tirado no processo n° 392/09.6TBCVL.C1 -.
V. Ora, no caso em apreço, constata-se que o Tribunal recorrido já decidiu, a favor da Recorrida, por despacho saneador transitado em julgado, proferido na ação n° 199/10.8 BECTB, que a água em questão não cabe no seu domínio privado do recorrente, antes pertence ao domínio público - art.° 7°, a), da Lei n° 54/2005, de 15/11 (Estabelece a titularidade dos recursos hídricos), estando atribuída a exploração e gestão – serviço público atribuído em exclusivo -, à concessionária do sistema multimunicipal, no caso à Recorrida, não podendo, por conseguinte, voltar a ser discutido nesta ação que a água da Fonte P ........................ é do domínio privado do Recorrente, uma vez que aquela decisão impõe-se nesta ação, sob pena de contradição entre julgados sobre a mesma questão, pondo em causa o princípio da certeza jurídica que está subjacente ao caso julgado.
VI. A extensão do caso julgado abrange não só os fundamentos invocados pelo autor, mas também os meios de defesa invocados pelo réu, as exceções invocadas e as que poderia ter invocado e não invocou, pois toda a defesa deve ser deduzida na contestação, sob pena de preclusão (n° 1 do art. 489° do CPC), contra o pedido deduzido.
VII. Repare-se, aliás, que o efeito útil visado pelo Recorrente, ao pretender que a Recorrida seja condenada a reconhecer que a água da fonte “P .........................” está excluída do contrato de concessão, é, sem dúvida, pôr em causa a sua dominialidade pública e que a exploração e gestão da mesma não está atribuída à Recorrida, o que já foi, definitivamente, fixado e assente na ação n° 199/10.8BECTB.
VIII. É que, com a prolação do despacho saneador proferido na ação n° 199/10.8 BECTB, com ele precludiram as exceções, invocadas ou invocáveis, não podendo o Recorrente vir sustentar que a água da fonte “P .........................” está excluída do contrato de concessão com base em factos anteriores ou contemporâneos à celebração do aditamento ao contrato de concessão e, como tal, anteriores à referida ação, podendo e devendo ali ter sido invocados.
IX. O sucesso da tese sufragada, quer na contestação quer na reconvenção, quanto à água da fonte “P...................... e o efeito útil através dela prosseguido pelo Recorrente, só será alcançado se o mesmo abalar os fundamentos em que se estribou a decisão proferida na ação n° 199/10.8 BECTB, pois que, através do pedido reconvencional formulado, nada mais pretende o Recorrente do que discutir de novo a matéria já definitivamente resolvida, visando, assim, a obtenção de decisão diversa da anteriormente proferida, anulando os seus efeitos, o que equivaleria, na prática, a ser admissível a própria anulação do efeito da autoridade do caso julgado material, resultado que a lei não permite.
XI. Logo, se o Tribunal ad quem, embora não o devendo, pelos motivos supra apontadas, concedesse provimento ao presente recurso, cair-se-ia, então, na situação e previsão do art. 675°, n° 1, do CPC, que impõe que perante casos julgados contraditórios se deva cumprir a decisão que passou em julgado em primeiro lugar.
XII. Ora, a autoridade do caso julgado consubstancia uma exceção dilatória de conhecimento oficioso (arts.494°, al. i), e 495° do CPC), tal implica a extinção da instância por julgamento de forma (art.287°, al. a), do CPC), o que inviabiliza uma pronúncia de mérito e prejudica o conhecimento das outras questões levantadas pelo Recorrente (arts. 713°, n° 2, e 660°, n° 2 do Cód. Proc. Civil), com exceção da questão da inconstitucionalidade orgânica da taxa de recursos hídricos, cuja apreciação se fará de seguida.
XIII. A taxa de recursos hídricos assenta num princípio de equivalência, na ideia fundamental de que o utilizador dos recursos hídricos deve contribuir na medida do custo que imputa à comunidade ou na medida do benefício que a comunidade lhe proporciona, uma concretização da igualdade tributária que as ciências do ambiente traduzem geralmente pelas noções do utilizador -pagador e do poluidor -pagador.
XIV. Na medida em que a taxa de recursos hídricos é devida pela utilização privativa do domínio público e pelo custo ambiental inerente às atividades suscetíveis de causarem impactes negativos significativos, e na medida em que estes são mensuráveis e imputáveis a um utilizador, existe uma contraprestação específica “resultantes de uma relação concreta (...) entre o contribuinte e o bem (...) público”, sendo possível assegurar o princípio da equivalência entre o valor pago e o custo que os utilizadores provocam à comunidade ou na medida do benefício que esta lhe proporciona, nos termos do art. 2°, n° 2, do D.L. n° 97/2008 – Cfr. ANTÓNIO DE SOUSA FRANCO, Finanças Públicas e Direito Financeiro, Vol. I, págs. 63-64 -.
XV. Quer exista uma utilização do domínio público hídrico, quer se trate de uma atividade que possa causar impactes significativos no estado quantitativo e qualitativo da água, o sujeito passivo aufere uma satisfação individualizável, “uma utilidade presumida que [o tem] por destinatário individualizado” 2008 – Cfr. ANTÓNIO DE SOUSA FRANCO, Ob. Acima cit., pág. 69 -.
XVI. Aliás, repare-se que a base de incidência objetiva identificada na al. e) do art. 4° do D.L. n° 97/2008 é uma atividade que se traduz na utilização de águas e que é suscitável de causar impacte ambiental significativo, sendo, por conseguinte, a taxa, considerada nesta componente, a prestação devida pelos custos que o utilizador provoca à comunidade ao desenvolver uma atividade potencialmente poluente, sendo certo que a taxa pode ser fundamentada pelo princípio da compensação de custos de atividades públicas provocadas pelos particulares ou que lhes podem ser imputáveis – Cfr., neste sentido, Casalta Nabais, O dever fundamental de pagar impostos, pág. 262 -.
XVII. Daí que, enquanto a componente A da taxa se refere à utilização do domínio público hídrico, a componente U da taxa refere-se aos custos ambientais decorrentes da utilização da água, a qual pode aplicar-se à utilização de águas particulares, sendo que, em ambos os casos, o valor da taxa é calculado em função do volume de água captado, desviado ou utilizado, o que é confirmado pelo disposto no art. 66°, n°2, da Lei da Água ao referir que a obtenção de autorização implica o pagamento da taxa de recursos hídricos devida “pelo impacte negativo da atividade autorizada nos recursos hídricos”.
XVIII. Assim sendo, pode afirma-se que, além da receção do normativo comunitário no direito interno haver respeitado todos os ditames exigidos pela C.R.P., a contraprestação exigida ao sujeito passivo que explora a atividade poluente ou potencialmente poluente encontra referência nos custos de serviços públicos de tratamento e prevenção do inquinamento das águas por ele utilizadas, razão pela qual tal taxa não padece da invocada inconstitucionalidade.

SEM PRESCINDIR,
XIX. Como acima se deixou referido, a autoridade do caso julgado prejudica o conhecimento das questões levantadas pelo Recorrente, no entanto, a Recorrida, por mera cautela de patrocínio, não deixará de apreciar o recurso jurisdicional interposto pelo Recorrente, aduzindo que não é pelo facto de o Decreto-Lei n° 90/90, de 16 de Março, referir que as massas minerais e águas de nascente não se integram no domínio público do Estado que se verifica, automaticamente, como pretende o Recorrente, a sua inclusão no domínio privado, já que não era esse o sentido e a extensão da autorização legislativa resultante do art. 2°, n° 1, alínea b), a da Lei n° 13/89, de 29 de Junho.
XX. Tendo em conta que o D.L. n° 90/90, de 16 de Março, disciplina o regime jurídico de revelação e aproveitamento dos recursos geológicos que se integram no domínio público do Estado, não abrangendo, por conseguinte, o domínio das demais pessoas coletivas de direito público - regiões autónomas e autarquias locais -, que são igualmente titulares do direito de propriedade sobre uma panóplia de bens destinados a prosseguir os fins públicos que lhes são próprios e que constituem, assim, o seu domínio público, como é o caso de estradas e caminhos municipais ou vicinais, ruas, praças, jardins, espaços verdes e sistemas de saneamento (abastecimento de águas e esgotos) existentes na respectiva área e em espaços de que cada autarquia seja proprietária.
XXI. Uma vez que os bens dominiais são normalmente classificados com base nos critérios da identidade do titular do direito - domínio público do Estado, das regiões autónomas ou das autarquias locais - da função dos bens - domínio público de circulação, cultural, militar, etc., - no processo da sua criação - domínio público natural e artificial - e quanto à sua estrutura material - domínio público hídrico, terrestre e aéreo -, importa concluir, assim, que, considerando o conteúdo do D.L. n° 90/90, de 16 de Março, o disposto neste diploma abrange apenas os recursos que se integram no domínio público da pessoa coletiva Estado.
XXII. Acresce que, a “Lei da Titularidade classifica o domínio público hídrico em três grandes grupos – o domínio público marítimo, o domínio público lacustre e fluvial e o domínio público das restantes águas – organizando a seguir, separadamente, para cada um destes grupos, as normas jurídicas sobre a titularidade do domínio público hídrico” – Cfr. JOSÉ ROBIN DE ANDRADE, Um Novo Regime Da Titularidade das Águas Públicas, Revista Jurídica do Urbanismo e do Ambiente, N°s 23/24, 2005, pág. 111 -.
XXIII. O Tribunal recorrido entendeu que a água da Fonte P .......................... não cabe no domínio privado do Recorrente por pertencer antes ao domínio público nos termos do disposto no art. 7°, al. a), da Lei 54/2005, de 15.11, estando atribuída a exploração e gestão - serviço público atribuído em exclusivo -, à concessionária do sistema multimunicipal, no caso à Recorrida - arts. 3°, n° 1, e 3°-A, do DL n° 379/93, arts.° 2°, n° 1, e 3° do DL n° 319/94, arts. 2°, n° 1 e 3°, n° 1, do DL n° 162/96, DL n° 121/2000, de 04/07 -, uma vez que, nos termos Concessão (e suas Bases), ela tem “por conteúdo a conceção, a construção, a exploração e a gestão, em regime de exclusivo, de um sistema multimunicipal de captação, tratamento e abastecimento de água para consumo público” (Base I), com objeto que “compreende a captação de água, o respetivo tratamento e o seu fornecimento aos utilizadores” (Base II, n° 1), com o “direito de utilizar o domínio público do Estado ou dos municípios utilizadores, neste caso mediante afetação, para efeitos de implantação e exploração das infra-estruturas da concessão (Base XVII, n° 1)” - Decreto-Lei n.° 319/94, de 24 de Dezembro.

XIV. Apenas o Estado, enquanto entidade concedente, pode definir, por força da lei que aprovou as Bases da Concessão, as condições em que o concessionário poderá exercer o direito que lhe é atribuído por aquelas bases, tendo o Estado transferido para a concessionária, ora Recorrida, a prerrogativa de utilização, mediante afetação, da água em questão, para efeitos da prossecução de uma das suas atividades principais, a saber, o abastecimento público de água.

XXV. Acresce que, a propósito da Lei da Titularidade dos Recursos Hídricos, JOSÉ ROBIN DE ANDRADE diz que “ (...) nela se consigna o princípio da dominialidade da água e, no caso de cursos de água, dos leitos e margens, quando a água superficial ou subterrânea se situar em terrenos pertencentes a entes públicos, quaisquer que eles sejam. Nesta medida, os recursos hídricos pertencentes a entes públicos são inevitavelmente dominais (...)”– In Um Novo Regime Da Titularidade das Águas Públicas, Revista Jurídica do Urbanismo e do Ambiente, N°s 23/24, 2005, pág. 124 – o sublinhado é nosso -.
XXII. No entanto, há, ainda, que referir que, relativamente às fontes – como é o caso -, “a lei parte de uma perspetiva diversa, ao estabelecer que a sua dominialidade resulta de um conjunto de obras de adaptação destinadas a permitir o aproveitamento público das águas de determinada corrente ou nascente (para beber, para efeitos de consumo doméstico ou para qualquer outro fim), independentemente da sua natureza anterior (...)” – Cfr. ANA RAQUEL MONIZ, Domínio Público Local: Noção e Âmbito, CEJUR, Junho 2007, págs. 32 e 33 – o sublinhado e destacado é nosso -.
XXIII. Neste sentido, GUILHERME MOREIRA (As Águas no Direito Civil Português, Vol. I, págs. 274 e segts.) explicita que a referência à fonte (assim como aos reservatórios) pretende significar o “lugar onde as águas são aproveitadas, não se tomando em consideração a origem dessas águas”, podendo estas provir de uma nascente no ponto em que brotam à superfície ou em ponto mais ou menos distante para o qual sejam conduzidas por aqueduto, ou serem derivadas de uma corrente navegável ou flutuável – Cfr. Ob. acima cit., nota de pé de página 65, pág. 33 -.
XXIV. Ora, para além de ser canalizada até à ETA existente próximo de M.......... (Cadaval), a água da Fonte P ....................., como o próprio Recorrente confessa, é aproveitada para abastecimento do Município, sendo usada pelos munícipes do Concelho de M.......... que a utilizam no consumo doméstico – Cfr. art. 18° da contestação -, pelo que, também por esta via, a água da Fonte P .................. não cabe no domínio privado do Recorrente por pertencer antes ao domínio público nos termos do disposto no art. 7°, al. e), da Lei 54/2005, de 15.11.
XXV. Nos termos do preâmbulo do Decreto-Lei n.° 379/93, de 5 de Novembro, consideram-se sistemas multimunicipais os sistemas “em alta”, ou seja, a montante da distribuição de água, ou a jusante da coleta de esgotos e de resíduos sólidos, só podendo ser criados em situações de importância estratégica, desde que sirvam pelo menos dois municípios e que exijam um investimento predominantemente a efetuar pelo Estado em função das razões de interesse nacional (artigo 1.°, n.° 2).
XXVI. Da leitura do diploma resulta que os sistemas multimunicipais seriam, por princípio, os sistemas “em alta” (a montante da distribuição de água e a jusante da recolha de lixos e efluentes), ficando nesse caso, os sistemas municipais reduzidos à rede de distribuição domiciliária de água ou a rede de recolha de efluentes e de resíduos sólidos.
XXVII. O Decreto-Lei n.° 319/94, de 24 de Dezembro, é um diploma paralelo ao anterior, desta vez para o sector da água, onde se reiteram também os traços de dualidade e coabitação necessária entre sistemas multimunicipais e os sistemas municipais, não compreendendo, portanto, o serviço multimunicipal a distribuição de água aos munícipes que continua a ser tarefa dos municípios ou dos respectivos concessionários.
XXXII. De resto, o preâmbulo deste diploma volta a lembrar que os sistemas multimunicipais são “os sistemas em alta a montante da distribuição de água”, a qual continua pertença dos respectivos sistemas municipais, em que os utilizadores dos referidos sistemas multimunicipais são os municípios e não os munícipes, sendo o concessionário obrigado a fornecer aos serviços municipais a água de que estes precisam para distribuir aos seus munícipes (Base XXVIII).
XXXIII. A criação dos sistemas multimunicipais tem por objetivo garantir a qualidade e continuidade dos serviços públicos de captação, tratamento e distribuição de água para consumo público, de recolha, tratamento e rejeição de efluentes e, isto, numa lógica de serviço público, nos termos do qual estas atividades estão fora do mercado e prestadas em regime de exclusivo e sujeitas aos tradicionais princípios de serviço público da universalidade, da igualdade, da continuidade e da adaptação.
XXXIV. A Recorrida utilizou, desde o início da sua atividade, nos termos dos diplomas legais acima referidos, do Contrato de Concessão e de fornecimento celebrado com o Recorrente, a água da Fonte P ......................, utilização que foi, formalmente, explicitada no Contrato de Concessão (Aditamento), onde são, expressamente, referidas todas as origens de água de que o Sistema se serve, entre as quais a origem de água em questão nos presentes autos.
XXXV. Na verdade, a nível de abastecimento de água, o projeto global, constante do Anexo ao referido aditamento, é constituído pelo subsistema de M.........., que, além de integrar condutas adutoras e reservatórios, passou a incluir as “captações de água do Sistema de M..........”, localizadas na Serra da Estrela, totalizando 17 minas, “água que aflui graviticamente aos reservatórios Municipais através de conduta de PVC, fibrocimento e ferro (...)”, onde é “submetida ao tratamento necessário, que se resume a desinfeção”, e a “(...) captação de água na Fonte P ................., localizada junto à estrada nacional que liga a Nave de Santo António a M.........., na Serra da Estrela(...)”, água que “(...) é canalizada através de conduta INOX, pertencente à empresa Águas G........., até à ETA existente próximo de M.......... (...)”, sendo que “(...) devido à excelente qualidade da água apenas se faz desinfeção e correção da agressividade” - Cfr. ponto 28° da matéria assente - o sublinhado e destacado é nosso -.
XXXVI. Ora, ao invés do invocado pelo Recorrente, a captação de água naquela fonte não constitui uma situação à margem das captações de água do referido Sistema, antes, pelo contrário, integra-o, encontrando-se ali descriminada, no sentido de que se encontra perfeitamente identificada, quer através do seu nome – Fonte P ............................... -, quer através da sua localização – junto à Estrada Nacional – quer, ainda, através do tratamento a que água é sujeita na ETA – desinfeção e correção da agressividade -.
XXXVII. De facto, não há equivocidade que resista à impressividade do sentido de tal cláusula, uma vez que a referência à Estação de Tratamento de Água (ETA), para onde aquela é canalizada e sujeita a tratamento pela Recorrida, não deixa margem para dúvidas quanto à integração no contrato de concessão.
XXXVIII. Depois de um período em que o modelo português assentava numa lógica de exclusividade municipal, em que a extensão do serviço público de captação, transporte, tratamento e distribuição domiciliária de água da Fonte Paulo Luís Martins estava confiada ao Recorrente, foi, posteriormente, instituída a figura dos sistemas multimunicipais, em que a responsabilidade pela captação, tratamento e adução de água passou a caber à Recorrida por força dos poderes em que ficou investida com a celebração do contrato de concessão, tendo a partir de então a Recorrida passado a assegurar, por vez do Recorrente, esta atividade, razão pela qual a água da Fonte Paulo Luís Martins, que se encontrava afeta pelo Recorrente ao abastecimento dos munícipes, faz parte integrante do contrato de concessão, para continuar, assim, a cumprir essa função de abastecimento público.
XXXIX. Nem se invoque, para daí extrair argumentos no sentido da exclusão, que o sistema de captação (conduta em INOX) da água da Fonte P ................... é propriedade da empresa de Águas G........., pois onde, no passado, esteve o Recorrente, a fornecer água aos seus munícipes, transportando-a através da conduta de tal empresa, depois da criação do Sistema Multimunicipal do Alto Zêzere e Côa e da celebração do contrato de concessão, passou a estar a Recorrida, ou seja, houve apenas uma alteração dos sujeitos na execução da tarefa de captação, tratamento e adução de água para consumo humano, alteração essa imposta pelo quadro legal e contratual que acima se deixa vertido.
XL. Ora, parece-nos fora de toda a dúvida que um declaratário normal, colocado na posição do real declaratário não poderia interpretar a declaração inserta naquela cláusula senão no sentido de que a captação da água da Fonte P ................... integra o contrato de concessão, pois se a menção ali constante fosse no sentido de a excluir, como pretende o Recorrente, por certo ter-se-ia explicitado no texto essa vontade negocial utilizando a expressão “exclui-se” ou outra de teor semelhante.
XLI. O que houve foi o cuidado nítido, na redação de tal cláusula, de esclarecer que a água da Fonte P ..................... seria canalizada daquela Fonte até à ETA através de uma conduta pertencente à empresa Águas G........., conduta que, até ao início da exploração pela Recorrida do sistema multimunicipal, era utilizada pelo Recorrente para captar e distribuir água aos seus munícipes, nada derivando, no entanto, desse facto quanto à integração da origem de água no contrato de concessão.
XLII. Não se vê, pois, caminho de interpretação que, sem violência ao texto da cláusula, conduza a outro resultado interpretativo, pois tratando-se de negócios formais, a declaração não pode valer com um sentido que não tenha um mínimo de correspondência no texto do respetivo documento, ainda que imperfeitamente expresso, não tendo a tese do Recorrente qualquer correspondência no texto da cláusula, razão pela qual terá que sufragar.
XLIII. Compaginando o teor da Constituição com o disposto no art. 17°, n° 1, da Lei n° 47/2007, de 28/08 que consagra que o “(...) regime de apoio judiciário se aplica a todos os Tribunais, qualquer que seja a forma de processo", o que inculca que o termo Tribunais , vertido no n° 1 do art. 20° da CRP, abrange os Tribunais Arbitrais, entendimento que é sufragado pelo Ac. da R.L., de 23.05.91, tirado no processo n° 0047942, que decidiu que “É admissível a concessão da medida de apoio judiciário nos tribunais arbitrais”.
XLIV. A Lei do Apoio Judiciário não afasta do seu âmbito de aplicação as pessoas coletivas públicas, mas apenas as pessoas coletivas com fins lucrativos e os estabelecimentos individuais de responsabilidade limitada, integrando no respetivo âmbito, com direito a patrocínio judiciário, na modalidade de apoio judiciário, as pessoas coletivas que não tenham fins lucrativos, desde que demonstrem estar em situação de insuficiência de meios económicos.

MAS NÃO SÓ,
XLV. Apesar de o Recorrente afirmar que alegou a sua incapacidade económico-financeira superveniente que não lhe permite cumprir, sem culpa, a convenção arbitral, o certo é que, no caso concreto, ainda que tal impossibilidade se verificasse, o que não sucede, não se está no domínio das obrigações em sentido técnico, mas de uma vinculação, e a "prestação", ou seja, a obrigação de recorrer a tribunal arbitral, não se tornou impossível, pois o que, eventualmente, se poderia ter tornado impossível seria o pagamento das despesas da arbitragem, não existindo, por conseguinte, qualquer extinção da obrigação de recorrer ao tribunal arbitral.

XLVII. No entanto, ainda que assim não fosse, o que só por mera hipótese de raciocínio se admite, sempre se dirá que competia ao Recorrente alegar e provar os encargos e as suas disponibilidades no sentido de se poder concluir pela existência da alegada incapacidade económico-financeira, o que, de facto, não fez, pois limitou-se a alegar que tem visto a sua constitucional autonomia financeira ser fortemente restringida e condicionada pelos planos de estabilidade e crescimento que lhe diminuíram fortemente as transferências financeiras do orçamento de Estado.
XLVIII. Tornava-se indispensável que o Recorrente tivesse alegado factos concretos que permitissem chegar à conclusão de que a situação da autarquia local em causa, quer no que respeita a encargos, quer a disponibilidades, era de tal natureza que impunha que se concluísse pela insuficiência económico-financeira, tendo, no entanto, o Recorrente resumido tudo à expressão mais simples, alegando, conclusivamente, sem explicitar facto ou factos relevantes para suporte dessa situação (conclusiva) de insuficiência económica
XLIX. Aliás, uma quebra de transferências financeiras num Município, que cobra dos seus munícipes, de acordo com o plano tarifário por si aprovado, os serviços de água e de saneamento que lhe são prestados pela Recorrida, não lhe entregando, porém, as avultadas quantias pagas por aqueles, ou seja, o Recorrente autofinancia-se à custa da Recorrida, não é sequer "beliscada" com os encargos derivados de uma ação arbitral.

XLX. Há, ainda assim, outros indicadores da capacidade financeira do Recorrente, para além do referido autofinanciamento, como seja o facto de, a ser real a situação que o Recorrente quer fazer crer, não ter lançado mão dos meios como os configurados no art. 1° do D.L. n° 38/2008, de 07 de Março, apanágio dos municípios em débil situação económico-financeira, o que permite, entrever-se que a situação económica do Recorrente não tem a debilidade que invoca sem, aliás, o concretizar e documentar cabalmente, o que leva à improcedência da questão suscitada pelo Recorrente.

AINDA SEM PRESCINDIR,

XLXI. Na contestação, o Recorrente invocou pretensos créditos sobre a Recorrida, daí que tenha enviado o dito ofício Ref. 4025/75, de 16.10.2008, e emitido as notas de débito n°s 43FLPM/2010 e 01FLPM/2011 – Cfr. Docs. 3 e 4 junto à douta contestação –, onde deduziu a percentagem de 15%, por si livre e arbitrariamente fixada, relativamente ao designado custo de tratamento, e ao pedir que “(...)a presente ação [seja] julgada improcedente, pela procedência do supra alegado impugnativo (...)”, tem de concluir-se que o Recorrente manifestou de forma clara e concludente a vontade de compensar os alegados créditos – art. 217°, n° 1, do CC. -, declarando, desde logo, quais os créditos que pretende ver extintos (art. 855° do CC), declaração que foi levada ao conhecimento da Recorrida através da douta contestação, não lhe assistindo, no entanto, qualquer razão nessa invocação.

XLXII. Ora, prevenindo a hipótese de o Tribunal “ad quem” conceder provimento ao recurso, com a revogação da sentença em apreço, a Recorrida invoca o direito a requerer a ampliação do objeto do recurso - art. 684°-A, n° 2. do C.P.C.-, e assim, a título subsidiário, arguiu a nulidade da sentença por omissão de pronúncia relativamente ao dito direito que o Recorrente diz ter em abater às faturas os valores de caudais da água da Fonte Paulo Luís Martins, direito que não se verifica por falta dos requisitos da compensação e da alegação da correspondente factualidade caracterizadora de um negócio jurídico de fornecimento de água celebrado entre Recorrida e Recorrente, questões suscitadas pela Recorrida na réplica e que sempre levariam à improcedência da argumentação expendida pelo Recorrente.

XLXIII. A Recorrida, para além de exercer prerrogativas de autoridade, está sujeita a um regime material de constituição e de controlo público idêntico ao das pessoas coletivas públicas, razão pela qual a compensação invocada pelo Recorrente não é legalmente possível nos termos do exarado no art. 853°, n° 1, al. c), do C.C.

XLXIV. De igual forma, prevenindo a hipótese de o Tribunal “ad quem” conceder provimento ao recurso, com a revogação da sentença em apreço, a Recorrida invoca o direito a requerer a ampliação do objeto do recurso - art. 684°-A, n° 1, do C.P.C.-, e assim, a título subsidiário, a ver reapreciada a inadmissibilidade da reconvenção deduzida pelo Recorrente.

XLXV. Na verdade, os pedidos do Recorrente, ao invés do invocado na douta sentença, não se encontram alicerçados no fundamento da defesa, uma vez que, como resulta do art. 51° da douta contestação/reconvenção, onde não se dá como reproduzida a matéria do art. 21° de tal peça processual, e do respetivo pedido, o Recorrente não pretende que a Recorrida seja condenada a pagar-lhe e ou abater as notas de débito identificadas nesse art. 21º, daí que tenha dado ao pedido reconvencional o valor de 8 000,00 €, que não coincide com o montante das invocadas notas de débito (7 954,95 € + 7 469,30 €), não se enquadrando, assim, o pedido reconvencional em nenhuma das situações taxativamente previstas como admissíveis, sendo, por conseguinte, a reconvenção deduzida inadmissível.

XLXVI. Ainda que assim se não entendesse, o que só por mera hipótese de raciocínio se admite, sempre se dirá que, na alínea d) do pedido, o Recorrente pede a condenação da autora / reconvinda a pagar ou a abater nas suas faturas referentes a fornecimento de água o valor das notas de débito, que o réu / reconvinte lhe envia referente aos caudais de água provenientes da fonte “P ..................”, que fixam o valor da água por metro cúbico.

XLXVII. Tal pedido levaria, em caso de procedência, a que a Recorrida estivesse eternamente amarrada ao pagamento de notas de débito por aquele emitidas de acordo com o seu livre arbítrio... com valores por si fixados... e sem que Recorrida se pudesse defender..., estando o Recorrente dispensado de invocar a origem do crédito e os factos concretizadores do mesmo, bastando-lhe, para o efeito, a emissão e envio das notas de débito, documento que não só não é elemento integrador de qualquer contrato, como o não substitui ou prova.

XLXVIII. A ser assim, o referido pedido nada tem a ver com as situações das alíneas do n° 1 do art. 471° do CPC, razão pela qual não poderá deferir a pretensão do Recorrente, pois se o fizesse estaria a proferir uma condenação genérica, num caso em que tal formulação era inadmissível, o que sempre determinaria a absolvição da Recorrente da instância reconvencional no despacho saneador – art. 493°, n° 2, do C.P.C.

XLXIX. O douto saneador recorrido não merece, pois, qualquer reparo, devendo, por conseguinte, ser mantido nos seus precisos termos, já que não violou nenhum preceito legal.

*

O Exmº representante do Ministério Público junto deste Tribunal foi notificado para se pronunciar como previsto na lei de processo.

Cumpridos os demais trâmites processuais, importa agora apreciar e decidir em conferência (1).

*

II. FUNDAMENTAÇÃO

II.1. FACTOS RELEVANTES PROVADOS segundo o tribunal recorrido

1.°)

A A. é uma sociedade anónima que tem por objeto social a exploração e gestão do Sistema Multimunicipal de Abastecimento de Água e de Saneamento do Alto Zêzere e Côa para captação, tratamento e distribuição de água para consumo público e para recolha, tratamento e rejeição de efluentes dos municípios de A........, B........., C.........., F ............., F.........., G........., M.........., M....., P............, P.......... e S............. – Cfr. D.L. n° 121/2000, de 04 de Junho, alterado pelo D.L. n° 185/2000, de 10 de Agosto -.

2.°)

A A. é concessionária da exploração e gestão do referido sistema multimunicipal, nos termos do artigo 6.° do Decreto-Lei n.° 121/2000, de 4 de Julho, e nos termos estipulados no contrato de concessão celebrado entre o Estado e a AZC, em 15 de Setembro de 2000 (DOC. 1 da p. i.).

3.°)

De acordo com os artigos 10.° e 11.° do Decreto-Lei n.° 121/2000, de 4 de Julho, o exercício das atividades concedidas à A. implica a celebração de contratos de fornecimento e recolha com os municípios utilizadores.

4.°)

Segundo os artigos 1.°, n.° 2, e 2.°, n.° 4, do Decreto-Lei n.° 379/93, de 5 de Novembro, e também o artigo 1.° do Decreto-Lei n.° 121/2000, de 4 de Julho, o Município de M.........., aqui R., é utilizador do Sistema Multimunicipal de Abastecimento de Água e de Saneamento do Alto Zêzere e Côa.

5.°)

Nessa conformidade, em 15 de Setembro de 2000, e no exercício das suas atividades, a A. celebrou com o R. um contrato de fornecimento, no qual se obriga a fornecer ao município água destinada ao abastecimento público, mediante o pagamento de tarifas devidas (DOC. 2 da p. i.).

6.°)

Na mesma data, as duas entidades celebraram também um contrato de recolha, no qual a A. se obriga a recolher efluentes provenientes do sistema próprio do R., mediante o pagamento de tarifas devidas (DOC. 3 da p. i.).

7.°)

Ao abrigo da Cláusula 1.ª de tais contratos de fornecimento e recolha, a execução dos mesmos faz-se também nos termos e de acordo com as condições previstas no contrato de concessão celebrado entre o Estado e a A., em 15 de Setembro de 2000 (Cfr. DOC. 1 da p. i.).

8.°)

Nos termos das Cláusulas 14.ª a 17.ª do referido contrato de concessão, os municípios utilizadores encontram-se obrigados ao pagamento de tarifas pelos fornecimentos e serviços prestados pela A., sendo o valor dessas tarifas estabelecido nos termos do n.° 3 do artigo 7.° do Decreto-Lei n.° 121/2000, de 4 de Julho.

9.°)

As partes acordaram que as faturas referentes a débitos de consumo e de recolha de efluentes, bem como as relativas a quaisquer outros fornecimentos ou serviços prestados, são pagas pelo R. na sede da A., até sessenta dias após a data da emissão da correspondente fatura.

10.°)

Em cumprimento do Decreto-Lei n° 97/2008, de 11 de Junho, e do Despacho n.° 484/2009, de 8 de Janeiro, do Ministro do Ambiente, do Ordenamento do Território e do Desenvolvimento Regional, a A., enquanto concessionária da exploração e gestão do Sistema Multimunicipal de Abastecimento de Água e de Saneamento do Alto Zêzere e Côa para captação, tratamento e distribuição de água para consumo público e para recolha, tratamento e rejeição de efluentes, passou a cobrar, a partir de Julho de 2008, a taxa de recursos hídricos, em resultado do alinhamento da legislação nacional (Lei da Água) com as diretivas comunitárias (Diretiva n.° 2000/60/CE), e a proceder à sua entrega às respetivas Administrações das Regiões Hidrográficas.

11.°)

De acordo com os diplomas legais acima citados, tal taxa tem de ser repercutida, de forma detalhada, pelas entidades gestoras dos sistemas multimunicipais de abastecimento de água e de saneamento de águas residuais, como sucede com a A., nos utilizadores a quem prestam os serviços, no caso concreto ao aqui R., sendo calculada nos termos ali estabelecidos e faturada em função dos volumes que constam na fatura de água ou de saneamento, devendo, ainda, a existência de acertos na faturação dos serviços, em resultado de leituras reais, ser igualmente refletidos no montante da taxa de recursos hídricos repercutida.

12.°)

Em execução dos dois contratos referidos, a A. presta, desde então, ao R. (i) serviços de fornecimento de água e (ii) serviços de saneamento, recolha e tratamento de efluentes, tendo procedido, nos termos acordados, à emissão de faturas pelo valor devido pela prestação desses serviços ao R..

13.°)

Sucede, porém, que o R. não pagou, no devido prazo, diversas faturas respeitantes ao valor devido por serviços efetivamente prestados pela A. apurado com base nas tarifas devidas por esses serviços, situação que se mantém até à presente data, apesar das solicitações da A. no sentido da regularização dessa situação.

14.°)

Assim, durante o período de 01 de Outubro de 2010 a 02 de Novembro de 2010, a A. prestou ao R. serviços de saneamento, de recolha e de tratamento de efluentes, no volume total de 62.493 m3.

15.°)

Referente a esse serviço foi emitida, em 09 de Novembro de 2010, a fatura n.° 3040384566, no valor de 44 351,78 €, vencida em 08 de Janeiro de 2011 (DOC. 4).

16.°)

Fatura essa que, tendo sido recebida pelo R., não foi paga até à presente data.

17.°)

Durante o período de 01 de Outubro de 2010 a 02 de Novembro de 2010, a A. forneceu ao R. o volume total de 28.137 m3 de água.

18.°)

Referente a esse serviço foi emitida, em 09 de Novembro de 2010, a fatura n.° 3040384550, no valor de 18 397,49 €, vencida em 08 de Janeiro de 2011 (DOC. 5)

19.°)

Factura essa que, tendo sido recebida pelo R., não foi paga até à presente data.

20.°)

Durante o período de 02 de Novembro de 2010 a 06 de Dezembro de 2010, a A. prestou ao R. serviços de saneamento, de recolha e de tratamento de efluentes, no volume total de 73.400 m3.

21.°)

Referente a esse serviço foi emitida, em 10 de Dezembro de 2010, a factura n.° 3040384599, no valor de 52 107,88 €, vencida em 08 de Fevereiro de 2011 (DOC. 6 da p. i.).

22.°)

Fatura essa que, tendo sido recebida pelo R., não foi paga até à presente data.

23.°)

Durante o período de 02 de Novembro de 2010 a 06 de Dezembro de 2010, a A. forneceu ao R. o volume total de 27.828 m3 de água.

24.°)

Referente a esse serviço foi emitida, em 10 de Dezembro de 2010, a fatura n.° 3040384583, no valor de 18 195,45 €, vencida em 08 de Fevereiro de 2011 (DOC. 7 da p. i.).

25.°)

Fatura essa que, tendo sido recebida pelo R., não foi paga até à presente data.

26.°)

As quantias constantes das faturas acima referidas, no montante global de 133 052,60 €, não foram pagas pelo R. nas datas dos respectivos vencimentos nem até à presente data, apesar de ter sido instado para pagar.

27.°)

Entre o Estado Português e a autora foi acordado, em 18/05/2001, aditamento ao contrato de concessão celebrado no dia 15/09/2000, aditamento pelo qual o Anexo 1 do contrato de concessão passou a ter a redação constante do Anexo a tal aditamento.

28.°)

Constando desse Anexo (Anexo 1 / Projeto Global), quanto ao «IX – Sub Sistema de M..........» / «IX1 – Captação» : «As captações de água do Sistema de M.........., localizam-se na Serra da Estrela, totalizando 17 minas. Esta água aflui graviticamente aos reservatórios Municipais através de condutas de PVC, fibrocimento e ferro em diâmetros que variam entre 60 e 140 mm Nos reservatórios mencionados, a água é submetida ao tratamento necessário, que se resume a desinfeção. Existe uma captação de água na Fonte Paulo Luís Martins, localizada junto à estrada nacional que liga a Nave de Santo António a M.........., na Serra da Estrela. Esta, é canalizada através de conduta INOX, pertencente à empresa Águas G........., até à ETA existente próximo de M........... Devido à excelente qualidade da água apenas se faz desinfeção e correção de agressividade.».

29.°)

Pelo Secretário de Estado da Indústria foi «concedida a Licença de Estabelecimento para explorar a água de nascente» da fonte Luís Paulo Martins, conforme lhe foi comunicado em 1992 (cfr. doc. n° 1 da contestação).

30.°)

O réu celebrou, em 28/12/1993, designado “Contrato de Exploração” com a sociedade “Da Nascente – Empresa de Águas de Mesa de M..........”, pelo qual «cede à referida Sociedade “DA NASCENTE – EMPRESA DE ÁGUAS DE MESA DE M..........”, os direitos de exploração da referida nascente para os exclusivos fins a que se destina aquela licença de estabelecimento», comprometendo-se a dita sociedade «a instalar, sem qualquer encargo para a Câmara Municipal, uma tubagem de 250 milímetros desde a Fonte Paulo Luís Martins até á estação de Tratamento do Cadaval, em cuja zona se repartirá em duas secções de 125 milímetros, para abastecimento conjunto e igual do Município e da Sociedade.» (cfr. doc. n° 2 da contestação).

31.°)

O réu emitiu à autora :

- nota de débito n° 43FPLM/2010, reportada à fatura, n° 3040384550, no valor de € 7.954,95 (cfr. doc. n° 3 da contestação);

- nota de débito n° 01FPLM/2011, reportada à fatura, n° 3040384583, no valor de € 7.469,30 (cfr. doc. n° 4 da contestação).

*

II.2. APRECIAÇÃO DO RECURSO

Questões a resolver

Os recursos, que devem ser dirigidos contra a decisão do tribunal a quo e seus fundamentos, têm o seu âmbito objetivo delimitado pelo recorrente nas conclusões da sua alegação de recurso, alegação que apenas pode incidir sobre as questões que tenham sido apreciadas pelo tribunal recorrido (2) ou que devessem ser oficiosamente conhecidas. (3)

Assim, considerando as conclusões apresentadas resultantes do corpo alegatório, o presente recurso demanda a apreciação do seguinte (contra a decisão recorrida):

i) -erro de direito, porque a água da Fonte seria do domínio privado do município e, assim, não estaria afeta aos contratos de fornecimento de água e recolha de efluentes celebrados entre as partes no âmbito do Sistema Multimunicipal de Abastecimento de Água e de Saneamento do Alto Zêzere e Côa (v. arts. 98º e 2º da Lei 58/2005- Aprova a Lei da Água, transpondo para a ordem jurídica nacional a Diretiva n.º 2000/60/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 23 de Outubro, e estabelecendo as bases e o quadro institucional para a gestão sustentável das águas; art. 1º-3-b) do DL 90/90- Regime jurídico de revelação e aproveitamento de bens naturais existentes na crosta terrestre, genericamente designados por recursos geológicos, integrados ou não no domínio público, com exceção das ocorrências de hidrocarbonetos; art. 7º da Lei 54/2005- Titularidade dos recursos hídricos);

ii) -erro de direito, em sede reconvencional, porque, ao abrigo dos arts. 8º e 17º da Lei 47/2007 (regime de acesso ao direito e aos tribunais), também as pessoas coletivas públicas territoriais estariam abrangidas pelo apoio judiciário e para recorrerem à Justiça Estadual em vez de convenção de arbitragem que não podem custear;

iii) -erro de direito, porque esta taxa de recursos hídricos (v. arts. 78º e 66º da Lei 58/2005 e 4º do DL 97/2008- Regime Económico e Financeiro dos Recursos Hídricos) não seria uma taxa, mas sim contribuição especial de financiamento de serviços públicos, com inconstitucionalidade orgânica, por violação da precedência de lei (concluímos assim a partir da alegação do recurso e das conclusões) e por violação do art. 165º-1-i) da CRP

A título expressamente subsidiário, a recorrida ampliou o âmbito do recurso, que, por isso, só apreciaremos se o recurso tiver algum procedimento.

A sentença ora recorrida entendeu, em síntese, o seguinte:

«A questão da Fonte P.......................(em exceção) / Reconvenção (em fundamento)

O réu entende que com relação ao pagamento do serviço de abastecimento de água aqui reclamados pela autora, se deverá atender, a ser descontado (art.º 21º da p. i.):

- nota de débito nº 43FPLM/2010, reportada à fatura nº 3040384550, no valor de € 7.954,95 (cfr. doc. nº 3 da contestação);

- nota de débito nº 01FPLM/2011, reportada à fatura, nº 3040384583, no valor de € 7.469,30 (cfr. doc. nº 4 da contestação).

Isto, conquanto nessas faturas se incluirá água de nascente da fonte “Paulo Luís Martins”, para abastecimento de água de consumo doméstico dos munícipes, pertencendo ao domínio privado do réu, água de nascente relativamente à qual o Município tem licença de estabelecimento para exploração que terá cedido a terceiro, garantindo, nos termos do contratado, a divisão da água entre esse terceiro e o próprio Município.

Indevidamente, diz o réu, estará a autora a cobrar água da propriedade do Município.

Pelo que nessa parte, descontado custo de tratamento feito pela autora, não terá de pagar.

É fundamento da defesa, que claramente alicerça a reconvenção, cujos pedidos não se podem ter como genéricos, desta forma improcedendo as inadmissibilidades defendidas pelo réu quanto à dedução da “contra-acção” e último pedido (alínea d)) – art.º 274º do CPC.

Vejamos.

Em termos fácticos não sofre controvérsia a mencionada licença e contrato de cedência.

Julga-se, porém, que sem êxito ao pretendido.

O direito oposto não pode ser reconhecido, nos termos em que vem, conquanto, ao contrário do que o réu sustenta, a água em questão não cabe no seu domínio privado.

Antes pertence ao domínio público - art.º 7º, a), da Lei nº 54/2005, de 15/11 (Estabelece a titularidade dos recursos hídricos).

Estando atribuída a exploração e gestão - serviço público atribuído em exclusivo -, à concessionária do sistema multimunicipal, no caso à autora - arts. 3º, nº 1, e 3º-A, do DL nº 379/93, arts.º 2º, nº 1, e 3º do DL nº 319/94, arts. 2º, nº 1 e 3º, nº 1, do DL nº 162/96, DL nº 121/2000, de 04/07.

Nada fere a afirmação do réu de que estará em vigor o DL nº 90/90, de 18 de Março, com respeito a águas de nascente, não integradas em domínio público do Estado (art.º1º, nº 3, b) do cit. DL), por da conjugação dos arts. 2º, nº 2, e 98º, nº 1, da Lei nº 58/2005, de 29/12 (Lei da Água) não resultar derrogação.

Pois que nem está em afirmativa que tal água seja do domínio público do Estado, nem é daí (da conjugação dos arts. 2º, nº 2, e 98º, nº 1, da Lei nº 58/2005, de 29/12 - Lei da Água) que resulta a derrogação, antes da Lei nº 54/2005, de 15/11 (Estabelece a titularidade dos recursos hídricos), que inequivocamente estabelece o “domínio público”, pouco importando agora para os termos da solução de direito que o caso requer, que o seja do Estado ou do próprio Município.

É que nos termos Concessão (e suas Bases) - a cujo regime o Contrato estabelecido entre a concessionária e o réu utilizador, logo nos próprios termos vinculantes dele constantes, este último está obrigado -, ela tem “por conteúdo a conceção, a construção, a exploração e a gestão, em regime de exclusivo, de um sistema multimunicipal de captação, tratamento e abastecimento de água para consumo público” (Base I), com objeto que “compreende a captação de água, o respetivo tratamento e o seu fornecimento aos utilizadores” (Base II, nº 1), com o “direito de utilizar o domínio público do Estado ou dos municípios utilizadores, neste caso mediante afetação, para efeitos de implantação e exploração das infra-estruturas da concessão (Base XVII, nº 1)” - Decreto-Lei n.º 319/94, de 24 de Dezembro.

Assim :

- resultando a dominialidade da expressa classificação legal, não pode agora ter-se como acolhida a tese do domínio privado sustentada pelo réu;

- classificação que o instrumento contratual é inidóneo para contrariar.

E :

- estando também por força legal o serviço público do sistema multimunicipal atribuído em exclusivo sob concessão com todas enunciadas prerrogativas de lei para sua exploração e gestão, nomeadamente quanto à água do domínio público;

- regime que o instrumento contratual é inidóneo para contrariar.

… nem releva questão de interpretação do contrato com vista a saber se aí foi ou não incluída a Fonte Paulo Luís Martins.

Pelo que, nesta perspetiva, e no que toca à decisão da ação, não surte como eficaz a questão de preterição de tribunal arbitral colocada pela autora.

O que vem pedido pela autora e o que vem oposto em defesa decide-se logo pela improcedência, não pela interpretação do instrumento contratual, mas por força de lei, sem ter interpretar o clausulado do contrato.

Sem qualquer confusão : o tribunal aprecia o fundamento da defesa; o que conclui é que ele é improcedente, porque no direito sempre prevalece o que é de força de lei, sem necessidade de descer ao contratualizado.

Porém, no que toca às pretensões da reconvenção, essa preterição é ostensiva : sempre haverá necessidade de interpretar o clausulado do contrato, no que todos os pedidos que aí vêm estão dependentes, mesmos os simplesmente consequentes.

O que a cláusula compromissória submete a obrigatória arbitragem.

Nada de diferente o réu sustenta em tréplica.

Entende é que, face aos seus parcos recursos, não tem condições para essa arbitragem.

Por não ter atualmente condições económicas ou financeiras que lhe permitam constituir o tribunal arbitral e pagar a árbitros.

Para tanto alude mais desenvolvidamente a tais dificuldades.

Mas tão só, sem que daí se conclua que os ditos custos com a arbitragem não estão, efetivamente, ao alcance.

Pelo que não se pode concluir pela insuficiência económica.

De qualquer modo, concordamos quando diz que “A qualidade de pessoa coletiva de direito público, de âmbito territorial, do município, réu/reconvinte, não é motivo, para lhe não ser reconhecido o direito constitucional de acesso à justiça estadual em face da sua insuficiência económico-financeira impeditiva de constituir o tribunal arbitra a que se obrigou” (art.º 27º da tréplica)”.

E assim como esse acesso à justiça estadual não pode ficar comprometido por essa insuficiência, também se entende que não pode obstaculizar o acesso das partes a tribunal arbitral, que nisso têm beneplácito do Estado e das leis que faz, reconhecendo-o como verdadeiro tribunal, aquando de situação de insuficiência económica.

Por isso se entende que no âmbito pessoal previsto na Lei do Apoio Judiciário (Lei 34/2004, de 29/07, e sua alteração) - art.º 8º - se incluem pessoas coletivas públicas de âmbito territorial, e que tal Lei - lei que não distingue, afastando, as pessoas coletivas públicas de âmbito territorial, nem distingue tribunais - é aplicável ao recurso a tribunal arbitral, a que o legislador atribui competência como verdadeiro tribunal.

No sentido da aplicabilidade do apoio judiciário aos tribunais arbitrais : Ac. RL, de 23-05-1991, proc. nº 0047942.

É a interpretação mais conforme à proteção constitucional de acesso ao direito e aos tribunais e ao respeito da autonomia da vontade, a ambos, realizando sem sacrifício.

Pelo que é a adotada.

Donde, entendendo por não demonstrada insuficiência económica inviabilizante, logo face aos termos da alegação, de um lado, e conquanto, mesmo que assim fosse, sem não pudesse ser suprida pelo apoio judiciário, não é de afastar a cláusula compromissória (isto, na economia do caso sem ter de abordar maior técnico de rigor quanto à classificação da cláusula).

Pelo que se verifica a exceção – art.º 494.º, alínea j), do CPC.

*

Do valor do custo de saneamento

Entende o réu que os valor relativo ao saneamento não são devidos por serem arbitrários e sem qualquer técnica de sustentação, não vindo descontadas águas pluviais e de regadio que se infiltram, que calcula em 40% dos caudais efluentes à ETAR e que devem ser deduzidas em valor de cada fatura.

Sem que se possa dar razão.

Primeiro, porque se parte e enuncia uma proposição genérica não consubstanciada.

Segundo, porque é matéria de só da sua ação ou inação se pode queixar.

Os sistemas de drenagem pública de águas residuais podem ser:

a) Separativos, constituídos por duas redes de coletores distintas, uma destinada às águas residuais domésticas e industriais e outra à drenagem das águas pluviais ou similares;

b) Unitários, constituídos por uma única rede de coletores onde são admitidas conjuntamente as águas residuais domésticas, industriais e pluviais;

c) Mistos, constituídos pela conjugação dos dois tipos anteriores, em que parte da rede de coletores funciona como sistema unitário e a restante como sistema separativo;

d) Separativos parciais ou pseudo-separativos, em que se admite, em condições excecionais, a ligação de águas pluviais de pátios interiores ao coletor de águas residuais domésticas.

As águas de lavagem de garagens de recolha de veículos, de descargas de piscinas e de instalações de aquecimento e armazenamento de água podem ser lançadas na rede doméstica ou pluvial, conforme a afinidade e condições locais.

As águas residuais industriais provenientes de circuitos de refrigeração que não tenham tido degradação significativa na sua qualidade podem ser lançadas na rede pluvial.

Na conceção de sistemas de drenagem pública de águas residuais em novas áreas de urbanização deve, em princípio, ser adotado o sistema separativo.

Os caudais de infiltração provêm da água existente no solo e devem ser cuidadosamente ponderados no projeto de novos sistemas de drenagem.

Donde, em matéria de águas residuais, nada impede em absoluto que águas pluviais ou similares nelas se integrem.

Sendo até de comum conhecimento empírico a vulgar inexistência de sistemas próprios municipais que em todo o seu curso, e até final, sejam separativos. Donde, seria até avesso às regras da experiência e da vontade hipotética das partes considerar previsão com diferente conteúdo para a prestação, que não incluísse águas pluviais ou similares.

Nem dos termos da cláusula 5ª do contrato de concessão (características da água e dos efluentes) se vê que se possam considerar excluídas da prestação em causa.

Pelo que se terá de entender que a recolha de efluentes integra tais águas pluviais.

Obrigando-se a autora a recolher efluentes provenientes dos sistema próprio do Município, nos termos e de acordo com o contrato de concessão (art.º 1º do contrato de recolha de efluentes), esses efluentes chegam-lhe no modo em que o Município utilizador também o permite, portanto, incluindo águas pluviais e similares se delas não fizer separação… porque o próprio delas não faz separação.

*

Da (in)constitucionalidade da taxa de recursos hídricos

Sustenta a autora que a taxa prevista no art.º 78º da Lei da Água (Lei nº 58/2005, de 29/12), desenvolvida no DL nº 97/2008, de 11 de Junho, e orientada a sua aplicação prática de acordo com a normas orientadoras constantes do Despacho nº 484, de 8/01, do Ministério do Ordenamento do Território e do Desenvolvimento Regional, uma contribuição especial de funcionamento de um serviço público que visa compensar custos administrativos (função retributiva ou financeira; custos administrativos das Autoridades de Recursos Hídricos, como a autora) e objetivos de natureza ambiental, dada a falta de autorização parlamentar para a criação deste tributo, determina a inconstitucionalidade orgânica (art.º 165º, nº 1, i), da CRP).

Sustento que se julga improcedente.

A reserva de competência legislativa da AR respeita à “criação de impostos e sistema fiscal e regime geral das taxas e demais contribuições financeiras a favor das entidades públicas” (art.º 165º, nº 1, i), da CRP).

Nem de impostos, nem de regime geral das taxas e demais contribuições financeiras cuida a lei ordinária em causa.

Por outro lado, a dita taxa inegavelmente procura dar cumprimento à obrigação de amortização dos custos dos serviços hídricos definida no art.º 9º da Diretiva Quadro (cfr. preâmbulo DL nº 97/2008, de 11 de Junho), nessa medida se sobrepondo a exigência comunitária enquanto direito prevalecente.

Juros

Não há que aplicar qualquer taxa supletivamente, nem outra antes contratualizada, antes a imperativamente definida por lei (que “prevalece sobre o disposto nos contratos de concessão em vigor”) na Base XX e na Base XXXI, de cada uma das concessões (respetivamente, da exploração e gestão dos sistemas multimunicipais de tratamento de resíduos sólidos urbanos e da exploração e gestão dos sistemas multimunicipais de captação, tratamento e abastecimento de água para consumo público), aplicável atento o tempo de constituição em mora : «Às dívidas dos utilizadores em mora é aplicável o regime dos juros comerciais» - DL nº 195/2009, de 20/08; desde as datas de vencimento, conforme supra está assente no probatório.

O mais do mérito

Atende ao contratualizado, de onde deriva obrigação de cumprimento [pacta sunt servanda (art.º 762º, nº 1, do CC) ] -, onde se inclui o pagamento (exceção perentória que não emerge) como obrigação principal - sendo que o imputável atraso ou retardamento no cumprimento da obrigação, como é de ónus (art.º 342º, nº 2, do CC) e presunção (art.º 799º do CC), constitui o devedor em mora quando, por causa que lhe seja imputável, a prestação não foi efetuada no tempo devido, tendo de satisfazer juros moratórios ao credor a título de indemnização (arts. 804° e 805° do C.Civil).

No apuramento da dívida de capital, toma-se em consideração os valores e remissão feita para as respetivas faturas».

Aqui chegados, há melhores condições para se compreender o recurso e apreciar o seu mérito de acordo com as regras jurídicas e os princípios jurídicos relevantes. Vejamos, pois.

A.

Do erro de direito, porque a água da Fonte seria do domínio privado do município e, assim, não estaria afeta aos contratos de fornecimento de água e recolha de efluentes celebrados entre as partes no âmbito do Sistema Multimunicipal de Abastecimento de Água e de Saneamento do Alto Zêzere e Côa (v. arts. 98º e 2º da Lei 58/2005- Aprova a Lei da Água, transpondo para a ordem jurídica nacional a Diretiva n.º 2000/60/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 23 de Outubro, e estabelecendo as bases e o quadro institucional para a gestão sustentável das águas (4); art. 1º-3-b) do DL 90/90- Regime jurídico de revelação e aproveitamento de bens naturais existentes na crosta terrestre, genericamente designados por recursos geológicos, integrados ou não no domínio público, com exceção das ocorrências de hidrocarbonetos (5); art. 7º da Lei 54/2005- Titularidade dos recursos hídricos (6))

O domínio público é o conjunto de coisas que, pertencendo a uma pessoa coletiva de direito público e território, são submetidas por lei, dado o fim de utilidade pública a que se encontram afetadas (por ato administrativo ou por mero facto), a um regime jurídico especial caracterizado fundamentalmente pela sua incomerciabilidade absoluta, imprescritibilidade (e daí ser, logicamente, insuscetível de perda por usucapião) e impenhorabilidade, em ordem a preservar a produção dessa utilidade pública (JOSÉ PEDRO FERNANDES, in DJAP, IV, 1991, p. 166; ANA RAQUEL MONIZ, O Domínio Público…, 2005, p. 112 ss.). Já antes da democracia era assim (v. o art. 49º da Const. de 1933; cf. MARCELLO CAETANO, Manual…, II, p. 899 ss).

Desde logo, devemos referir que o C.C. (vd. arts. 1385º ss) não trata, obviamente, das águas públicas, das águas do domínio público (i.e., águas da titularidade de pessoas públicas territoriais), pelo que é aqui irrelevante. Cf., algo diferentemente, o Ac.TCA Sul de 11-4-2013, P. nº 08574/12.

Ora, o que aqui se discute é se a água desta Fonte pertence ao domínio público (irrenunciável e inegociável) ou ao domínio privado (renunciável e negociável) do Município.

A resposta é clara: de acordo com o art. 84º-2 CRP e o disposto no art. 7º-e) da Lei 54/2005 cit. e já transcrito, é óbvio que a água desta nascente/Fonte, estando fora dos casos referidos no art. 1386º CC, é do domínio público do município.

O art. 1º-3-b) do DL 90/90 cit. não vai contra esta conclusão, porque o mesmo se refere a uma contraposição à propriedade por entidades privadas e não também por pessoas públicas.

Pelo que a sentença decidiu bem ao considerar esta água de nascente como do domínio público e incluída no cit. Sistema Multimunicipal e no cit. contrato celebrado entre as partes, não podendo assim o município agir em contrário como se se tratasse de coisa comerciável e para atuar descontos nas dívidas ou faturas emitidas.

Improcede, assim, este ponto das conclusões do recurso.

B.

Do erro de direito, em sede reconvencional, porque, ao abrigo dos arts. 8º e 17º da Lei 47/2007 (regime de acesso ao direito e aos tribunais) (7), também as pessoas coletivas públicas territoriais estariam abrangidas pelo apoio judiciário e poderia recorrerem à Justiça Estadual em vez da existente convenção de arbitragem que não possam custear

Neste ponto, o município parece não ter percebido a sentença.

Esta considerou, no essencial, que não há prova da insuficiência económica exigida pelo art. 8º da Lei 47/2007 cit. E com razão.

Pelo que, sem tal prova de insuficiência económica ou mesmo de insolvência, a obrigação do município reconvinte de recorrer ao tribunal arbitral não se extinguiu (cf. AC.STJ de 18-1-2000, proc. nº 99ª1015, in CJ-STJ, I, 2000, p. 28; Ac.STJ de 19-9-2003, proc. nº 03B1604; JP REMEDIO MARQUES, A Acção Declarativa …, 3ª ed., pp. 77-78).

Assim, concluímos que o tribunal decidiu bem ao analisar tal exceção dilatória de conhecimento não oficioso (arts. 494º-j) e 495º CPC).

Improcede, assim, este ponto das conclusões do recurso.

C.

Do erro de direito, porque esta taxa de recursos hídricos (v. arts. 78º e 66º da Lei 58/2005 (8) e 4º do DL 97/2008- Regime Económico e Financeiro dos Recursos Hídricos (9)) não seria uma taxa, mas sim “contribuição especial de financiamento de serviços públicos”, com inconstitucionalidade orgânica por violação da precedência de lei (concluímos assim a partir da alegação do recurso e das conclusões) e por violação do art. 165º-1-i) da CRP

A Constituição da República Portuguesa condiciona as matérias relativas à criação de impostos à obediência estrita do princípio da legalidade.

Nos termos do artigo 165º, n.º 1 alínea i) da CRP, a criação de impostos é matéria contida na reserva relativa de competência da Assembleia da República. Só a Assembleia da República tem o poder próprio e autónomo para criar impostos, embora, em alternativa a usar esse poder diretamente, ela possa autorizar o Governo a fazê-lo.

Assim, de acordo com o citado preceito constitucional, os impostos (cada imposto particular) só podem ser criados pela Assembleia da República ou pelo Governo, desde que este esteja para o efeito previamente munido da indispensável autorização daquela.

O Governo, sem autorização da Assembleia da República, um Município, um Instituto Público, outra qualquer entidade não podem criar impostos. E se os criarem, eles serão inconstitucionais, ninguém sendo obrigado a pagá-los (cf. art. 103º, n.º 3 da CRP).

Inversamente, em relação às taxas, a reserva relativa de competência da Assembleia da República abrange apenas o seu regime geral (cf. CRP, art. 165º, n.º 1, alínea i), in fine), não tendo a criação de cada taxa específica que ser aprovada pela Assembleia da República ou pelo Governo com autorização daquela.

Deste distinto regime de submissão ao princípio constitucional da legalidade resulta a importância da distinção entre o imposto e a taxa. Perante cada tributo particular há que averiguar a sua natureza substancial, para aferir da regularidade formal do seu processo criação e, consequentemente, da sua viabilidade na ordem jurídico-constitucional vigente. Há que averiguar se quem criou o tributo tinha competência e legitimidade para o fazer. Se não tinha, o tributo em causa não valerá na ordem jurídica portuguesa.

Em termos essenciais, pode dizer-se que o imposto se distingue da taxa, porque aquele é unilateral e esta bilateral.

Com efeito, ao contrário do imposto, que não confere a quem o paga o direito a nenhuma contrapartida direta e imediata, sinalagmaticamente ligada a esse pagamento, a taxa é sempre a contrapartida individualizada de algo que se recebe em troca, seja um serviço concretamente prestado, seja a utilização de um bem do domínio público, seja a remoção do limite legal ao exercício de determinada atividade (cfr. art. 4º, n.º 2 da LGT).

Note-se bem, a taxa não tem que ter carácter voluntário. O serviço prestado ao particular que está na sua origem pode não ser por este desejado. O particular pode mesmo não apreciar ou até abominar o serviço que lhe é prestado. Mas se há um serviço individualmente prestado, aquilo que se paga por esse serviço é uma taxa.

A taxa não se distingue do imposto por ser voluntária; distingue-se por ser bilateral.

Entre a taxa paga e a contrapartida recebida não tem que existir uma exata equivalência económica, mas uma mera equivalência jurídica.

Em qualquer caso, porém, a medida da taxa tem que assentar na sua proporcionalidade em relação ao benefício específico proporcionado pelo serviço prestado ou ao custo suportado pela comunidade com a utilização do bem do domínio público ou a remoção do limite legal ao exercício da atividade do particular. Nunca em função da capacidade contributiva revelada por quem a paga. Este é, de resto, um índice seguro de qualificação dos tributos. Se a um serviço essencialmente idêntico correspondem contrapartidas diferenciadas em função da diferente capacidade contributiva revelada, então estaremos perante um imposto, não perante uma taxa. Foi por esta via que certos emolumentos notariais que antigamente eram pagos em função da capacidade contributiva revelada pelos valores dos atos praticados e não em função do valor do serviço prestado (cf. SOUSA FRANCO, Finanças Públicas…, 2ª ed., 1988, pp. 491 ss; os acórdãos do Tribunal Constitucional nº 555/98 e 63/99).

Ora, esta taxa de recursos hídricos, criada por lei da A.R. (art. 78º da Lei 58/2005) é, de facto, uma taxa (v. art. 4º-2 da LGT) e não um imposto ou contribuição (v. art. 4º-1-3 da LGT), atento o teor das normas acabadas de referir e de transcrever (arts. 4º-b)-e) do DL 97/2008 e 66º-2 da Lei da Água cit.). Ou seja, ela é um equivalente jurídico relacionado com o impacte negativo da atividade autorizada nos recursos hídricos, com a descarga direta ou indireta de efluentes sobre os recursos hídricos suscetível de causar impacte significativo e com a utilização de águas, qualquer que seja a sua natureza ou regime legal, sujeitas a planeamento e gestão públicos, suscetível de causar impacte significativo.

Não está, assim, sujeita ao art. 165º-1-i) da CRP, sendo ainda certo que não existe ainda um “regime geral das taxas e demais contribuições financeiras a favor das entidades públicas”. Seja como for, esta taxa de recursos hídricos foi criada por lei do Parlamento e resulta sobretudo da Diretiva n.º 2000/60/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 23 de Outubro, «no contexto da qual as noções do utilizador -pagador e do poluidor -pagador ocupam lugar de destaque. Podendo dizer -se por isso que a tributação dos recursos hídricos constitui, hoje em dia, uma exigência do direito comunitário, é verdade que a taxa que agora se introduz resulta também da evolução autónoma do direito tributário nacional, que progressivamente se tem vindo a alargar dos aproveitamentos mais tradicionais dos recursos hídricos, ligados à utilização do domínio público e às infra -estruturas hidráulicas, já presentes na legislação anterior sobre a matéria, a aproveitamentos diferentes, associados agora a preocupações mais recentes de natureza ambiental» (in preâmbulo do DL 97/2008).

Improcede, assim, este ponto das conclusões do recurso.

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III- DECISÃO

Pelo ora exposto, acordam os Juizes da Secção do Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso, julgando-o improcedente.

Custas a cargo do recorrente.

Lisboa, 6-6-13

e) A utilização de águas, qualquer que seja a sua natureza ou regime legal, sujeitas a planeamento e gestão públicos, suscetível de causar impacte significativo.