| Decisão Texto Integral: | O MP vem interpor dois recursos:
1. inconformado com a decisão incidental a fls. 597/602, concluindo conforme fls. 657/660 ;
2. inconformado com a sentença cautelar a fls. 606/643, concluindo conforme fls. 685/691.
O Município de Porto Santo, entidade requerida, interpôs recurso subordinado da sentença cautelar a fls. 606/643 na parte em que decaiu, concluindo conforme fls. 702.
A Sociedade Imobiliária e Turística de Campo Baixo, SA, contra-interessada, interpôs recurso subordinado da sentença cautelar a fls. 606/643 na parte em que decaiu, concluindo conforme fls. 818/820.
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A - Recurso 1. do MP (conclusões fls. 657/660):
- Decisão incidental (fls. 597/602)
1. O recorrente veio em 24 de Maio de 2006 deduzir o Incidente de Declaração de Ineficácia dos Actos de Execução Indevida.
2. Tal incidente foi julgado improcedente pela decisão ora recorrida, que declarou procedentes as razões invocadas na Resolução da CMPS.
3. A douta decisão recorrida fundamenta o incidente invocando o turismo e o desenvolvimento social e económico da Ilha como sendo os únicos interesses públicos em causa.
4. Há vários interesses públicos em causa.
5. Além dos interesses públicos há ainda as normas provavelmente violadas.
6. Não está em causa apenas um interesse privado e outro público, mas sim vários interesses públicos.
7. Não foram acautelados os interesses que estão implícitos nas normas que se invocam e que estão a ser potencialmente violadas, nomeadamente o diploma que tem a ver com o POOC, que consagra medidas restritivas, que não foram acauteladas.
8. O requerente Ministério Público através do exercício da acção pública está também a prosseguir o interesse público, prosseguido pelos instrumentos de gestão territorial que deveriam ter sido considerados.
9. Seria inadmissível que o Estado se pudesse alhear relativamente ao desenvolvimento de obras e construções, ainda que licenciadas, susceptíveis de acarretarem irreparável dano ao ordenamento ou à paisagem, à luz de concretizações legais em vigor para defesa desses valores constitucionalmente consagrados no âmbito de execução das tarefas programáticas em matéria de ordenamento do território, urbanismo, defesa do ambiente e recursos naturais, nomeadamente os previstos nos art°s 9°, 65° e 66° da CRP.
10. O acto de licenciamento pretende garantir o exercício do direito de construção em obediência nomeadamente a parâmetros de ordem urbanística, não podem estes, no entanto, colidir com a defesa de valores gerais da comunidade nomeadamente a defesa da natureza, e do ambiente, a protecção dos recursos naturais e um correcto ordenamento do território.
11. Havendo um conflito entre o interesse público fundamental específico, prosseguido pelos instrumentos de ordenamento do território e o interesse particular do direito à execução integral do licenciamento do empreendimento, devem sempre prevalecer as normas de ordenamento do território e de protecção da natureza.
12. O desenvolvimento social e económico de uma Ilha através do turismo, como objectivo último do seu único Município e da Região a que pertence, não pode ser feito sem respeitar outros valores e interesses específicos, como sejam os subjacentes aos instrumentos de gestão territorial e princípios constitucionais que se reportarem a aspectos vitais e fundamentais da vida em comunidade e carecem de uma tutela específica mais intensa, devendo assim, entender-se que a imediata execução do acto assume foro de grave lesão do interesse público como garante do desenvolvimento social saudável, mais justo e perfeito.
13. Ao apreciar o interesse público apenas pelo turismo e desenvolvimento económico e social da Ilha de Porto Santo a decisão recorrida fez uma interpretação errada do art.° 128, do CPTA.
14. Ao decidir assim, a decisão recorrida violou frontalmente o próprio art.° 128, do CPTA e os art.° 9, 65 e 66, todos da CRP.
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Contra-alegações do Recorrido, Município do Porto Santos (fls. 775/776):
1. Tendo sido a providência cautelar declarada improcedente e encontrando-se o incidente desprovido de autonomia e utilidade processuais próprias, não há qualquer interesse em interpor o presente recurso jurisdicional.
2. A apreciação da legalidade da decisão do Tribunal a quo seria desnecessária - qualquer que fosse a avaliação realizada não teria nenhuma incidência na decisão principal do processo - pelo que deverá rejeitar-se o pedido de interposição do presente recurso.
3. O Ministério Público não alegou nem demonstrou, ainda que de forma perfunctória, a existência de quaisquer actos de execução supostamente indevidos, e muito menos a sua prática, pelo que e em consequência, não poderia ser declarada a sua ineficácia.
4. O Tribunal a quo considerou - e bem -, que a resolução da Câmara Municipal do Porto Santo se encontrava suficientemente fundamentada, indicando os interesses públicos que entendeu ficarem prejudicados com a suspensão da eficácia dos actos administrativos em crise.
5. O Tribunal a quo orientou a sua posição ponderando os conceitos supra referidos, pelo que interpretou bem o artigo 128.° do CPTA - pesando os interesses públicos invocados pela Câmara Municipal do Porto Santo.
Nestes termos e nos mais de Direito que V. Exas. doutamente suprirão:
A) deve ser rejeitado o pedido de interposição do presente recurso jurisdicional, por se apresentar manifestamente inútil;
Ou, caso assim não se entenda,
B) deve confirmar-se a Sentença proferida pelo Tribunal a quo, considerando-se improcedente o incidente suscitado pelo Ministério Público,
B) devendo sempre negar-se provimento ao presente recurso jurisdicional.
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Contra-alegações da Recorrida e Contra-interessada, Sociedade Imobiliária e Turística de Campo Baixo, SA (fls. 799/801):
1. A declaração de ineficácia dos actos de execução indevida processa-se como incidente da instância, junto dos autos do processo de suspensão da eficácia, dependendo directamente da sorte deste;
2. Havendo já uma decisão final do processo cautelar, pendente de recurso jurisdicional com efeito devolutivo, não há qualquer interesse na prolação de uma decisão do presente recurso jurisdicional pelo que o mesmo deverá ser rejeitado;
3. Em todo o caso, o Tribunal a quo considerou correctamente que "não estão em causa quaisquer actos de execução indevida, que, aliás, o Requerente não identifica", pois o Ministério Público não alegou nem demonstrou, ainda que de forma perfunctória, a existência de quaisquer actos de execução supostamente indevidos, e muito menos a sua prática;
4. Por outro lado, o Tribunal a quo considerou - e bem - que a resolução da Câmara Municipal do Porto Santo se encontrava amplamente fundamentada, indicando os interesses públicos que entendeu ficarem prejudicados com a suspensão da eficácia dos actos administrativos em crise;
5. O artigo 128.° do CPTA, aplicado rigorosamente pelo Tribunal a quo, exige um apuramento rigoroso do conceito de "interesse público" que lhe está subjacente, de forma a entender a decisão recorrida no que respeita à aceitação dos argumentos aduzidos pela Câmara Municipal do Porto Santo na sua resolução fundamentada;
6. A prossecução de interesses públicos não se reduz às atribuições das pessoas colectivas públicas, sendo que cada vez mais as entidades privadas são utilizadas como instrumentos de prossecução do interesse público, resultando assim demonstrado que nem sempre os interesses subjacentes às actuações particulares se restringem ao mero interesse particular;
7. Não corresponde à realidade que qualquer dos pontos focados na resolução fundamentada proferida pela Câmara Municipal do Porto Santo se sustenta em interesses particulares, nem que a decisão recorrida se tenha fundado em tais interesses para determinar a improcedência do incidente, como resulta claro e indiscutível teor daquela;
8. Todos os argumentos aduzidos pela Câmara Municipal do Porto Santo na sua resolução dizem respeito ao desenvolvimento do Porto Santo, do ponto de vista económico, social e turístico - interesses gerais da comunidade que o município tem obrigação de proteger e promover, no desempenho da função administrativa;
9. Foram estes os interesses públicos que o Tribunal a quo ponderou, tendo considerado que poderiam ser gravemente prejudicados se fossem suspensas as obras do projecto do “Colombo’s Resort”;
10. Sendo certo que o "bem comum" da ilha do Porto Santo também engloba o direito a um ambiente sadio e ecologicamente equilibrado e o correcto ordenamento do território, a verdade é que esses elementos nunca estiveram em causa, conforme se defendeu ab intio no processo cautelar - que, aliás, foi igualmente declarado improcedente;
Nestes termos e nos mais de Direito que V. Exas. doutamente suprirão:
i.) deve ser rejeitado o pedido de interposição do presente recurso jurisdicional, por se apresentar manifestamente inútil;
Ou, caso assim não se entenda,
ii.) deve confirmar-se decisão proferida pelo Tribunal a quo, considerando-se improcedente o incidente suscitado pelo Ministério Público,
Pois só assim se fará a costumada justiça.
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B - Recurso 2. do MP (conclusões fls. 685/691):
- Sentença cautelar (fls. 606/643)
1. Não há POOC no Porto Santo.
2. O empreendimento Colombo's Resort está totalmente construído na Zona Terrestre de Protecção.
3. Nos termos do previsto no art.° 12, n.° 2, do Dec. Lei. n° 309/93, de 09-02, que regulamenta a elaboração e a aprovação dos planos de ordenamento da orla costeira, na redacção que lhe foi dada pelo Dec. Lei n.° 218/94, de 20-08: "Até à aprovação do POOC, considera-se zona terrestre de protecção uma faixa de 500 mts contados nos termos do n.° 2 do art.° 3, devendo a sua ocupação, uso e transformação obedecer aos princípios estabelecidos no anexo referido no número anterior". (Anexo II).
4. No caso das Regiões Autónomas o art.° 20, n.° 6, do Dec. Lei n.° 309/93, de 09-02, na redacção que lhe foi dada pelo Dec. Lei. n.° 218/94, de 20-08 refere que: “Até à elaboração do POOC cabe aos serviços competentes dos respectivos órgãos do governo próprio, ouvida a autoridade marítima, definir a faixa de zona terrestre de protecção, devendo a sua ocupação, uso e transformação obedecer aos princípios estabelecidos no anexo II ao presente diploma".
5. Não tendo o órgão próprio da RAM fixado a sua zona terrestre de protecção, vale o regime transitório que vigora para o restante território fixado no art° 12, n.° 2, do DL 309/93, de 09-02, na redacção que lhe foi dada pelo DL. N.° 218/94, de 20-08.
6. Foi dado como provado nos pontos 19, 20, 22 e 23 e 30, respectivamente, que: "O Prédio (terreno) em questão tem a área de 138.000 m2 e confronta a Norte com a estrada e a Sul com o mar". " A estrada a Norte do Colombo's fica a cerca de 500 mts do mar" "Não há delimitação da REN no Porto Santo" "Não existe no procedimento a aprovação prévia referida no art.° 17 do DL 93/90". " A edificação projectada no conjunto turístico "Colombo's Resort" localizada mais perto do cordão dunar encontra-se a mais de 150 mts das águas do mar". Nos termos das alíneas a) e d), do Anexo II, estão sujeitas ao regime transitório da REN, nos termos do art.° 17. "As praias e dunas litorais, primária e secundária" "Estuários, sapais, lagunas, lagoas costeiras e zonas húmidas adjacentes, incluindo uma faixa de protecção com largura de 200 m a partir da linha de máxima praia-mar de águas vivas equinociais".
O empreendimento Colomb's Resort confronta a Norte com a estrada e a Sul com o mar, sendo certo que a estrada fica a cerca de 500 mts do mar. (ponto 19 e 20 da matéria de facto dada como provada).
Estes dois factos estão em total contradição com o facto descrito no ponto 27, que diz: "A área em causa - que é parcialmente ocupada com o conjunto turístico "Colomb's Resort"- não confronta directamente com as águas do mar, mas sim com a praia, mais precisamente com o cordão dunar".
7. No ponto 28 da matéria dada como provada, verifica-se outra contradição, quer com o ponto 27, quer com os pontos 19 e 20. "Conforme as plantas correspondentes ao projecto de licenciamneto que foi aprovado, o conjunto turístico "Colomb's Reosrt", irá situar-se atrás do cordão dunar, ficando assim afastado da zona da praia."
8. O regime transitório da REN aplica-se à RAM, conforme estabelece o art.° 21, do DL 90/93, de 19-03, na redacção que lhe foi dada pelo DL 213/92, de 12-10.
9. Nos termos do art.° 4, n.° l, do DL 90/93, de 19-03: "Nas áreas incluídas na REN são proibidas as acções de iniciativa pública ou privada que se traduzam em operações de loteamento, obras de urbanização, construção de edifícios, obras hidráulicas, vias de comunicação, aterros, escavações e destruição do coberto vegetal".
10. Nos termos do art.° 17 n.° l, do DL 90/93, de 19-03, na redacção que lhe foi dada pelo DL 213/92, de 12-10. "Nas áreas incluídas e definidas, respectivamente, nos anexos II e III do presente diploma que dele fazem parte integrante, que ainda não tenham sido objecto de delimitação a que se refere o artigo 3.°, as obras e os empreendimentos mencionados no n.° l, do art.° 4, estão sujeitas a aprovação por parte da delegação regional do Ministério do Ambiente e Recursos Naturais.
11. Nos termos do art° 15 do DL 90/93, de 19-03: "São nulos e de nenhum efeito os actos administrativos que violem os art.° 4.° e 17.°".
12. Esta nulidade encontra-se expressamente consagrada, pelo que se aplica o regime do artigo 133, n.° l, do CPA.
13. No que refere ao PDM a douta sentença refere no ponto B4, alínea a) que: "A obra não ocupa toda a área Sul da estrada até à praia, mas sim até mais de 150 mts das primeiras dunas".
Esta conclusão está frontalmente em contradição com os factos dados como provados nos pontos 19 e 20: "O Prédio (terreno) em questão tem a área de 138.000 m2 e confronta a Norte com a estrada e a Sul com o mar". " A estrada a Norte do Colombo's fica a cerca de 500 mts do mar".
14. Os factos dados como provados estão em oposição com a decisão, o que torna nula a sentença, nos termos do previsto no art.° 668, n.° l, al. c), do CPC.
15. A douta decisão recorrida indica o turismo e o desenvolvimento social e económico da Ilha como sendo os únicos interesses públicos em causa.
16. Há vários interesses públicos em causa.
17. Além dos interesses públicos há ainda as normas provavelmente violadas.
18. Não está em causa apenas um interesse privado e outro público, mas sim vários interesses públicos.
19. Não foram acautelados os interesses que estão implicitos nas normas que se invocam e que estão a ser potencialmente violadas, nomeadamente o diploma que tem a ver com o POOC que consagra medidas restritivas que não foram acauteladas.
20. O requerente Ministério Público através do exercício da acção pública está também a prosseguir o interesse público prosseguido pelos instrumentos de gestão territorial que deveriam ter sido considerados.
21. Seria inadmissível que o Estado se pudesse alhear relativamente ao desenvolvimento de obras e construções, ainda que licenciadas, susceptíveis de acarretarem irreparável dano ao ordenamento ou à paisagem, à luz de concretizações legais em vigor para defesa desses valores constitucionalmente consagrados no âmbito de execução das tarefas programáticas em matéria de ordenamento do território, urbanismo, defesa do ambiente e recursos naturais, nomeadamente os previstos nos art°s 9°, 65° e 66° da CRP.
22. O acto de licenciamento pretende garantir o exercício do direito de construção em obediência nomeadamente a parâmetros de ordem urbanística, não podem estes, no entanto, colidir com a defesa de valores gerais da comunidade nomeadamente a defesa da natureza, e do ambiente, a protecção dos recursos naturais e um correcto ordenamento do território.
23. Havendo um conflito entre o interesse público fundamental específico, prosseguido pelos instrumentos de ordenamento do território e o interesse particular do direito à execução integral do licenciamento do empreendimento, devem sempre prevalecer as normas de ordenamento do território e de protecção da natureza.
24. O desenvolvimento social e económico de uma Ilha através do turismo, como objectivo último do seu único Município e da Região a que pertence, não pode ser feito sem respeitar outros valores e interesses específicos, como sejam os subjacentes aos instrumentos de gestão territorial e princípios constitucionais que se reportarem a aspectos vitais e fundamentais da vida em comunidade e carecem de uma tutela específica mais intensa, devendo assim, entender-se que a imediata execução do acto assume foro de grave lesão do interesse público como garante do desenvolvimento social saudável, mais justo e perfeito.
25. Ao apreciar o interesse público apenas pelo turismo e desenvolvimento económico e social da Ilha de Porto Santo a decisão recorrida fez uma interpretação errada do art.° 128, n.° 2, do CPTA.
26. Ao decidir assim, a decisão recorrida violou frontalmente o art° 12, n° 2, do DL 309/93, 09-02; 668, n° l, al. c), do CPC; 17.°, n° l, 15°, 21°; 4°, n° 1 todos do DL 90/93, de 19-03; 133 n° l, do CPA; 9°, 65° e 66°da CRP.
Termos em que deve a douta decisão recorrida ser revogada e, em consequência, ser decretada a providência cautelar, assim como os pedidos formulados, quer quanto à entidade requerida, quer quanto à contra-interessada. Assim, se fazendo inteira justiça.
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Contra-alegações do Recorrido, Município do Porto Santos (fls. 781):
Declara aderir às contra-alegações da Recorrida Contra-interessada.
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Contra-alegações da Recorrida e Contra-interessada, Sociedade Imobiliária e Turística de Campo Baixo, SA (fls. 835/839):
1. Quer no corpo das suas alegações, quer, principalmente, nas respectivas conclusões, o Ministério Público continua repetidamente a insistir na falsa alegação de que o ''Colombo's Resort" confronta com o mar;
2. Para tal, o Ministério Público não se coíbe de citar, erradamente e à exaustão, o ponto 19. dos factos provados, deturpando, assim, aquilo que ficou expressamente consignado na sentença;
3. Acresce que, o Ministério Público serve-se dessa falsa alegação para, a partir dela, arguir expressamente uma nulidade da sentença por suposta contradição entre os factos p. do CPC;
4. Esta actuação do Ministério Público, ao deturpar, de forma consciente, o sentido da matéria de facto dada como provada e, além do mais, ao servir-se dessa falsidade para suscitar uma suposta nulidade da sentença, traduz, inequivocamente, uma situação de litigância de má fé, de acordo com o previsto no artigo 456.° do CPC, o que deverá ser declarado pelo Tribunal com as devidas consequências;
5. Improcede a alegada violação do disposto no artigo 12.°, n.° 2, do Decreto-Lei n° 309/93, de 2 de Setembro, desde logo porquanto, conforme foi doutamente entendido pela sentença recorrida, na Região Autónoma da Madeira prevalece o n.° 6 do artigo 20.° do mesmo diploma o qual estipula que, nas Regiões Autónomas, são os serviços competentes dos órgãos de governo regional que definem a faixa da zona terrestre de protecção;
6. Mesmo que se aceitasse a premissa de aplicação na RAM de uma faixa de 500 metros como zona terrestre de protecção, na ausência de POOC, a verdade é que, tendo em conta os factos dados como provados pela sentença recorrida, todos os princípios do Anexo II do DL 309/93 foram escrupulosamente observados por parte dos actos de licenciamento do conjunto turístico "Colombo's Resort";
7. Aliás, o Ministério Público não concretizou no seu requerimento inicial qual a factualidade que considerava estar em violação com os princípios do Anexo II do DL 309/93, pelo que sempre haveria que concluir, tal como o fez a sentença recorrida, pela total ausência de fumus boni iuris;
8. Em todo o caso, dado que qualquer pretensa violação do DL 309/93 seria cominada com a mera anulabilidade e não podendo esse vício ser apreciado numa futura acção administrativa especial de impugnação dos actos suspendendos por já ter decorrido o prazo geral para impugnação de actos anuláveis, também o mesmo jamais poderia ser levado em linha de conta no âmbito do presente processo cautelar;
9. Dado que, conforme resulta do probatório, o conjunto turístico "Colombo's Resort" não se situa em qualquer das áreas descritas e definidas nos Anexos II e II do DL 93/90, não é aplicável o disposto no artigo 17° do mesmo diploma, não sendo consequentemente exigível a obtenção da aprovação prevista nesse preceito;
10. Acresce que, esta concreta alegação do Ministério Público assenta, única e exclusivamente, numa falsa citação do teor do ponto 19. da matéria de facto dada como provada, pelo que é notório que inexiste a contradição na sentença em que aquele se apoia para fundamentar o seu entendimento quanto à suposta violação do artigo 17.° do regime da REN;
11. É também manifesto que não se verifica a nulidade da sentença arguida pelo Ministério Público dado que a mesma assenta igualmente na repetida falsa citação do ponto 19. da matéria de facto dada como provada, sendo que o que resulta expressamente desse ponto é que o terreno em causa confronta com a praia - e não como o mar;
12. De todo o modo, a contradição invocada pelo Ministério Público assenta também num manifesto equívoco que resulta da incapacidade de distinção do Recorrente entre a obra propriamente dita - o conjunto turístico "Colombo's Resort" - e o terreno para onde a mesma foi licenciada;
13. Tal como resulta de modo impressivo da estrutura lógica da sentença recorrida, a apreciação da ponderação de interesses prevista no artigo 120.°, n.° 2, do CPTA foi realizada pelo Tribunal a quo, não a título de decisão principal, mas sim numa óptica de argumentação subsidiária;
14. Também no caso do presente recurso jurisdicional, o julgamento que possa ser feito quanto à ponderação de interesses levada a cabo pelo Tribunal a quo, não poderá deixar de ser realizado num cenário meramente hipotético dado que, não tendo o Ministério Público posto em causa a sentença recorrida quanto à inexistência de periculum in mora, não haverá lugar à apreciação dos requisitos constantes da alínea b) do n.° l do artigo 120.° do CPTA e, por consequência, à ponderação exigida pelo n.° 2 do artigo 120.° do CPTA;
15. Em todo, sempre se dirá que o juízo feito pelo Tribunal a quo quanto ao critério da ponderação de interesses foi irrepreensível, porquanto não tendo o Ministério Público cumprido o ónus de explicitar ab initio os interesses que pretendia ver assegurados no processo principal, só podia o Tribunal ponderar os interesses públicos e privados subjacentes aos actos de licenciamento do “Colombo's Resort” e os danos que uma hipotética suspensão das respectivas obras de construção poderia provocar a todos aqueles interesses;
16. A indicação, nas alegações de recurso, de um conjunto de interesses que, no entender do Ministério Público, deveriam ser ponderados em ordem à concessão das providências cautelares por si requeridas é processualmente inadmissível atento o facto de, em sede de recurso jurisdicional, estar vedado às partes suscitar questões ou factos novos que não tenham sido invocados para discussão na 1a instância,
17. Em todo o caso, e sem conceder, a verdade é que os interesses agora invocados pelo Ministério Público são absolutamente inconsistentes face à relevância dos interesses subjacentes aos actos de licenciamento do “Colombo's Resort” e que foi devidamente apreciada pelo Mmo. Juiz a quo;
18. O Tribunal a quo compreendeu cabalmente a importância dos diversos interesses públicos subjacentes ao licenciamento “Colombo's Resort”, sendo certo que está em causa o interesse público maior traduzido na necessidade imperiosa do desenvolvimento local da ilha porto-santense, subdividido no desenvolvimento turístico e económico-social;
19. Estando fora de causa que o "bem comum" da ilha do Porto Santo também engloba o direito a um ambiente sadio e ecologicamente equilibrado e o correcto ordenamento do território, tais componentes foram devidamente ponderados e assegurados no processo de licenciamento do “Colombo's Resort”, como de resto resulta indelével da matéria dada como provada pela sentença recorrida;
20. Nestes termos, bem andou a sentença recorrida ao declarar a superioridade dos danos que resultariam para os interesses públicos subjacentes ao licenciamento do “Colombo's Resort” de uma hipotética suspensão das obras de construção deste conjunto turístico;
21. Improcedem, pelo exposto, todas as conclusões das alegações de recurso apresentadas pelo recorrente.
22. Nestes termos e nos mais de Direito que V. Exas. doutamente suprirão, e sem prejuízo do provimento do recurso subordinado interposto, deverá condenar-se o recorrente por litigância de má fé e confirmar-se a sentença recorrida, julgando-se improcedente o processo cautelar.
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Notificado para se pronunciar sobre a litigância de má-fé invocada, o MP respondeu mediante requerimentos sob os registos nºs. 8461 e 8462 ambos entrados no TAF Funchal em 02.AGO.2006 (fls. 862 e 863):
1. Requerimento nº 8461 de 02.08.2006:
“(..)
Excelentíssimo Senhor Juiz de Direito
Tribunal Administrativo e Fiscal do Funchal
Proc. n.° 90/06.2BEFUN
O Magistrado do Ministério Público junto deste Tribunal, na qualidade de requerente da Providência Cautelar à margem referenciada, que instaurou contra o Município do Porto Santo e Sociedade Imobiliária e Turística Campo de Baixo, SA, vem requerer a Vossa Excelência se digne autorizar a extracção da certidão das contra-alegações da Contra-interessada Sociedade Imobiliária do Campo de Baixo, SA, de fls. 822 a 839, dos autos à margem referenciados.
A certidão destina-se à instauração do competente procedimento criminal em sede de inquérito.
O Procurador da República (assinatura) (Fernando Ferreira Lino) (..)”
2. Requerimento nº 8462 de 02.08.2006:
“(..)
Exmo. Senhor Juiz de Direito Tribunal Administrativo e Fiscal do Circulo do Funchal.
Proc. n.° 90/06.2BEFUN
Prov. Cautelar
O Magistrado do Ministério Público junto deste Tribunal, na qualidade de requerente da Providência Cautelar à margem referenciada, que instaurou contra o Município do Porto Santo e Sociedade Imobiliária e Turística Campo de Baixo, SA, notificado do douto despacho de fls. 844, para se pronunciar sobre a litigância de má fé invocada pela C-I, Sociedade Imobiliária do Campo de Baixo, SÁ, vem apenas dizer que mantém na íntegra tudo o que se disse nas alegações de recurso de fls. 662 a 692, cujo teor aqui se dá, de novo, por integralmente reproduzido.
De salientar que irá ser requerida a extracção de certidão dessa peça processual com vista à instauração do competente processo de inquérito.
O Procurador da República (assinatura) (Fernando Ferreira Lino) (..)”
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C - Recurso subordinado do Recorrido Município de Porto Santo (fls. 702):
- Sentença cautelar (fls. 606/643)
§ A douta sentença recorrida, na parte em que julgou improcedente a excepção de extemporaneidade da providência cautelar violou os artºs. 58º nº 2 e 116º nº 2, d) do CPTA
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- Contra-alegações do MP, em sede de recurso subordinado do Município do Porto Santo (fls.715/717):
1. A presente Providência Cautelar foi proposta em defesa de legalidade de actos administrativos e nos termos das disposições conjugadas dos art. 51, do E.T.A.F. e art.°s 9.°, n.° 2; 112.°, n.° l e n.° 2., al. a); 120.°, n.° l, als. a) e b); 46.°, n.° l e 2, ai. a); 50.°, n.° 1; 55, n.°l, ai. b); 57.°; todos do CPTA, com vista à suspensão da eficácia de duas deliberações da Câmara Municipal de Porto Santo.
2. Trata-se de actos nulos e não anuláveis.
3. Não existe qualquer prazo específico para a instauração das providências cautelares, mas tão só os prazos próprios para as respectivas acções principais - como se vê do Título V, que rege os processos cautelares. Inexiste qualquer norma que, à semelhança do art° 58º, estabelece qualquer prazo para a instauração de providências cautelares.
4. Não tem assim um mínimo de correspondência na letra da lei a afirmação de que a suspensão de eficácia de um acto, seja nulo ou anulável, está sujeito ao prazo previsto no art.° 58º, n.° 2, do CPTA, dado que tal prazo se aplica ao prazo de propositura de acções de impugnação de actos anuláveis.
5. A mesma conclusão se aplica se confrontarmos tal entendimento com o que dispõe o art. 114º, n.° l, al. a), do CPTA - providência deduzida na pendência da acção principal.
6. O contrário corresponderia a dizer que deixava de haver direito a instaurar procedimentos cautelares em acções de impugnação de actos nulos, se estas tivessem sido instauradas mais de três meses depois do acto impugnado, ou de l ano para o Ministério Público, a partir da data da prática do acto (art.° 58º, n.° 6, do CPTA).
Nestes termos, deve o presente recurso ser julgado improcedente e, em consequência ser mantida a decisão recorrida, fazendo Vossas Excelências a habitual JUSTIÇA.
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D - Recurso subordinado da Recorrida e Contra-interessada, Sociedade Imobiliária e Turística de Campo Baixo, SA (fls. 767/771):
- Sentença cautelar (fls. 606/643)
1. A decisão do Tribunal a quo, na parte em que considerou improcedente a excepção da extemporaneidade invocada pela Recorrente, incorre em erro de julgamento;
2. A decisão do Tribunal a quo contraria directamente a corrente mais dominante da jurisprudência administrativa, que defende a existência de um prazo único para a interposição de providências cautelares de suspensão de eficácia, independentemente dos vícios e desvalores assacados aos actos suspendendos;
3. A solução do prazo uniforme para a interposição de providências cautelares de suspensão de eficácia é a única que respeita os princípios fundamentais da tutela cautelar;
4. Com efeito, só a imposição de prazos curtos e rigorosos permite garantir as finalidades típicas dos processos cautelares, como seja a atenuação da potencial lesividade imediata da actuação administrativa e a garantia da utilidade da lide;
5. A inexistência de um prazo para a apresentação de requerimentos cautelares sustentados em actos alegadamente nulos teria graves implicações na segurança jurídica e na normal execução dos actos administrativos, impedindo a sua estabilidade e a prossecução do interesse público;
6. Os processos cautelares não constituem sede adequada para apreciar as questões de fundo inerentes à qualificação jurídica dos vícios e dos desvalores dos actos administrativos;
7. A jurisprudência administrativa, tanto do STA como do TCAS, converge dominantemente no sentido de admitir apenas um prazo único de interposição de requerimentos cautelares de suspensão de eficácia, independentemente do tipo de vícios imputados aos actos administrativos;
8. A invocação dos artigos 114.°, n.° l, alíneas b) e c) e 123.°, n.° 2, do CPTA, feita pela sentença recorrida, assenta num incorrecto enquadramento jurídico da questão, pois não só nenhum dos preceitos se prende com a problemática em apreço, como não é admissível invocar a sua interpretação sistemática para fundar a inexistência de um prazo para requerimentos cautelares reportados a actos nulos;
9. Havendo assim a considerar o prazo único de um ano para a apresentação de pedidos de decretamento de providências cautelares de suspensão de eficácia por parte do Ministério Público, verifica-se que o mesmo foi ultrapassado no caso dos autos, pelo que se impõe concluir pela verificação da excepção de extemporaneidade invocada pela Recorrente.
Nestes termos e nos mais de Direito que V. Exas. doutamente suprirão, deverá ser dado provimento ao presente recurso e, em consequência, ser revogada a Sentença proferida pelo Tribunal a quo na parte em que declara improcedente a excepção invocada pela ora Recorrente, e julgada verificada essa mesma excepção, com todas as legais consequências.
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- Contra-alegações do MP, em sede de recurso subordinado da Recorrida e Contra-interessada, Sociedade Imobiliária e Turística de Campo Baixo, SA (fls. 858/860):
1. O artigo 140 do CPTA estabelece o regime aplicável aos recursos jurisdicionais das decisões proferidas pelos tribunais administrativos, que se regem pelo disposto na lei processual civil, com as necessárias adaptações.
2. Nos termos do previsto no art° 682º n° 2, in fine do CPC: "o recurso subordinado pode ser interposto dentro de 10 dias, a contar da notificação do despacho que admite o recurso da parte contrária".
3. O recurso da decisão final interposto pelo Ministério Público foi notificado à Contra-interessada, Sociedade Imobiliária do Campo de Baixo, SA no dia 10-07-2006, pelo que se considera efectuada a notificação no dia 13-07-2006 (dia útil).
4. O prazo para a interposição do recurso subordinado terminou no dia 24-07-2006 (23 domingo).
5. O recurso deu entrada na secretaria judicial no dia 27, por fax, e no dia 01-08-2006 o original.
6. Decorreram mais de 10 dias a contar da notificação do despacho que admitiu o recurso interposto pelo Ministério Público.
7. O recurso é extemporâneo.
8. A presente Providência Cautelar foi proposta em defesa de legalidade de actos administrativos e nos termos das disposições conjugadas dos art. 51, do E.T.A.F. e art.°s 9.°, n.° 2; 112.°, n.° l e n.° 2., al. a); 120.°, n.° l, als. a) e b); 46.°, n.° l e 2, ai. a); 50.°, n.° 1; 55, n.°l, ai. b); 57.°; todos do CPTA, com vista à suspensão da eficácia de duas deliberações da Câmara Municipal de Porto Santo.
9. Trata-se de actos nulos e não anuláveis.
10. Não existe qualquer prazo específico para a instauração das providências cautelares, mas tão só os prazos próprios para as respectivas acções principais - como se vê do Título V, que rege os processos cautelares. Inexiste qualquer norma que, à semelhança do art.° 58, estabelece qualquer prazo para a instauração de providências cautelares.
11. Não tem assim um mínimo de correspondência na letra da lei a afirmação de que a suspensão de eficácia de um acto, seja nulo ou anulável, está sujeito ao prazo previsto no art.° 58, n.° 2, do CPTA, dado que tal prazo se aplica ao prazo de propositura de acções de impugnação de actos anuláveis.
12. A mesma conclusão se aplica se confrontarmos tal entendimento com o que dispõe o art. 114, n.° l, al. a), do CPTA - providência deduzida na pendência da acção principal.
13. O contrário corresponderia a dizer que deixava de haver direito a instaurar procedimentos cautelares em acções de impugnação de actos nulos, se estas tivessem sido instauradas mais de três meses depois do acto impugnado, ou de l ano para o Ministério Público, a partir da data da prática do acto (art.° 58, n.° 6, do CPTA).
Nestes termos, deve o presente recurso ser julgado improcedente e, em consequência ser mantida a decisão recorrida, fazendo Vossas Excelências a habitual JUSTIÇA.
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Com dispensa de vistos substituídos pelas competentes cópias, vem para decisão em conferência – artºs. 36º nº s. 1 e 2 CPTA e 707º nº 2 CPC ex vi artº 140º CPTA.
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Em sede de sentença cautelar, pelo Senhor Juiz foi julgada provada a seguinte matéria de facto:
1. Em 12 de Junho de 2002, a Contra-interessada apresentou na CMPS uma reformulação do estudo prévio - que se passou a designar por "Versão B" -, numa clara manifestação de anuência e aceitação do enquadramento técnico e regulamentar do projecto, observando-se nomeadamente, um claro recuo das edificações relativamente aos limites determinados por aquelas entidades (cfr. doc. l da Op. da C-I).
2. Em 13 de Junho de 2002, o Secretário Regional do Turismo e Cultura, declarou de "interesse para o turismo" o projecto de estabelecimento de restauração, requerido pela Contra-interessada, denominado "Colombo's Restaurante Típico Português", integrado no conjunto turístico "Colombo's Resort", localizado no Campo de Baixo - Porto Santo (cfr. doc. 2).
3. Também em 13 de Junho de 2002, o Secretário Regional do Turismo e Cultura, declarou de "interesse para o turismo" o projecto de estabelecimento balneário terapêutico, requerido pela Contra-interessada, denominado "Colombo's SPA e Centro de Geomedicina", integrado no conjunto turístico "Colombo's Resort", localizado no Campo de Baixo - Porto Santo (cfr. doc. 3).
4. Por Resolução de 13 de Junho de 2002, o Governo Regional da Madeira, "considerando o elevado interesse público do empreendimento em apreço para a garantia do desenvolvimento sustentado do Porto Santo;" e "considerando a necessidade de assegurar o adequado equilíbrio e qualidade ambiental daquela Ilha, sobretudo atendendo à área do litoral onde o empreendimento se insere, que aconselha à conveniente articulação com os eventuais impactes ambientais das unidades a construir", emitiu parecer favorável ao estudo prévio na área de intervenção a Sul da Estrada Regional (cfr. doc. 4).
5. Por deliberação de l de Agosto de 2002, a CMPS, em conformidade com os pareceres emitidos pelas entidades da Administração Regional, aprovou o´estudo prévio em causa para a área de intervenção a Sul da Estrada Regional (cfr. doc. 5).
6. Em 27 de Janeiro de 2003, pelo Despacho n.° 11/2003, do Secretário Regional do Turismo e Cultura, publicado no JORAM, II Série, n.° 23, de 3 de Fevereiro de 2003, foi "declarado de Utilidade Turística Prévia, pelo prazo de 3 anos, contando a partir da data de aprovação do projecto, o Conjunto Turístico a denominar Colombo's Resort" (cfr. doc. 6).
7. Em 19 de Fevereiro de 2003, a ora Contra-interessada requereu à CMPS a aprovação do projecto de licenciamento do "Colombo's Resort" (cfr. docs. 7 e 8 constituídos pelas plantas designadas por "PROJECTO DE LICENCIAMENTO MASTERPLAN /APRESENTAÇÃO" (desenho n° AQ 02-01-01) e "PROJECTO DE LICENCIAMENTO MASTERPLAN TÉCNICO GERAL" (desenho n° AQ 02-01-02), ambas integradas no conjunto de peças desenhadas e escritas que instruíram o projecto de arquitectura).
8. Por despacho de 9 de Abril de 2003, do Secretário Regional do Turismo e Cultura, em concordância com o parecer emitido pela Direcção Regional do Turismo, foi emitido parecer favorável ao projecto de licenciamento do "Colombo's Resort" (cfr. doc. 9 junto pelo Ministério Público).
9. Em 27 de Maio de 2003, a Secretaria Regional do Ambiente e Recursos Naturais emitiu a Declaração de Impacte Ambiental (DIA) relativa ao Estudo Prévio do "Colombo's Resort", no âmbito do procedimento de Avaliação do Impacte Ambiental previsto no Decreto-Lei n.° 69/2000, de 3 de Maio (cfr. doc. 9 junto pelo Ministério Público).
10. No âmbito da fase de pós-avaliação do procedimento de AIA, foi enviado Relatório de Conformidade Ambiental do Projecto de Execução (RECAPE) -da responsabilidade da Contra-interessada -, à Secretaria Regional do Ambiente e Recursos Naturais, entidade competente neste procedimento, tendo sido emitida por esta, em Setembro de 2004, a Declaração de Conformidade Ambiental do Projecto de Execução com a DIA (cfr. doc. 9 da Op. da C-I).
11. Na sequência de pedido de prorrogação do prazo de validade da DIA ao Secretário Regional do Ambiente e Recursos Naturais, em Maio de 2005, foi, em 13 de Junho de 2005, aceite o pedido de prorrogação por mais seis meses (cfr. doc. 10).
12. Por deliberação de 31 de Julho de 2003, a CMPS, em conformidade com os pareceres emitidos pelas entidades da Administração Regional, aprovou "o projecto de arquitectura para edificação de um conjunto turístico com a capacidade total de 1.282 camas, denominado "Colombo's Resort", no Sítio do Campo de Baixo" (cír. doc. 9 junto pelo Ministério Público).
13. A citada deliberação foi publicada em edital, em 14 de Agosto de 2003 (cfr. doe. 11 da Op. da C-I).
14. Em 2 de Fevereiro de 2004, a ora Contra-interessada requereu ao Presidente da CMPS uma prorrogação por 3 meses do prazo para a apresentação dos projectos das especialidades devido ao facto de o Governo Regional da Madeira ter adjudicado àquela, em 28 de Janeiro de 2004, a concessão do exclusivo da Zona de Jogo de Porto Santo e de tal situação importar acertos naqueles projectos (cfr. doc. 12).
15. Por deliberação de 26 de Fevereiro de 2004, a CMPS aprovou a prorrogação do prazo requerida pela Contra-interessada (cfr. doc. 13).
16. Por deliberação de 26 de Agosto de 2004, a CMPS, em conformidade com os pareceres emitidos pelas diversas entidades, aprovou "os projectos das especialidades referentes à edificação de um conjunto turístico com a capacidade total de 1.282 camas, denominado "Colombo's Resort", no Sitio do Campo de Baixo"(c£r. doc. 5 do RI e doe. 14 da Op. da C-I, que dou aqui como reproduzidos).
17. A citada deliberação foi publicada em edital, em 9 de Setembro de 2004 (cfr. doe. 15).
18. Em 23 de Maio de 2005, foi emitido o Alvará de Licença de Construção referente ao conjunto turístico Colombo's Resort (doc. 6 do RI).
19. O prédio (terreno) em questão tem a área de 138.000 m2 e confronta a Norte com a estrada e a Sul com a praia.
20. A estrada a norte do Colombo's fica a cerca de 500 mts. do mar.
21. O empreendimento é composto por:
§ 1 casino,
§ l hotel de 5 estrelas, de apoio ao casino,
§ l aparthotel de 5 estrelas, de apoio ao casino,
§ 5 núcleos de apartamentos turísticos,
§ 12 moradias turísticas,
§ l Spa – centro geomedicinal
§ e l núcleo comercial e de lazer de apoio ao hotel.
22. Não há delimitação da REN no Porto Santo.
23. Não existe no procedimento a aprovação prévia referida no art. 17° do DL 93/90.
24. Não há POOC no Porto Santo.
25. A edificação aprovada alterna entre 2 e 3 pisos.
26. O conjunto turístico “Colombo's Resort” encontra-se implantado sobre uma série de prédios rústicos, totalmente definidos e identificados em termos cadastrais, como demonstra a planta cadastral junta como doc. 16 da Op. da C-I.
27. A área em causa - que é parcialmente ocupada com o conjunto turístico "Colombo's Resort" - não confronta directamente com as águas do Mar, mas sim com a praia, mais precisamente com o cordão dunar.
28. Conforme as plantas correspondentes ao projecto de licencimento que foi aprovado, o conjunto turístico "Colombo's Resort" irá situar-se atrás do cordão dunar, ficando assim afastado da zona da praia (cfr. docs. 7 e 8 da Op. da C-I).
29. Na zona do conjunto turístico "Colombo's Resort", a largura da praia tem sempre uma extensão superior a 50 metros, a contar do mar até ao cordão dunar, exclusive.
30. A edificação projectada no conjunto turístico "Colombo's Resort" localizada mais perto do cordão dunar encontra-se a mais de 150 metros das águas do mar.
31. Esclarece o Professor José Guerreiro, cientista e administrador do ICAT (Instituto de Ciência Aplicada e Tecnologia, organismo técnico junto da Faculdade de Ciências da Universidade de Lisboa), em parecer técnico sobre o thema decidendum, junto como doc. 17 da Op. da C-I:
"Refere-se, também, que dando cumprimento à DIA emitida a 27 de Maio de 2003, a ocupação edificada do Conjunto Turístico "Colombo's Resort" fica limitada entre a Estrada Regional 111 e a área natural de protecção proposta no âmbito do EIA, a qual tem em atenção a particular importância dos conteúdos geomorfológicos de praia-duna na dinâmica natural do sistema, distando em média cerca de 150 metros das linhas das águas do mar (figura 5). As excepções são os passadiços sobreelevados ("corredores suspensos") de acesso à praia, estruturas utilizadas corrente e usualmente, a nível internacional, visando a protecção das dunas e que no fundo concretizam a recomendação da Câmara Municipal do Porto Santo reflectida no seu parecer favorável datado de Agosto de 2002 (...)".
32. Foram implementadas as medidas de minimização, presentes na DIA e no projecto de execução do conjunto turístico "Colombo's Resort", que se transcrevem no parecer técnico do Professor José Guerreiro (cfr. doc. 17):
33. Mais concretamente, foi contemplada na execução do conjunto turístico "Colombo's Resort" o recuo de todas as estruturas face à duna frontal, a depressão interdunal e a segunda duna,
34. A implementação de medidas dissuasras do atravessamento da área natural, concretizadas no projecto através da definição de acessos à frente mar e da manutenção e reforço da vegetação autóctone dunar,
35. A construção de acessos pedonais à praia., consolidados, balizados e permeáveis à movimentação eólica de areias, que foi concretizada no projecto mediante a previsão de passadiços sobreelevados de acesso à praia, situados nos corredores eólicos das dunas de modo a não causar perturbações nos ecossistemas.
36. O conjunto turístico "Colombo's Resort" insere-se na Unidade Operativa de Planeamento e Gestão (doravante UOPG) n° 5 do PDM do Porto Santo.
37. A suspensão dos trabalhos teria um horizonte temporal de cerca de 3 anos, considerando o tempo médio para a prolação de uma sentença judicial com trânsito em julgado nos tribunais administrativos em matéria de impugnação de actos administrativos (cfr. os dados estatísticos divulgados pelo Gabinete de Política Legislativa e Planeamento do Ministério da Justiça, in http://www.gplp.mj.pt/estjustica/admefiscais.htm).
38. O investimento global que foi previsto para a implementação do "Colombo's Resort" ascende a cerca de € 125.000.000,00 (cento e vinte e cinco milhões de euros) (cfr. doc. 22 que constitui cópia da página 6 do Project Finance do "Colombo's Resort" elaborado pelo Millennium BCP, não se juntando o documento na íntegra por se tratar de matéria confidencial).
39. De acordo com o Project Finance previamente elaborado, estipulou-se que o investimento do projecto seria financiado com recurso aos capitais próprios da sociedade ora Contra-interessada, ao financiamento bancário e às receitas de comercialização e exploração do conjunto turístico.
40. No que se refere aos capitais próprios da Contra-interessada, cumpre dar revelo ao valor seu capital social que se cifra em € 5.000.000,00 (cinco milhões de euros) (cfr. doc. 23).
41. Em termos de financiamento bancário, a Contra-interessada celebrou um contrato de financiamento com um sindicato bancário, constituído pelo Millenium BCP e pelo BANIF, pelo qual lhe foi concedido um conjunto de créditos no montante total de € 28.000.000,00 (vinte e oito milhões de euros), tendo já utilizado cerca de € 17.200.000,00 (dezassete milhões e duzentos mil euros) (cfr. doc. 24).
42. No que toca às receitas de comercialização do conjunto turístico, a Contra-interessada celebrou até ao presente cerca de oitenta contratos-promessa de compra e venda de apartamentos turísticos e moradias turísticas tendo já recebido a título de sinal um valor total próximo dos € 6.700.000,00 (seis milhões e setecentos mil euros) (cfr. doc. 24).
43. À data de 31 de Março de 2006, o montante total de investimento já realizado pela Contra-interessada ascende a cerca de € 30 milhões de euros.
44. Assim, pela aquisição dos terrenos onde se localiza o "Colombo's Resort" a Contra-interessada despendeu o montante de 8.600.000,00 € (oito milhões e seiscentos mil euros) (cfr. doe. 25 que constitui a página 13 do Relatório e Contas).
45. Pela concessão do exclusivo do jogo do Porto Santo, foi pago ao Governo Regional da Madeira a quantia de € 3.333.333,33 euros (cfr. doc. 26).
46. Pela empreitada de construção do "Colombo's Resort", foram já pagos ao empreiteiro Casais de António Fernandes da Silva, S.A., a quantia de € 6.200.000/00 (seis milhões e duzentos mil euros) (cfr. doc. 27).
47. Pelas acções de apresentação do "Colombo's Resort" que visaram a divulgação do empreendimento e do destino Porto Santo, encontra-se já contabilizado o valor de € 1. 808. 180,22 (um milhão oitocentos e oito mil cento e oitenta mil euros e vinte e dois cêntimos) (cfr. doc. 28).
48. Essas acções implicaram o envolvimento de equipas próprias e/ou subcontratadas especializadas e que consistiram fundamentalmente em:
49. - Campanha de media no mercado português, com inserções nos principais jornais, e revistas da especialidade, distribuídas ao longo do ano de 2005;
50. - Campanha de presença no aeroporto do Funchal, patrocinando com a marca "Colombo 's Resort" a respectiva zona de chegadas;
51. - Presença em feiras de turismo, nomeadamente em Lisboa, no Porto e Madrid, com presença de equipas de consultores comerciais especializados, ao longo de 2004, 2005 e 2006;
52. - Presença em loja específica, localizada no Funchal, durante o ano de 2005;
53. - Campanha de media generalizada no mercado inglês, com inserções nos principais jornais e duração de aproximadamente dois meses;
54. - Campanha de media generalizada no mercado irlandês, com inserções nos principais jornais e duração de aproximadamente dois meses;
55. Organização e execução de evento de apresentação institucional na Irlanda, no mais prestigiado hotel da cidade de Dublin durante três dias (cfr. doc. 28).
56. Acrescem ainda custos operacionais e encargos financeiros correntes no valor de quase € 3.000.000,00 (três milhões de euros), considerando 20 meses de actividade operacional mais intensa por parte da Contra-interessada (cfr. doc. 24),
57. Bem como as despesas já realizadas com os vários projectos relativos ao "Colombo's Resort" - v.g. os projectos de arquitectura e de especialidades - e outros estudos relacionados com a execução daquele empreendimento, num, montante total de cerca de € 4.400.000,00 (quatro milhões e quatrocentos mil euros).
58. O contrato de financiamento bancário seja imediatamente resolvido pelos bancos, com o vencimento automático das obrigações da Contra-interessada emergentes daqueles e sendo exigida a esta o cumprimento imediato dessas obrigações,
59.Obrigações essas que se traduziriam no reembolso integral e imediato por parte da Contra-interessada do montante do crédito já utilizado € 17.200.000,00 (dezassete milhões e duzentos mil euros) - acrescido do valor dos juros vencidos e vincendos.
60. De acordo com a alínea a) do n° l da cláusula 36a do contrato de financiamento, os bancos poderão resolver o contrato "se for intentada, em qualquer tribunal, de qualquer natureza (incluindo arbitrai), qualquer acção, de qualquer tipo, contra a Mutuária que tenha um Efeito Material Adverso" (cfr. doc. 29).
61. Sendo que, por efeito material adverso, se entende "o efeito determinado por um evento ou circunstância que tenha objectivamente ou, nos restantes casos, possa ter, na opinião exclusiva dos Bancos (actuando de acordo com o seu habitual critério de razoabilidade) uma repercussão negativa na capacidade da Mutuária cumprir as obrigações que para ela decorrem dos Contratos Financeiros" (cfr. doc. 29).
62. A suspensão das obras do "Colombo’s Resort" levaria também a Contra-interessada a incumprir os contratos-promessa de compra e venda já celebrados, com a consequente obrigação de devolução das quantias adiantas a título de sinal no valor de € 7,7 milhões de euros.
63. Do mesmo modo, a interrupção duradoura das obras do "Colombo's Resort" obrigaria a Contra-interessada a suportar uma indemnização ao empreiteiro e a outros fornecedores da obra, num valor estimado de cerca de € 4 milhões de euros.
64. O contrato de concessão do exclusivo do jogo do Porto Santo estipula um prazo máximo de dois anos para a construção do casino e do hotel a contar da data de aprovação dos projectos e emissão das competentes licenças.
65. A diferença abissal desses valores conduzirá a Contra-interessada a uma situação de insolvência e à impossibilidade de prosseguir com a sua actividade (cfr. doc. 24).
66. É provável o afastamento de um dos maiores e mais prestigiados operadores da hotelaria internacional, a cadeia "Starwood Hotels & Resorts Worldwide, Inc.", detentora das prestigiadas marcas: St. Regis, The Luxury Collection, W hotels, Sheraton, Four Points, Le Meridien, Westin e Aloft, entre outras, com quem a Contra-interessada celebrou um contrato de gestão para todo o conjunto turístico do "Colombo's Resort".
67. Nos termos desse contrato de gestão, existem obrigações da Contra-interessada em matéria de datas de abertura do empreendimento as quais, caso não possam ser cumpridas, levarão certamente à rescisão do contrato e ao abandono do projecto por parte daquele operador.
68. Esse operador - que já no passado retirara da Madeira a sua prestigiada marca Sheraton - só agora regressa à Região por via e pela mão da promotora do conjunto turístico "Colombo's Resort", ao qual foi atribuída a sua mais exclusiva marca para o mercado europeu, "The Luxury Collection", após negociações durante mais de três anos.
69. A própria Região Autónoma da Madeira é deficitária em cadeias internacionais que operem hotéis na própria Ilha da Madeira.
70. Dou como reproduzida na íntegra a resolução fundamentada a que alude o art. 128°-1 CPTA, constante de fls. 47 ss do proc. físico.
Factos relevantes não provados:
71. O conjunto turístico confina com o mar.
72. Entre o mar e o Colombo's não existem dunas.
73. O empreendimento ocupa toda a área a Sul da estrada até à praia.
74. O conjunto turístico "Colombo's Resort" insere-se na Unidade Operativa de Planeamento e Gestão n° 11 do PDM do Porto Santo.
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DO DIREITO
A - Recurso 1. do MP (conclusões fls. 657/660):
1. resolução fundamentada – artº 128º CPTA; perda de objecto do recurso incidental;
O pedido incidental de declaração de ineficácia dos actos de execução indevida deduzido pelo Ministério Público (=MP), a fls. 443/464, foi julgado improcedente por referência às “(..) razões invocadas na resolução da Câmara Municipal de Porto Santo (..)”, decisão constante de fls. 597/602, objecto do presente recurso incidental.
Por sentença cautelar a fls. 606/643, foi julgada improcedente a suspensão de eficácia pedida relativamente aos actos a que a resolução fundamentada da Câmara Municipal de Porto Santo (=CMPS) deu tutela provisória, permitindo-lhe, assim, prosseguir quanto àqueles actos na efectiva produção de efeitos, materiais e jurídicos, durante a pendência do processo cautelar.
Concretizando, em primeira Instância foi declarada a improcedência tanto do pedido cautelar de suspensão de eficácia dos actos administrativos praticados pela CMPS - aprovação do projecto de arquitectura de 31.07.2003 e licenciamento de 26.08.2004 em via de aprovação dos projectos de especialidade relativos à edificação do empreendimento Colombo’s Resort - como do pedido incidental de ineficácia dos actos de execução conexos com aqueles, sendo que a relação de dependência juridicamente relevante dos actos de execução conexos face à aprovação do projecto de arquitectura de 31.07.2003 e ao licenciamento de 26.08.2004 se traduz, do ponto de vista adjectivo, numa relação de prejudicialidade entre os objectos da decisão final da providência e da decisão incidental na medida em que esta assume a natureza de acto jurídico final da sub-instância inserida na sequência processual complexa da instância cautelar.
Dito de outro modo, porque ambas as decisões, incidental e cautelar, são de improcedência do peticionado, a apreciação do objecto do recurso da sentença cautelar de suspensão de eficácia dos actos principais (objecto prejudicial) consome o objecto do recurso da decisão incidental de proibição de execução dos actos, consequente da resolução fundamentada (objecto dependente).
Pelo exposto, julga-se extinta a instância de recurso incidental por perda de autonomia do respectivo objecto, o que envolve o não conhecimento do mesmo – artºs. 700º nº 1 g) e 287º e) CPC ex vi artº 140º CPTA.
*
B - Recurso 2. do MP (conclusões fls. 685/691):
Vem assacada a sentença de incorrer nos seguintes vícios:
1. contradição entre a fundamentação de facto constante das respostas aos qq. nº 19 e 20 e a fundamentação de direito do segmento B4 alínea a) sancionada com a nulidade (artº 668º nº 1 c) CPC) ………………………… …….. ……………………. itens 13 e 14 das conclusões;
2. violação primária de lei substantiva por erro de julgamento em matéria de:
a. estatuição do artº 12º nº 2 DL 309/93, 9.2, red. DL 128/94, 20.8 ………….. itens 1 a 5;
b. estatuição do artº 21º (red. DL 213/92, 12.10), 4º nº 1, 17º nº 1 (red. DL 213/92, 12.10) e 15º, todos do DL 90/93, 19.3 ……………..……………………………….. itens 8 a 12;
c. estatuição do artº 128º nº 2 CPTA e errada ponderação dos vários interesses públicos em causa:
i. “implícitos nas normas que se invocam”
ii. “irreparável dano ao ordenamento e à paisagem”
iii. “defesa da natureza, e do ambiente, a protecção de recursos naturais e um correcto ordenamento do território”
iv. “ordenamento do território e de protecção da natureza”
v. “aspectos vitais e fundamentais da vida em comunidade”
vi. “desenvolvimento social saudável, mais justo e perfeito” ……… itens 15 a 25;
3. violação primária de direito probatório por erro de julgamento em matéria de:
a. apreciação da prova e fixação dos factos nos pontos 19. e 20. versus ponto 27.; ponto 28. versus pontos 27., 19. e 20. …………………………………………………. itens 6 e 7;
*
2. nulidade de sentença - artº 668º nº 1 c) CPC; impugnação da matéria de facto – artº 690ºA CPC;
Diz-se que há contradição entre os fundamentos e a decisão, vício lógico de sentença sancionado com a nulidade, artº 668º nº 1 c) CPC, quando “(..) a contradição não é apenas aparente mas é real; o juiz escreveu o que queria escrever; o que sucede é que a construção da sentença é viciosa, pois os fundamentos invocados pelo juiz conduziriam lógicamente, não ao resultado expresso na decisão, mas a resultado oposto.(..)” (1).
Entende-se por fundamentos de sentença os motivos de facto e de direito que justificam a decisão, como explica o Autor que vimos citando, donde, é pela motivação que “(..) a sentença deve representar a adaptação da vontade abstracta da lei ao caso particular submetido à apreciação do Juiz; ao comando geral e abstracto da lei o Magistrado substitui um comando particular e concreto (..) porque a sua [do Juiz] atribuição é únicamente a de extrair da norma formulada pelo legislador a disciplina que se ajusta ao caso sujeito à sua decisão, cumpre-lhe demonstrar que a solução dada ao caso é legal e justa, ou, por outras palavras, que é a emanação correcta da vontade da lei .(..)” (2) .
O comando judicial ínsito na sentença “(..) dirige em determinado sentido a valoração genérica da lei. A situação singular deixa de depender da aplicação da ordem jurídica objectiva, para passar a fundamentar-se na própria sentença.
Com a sentença, a situação jurídica das partes não se altera; mas o título daquela situação passou a ser diverso. Torna-se deslocado atender à situação normativa para captar o seu sentido jurídico, pois a sentença ocupa agora o primeiro plano. (..)
Logo, diremos que a sentença não cria o direito no caso singular, mas concretiza-o; nova o título da situação jurídica individual; e reforça-o, nos casos normais, com um comando dirigido às partes. (..)” (3).
Haverá contradição entre os fundamentos de facto levados ao probatório da sentença e a decisão se o efeito jurídico declarado na parte decisória sentença estiver em contradição com a previsão (facties species legal) das normas aplicadas. Os factos estão correctamente fixados, o normativo aplicado também é o devido ao caso, mas o sentido da decisão está errado porque diz exactamente o contrário do efeito jurídico estatuído na lei para aquela factualidade.
Haverá contradição entre os fundamentos de direito configurados no discurso jurídico e a decisão se a consequência jurídica definida pelas normas aplicadas conduzir, à luz da qualificação jurídica do probatório a um sentido jurídico distinto do declarado. O enquadramento jurídico do caso concreto está certo quer na qualificação quer na subsunção, o que está errado é o sentido jurídico declarado.
Pelo que vem dito, a nulidade tipificada no artº 668º nº 1 c) CPC, questão suscitada nos itens 13 e 14 das conclusões, configura-se como a sanção jurídica cominada ao vício traduzido na mencionada contradição intrínseca do conteúdo da sentença, patente quando “(..) os seus fundamentos estiverem em oposição com a parte decisória, isto é, quando os fundamentos invocados pelo Tribunal conduzirem logicamente a uma conclusão oposta ou, pelo menos, diferente daquela que consta da decisão. (..)” (4).
*
Tendo presente o conceito, vejamos o que se passa no caso sob recurso.
*
Diz o Recorrente nas conclusões sob os itens 13 e 14:
“(..)
13. No que refere ao PDM a douta sentença refere no ponto B4, alínea a) que: "A obra não ocupa toda a área Sul da estrada até à praia, mas sim até mais de 150 mts das primeiras dunas".
Esta conclusão está frontalmente em contradição com os factos dados como provados nos pontos 19 e 20: "O Prédio (terreno) em questão tem a área de 138.000 m2 e confronta a Norte com a estrada e a Sul com o mar". "A estrada a Norte do Colombo's fica a cerca de 500 mts do mar".
14. Os factos dados como provados estão em oposição com a decisão, o que torna nula a sentença, nos termos do previsto no art.° 668, n.° l, al. c), do CPC. (..)”
Do ponto de vista da estrutura intrínseca da sentença proferida nos presentes autos, o referido ponto B4, alínea a) não é recondutível ao conceito técnico de “decisão”, antes se subsume numa das partes componentes dos fundamentos, no caso, dos fundamentos de direito.
Efectivamente, o artº 659º CPC especifica no nº 1 o que antes da reforma de 1985 a lei expressamente denominava por relatório e nos nºs. 2 e 3 especifica que a seguir ao relatório “(..) seguem-se os fundamentos, nos quais o Tribunal deve discriminar os factos que considera provados e admitidos pró acordo e indicar e, interpretar e aplicar as correspondentes normas jurídicas (artº 659º nºs. 2 e 3).
A sentença termina com a parte decisória ou dispositiva (artº 659º nº 2 in fine), na qual se contém a decisão de condenação ou absolvição. (..)
A sentença deve ser motivada através da exposição dos fundamentos de facto e de direito (artº 659º nº 2): aqueles respeitam aos factos relevantes para a decisão que foram adquiridos durante o processo; estes à interpretação e aplicação das normas jurídicas aplicáveis a esses factos. (..)
O sentido da decisão depende dos factos fornecidos pelo processo (com consideração do princípio da aquisição processual, artº 515) e da análise do cumprimento do ónus de prova (cfr. artºs 516º; artº 346º 2ª parte CC). Se todos os factos conduzem à aplicação de uma norma jurídica estiverem adquiridos no processo, o Tribunal pode proferir uma decisão favorável à parte onerada com a prova, seja ela uma decisão de mérito condenatória ou absolutória. Se isso não se verificar, o Tribunal profere uma decisão contra a parte onerada com a prova (artº 516º;artº 346º nº 2 CC), decisão que pode ser de absolvição da instância, se faltar um pressuposto processual que não possa ser dispensado, ou condenatória ou absolutória quanto ao mérito.(..)” (5)
Da doutrina exposta se conclui que o Recorrente alega de forma jurídicamente incorrecta à luz do disposto no artº 668º nº 1 c) CPC a referida nulidade de sentença, na medida em que a oposição tal como é por si apresentada não se traduz entre os fundamentos, de facto ou de direito, e a decisão, mas entre os pontos 19 e 20 dos fundamentos de facto, e o parágrafo B4, alínea a) dos fundamentos de direito.
A decisão da sentença cautelar é, expressis verbis, “Pelo exposto julgo improcedente este processo cautelar”.
*
A questão que o Recorrente trás a recurso é outra e que nada tem a ver com o conceito de nulidade de sentença.
Na verdade o Recorrente pretende impugnar parte da matéria de facto julgada provada, constitutiva dos fundamentos de facto da sentença proferida em 1ª Instância.
Questão que, de forma clara, deveria ter reconduzido ao domínio adjectivo que lhe é próprio, o do erro de julgamento de facto previsto no artº 690º A CPC, e não de forma enviesada ao amparo da figura sancionatória das nulidades de sentença do artº 668º nº 1 c) CPC, expondo que a
(..) douta sentença refere no ponto B4, alínea a) que: "A obra não ocupa toda a área Sul da estrada até à praia, mas sim até mais de 150 mts das primeiras dunas". Esta conclusão está frontalmente em contradição com os factos dados como provados nos pontos 19 e 20: "O Prédio (terreno) em questão tem a área de 138.000 m2 e confronta a Norte com a estrada e a Sul com o mar". "A estrada a Norte do Colombo's fica a cerca de 500 mts do mar". (..)”.
Sucede que em direito adjectivo não há forma de enviesar a alegação de nulidades de sentença através do error in judicando, e vice-versa, porque a função declarativa das normas de processo é sobremodo precisa e não permite zonas cinzentas de sobreposição de domínio no que toca aos conceitos.
Dito de outro modo, não é adjectivamente possível recorrer da decisão sobre a matéria de facto (error in judicando), no caso, quanto aos pontos 19 e 20 do probatório fixado em 1ª Instância, aplicando o regime da invocação da nulidade de sentença por oposição entre os fundamentos de facto e a decisão, pois que o conceito de “decisão” sobre a matéria de facto, v.g. usado no artº 653º nºs. 1, 2 e 3 CPC reconduz-se, exclusivamente, à resposta dada pelo Tribunal aos quesitos, e o conceito de “decisão” empregue no artº 668º nº 1 c) CPC tem em vista a “decisão final”, isto é, o acto jurídico do Tribunal que contém o sentido jurídico decretado para o caso concreto submetido a juízo, apenas extensível aos despachos pelos disposto no artº 666º nº 3 CPC.
*
Pelo que vem dito improcede a questão da nulidade de sentença suscitada nos itens 13 e 14 das conclusões.
3. artº 128º nº 2 CPTA - ponderação de interesses públicos em causa; questões novas - inadmissibilidade;
Trás o Recorrente a recurso, nos itens 15 a 25, a questão da errada ponderação dos vários interesses públicos em causa no domínio da estatuição do artº 128º nº 2 CPTA.
Todavia, como já afirmado supra, não é de conhecer do recurso da decisão de improcedência do pedido incidental de ineficácia dos actos de execução conexos com os actos administrativos cuja suspensão de eficácia foi pedida e também julgada improcedente em 1ª Instância, na medida em que o objecto do recurso deduzido ex vi artº 128º CPTA, como já afirmado supra, perdeu autonomia por prejudicialidade.
Uma vez desconsiderado o recurso referente ao artº 128º nº 2 CPTA, não é de conhecer em sede de recurso da sentença cautelar sobre o alegado error in judicando no tocante à ponderação de interesses referida nos itens 15 a 25 - os ali discriminados princípios “implícitos nas normas que se invocam”, o “irreparável dano ao ordenamento e à paisagem”, a “defesa da natureza, e do ambiente, a protecção de recursos naturais e um correcto ordenamento do território”, o “ordenamento do território e de protecção da natureza”, os “aspectos vitais e fundamentais da vida em comunidade” e o “desenvolvimento social saudável, mais justo e perfeito” - na medida em que a assacada violação dos citados interesses públicos envolvidos assume a natureza de questão nova por o Recorrente apenas a ter colocado nesta fase de recurso, omitindo-a completamente em sede de pressupostos do peticionado no requerimento inicial cautelar.
Pelo tanto, não se tratando de matéria de conhecimento oficioso, não é adjectivamente admissível que seja tomada em conta pelo Tribunal ad quem, já que o Requerente, ora Recorrente, a não colocou para apreciação em sede de substanciação do peticionado pelo Tribunal a quo.
Tanto assim que não alegou matéria de facto passível de substanciar, no tocante ao caso concreto, o critério normativo da ponderação de interesses previsto no artº 120º nº 2 CPTA.
Da opção do legislador de atribuir aos recursos ordinários a função de permitir que o Tribunal ad quem proceda à reapreciação da decisão proferida pelo Tribunal a quo, decorre que essa reapreciação se há-de mover “(..) dentro dos mesmos condicionalismos em que se encontrava o Tribunal recorrido no momento do seu proferimento. Isto significa que, em regra, o Tribunal de recurso não pode ser chamado a pronunciar-se sobre matéria que não foi alegada pelas partes na instância recorrida ou sobre pedidos que nela não foram formulados. Os recursos são meios de impugnação de decisões judiciais e não meios de julgamento de questões novas.
Excluída está, por isso, a possibilidade de alegação de factos novos (ius novorum; nova) na instância de recurso, embora isso não resulte de qualquer proibição legal, as antes da ausência de qualquer permissão expressa. (..)
Embora sem aceitar a invocação de factos novos pelas partes, o recurso de apelação também se pode aproximar, numa situação específica, do modelo de recursos de reexame. Trata-se da possibilidade, prevista no artº 712º nº 3, de a Relação determinar a renovação dos meios de prova produzidos na 1ª Instância que se mostrem absolutamente indispensáveis ao apuramento da verdade. Nesta hipótese, o Tribunal de recurso não se limita a controlar a decisão da 1ª Instância sobre a matéria de facto, antes manda efectuar perante ele a prova produzida na instância recorrida. (..) ” (6).
*
Dada a remissão para o regime adjectivo cível no tocante aos recursos em tudo quanto não é específico da CPTA, cumpre observar o disposto nos artºs. 715º nºs 1/2 e 712º nº 3 CPC, matéria hoje expressamente consignada no artº 149º nº 1 CPTA que deve ser aproximada do regime do artº 715º nº 1 CPC, no artº 149º nº 2 CPTA que tem o lugar paralelo no artº 712º nº 3 CPC e no artº 149º nº 3 CPTA tal como estatuído no artº 715º nº 2 CPC.
Concluímos assim que, ressalvada a possibilidade legal de apreciação de matéria de conhecimento oficioso e funcional, de factos notórios ou supervenientes, uso de poderes de substituição e de ampliação do objecto por anulação do julgado, o âmbito dos poderes cognitivos do Tribunal Central Administrativo em via de recurso, é balizado:
1. pela matéria de facto alegada em primeira instância,
2. pelo pedido formulado pelo autor em primeira instância e
3. pelo julgado na decisão proferida em primeira instância.
A não ser na circunstância de haver acordo das partes quanto à ampliação do pedido e da causa de pedir, que é possível a todo o tempo – cfr. artº 272º CPC.
Regime que continua a ser verdadeiro em sede de CPTA pois que, salvo o devido respeito por entendimento distinto (7) (8), não retiramos do contexto da lei, maxime da conjugação de regimes de recurso do CPC e CPTA, que a Reforma do Contencioso Administrativo tenha varrido a opção pelo modelo base de recurso de reponderação temperado pela inclusão expressa e tipificada de ritologias próprias do modelo de recurso de reexame.
À semelhança do que já vinha do direito adjectivo cível, o alargamento expresso das possibilidades cognitivas do Tribunal ad quem não implica que se tenha aberto as portas à alegação de factos novos e novos meios de prova em sede de recurso, como se a pureza do recurso de reexame tivesse obtido consagração, admitindo a invocação de ius novorum e reapreciação global do objecto da causa pelo Tribunal ad quem.
De modo que a nosso ver e pelos motivos resumidamente expostos, tal como no direito adjectivo cível não vem consagrada, também no CPTA não se consagrou a invocação de factos novos na instância de recurso.
*
Verifica-se que o Requerente ora Recorrente não alegou matéria de facto passível de substanciar, no caso concreto, o critério normativo da ponderação de interesses previsto no artº 120º nº 2 CPTA.
Como o Tribunal a quo põe em evidência no ponto D. da fundamentação de direito, que se transcreve integralmente:
“(..)
D. Da ponderação de todos os interesses legítimos envolvidos (artº 120º 2 CPTA)
Sobre este tópico o MP nada invocou.
Ainda assim, como invocam os demandados, sempre se dirá que são elevados e graves os prejuízos para o interesse público (o interesse geral de uma comunidade, ligado à satisfação das necessidades colectivas desta, o bem comum) que a paragem das obras causaria.
Com efeito e como já referi na decisão prevista no art. 128°-6 CPTA, o desenvolvimento social e económico da ilha do Porto Santo depende, como é hoje notório, do turismo, objectivo esse inserido nas atribuições do Município e da RAM.
Nesse contexto, a RAM, através da SDPS, com a colaboração de fundos e mecanismos legais e financeiros estaduais e comunitários, criou infra-estruturas na ilha para aplicar a Operação Integrada de Desenvolvimento do Porto Santo.
É neste quadro geral que surge o empreendimento turístico "Colombo's Resort", investimento privado de 125 milhões de euros que o Estado Português integra no PITER (Programas Integrados Turísticos de Natureza Estruturante e Base Regional46), com reconhecimento posterior desse PITER do Porto Santo como projecto PIN (projecto de potencial interesse nacional).47
A suspensão das obras é, de facto, susceptível de atingir gravemente o bem comum da ilha do Porto Santo: o seu desenvolvimento económico e social.
Com efeito, estamos a falar, como é notório, de uma pequena ilha, cuja principal "riqueza" é a praia e o clima, dependente do turismo sazonal e com 4-5 hotéis, submetida presentemente a grandes e concertados investimentos públicos e privados, com alguns apoios do Estado e da U E, neles se inserindo a título principal o "Colombo's Resort".
Não estamos, portanto, face a "mais um" avultado investimento privado.
Trata-se de um investimento privado inserido concretamente numa concreta política pública de desenvolvimento da ilha através do turismo de 5 estrelas, havendo razões objectivas e lógicas para recear que a interrupção das obras acarrete sérios prejuízos ao bem comum, ou seja, ao concreto plano actual de desenvolvimento do motor da economia porto-santense.
E tal verifica-se por causa da colocação em crise de parte importante da OID e do PITER daquela ilha, na prossecução do desenvolvimento económico e social do Porto Santo, o qual serve, logicamente, as necessidades colectivas locais de forma impressiva.
Pelo que, caso o MP tivesse logrado demonstrar o periculum in mora em sede de fumus boni iuris normal, sempre seria de não decretar a providência cautelar solicitada, ao abrigo do artº 120°-2 CPTA atrás referido. (..)”
*
Pelo que vem dito, da inadmissibilidade de introduzir questões novas na instância de recurso decorre que não cumpre conhecer da matéria alegada sob os itens 15 a 25 das conclusões.
4. recurso da matéria de facto - artº 690º - A nº 1 b) CPC
No tocante às questões suscitadas nos itens 6 e 7 das conclusões, respeitantes à impugnação da matéria de facto levada ao probatório, o Recorrente não cumpre o ónus de alegação em sede de recurso nos termos legalmente determinados no artº 690º A nº 1 a) e b) CPC.
Efectivamente, o Recorrente suscita a questão da contradição na fixação dos factos do probatório nos pontos 19. e 20. versus ponto 27. e no ponto 28. versus pontos 27., 19. e 20. o que significa que os considera incorrectamente julgados no confronto com o conteúdo dos meios de prova carreados para o processo e que lhes serviram de fundamento.
Meios de prova que no probatório da sentença sob recurso estão discriminados como documentos nºs. 7 e 8 a fls. 340 e 341 dos autos e que constituem os projectos do atelier de arquitectura responsável pelo projecto de licenciamento do dito conjunto turístico Colombo’s Resort e documentos nºs. 16 e 17 a fls. 377 e 378 a 397 dos autos, o primeiro, fotocópia da planta cadastral do local e o segundo, um parecer técnico.
Como diz a doutrina, “(..) Quando o recorrente impugna a decisão sobre matéria de facto, deve especificar, sob pena de rejeição do recurso, quais os pontos concretos que considera incorrectamente julgados (artº 690º-A, nº 1, al. a) CPC) e quais os meios de prova, constantes do processo ou do registo ou gravação nele realizada, que impõem uma decisão diversa sobre esses pontos (artº 690º-A, nº 1, al. b) CPC). (..)” (9).
*
Nada neste domínio se mostra cumprido pelo Recorrente, motivo porque não cabe conhecer da questão suscitada nos itens 6 e 7 das conclusões.
5. erro de julgamento – artº 120º nº 1 b) CPTA
Suscita o Recorrente nos itens 1 a 5 e 8 a 12 a questão do erro de julgamento no tocante à estatuição dos seguintes normativos: artº 12º nº 2 DL 309/93, 9.2, red. DL 128/94, 20.8, artº 21º (red. DL 213/92, 12.10), 4º nº 1, 17º nº 1 (red. DL 213/92, 12.10) e 15º, todos do DL 90/93, 19.3, o que no caso concreto importa em ordem ao apuramento dos critérios cautelares do fumus boni iuris e periculum in mora, nos termos do artº 120º nº 1 b) CPTA.
*
Em sede de sentença recorrida o discurso jurídico fundamentador é o que se seguida se transcreve:
“(..)
B. Do fumus boni iuris no caso presente
B.1. Sobre o regime jurídico do domínio público marítimo (normas referidas pelo Requerente: artºs. 3º, 5º e 8º do DL 486/71 alt. Pela Lei 16/2003 de 4.6; artºs. 1º, 2°, 5° a 8°, 17°? e 18°? do DLR 22/92/M de 16.726 27, e o art. 1° do Dec. Regional 1/80/M de 8.32»).
a)
O domínio público é o conjunto de coisas que, pertencendo a uma pessoa colectiva de direito público e território, são submetidas por lei, dado o fim de utilidade pública a que se encontram afectadas, a um regime jurídico especial caracterizado fundamentalmente pela sua incomerciabilidade, em ordem a preservar a produção dessa utilidade pública.29
Quanto ao domínio público, o legislador constitucional seguiu o critério da reserva de lei e, por isso, saber se um determinado bem pertence ao DP ou ao domínio privado há-de resultar da consulta da CRP e de legislação específica (v. assim ANTÓNIO PEREIRA DA COSTA, O Novo Regime do Domínio Público Ferroviário., in Scientia Iuridica, n° 297, p. 476; ANA RAQUEL MONIZ, O Domínio Público..., 2005, pp. 119-123).
Já antes da democracia era assim (cf. MARCELLO CAETANO,Manual..., II, p. 899 ss).
O leito do mar e a faixa de terreno com uma largura de 50 metros, adjacente ao limite alguma vez atingido pelas suas águas (margem) são de todos nós; esta a regra geral prevista no DL 468/71 de 5-11, alterado pela Lei 16/2003 de 4-630 (v. Hidromar, Boletim do Instituto Hidrográfico n° 83, 2004, p. 1).
No caso do DPM, regulado na CRP (art. 84°) e no DL 468/71 cit., contribui decisivamente para a sua natureza estadual a identidade/soberania do Estado português face à sociedade internacional (v. assim SOUSA FRANCO, As Finanças das Regiões Autónomas..., in Estudos de Direito Regional, p. 529); ANA RAQUEL MONIZ, ob. cit., p. 123-126; Ac. doTCn°131/2003)31.
Para esta conclusão contribui ainda o disposto na Convenção de Montego Bay, publicada no DRIA, 1° Suplemento, n° 238, de 14-10-1997.32
No fundo, o DPM integra aquilo a que se deve chamar de domínio público constitucional material33.
Vejamos.
b)
Esta construção não ocupa propriedade pública do Estado, porque está a mais de 150 mts. do mar.
É que há que distinguir a edificação em si mesma dos terrenos, sendo certo que os acessos sobrelevados até à praia não são indesmontáveis e não integram a edificação.
E, assim sendo, por força do art. 3°-2 do RJDPH/1971 cit., a construção não está naqueles 50 mts., i.e., não está em causa o DPM.34
Não há aqui, portanto, um mínimo de fumus boni iuris.
*
B.2. Sob re o regime jurídico transitório da REN (normas referidas pelo Requerente: art. 17° do DL 93/90 de 19.335 e Anexos II e III36)
De acordo com o art. 3° do RJIGT (DL 380/99), os planos sectoriais com incidência territorial (como a REN: art. 35°-2 RJIGT) não vinculam outrem além das entidades públicas (claro está, na elaboração das normas a eles sujeitas).
Não há, ainda, delimitação da REN na Região Autónoma da Madeira.
De qualquer forma, ficou notoriamente provado que existem dunas (= colinas de areia) entre a obra e o mar, não estando o empreendimento sobre as mesmas, pelo que não se aplica o invocado art. 17° do RJ da REN, uma vez que o local de implantação da obra não corresponde a nenhum dos previstos no Anexo II cit.
Não há aqui, portanto, um mínimo de fumus boni iuris.
*
B.3. Sobre o POT (norma referida pelo Requerente: art. 7° do DLR 17/2002/M de 29.8, rectius, art. 7° das suas normas de execução 37}
a)
São considerados planos sectoriais:
a) Os cenários de desenvolvimento respeitantes aos diversos sectores da administração central, nomeadamente nos domínios dos transportes, das comunicações, da energia e dos recursos geológicos, da educação e da formação, da cultura, da saúde, da habitação, do turismo, da agricultura, do comércio, da indústria, das florestas e do ambiente;
b) Os planos de ordenamento sectorial e os regimes territoriais definidos ao abrigo de lei especial;
c) As decisões sobre a localização e a realização de grandes empreendimentos públicos com incidência territorial.
De acordo com o art. 3° do RJIGT (DL 380/99), os planos sectoriais com incidência territorial (como o POT) e os planos regionais de ordenamento do território não vinculam outrem além das entidades públicas (claro está, na elaboração das normas a eles sujeitas).
b)
A obra fica situada a Sul da estrada regional entre o porto comercial e a ponta da Calheta, na frente de praia da ilha do Porto Santo, como é notório.
Diz o POT que na frente de praia de Porto Santo (a faixa situada a sul da estrada regional, entre o porto comercial e a ponta da Calheta), até à aprovação de planos de urbanização ou de pormenor, não são permitidos loteamentos urbanos para fins residenciais permanentes ou secundários (art. 7° das Normas de Execução).
Loteamentos urbanos são as acções que tenham por objecto ou por efeito a constituição de um ou mais lotes destinados imediata ou subsequentemente à edificação urbana, e que resulte da divisão de um ou vários prédios, ou do seu emparcelamento ou reparcelamento (v. art. 2°-i) do RJUE).
No entanto, como referem a ER e a C-I, há que ter em conta os arts. 3° RJIGT, 11° da Lei 48/98 (Lei de Bases da Pol. de Orden. do Territ. e de Urbanismo - LBPOTU) e. 19°-1 POT, que exprimem a ideia da falta de plurisubjectividade ou de inaplicabilidade directa aos particulares dos Planos Sectoriais de O.T. e, logo, a impossibilidade de as suas normas integrarem as situações de indeferimento previstas nos arts. 24°-l-a), 31°-1 e 68° RJUE e 103° RJIGT (v. assim Ma. JOSÉ CASTANHEIRA NEVES et al.., RJUE Comentado, p. 205 e 348; FERNADA PAULA OLIVEIRA, in Dto. do Ordenamento do Territ, Cadernos CEDOUA, 2002, p. 89, e CJA n° 39, p. 24; PEDRO GONÇALVES et al, Revista CEDOUA n° 2,1999, p. 21).
É, não obstante, uma tese que não decorre de forma simples da lei e que vai contra a letra dos arts. 103° RJIGT e 7° POT da Região Autónoma da Madeira.
d)
Mas, a verdade é que a norma do art. 7° cit. refere-se a fins residenciais permanentes ou secundários (portanto, domicílios permanentes ou "casas de férias" ou "casas de Verão"), pelo que tal proibição é claramente inaplicável ao caso presente, de casino e empreendimento turístico.
Não há aqui, portanto, um mínimo de fumus boni iuris.
*
B.4. Sobre o RPDM do Porto Santo (publ. no JORAM-I, n° 64, Supl. de 16.6.1999; normas referidas pelo Requerente: arts. 28°, 29°, 32°, 34°, 38°, 57°, 65° e 70° do RPDM38 e arts. 2°, 12° e 17° e anexo II do DL 309/9339)
a)
A obra não ocupa toda a área Sul da estrada até à praia, mas sim até mais de 150 mts. das primeiras dunas.
b)
Resulta das Plantas do PDM (DOC. 8 junto pelo Requerente) que o local do "Colombo’s” se situa em "área urbana de expansão e colmatagem" 40 e "área a estudar no âmbito do POOC", na UOPG n° 5 (Ponta; zona Sul da estrada, entre o cais - na cidade - e a Ponta/Calheta), bem como perto da "UOPG n° 11" (praia; "zona natural de uso recreativo"41).
c)
A "área urbana de expansão e colmatagem" é um espaço urbanizável (art. 28°-l-1.4 do RPDM).
A cércea máxima não pode ser superior a 2+1 pisos (último piso com área máxima de 30% do piso inferior) (art. 38°-4 do RPDM).
O MP nada alegou de concreto no sentido de demonstrar que esta norma foi desrespeitada.
Não há aqui, portanto, um mínimo de fumus boni iuris.
d)
As UOPG identificam áreas a sujeitar a planos especiais, fora do perímetro urbano, ou a PU e PP se no perímetro urbano (art. 30° RPDM), com parâmetros gerais definidos no art. 31° do RPDM.42
O PDM contém, para além das regras de aplicação directa, o enquadramento urbanístico aplicável ao nível da UOPG (art. 2°-3 do RPDM).
Esta construção tem ora 2, ora 3 pisos, como alegado. Na UOPG 5, a cércea média deve ser de 2,5 pisos (art. 70°), devendo entender-se, por causa do art. 2°-3 cit., que este parâmetro (!) é para ser concretizado em IGT inferior.
Mas, ainda que assim não fosse, a verdade é que o MP nada alegou de concreto no sentido de demonstrar que esta norma foi desrespeitada, isto é, que o 3° piso existente nalgumas unidades do conjunto desrespeita o RPDM.
Não há aqui, portanto, um mínimo de fumus boni iuris.
*
e)
O local é também "área a estudar no âmbito do POOC".
Mas, daqui nada mais se pode tirar.
Com efeito, não é, evidentemente, um caso de uso privativo de DPM43 e não é uma situação em que o PDM proíba a construção; além disso, nem o RPDM, nem o RJIGT, nem o DL 309/93 impõem que se aguarde pelo POOC, valendo aqui o que consta do art. 20°-6 DL 309/93 alt. pelo DL 218/94 («Até à elaboração do POOC cabe aos serviços competentes dos respectivos órgãos de governo próprio, ouvida a autoridade marítima, definir a faixa da zona terrestre de protecção, devendo a sua ocupação, uso e transformação obedecer aos princípios estabelecidos no anexo II ao presente diploma»).
Não há aqui, portanto, um mínimo de fumus boni iuris.
*
f)
Nos espaços de produção de solo urbano são de cumprimento obrigatório os seguintes aspectos, entre outros: os novos empreendimentos de uso turístico a licenciar no Porto Santo não deverão ter capacidade superior a 100 quartos (art. 34°-3 RPDM, invocado genericamente pelo Requerente).
No entanto, o MP não invocou e provou que houvesse alguma unidade turística, das que integram o conjunto, com mais de 100 quartos.
Não há aqui, portanto, um mínimo de fumus boni iuris.
*
B.5. Sobre o POTRAM (normas referidas pelo Requerente: arts. 1° a 5°, 7°-5, 8°-2,17° e 31° do DLR12/95/M alt. pelo DLR 9/97/M de 18.6)44
a)
Os planos regionais de ordenamento do território definem a estratégia regional de desenvolvimento territorial, integrando as opções estabelecidas a nível nacional e considerando as estratégias municipais de desenvolvimento local, constituindo o quadro de referência para a elaboração dos planos municipais de ordenamento do território.
O plano regional de ordenamento do território visa:
a) Desenvolver, no âmbito regional, as opções constantes do programa nacional da política de ordenamento do território e dos planos sectoriais;
b) Traduzir, em termos espaciais, os grandes objectivos de desenvolvimento económico e social sustentável formulados no plano de desenvolvimento regional;
c) Equacionar as medidas tendentes à atenuação das assimetrias de desenvolvimento intra-regionais;
d) Servir de base à formulação da estratégia nacional de ordenamento territorial e de quadro de referência para a elaboração dos planos especiais, intermunicipais e municipais de ordenamento do território.
De acordo com o art. 3° do RJIGT (DL 380/99), os planos sectoriais com incidência territorial (como o POT) e os planos regionais de ordenamento do território não vinculam outrem além das entidades públicas (claro está, na elaboração das normas a eles sujeitas).
Note-se, no entanto, que o POTRAM é dos PROT antigos.
Quer isso dizer que tem eficácia plurisubjectiva, que pode vincular os particulares (v. assim DL 176-A/88 de 18.5 e art. 153° do RJIGT/99; F. ALVES CORREIA, Manual..., I, p. 263 ss).45
b)
Os novos edifícios do caso em apreço, ao contrário do referido no RI, não estão numa zona, segundo o POTRAM, de "áreas verdes urbanas" e "áreas naturais de protecção", mas sim em "espaço urbano em expansão", como resulta da "planta de ordenamento", n° 21 a, anexa ao Regulamento do POTRAM.
E, para ali, o POTRAM nada de condicionante concreto estabelece.
Não há aqui, portanto, um mínimo de fumus boni iuris.
E, se houvesse, seria caso de anulabilidade, o que tornaria este vício como já "sanado".
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C. Do periculum in mora
Embora resulte evidente do RI que o Requerente assentou efectivamente a sua pretensão no art. 120°-l-a) CPTA, que não logrou provar, a verdade é que fez uma breve alusão ao art. 120°-l-b) CPTA.
No entanto, não existe qualquer facto alegado e provado pelo MP susceptível de integrar os requisitos do periculum in mora constantes da cit. al. b).
Não há periculum in mora.(..)”
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A explanação doutrinária transcrita supra, que a presente formação deste TCA-Sul também sufraga sem qualquer declaração de voto contrária, não permite outro sentido de decisão que não seja o sentenciado pelo Tribunal a quo, que se confirma inteiramente cfr. artº 713º nº 5 CPC, ex vi artº 1º LPTA, não assistindo, por isso, razão ao Recorrente quanto às questões suscitadas em sede de erro de julgamento em matéria de direito.
Aliás, tal resulta da improcedência do assacado erro de julgamento sobre a sobre matéria de facto, que o Recorrente pretendeu trazer a recurso a pretexto das nulidades de sentença ex vi artº 668º nº 1 c) CPC, mal, pois que a contradição foi centrada no domínio das respostas à matéria de facto, como acima exposto.
Exactamente porque a factualidade provada não permite a subsunção nos requisitos cautelares do periculum in mora e do fumus boni iuris, mostra-se prejudicada a questão trazida a recurso sobre a errada ponderação dos vários interesses públicos em causa no domínio da estatuição do artº 120º nº 2 CPTA - da concessão da providência não podem resultar danos (seja para o interesse público seja para terceiros) que, em via de apreciação, se demonstrem desproporcionados face aos danos que essa mesma providência, a ser decretada, pretende evitar se produzam na esfera jurídica do requerente - na medida em que só cumpre apreciar este requisito negativo, estatuído no artº 120º nº 2 CPTA, se se concluir pelo preenchimento dos demais requisitos estatuídos no nº 1 alíneas a) ou b) do mesmo artº 120º CPTA, consoante o processo em concreto se reporte a uma providência de natureza conservatória ou antecipatória.
O mesmo é dizer que a demonstração da existência do periculum in mora e do fumus boni iuris constitui conditio sine qua non para efeitos de se entrar na análise do critério da ponderação de interesses, v.g. do interesse público que ao caso convenha, critério “(..) por força do qual a decisão sobre a atribuição da tutela cautelar fica dependente da formulação de um juízo de valor relativo, fundado na comparação da situação do requerente com a dos eventuais interesses contrapostos. (..)” (10)
O que não se confunde com a proibição de execução do acto por parte da Administração a partir do recebimento do duplicado da petição cautelar, proibição vinculante até decisão, em primeira instância, do processo cautelar, situação regulada no artº 128º CPTA. (11)
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Pelo que vem dito improcede a questão suscitada nos itens 1 a 5 e 8 a 12 das conclusões.
6. litigância de má-fé – artº 465º CPC
Já em sede de Código de 1939 se salientava no domínio do artº 465º sob a epígrafe de responsabilidade no caso de má fé no litígio e definição de má fé, que “(..) uma coisa é o direito abstracto de acção ou de defesa, outra o direito concreto de exercer actividade processual. O primeiro não tem limites; é um direito inerente à personalidade humana. O segundo sofre limitações, impostas pela ordem jurídica; e uma das limitações traduz-se nesta exigência de ordem moral: é necessário que o litigante esteja de boa fé ou suponha ter razão. (..) Esta construção não colide com o princípio de que é lícito intentar acções ou eduzir defesas objectivamente infundadas, porque o princípio deve entender-se nestes termos: contanto que a parte esteja convencida de que lhe assiste razão (..)” (12).
Diz-nos a mais recente Doutrina em sede adjectiva que “(..) O dever de cooperação assenta, quanto às partes, no dever de litigância de boa fé (cfr. artº 266º A).
A infracção do dever do honeste procedere pode resultar de uma má fé subjectiva, se ela é aferida pelo conhecimento ou não ignorância da parte, ou objectiva, se resulta da violação dos padrões de comportamento exigíveis.
Segundo o artº 456º, nº 2 proémio, essa má fé pressupõe quer o dolo, quer – o que constitui importante inovação – a negligência grave.
Comparativamente ao regime anterior [cfr. artº 456º nº 3 e 457º nº 1 al. b) CPC/61] e à corrente maioritária da jurisprudência, alargou-se justificadamente o âmbito da má fé processual aos casos de negligência grave.
Basta, assim, uma falta grave de diligência para justificar a má fé da parte.
Qualquer das referidas modalidades da má fé processual pode ser substancial ou instrumental (..) – é instrumental se a parte tiver omitido, com gravidade, o dever de cooperação [artº 456º nº 2 al. c)] ou tiver feito do processo ou dos meios processuais um uso manifestamente reprovável, com o fim de conseguir um objectivo ilegal, impedir a descoberta da verdade, entorpecer a acção da justiça ou protelar, sem fundamento sério, o trânsito em julgado da decisão . (..)
A má fé processual obriga a parte ao pagamento de uma multa e, se a parte contrária o pedir, de uma indemnização [artº 456º nº 1].
Esta indemnização pode consistir, segundo a opção do juiz [artº 457º nº 1 al. b) 2ª parte], no reembolso das despesas a que a má fé do litigante tenha obrigado a parte contrária, incluindo os honorários dos mandatários ou técnicos [artº 457º nº 1, al. a)], ou no reembolso dessas despesas e na satisfação dos restantes prejuízos sofridos pela parte contrária como consequência directa ou indirecta da má fé [artº 457º nº 1 al. b)]. (..)”(13) .
No tocante ao direito alemão “(..) Outra forma de reacção contra o dolo processual consiste na aplicação do regime previsto no § 826 do BGB ao processo. Neste caso, a parte que, com uma actuação processual contrária à boa fé, provoca um prejuízo à parte contraria, ficará obrigada a indemnizá-la pelos prejuízos sofridos. (..) Nota 1280 (..) O recurso a esta disposição é fundamental na ordem jurídica alemã, uma vez que a ZPO não [tem] qualquer cláusula geral que imponha o dever de litigar de boa fé ou que reprima a má fé processual. (..)” (14).
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Atenta a Doutrina, vejamos o caso concreto.
A palavra “prédio” usada pelo Recorrente Ministério Público e no probatório pelo Tribunal a quo não é usada na sua acepção naturalística.
Não está em causa uma porção delimitada da crosta terrestre, planeta Terra, ilha de Porto Santo.
A palavra “prédio” é usada na sua acepção jurídica.
Todavia, para que seja intelectualmente perceptível, de imediato e sem margem para dúvidas, que o Tribunal a quo não deu como provada a matéria de facto alegada pelo Recorrente Ministério Público nos artigos 22º e 24º, é necessário não confundir conceitos que são juridicamente distintos, a saber:
§ conceito civil de coisa imóvel – artº 204º nº 1 a) C. Civil;
§ conceito de construções existentes no prédio rústico que não tenham autonomia económica – artº 204º nº 2 C. Civil;
§ conceito civil de prédio urbano – artº 204º nº 2 in fine C. Civil;
§ conceito civil de prédio rústico – artº 204º nº 2 C. Civil;
§ conceito civil de prédio para efeitos de acessão – artºs. 1339º a 1343º C. Civil;
§ conceito fiscal de prédio – artº 2º do Código do Imposto Municipal sobre Imóveis (CIMI);
§ conceito registral de prédio – artº 1º do Código de Registo Predial.
Sobre estas matérias pode consultar-se abundante Doutrina, com inegável proveito.
Iremos seguir, nesta matéria, o entendimento sustentado no Código Civil - Anotado, de Pires de Lima e Antunes Varela; Tratado de Direito Civil Português, Parte Geral, Tomo II – Coisas, de Menezes Cordeiro; Os Conceitos Fiscais de Prédio - CTF nºs. 101/102 e Tributação do Património, de Nuno Sá Gomes; Código de Registo Predial – Anotado e Comentado, de Isabel Pereira Mendes.
Na economia dos autos interessa o conceito fiscal de prédio, na medida em que a distinção civil entre prédio urbano e rústico não é precisa, antes sendo-o a delimitação vazada na lei fiscal, sendo que, para efeitos registrais também se adoptou a delimitação conceptual consagrada na lei fiscal. (15)
Resulta provado que o conjunto turístico “Colombo's Resort” se encontra implantado sobre uma série de prédios rústicos, todos eles definidos e identificados conforme a planta cadastral, importa o conceito fiscal de prédio rústico, CIMI, artº 3º - 1. “São prédios rústicos os terrenos situados fora de um aglomerado urbano que não sejam de classificar como terrenos para construção, nos termos do nº 3 do artº 6º, desde que: (..)”.
Os edifícios que no todo constituem o conjunto turístico “Colombo's Resort” ocupam parte da área total de 138 000 m2 dos ditos prédios rústicos, pelo que também cabe articular com o conceito de prédio rústico a noção de “edifício”, vazada no artº 204º nº 2 C. Civil, que, na lógica deste artigo “(..) é uma construção importante, ou de habitação ou pronta a habitar (..)” – Menezes Cordeiro, Obra citada, pág.124.
*
Chegados aqui, cumpre confrontar os textos que importam ao caso.
Na petição inicial o Recorrente, Ministério Público, alegou nos artigos 22º e 24º nos termos que se transcrevem ipsis verbis (fls. 8 e 9 dos autos):
Artº 22º
“O prédio objecto da deliberação da Entidade Demandada fica situado no Lugar do Campo de Baixo, freguesia e concelho de Porto Santo e abrange uma área de 138 000 m2, que confronta a Norte com a Estrada Municipal, a Sul com as águas do Mar.”
Artº 24º
“Como se constata pela descrição predial e pelas representações gráficas constantes das diversas plantas existentes no procedimento administrativo, o conjunto turístico em questão confina, física e materialmente, com as águas do Oceano Atlântico.”
O probatório fixado pelo Tribunal a quo, pontos 19, 26, 27 e 28, é do teor que se transcreve:
19. O prédio (terreno) em questão tem a área de 138.000 m2 e confronta a Norte com a estrada e a Sul com a praia.
26. O conjunto turístico “Colombo's Resort” encontra-se implantado sobre uma série de prédios rústicos, totalmente definidos e identificados em termos cadastrais, como demonstra a planta cadastral junta como doc. 16 da Op. da C-I.
27. A área em causa - que é parcialmente ocupada com o conjunto turístico "Colombo's Resort" - não confronta directamente com as águas do Mar, mas sim com a praia, mais precisamente com o cordão dunar.
28. Conforme as plantas correspondentes ao projecto de licenciamento que foi aprovado, o conjunto turístico "Colombo's Resort" irá situar-se atrás do cordão dunar, ficando assim afastado da zona da praia (cfr. docs. 7 e 8 da Op. da C-I).
Conclusão:
O texto dos artigos 22º e 24º evidencia que o Recorrente alegou que “o prédio confronta a Sul com as águas do mar” e “o conjunto turístico confina, física e materialmente, com as águas do oceano Atlântico”.
Atento o probatório, o Tribunal a quo não deu como provada a matéria de facto alegada pelo Recorrente Ministério Público nos artigos 22º e 24º.
Não resulta dos pontos 19, 26, 27 e 28, quer tomados no seu todo contextual quer tomados cada um na sua singularidade textual, que os prédios rústicos confrontem com o mar, no caso o oceano Atlântico.
Não resulta dos pontos 19, 26, 27 e 28, quer tomados no seu todo contextual quer tomados cada um na sua singularidade textual, que o terreno dos 138.000 m2 confronte com o mar, no caso o oceano Atlântico.
Não resulta dos pontos 19, 26, 27 e 28, quer tomados no seu todo contextual quer tomados cada um na sua singularidade textual, que o conjunto turístico “Colombo's Resort” confronte com o mar, no caso o oceano Atlântico.
Todavia, em sede de recurso o Ministério Público continuou a insistir, a batalhar, a persistir na tese do alegado na petição inicial, alegando e concluindo sobre numa leitura do ponto 19 do probatório no sentido de que:- “O prédio (terreno) em questão tem a área de 138 000 m2 e confronta (..) a Sul com o mar; - “O empreendimento Colombo’s Resort confronta (..) a Sul com o mar”.
Basta ler o item 6. das conclusões de recurso.
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Impõe-se dilucidar num quadro alternativo: ou estamos perante manifesta má-fé instrumental, no sentido de o Ministério Público alegar em sede de recurso atribuindo à factualidade provada em sede de sentença um sentido declaratório que não tem o menor apoio no texto do elenco da matéria de facto provada, conforme confronto e contextualização de textos feita supra, ou estamos perante manifesta falta de rigor jurídico no domínio dos conceitos.
Do nosso ponto de vista estamos perante manifesta falta de rigor jurídico no domínio dos conceitos.
O texto da petição inicial, do corpo alegatório e das conclusões de recurso demonstra que o Recorrente Ministério Público não procede, em termos de matéria de facto, à delimitação jurídica do conceito de prédio rústico no confronto com a noção de “empreendimento Colombo’s Resort” ou “conjunto turístico Colombo’s Resort”.
Pelo contrário, tanto “o prédio” como “o conjunto turístico”, indistintamente um e outro, são apresentados como se fossem a mesma entidade jurídica, que não são, tudo misturado no que respeita à confrontação “a Sul com as águas do Mar”, “com as águas do Oceano Atlântico”.
Exactamente conforme expresso no texto dos artigos 22º e 24º da petição inicial, acima transcritos.
Nas circunstâncias da presente providência cautelar de suspensão de eficácia dos actos administrativos que vem requerida, é evidente que o caso concreto tem grandes exigências de precisão, sendo certo, ademais, que o conceito de prédio rústico (ou de prédio urbano) é um conceito jurídico e não um facto.
Precisamente porque o cerne da suspensão de eficácia jurisdicionalmente requerida se prende com delimitações cadastrais dos prédios rústicos, era de toda a conveniência não limitar a alegação de matéria de facto às palavras “prédio”, “empreendimento Colombo’s Resort”, “conjunto turístico”, “Colombo’s Resort”, mas alegar especificamente os factos que importam às delimitações.
O que não foi observado.
O resultado é o que está à vista; na sua objectividade, as insuficiências no domínio conceptual referidas permitem o enquadramento no domínio do uso censurável dos meios processuais por se “(..) deturpar de forma consciente o sentido da matéria de facto dada como provada (..) suscitar uma suposta nulidade de sentença (..) uma situação de litigância de má-fé (..)”.
Ou seja, é o próprio Recorrente que dá causa ao pedido condenatório em litigância de má-fé.
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Acresce uma nota final.
O legislador do Código de Processo Civil não estatuiu no artº 456º CPC a faculdade de as partes cometerem, querendo, acções típicas, ilícitas e culposas através da imputação de litigância de má-fé à parte contrária.
É este o conceito de crime: acção típica, ilícita e culposa.
Em face do conceito jurídico de má fé processual instrumental tipificado no artº 456º nº 2 alíneas a) a d) do CPC, a prática de actos jurídicos no processo que, em nexo de causalidade adequada, sejam subsumíveis na previsão adjectiva dos comportamentos processuais não queridos pela norma, concretamente, pela descrição comportamental constante do citado normativo, não integra nenhum tipo de ilícito criminal; a subsunção é feita na sua sede própria, a título de ilicitude por violação do dever jurídico no domínio da acção processual.
Razão porque se demonstra como um agir processual totalmente fora de contexto e, no seu conteúdo específico, destituídos de fundamento substantivo os requerimentos sob os registos nºs. 8461 e 8462 ambos entrados no TAF Funchal em 02.AGO.2006 (fls. 862 e 863) em que o Recorrente Ministério Público peticiona a extracção de certidão de peças processuais da Recorrida e esclarece que a “(..) certidão destina-se à instauração do competente procedimento criminal em sede de inquérito (..)”..
Também aqui cumpre afinar conceitos jurídicos.
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Por último, em função da solução de improcedência a todas as questões suscitadas pelo Recorrente em sede impugnatória da sentença cautelar, mostra-se prejudicada toda a matéria constante dos recursos subordinados interpostos pelo Município de Porto Santo e pela contra-interessada Sociedade Imobiliária e Turística de Campo Baixo, SA, dela não se conhecendo.
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Termos em que acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul, em:
A) Não conhecer do recurso incidental por perda de objecto;
B) Negar provimento ao recurso e confirmar a sentença recorrida,
C) Negar provimento ao pedido de condenação em litigância de má-fé.
Sem tributação, por isenção legal do Recorrente, sendo-lhe imputável o agir processual subjacente ao pedido condenatório no âmbito da litigância de má-fé.
Lisboa, 30.MAI.2007,
(Cristina dos Santos)
(Teresa de Sousa)
(Coelho da Cunha)
(1) Alberto dos Reis, CPC Anotado, Vol. V, Coimbra Editora/1981, pág. 141.
(2) Autor e Obra citada em (1), pág. 139.
(3) Oliveira Ascenção, O Direito – introdução e teoria geral, Fundação Calouste Gulbenkian, Lisboa, 2ª edição, 1980, pág. 489.
(4) Miguel Teixeira de Sousa, “Estudos sobre o novo processo civil”, LEX, pág. 224.
(5) Miguel Teixeira de Sousa, “Estudos sobre o novo processo civil”, LEX, págs. 352/353.
(6) Alberto dos Reis, “Código de processo civil anotado”, Vol. V, Coimbra/1981, págs. 395 e 397.
(7) Mário Torres, “Estudos em Homenagem a Francisco José Velozo – Três falsas ideias simples em matéria de recursos jurisdicionais no contencioso administrativo”, Edição – Universidade do Minho, págs. 754 a 757
(8) Mário Aroso de Almeida, “O novo regime do processo nos Tribunais Administrativos”, Almedina, pág. 289
(9) Miguel Teixeira de Sousa, Estudos sobre o novo processo civil, Lex, 1997, 2ª edição, pág. 527.
(10) Mário Aroso de Almeida, Carlos Fernandes Cadilha, Comentário ao CPTA, Almedina/2005, pág. 611.
(11) Mário Aroso de Almeida, O novo regime do processo nos tribunais administrativos, Almedina/2003, págs.254/256 e 270/272.
(12) Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, Vol. II, Coimbra Editora, 1981, pág. 261.
(13) Miguel Teixeira de Sousa, Estudos sobre o novo processo civil, Lex, 2ª edição, 1997, págs. 62/64.
(14) Paula Costa e Silva, Acto e processo – O dogma da irrelevância da vontade na interpretação e os vícios do acto postulativo, Coimbra Editora, 2003, pág. 608.
(15) Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil Português, Parte Geral, Tomo II – Coisas, pág. 125; Isabel Pereira Mendes, Código de Registo Predial – Anotado e Comentado, Almedina, pág. 78; Nuno Sá Gomes, Tributação do Património, Almedina, págs. 123 a 127. |
