Acórdãos TCAS

Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:08774/12
Secção:CA- 2º JUÍZO
Data do Acordão:05/31/2012
Relator:ANA CELESTE CARVALHO
Descritores:PROVIDÊNCIA DE FORMAÇÃO DE CONTRATOS, NULIDADE, IMPUGNAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO, FUMUS BONIS IURIS, ARTº 132º, Nº 6 DO CPTA
Sumário:I. Não procede a nulidade da sentença, nos termos da alínea c) do nº 1 do artº 668º do CPC, se confrontada, quer a fundamentação de facto, quer a fundamentação de direito, com a decisão que foi proferida, não existe contradição, por não ser possível extrair o juízo que o juiz tenha fundamentado a decisão num determinado sentido e haja concluído noutro sentido, oposto ou divergente.

II. Nos termos do artigo 685º-B do CPC, incumbe ao recorrente que impugne a decisão relativa à matéria de facto o ónus de especificar, sob pena de rejeição, os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados e os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida.

III. Tais requisitos mostram-se respeitados se são impugnados factos concretos do probatório e identificados os documentos juntos aos autos que alegadamente demonstram realidade diversa, independentemente de saber se tais documentos são ou não efetivamente idóneos a pôr em crise tal factualidade.

IV. No âmbito da lide cautelar é pedido ao juiz que aprecie o pedido à luz dos requisitos de decretamento das providências cautelares previstos no artº 132º do CPTA, de entre os quais, o previsto na alínea a) do nº 1 do artº 120º, por remissão da 1ª parte do nº 6 do artº 132º do CPTA, ou seja, se é evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente, por estar em causa a impugnação de um ato manifestamente ilegal.

V. Em face do requisito do fumus bonis iuris, previsto na alínea a) do nº 1 do artº 120º do CPTA, é exigível ao juiz que faça uma indagação, ainda que sumária e perfunctória, da legalidade do ato suspendendo com base nas concretas causas de pedir invocadas.

VI. Decorre do nº 6 do artº 132º do CPTA o critério de ponderação de interesses, semelhante ao disposto no nº 2 do artº 120º do mesmo Código, recusando-se a adopção da providência se os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores aos que podem resultar da sua recusa.
Aditamento:
1
Decisão Texto Integral:Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:

I. RELATÓRIO

A P……… – Soluções …………………, SA e PT …………., SA, devidamente identificadas nos autos, inconformadas, vieram interpor recurso jurisdicional da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa, datada de 13/02/2012 que, no âmbito da providência cautelar relativa a procedimentos de formação de contratos, nos termos do disposto no artº 132º do CPTA, movido contra o Município de Lisboa e a Contrainteressada, V ………. – Comunicações …….., SA, julgou improcedente a providência cautelar, de suspensão de eficácia do ato de adjudicação da Câmara Municipal de Lisboa, de abstenção da entidade adjudicante a proceder a celebração do contrato com a Vodafone ou, caso este já tenha sido celebrado, a suspensão dos efeitos do contrato celebrado e da respetiva execução, até ao trânsito em julgado da decisão a proferir na ação administrativa especial sobre a invalidade do ato de adjudicação.

Formulam as aqui recorrentes nas respetivas alegações (cfr. fls. 1407 e segs. – paginação referente ao processo em suporte físico, tal como as referências posteriores), as seguintes conclusões que se reproduzem:

A. Vem o presente recurso interposto da decisão do Tribunal a quo que julgou improcedente, por não provada, a providência requerida pelas Recorrentes, alegando que não há evidência de ilegalidade no ato impugnado e que os prejuízos resultantes da adoção da providência serão superiores aos da sua não adoção.

B. Sucede que a sentença do Tribunal a quo é ilegal, por fundamentação insuficiente quanto à falta de evidência da ilegalidade do ato impugnado e por erro de julgamento quanto à matéria de facto e aos requisitos de que depende o decretamento da providência, e nula por contradição insanável entre os factos provados e a decisão, na parte relativa à ponderação dos prejuízos.

C. O Tribunal a quo limitou-se a descrever os argumentos invocados pelas ora Recorrentes e pela Entidade requerida e, logo de seguida, concluiu que “não é manifesta a ilegalidade do ato suspendendo”, não dando a conhecer o raciocínio que seguiu para alcançar tal conclusão.

D. Não fez qualquer juízo ou valoração, ainda que necessariamente sumária pela natureza do processo, sobre a probabilidade de procedência da ação principal.

E. Relativamente à matéria de facto dada como provada, importa corrigir os factos provados n.° 13 e 34, no sentido de incluir, respetivamente, a referência à V…………. e a indicação de que, à data da apresentação do requerimento inicial dos presentes autos, eram as Recorrentes que asseguravam ainda a prestação dos serviços objeto do contrato.

F. No que diz respeito aos requisitos para o decretamento das providências, a ilegalidade do ato impugnado é manifesta, já que os esclarecimentos que a concorrente V……….. prestou sobre a declaração de justificação do preço anormalmente baixo não podem colher, na medida em que não presta nem prestou ainda serviços à entidade adjudicante.

G. Assim, o preço anormalmente baixo deve ser considerado injustificado e, nessa medida, a proposta da concorrente V…………. excluída, nos termos do artigo 70.°, n.° 2 alínea e) do CCP.

H. Por outro lado, o ato é manifestamente ilegal por ter sido promovida a exclusão da proposta das Recorrentes, por alegada violação dos requisitos técnicos do CE, quando a solução atualmente implementada pelas Recorrentes ao, abrigo de anterior procedimento, é igual à agora exigida e à que consta da proposta apresentada.

I. Acresce que, mesmo que a ilegalidade do ato impugnado não fosse manifesta – o que apenas se concebe como mero dever de patrocínio –, sempre se teria que concluir que os prejuízos resultantes da não adoção da providência seriam superiores aos que eventualmente resultariam do seu decretamento.

J. É que é falso que o decretamento da providência gerasse uma suspensão dos efeitos do contrato, na medida em que o mesmo ainda não está em execução, e não está provado nem indiciariamente demonstrado que a solução técnica da concorrente V………… permitisse melhorar ou aumentar a eficiência nas telecomunicações ou no acesso à informação.

K. E, nesta parte, a sentença é nula, por contradição insanável entre os factos provados e a decisão, porquanto não está considerado provado que a proposta da concorrente V………… contribuísse para aqueles efeitos.

L. Por outro lado, para as Recorrentes a não adoção da providência gera prejuízos sérios, ligados ao valor do contrato e à margem de lucro que esperavam auferir, potenciados pela dificuldade em restabelecer a situação que deveria existir se o ato ilegal não tivesse sido praticado.”.

Pedem que o recurso seja julgado procedente, decretando-se as providências requeridas.


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A recorrida, Vodafone apresentou contra-alegações (cfr. fls. 1431 e segs.), assim tendo concluído:

A) As Recorrentes não introduzem quaisquer novidades ou contributos adicionais relativamente às posições apresentadas em sede de 1ª instância.

B) A asserção das Recorrentes que a sentença padece do vício de falta de fundamentação revela um aparente desconhecimento da lei, concretamente, do requisito relevante para o decretamento de providências cautelares nesta sede.

C) A alínea a), do n° 1, do artigo 120,° do CPTA, aplicável ex vi o n° 6 do artigo 132°, determina que são adotadas as providência requeridas quando seja evidente a procedência do pedido no processo principal.

D) Neste sentido, o Tribunal deve determinar apenas se a procedência do pedido é evidente ou não, não precisa de apreciar sobre a probabilidade de sucesso.

E) Perante a complexidade dos factos e respetivas consequências jurídicas suscitadas pelas ora Recorrente no seu requerimento inicial a procedência do pedido não é evidente.

F) Pelo que a sentença não padece de qualquer vício da falta de fundamentação.

G) Sobre a matéria de facto, as Recorrentes pretendem ver alterados os factos número 13 e 34 da matéria considerada assente pelo Tribunal a quo, pedido que não deve ser atendido, pois

H) Em relação ao facto n° 13, onde se faz referência ao facto de as ora Recorrentes terem reclamado duma decisão do júri, as ora Recorrentes comentam o teor da decisão do júri, ou seja, não contestam o facto de terem reclamado de uma decisão do júri mas apenas que a descrição da decisão do júri não está completa.

I) Em relação ao facto n° 34, onde se diz que as ora Recorrentes estavam a prestar serviços à Câmara Municipal de Lisboa, as ora Recorrentes pretendem que seja introduzido que essa prestação de serviços ocorria à data da apresentação do requerimento inicial, o que não se compreende, pois resulta do facto n° 34 que a prestação já existia nessa data.

J) A afirmação segundo a qual as Recorrentes continuam a prestar serviços à Requerida não corresponde à verdade, pois o contrato cessou e a Câmara Municipal de Lisboa já celebrou o contrato com a V…………….

K) No que diz respeito aos alegados erros de julgamento, as Recorrentes repetem os argumentos do requerimento inicial em vez de apontar vícios à sentença recorrida.

L) Não obstante, repete a V……….. por cautela de patrocínio que a justificação do preço da V……… é adequada pois diz respeito à existência de implantação de infraestrutura de fibra ótica na cidade de Lisboa e não a qualquer ilícito contrato celebrado com a Requerida; e

M) O conteúdo dos documentos de um procedimento pré-contratual não é relevante para a determinação do cumprimento de uma proposta com os documentos de um procedimento pré-contratual diverso.

N) Finalmente, é evidente que a ponderação de danos determina a prevalência do interesse público, pois

O) A mera qualidade abstrata de concorrente e o facto de não ter sido adjudicado o contrato às Recorrentes não pode configurar a existência de qualquer dano.

P) O Tribunal a quo decidiu corretamente, pois os custos relacionados com a preparação da proposta não são relevantes para a ponderação de danos pois tratam-se de «um encargo que de qualquer modo teriam de suportar ainda que o fornecimento de serviços a concurso lhe tivesse sido adjudicado».

Q) E também não são relevantes os restantes danos alegados pelas ora Recorrentes pois são meramente lucros cessantes.

R) Os danos para o interesse público – impossibilidade de adquirir os serviços de comunicações eletrónicos em causa por parte da Administração Pública – são necessariamente superiores.

S) Em consequência, deve o presente recurso ser considerado improcedente, por ausência de qualquer vício da sentença, confirmando-se a decisão de primeira instância.”.

Conclui, pedindo que o recurso seja julgado improcedente.


*

O Município de Lisboa contra-alegou, assim tendo concluído (cfr. fls. 1453):

“A. O vício do contrato extingue a jurisdição administrativa sobre o procedimento de adjudicação por força da supremacia dos poderes de cognição e de decisão do Tribunal de Contas,

B. Assim, a pronúncia por este tribunal administrativo incorre no risco de discutir uma decisão jurisdicional com força de caso julgado proveniente de um tribunal hierarquicamente superior;

C. A evidente procedência do pedido na ação principal fundada na manifesta ilegalidade do ato suspendendo é uma afirmação intuitiva permitida pelo vicio flagrante e ostensivo que afeta o ato administrativo;

D. Não é manifesta a ilegalidade desse ato quando os vícios alegados não constituem ilegalidades ou o juízo de legalidade implica analisar os factos segundo as diversas soluções plausíveis de direito:

E. Tal acontece também quando ao pretenso vício é oposta a legalidade do procedimento administrativo ou a sanação da eventual ilegalidade ou de mera irregularidade consentida ou até mesmo favorecida pelo Direito;

F. A ilegalidade do ato administrativo não é manifesta quando o juízo de legalidade não é intuitivo mas, antes, obriga a uma atividade jurisdicional cognoscente e decisória que apenas pode ter lugar na ação administrativa principal:

G. À matéria indiciariamente considerada assente não interessa introduzir qualquer alteração, isto é, aditar novos factos (também indiciariamente) considerados assentes, se daí não resultar qualquer modificação necessária na decisão de direito;

H. A prova indiciária encontra-se na esfera da liberdade de convicção do julgador mais intimamente ligada à subjetividade da sua atividade cognoscente e decisória do que se verifica na ação principal, na qual o juízo probatório fica subordinado ao regime geral e não à sumariedade característica dos processos cautelares;

I. Haveria interesse em reclamar do julgamento, indiciário, da matéria de facto se existisse nos autos meio de prova com força probatória legal e esta não fosse atendida pelo juiz e, ainda assim, que implicasse decisão diversa da tomada;

J. Quando se pretende, como no caso dos autos, impugnar o julgamento de facto por prova indiciária com a alegação de por factos que não são essenciais para decisão da causa ou cuja instrumentalidade ou acessoriedade não importam qualquer relevância para a mesma decisão, como é o caso da matéria alegada pelas Recorrentes, o efeito jurídico pretendido é nulo e, por consequência, a impugnação improcedente;

K. Diferentemente ocorreria no caso de erro de julgamento crasso e notório sobre facto essencial para a decisão, o que não sucede quando se pretende que o mérito do processo cautelar seja decidido pelo tribunal de recurso em relação a matéria cuja relevância nem sequer é aflorada;

L. Mais especificamente, a utilização do excerto de uma nota justificativa do preço proposto e a redução da relevância no procedimento de todo um documento a esse excerto interpretado fora do contexto e segundo critérios de conveniência, por um lado, e sem que se explique a materialidade da situação que com ele se pretende ver julgada, por outro, não poderão constituir fundamentos válidos de recurso, especialmente quando nem se percebe o que se pretende dizer com o alegado:

M. O mesmo se diga quando é pedido ao tribunal ad quem que desenvolva no recurso do processo cautelar a atividade probatória que apenas tem lugar na ação principal, designadamente a matéria controvertida relativa ao cumprimento de cláusulas técnicas do caderno de encargos;

N. A sentença sob censura não enferma, pois, de qualquer erro de julgamento e as Recorrentes nem lograram identificá-lo;

O. Carece de fundamentação requerer a providência cautelar no pressuposto da legalidade do ato suspendendo, assim como também carece de sentido atacar a sentença por esta considerar que a concessão da providência paralisaria os efeitos do contrato concursado e já celebrado quando, na verdade, as Recorrentes pediram esse efeito;

P. Na ponderação dos interesses público e privado que se confrontam no processo cautelar o juiz não pode deixar de atender às alegações das partes, pois, são estas alegações que delimitam o interesse de cada uma delas, isto é, a pretensão a que aspiram;

Q. O prejuízo alegado pelas Recorrentes é meramente pecuniário, ao limite ressarcível com uma indemnização, e reconduz-se à expectativa de um lucro mas ganhar ou não um concurso inclui-se no risco da sua atividade própria e não pode ser transferido para outrem;

R. O Recorrido declarou no concurso o seu interesse de melhorar a infraestrutura de telecomunicações, especialmente, para reforçar a eficiência e a eficácia dos serviços de emergência bem como de segurança, interesses que respeitam diretamente à população e à sua integração cm redes mais vastas de atuação;

S. E conseguiu encontrar no mercado um serviço de nível superior ao prestado pelas Recorrentes por metade do preço:

T. Como as Recorrentes referem as dificuldades financeiras que se fazem notoriamente sentir centram-se no setor publico e o Recorrido tem um dever reforçado de ser criterioso na despesa pública que realiza, apesar de essa criteriosidade ser uma constante a que se encontra adstrito;

U. O concurso resultou na adjudicação de uma proposta tecnicamente melhor do que aquelas que tem vindo a ser oferecida pelas Recorrentes e por elas propostas no concurso e segundo uma solução que permite um preço apreciavelmente mais baixo do que aquele que por elas é praticado e foi proposto:

V. O procedimento de adjudicação não enferma de qualquer ilegalidade, as suas regras foram cumpridas, os princípios observados, designadamente o da igualdade, da transparência e do contraditório efetivado nas atividades impugnatória dos concorrentes e fundamentadamente decisória do júri e do Recorrido;

W. Conceder provimento ao recurso seria injusto, contrário ao Direito e gerador de prejuízos desproporcionais e graves para o interesse público.”.

Pede que o recurso seja julgado improcedente.


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O Ministério Público junto deste Tribunal notificado nos termos e para efeitos do disposto no art. 146.º do CPTA, emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso (cfr. fls. 1503-1506), o que mereceu resposta da ora recorrente (cfr. fls. 1510 e segs.).

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O processo vai, sem vistos dos Exmos. Juízes-Adjuntos, à Conferência para julgamento.

II. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR

Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelas recorrentes, sendo certo que o objeto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos arts. 660º, n.º 2, 664º, 684º, nºs 3 e 4 e 690º, n.º 1 todos do CPC ex vi artº 140º do CPTA.

As questões suscitadas, ordenadas segundo a sua ordem lógica de conhecimento, resumem-se, em suma, em determinar se a decisão judicial recorrida enferma de:
1. Nulidade, por contradição entre os factos provados e a decisão, na parte relativa à ponderação dos prejuízos [conclusões B., J., K.];
2. Erro de julgamento, por fundamentação insuficiente quanto à falta de evidência da ilegalidade do ato impugnado [conclusões B., C. e D.];
3. Erro de julgamento quanto à matéria de facto [conclusões B. e E.];
4. Erro de julgamento quanto aos requisitos de que depende o decretamento da providência, [conclusões B., F., G., H., I. e L.].

III. FUNDAMENTOS

DE FACTO

O Tribunal a quo deu como assentes os seguintes factos:

“1. Por deliberação da CML, ora Entidade requerida, de 27.10.2010, foi decidido contratar o “Fornecimento de serviços de telecomunicações para a Câmara Municipal de Lisboa nas vertentes voz fixa, rede privada de dados com conectividade em IP, acesso à Internet, aluguer de equipamentos e respetiva operação, manutenção e gestão” (cfr. doc.s 2 e 3 de fls. 56 a 83 e 84 a 284, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido);

2. Com vista à celebração de contrato com duração de 12 meses, automaticamente renovável por iguais períodos até ao limite máximo de três anos (idem);

3. O critério de adjudicação é do preço mais baixo (ibidem);

4. Prevendo uma fase de leilão eletrónico “(...) destinado a permitir aos concorrentes melhorar progressivamente os preços apresentados nas suas propostas” (ibidem);

5. A PT ……… – SOLUÇÕES ……………., S.A. e a PT ………….., S.A., ora Requerentes, apresentaram proposta ao referido procedimento (cfr. doc. 4 de fis. 285 a 400, ibidem);

6. Também apresentaram propostas a O………. – C……….. S.A., a V………., ora contrainteressada, a O………., a AR T……….. – ACESSOS ……………., S.A., e a COLT (adiante designadas por O…… e AR ……………);

7. Em 23.3.2011, foi realizado o leilão eletrónico, tendo as propostas ficado ordenadas da seguinte forma: 1° AR ……..; 2° V……..; 3° O…..; 4° As ora Requerentes; 5° C………; e 6º O…………. (cfr. doc. 5 de fls. 403 a 407, ibidem);

8. A Entidade adjudicante notificou os concorrentes do relatório do leilão (cfr. doc. 7 de fls. 408, ibidem);

9. As Requerentes apresentaram o Anexo H “Mapas de perfis e preços”, apesar de o mesmo não lhes ter sido solicitado (cfr. doc. 8 de fls. 409 a 414 ibidem);

10. Em 30.3.2011, o júri deliberou solicitar a todos os concorrentes a apresentação do referido anexo H, bem como a nota justificativa do preço anormalmente baixo (cfr. doc. 9 de fls. 415 a 420 ibidem);

11. Em 27.4.2011, o júri solicitou esclarecimentos sobre as propostas aos concorrentes (cfr. doc. 10, de fls. 421 a 427, ibidem);

12. Com exceção da concorrente C………., todos os concorrentes prestaram os esclarecimentos dentro do prazo concedido para o efeito (cfr. teor do doc. 11 de fls. 428 a 444, e doc. 25 de fls. 629 a 627 ibidem);

13. Em 6.5.2011, as ora Requerentes reclamaram da decisão do júri de solicitar alguns esclarecimentos por entenderem que estava a ser concedida uma oportunidade inválida para os concorrentes em causa - C….. e O………… - alterarem as justificações do preço anormalmente baixo e as próprias propostas (idem);

14. Em 14.6.2011 o Júri elaborou o Relatório Preliminar, tendo deliberado indeferir a reclamação das Requerentes (ibidem);

15. E, na avaliação das propostas, propor a exclusão das da O…….., da COLT, e da AR TELECOM (ibidem);

16. E admitir as propostas das Requerentes, da O……….. e da V……….. (ibidem);

17. Tendo ordenado estas do seguinte modo: 1° V………..; 2° as Requerentes; 3° O…………… (ibidem);

18. Em sede de audiência prévia, as Requerentes reiteraram o conteúdo reclamação anterior e pugnaram pela anulação de todo o procedimento após a ata de 30.3.2011, requerendo a exclusão da concorrente V…………. (cfr. doc. 12, de fis. 445 a 453, ibidem);

19. Em 11.7.2011 o Júri elaborou o Relatório Final, analisando as pronúncias dos concorrentes, propôs, designadamente o indeferimento da apresentada pelas Requerentes, por entender que a deliberação que determinou a prestação de esclarecimentos não contende com os princípios da concorrência e da igualdade (cfr. doc. 13, de fls. 454 a 474, ibidem);

20. Revendo as decisões de exclusão, excluindo as propostas da V……….. e O…… (idem);

21. Readmitindo a proposta da AR ……….. (ibidem);

22. E ordenando as propostas do seguinte modo: 1° AR ………….; 2° As Requerentes (ibidem);

23. As Requerentes, a V…….. e a O……. pronunciaram-se em sede de audiência prévia (cfr. doc. 14 a 16, de fls. 475 a 490, 491 a 512 e 213 a 515, ibidem);

24. Em 19.8.2011, o Júri elaborou o Relatório Final II, propondo a revogação da deliberação de exclusão das propostas da O………, da V……… e da AR T…………., considerando que estavam devidamente assinadas (cfr. doc. 17, de fls. 517 a 548, ibidem);

25. E deliberou, por ter acolhido os argumentos da Requerentes, propôr a exclusão da proposta da AR …….. (ibidem);

26. E deliberou, por ter acolhido os argumentos da V……….., propôr a exclusão da proposta da AR ……..e da das Requerentes (ibidem);

27. E admitir as propostas da V………e da O……….. (ibidem);

28. Tendo ordenado estas: 1° V…………., 2° O……….. (ibidem);

29. As Requerentes voltaram a pronunciar-se em sede de audiência prévia (cfr. doc. 18, de fls. 549 a 575, ibidem);

30. Em 15.9.2011, o Júri elaborou o Relatório Final III, deliberando manter e reiterar tudo quanto foi deliberado no relatório final de 19.8.2011 (cfr. doc. 19, de fls. 576 a 588, ibidem);

31. Em 22.11.2011, a decisão que antecede foi notificada à aqui Requerentes (cfr. doc. 1, de fls. 55, ibidem);

32. Em 12.12.2011 foi publicada na plataforma eletrónica a notificação da aceitação dos documentos de habilitação apresentados pela V……….. (cfr. doc. 20, de fls. 589, ibidem);

33. Em 19.12.2011, foi celebrado contrato para fornecimento dos serviços em causa nos autos entre a Entidade requerida e a contrainteressada (cfr. doc. 2, de fls. 796 a 807, ibidem);

34. As Requerentes encontravam-se a prestar à Entidade requerida os serviços objeto do procedimento pré-contratual em causa nos autos ao abrigo de anterior procedimento de contratação (cfr. doc.s 21 a 23, de fls. 590 a 620, ibidem);

35. Em 22.12.2011 foram instauradas, via site, a presente providência e ação principal sob o n° 3474/11.0BELSB (cfr. respetivos registos no SITAF).”.

DE DIREITO

Considerada a factualidade supra fixada, importa entrar na análise dos fundamentos do presente recurso jurisdicional.


1. Nulidade, por contradição entre os factos provados e a decisão, na parte relativa à ponderação dos prejuízos [conclusões B., J., K.]

Nos termos alegados no presente recurso, a sentença recorrida enferma de nulidade, por contradição entre os factos provados e a decisão, nos termos previstos na alínea c), do nº 1 do artº 668º do CPC, na parte relativa à ponderação dos prejuízos, por ser de concluir que os prejuízos decorrentes da não adoção da providência serão superiores aos que resultariam do seu decretamento.

Ao contrário do que o Tribunal refere, o decretamento da providência não iria suspender os efeitos do contrato, por o mesmo não estar ainda em execução.

Além disso, não tendo o Tribunal dado como provado que a proposta da Vodafone contribuiria para a modernização da infraestrutura das telecomunicações, para o melhoramento da qualidade do acesso à informação e para a obtenção de maior eficiência nessa área, não podia considerar que o decretamento da providência comprometeria aqueles objetivos e, por essa via, o interesse público.

Analisando.

A nulidade aludida na alínea c), do nº 1, do artº 668º do CPC ocorrerá sempre que os fundamentos da decisão se encontrem em oposição com a decisão, no sentido de que entre os fundamentos e a decisão não pode existir contradição lógica.

Tal acontecerá se o juiz adotar determinada linha de raciocínio e depois ao invés de a prosseguir, extraindo dela a devida consequência jurídica, assumida no segmento decisório, vir a decidir em sentido divergente ou oposto, que a fundamentação aduzida não permitiria adivinhar.

Confrontada, quer a fundamentação de facto, quer a fundamentação de direito aduzida na sentença, com a decisão que foi proferida pelo tribunal a quo, objeto de recurso, não existe a invocada contradição, pois que não é possível extrair o juízo que o juiz tenha fundamentado a decisão num determinado sentido e haja concluído noutro sentido, oposto ou divergente.

O que existe é a valoração dos factos dados por assentes para deles se extrair a conclusão jurídica, com a qual as recorrentes não concordam, mas que em si mesma não enferma da nulidade invocada.

Remetendo para o teor da decisão impugnada, decorre que a mesma formulou o seguinte juízo: “Importa agora proceder à ponderação dos interesses suscetíveis de serem lesados, num juízo de prognose quanto aos danos que, provavelmente, podem resultar do decretamento ou não da providência requerida.

Para o efeito, as Requerentes alegam que o não decretamento da providência lhe acarretará sérios e concretos prejuízos, por indexados ao valor do contrato a celebrar, que lhes deveria ter sido adjudicado, com o qual estimavam auferir uma margem de lucro não inferior a 10% do valor do contrato, significativa para as suas receitas anuais, para o seu equilíbrio económico-financeiro, e suscetível de aumentar, na direta proporção da validade do contrato, considerando que pela prestação de serviços que têm vindo a prestar cobravam, mensalmente, em média € 161.000,00, pelos serviços de dados, internet e tarifário de voz, e € 57.192,00, pelas mensalidades de acessos de voz e tarifários de voz, sendo de atender também aos custos e as despesas incorridas com a preparação da proposta que ascendem a € 3.000,00. Por outro lado, o decretamento da providência não acarretará consequências negativas para o interesse público.

A Entidade requerida defendeu que o seu prejuízo patrimonial será superior quase em dobro ao das Requerentes, concretamente em € 829.999,90, com base no valor das propostas que as mesmas e a Contrainteressada apresentaram a concurso, e que a suspensão dos efeitos do contrato implicará o retardamento da modernização da infraestrutura das telecomunicações, no melhoramento da qualidade do acesso à informação e obtenção de maior eficiência nessa área e, consequentemente do interesse público.

Começando a apreciação a efetuar pelos custos com a elaboração da proposta é de referir que os mesmos não podem ser considerados uma consequência da prática do ato suspendendo que reputam de ilegal, mas como um encargo que de qualquer modo teriam de suportar ainda que o fornecimento de serviços a concurso lhe tivesse sido adjudicado. Pelo que o mesmo não pode ser considerado para os efeitos pretendidos.

Quanto aos restantes danos alegados e apesar das considerações tecidas pelas Requerentes, os mesmos são de natureza pecuniária e correspondem aos lucros que estimaram que iriam obter se continuassem a fornecer os serviços em causa, agora ao abrigo deste procedimento concursal.

Por outro lado, foi celebrado contrato com a aqui Contrainteressada em data anterior à instauração da presente providência, significando que se a providência requerida fosse decretada, suspenderia os efeitos desse contrato sem que tal implicasse a continuidade no fornecimento dos que serviços de telecomunicações pelas Requerentes por o seu contrato já ter cessado. Ou dito de outro modo, a adoção da providência requerida não teria por efeito adjudicar o objeto do concurso às Requerentes ou prolongar os efeitos do contrato anterior por ter operado a respetiva caducidade, pelo que da mesma não poderiam retirar a pretendida utilidade económica.

Pelo contrário, os efeitos do decretamento da providência repercutir-se-iam na esfera jurídica da Contrainteressada e especialmente na da Entidade requerida cujos serviços de telecomunicações seriam gravemente afetados com a paralisação dos efeitos do contrato já celebrado, pondo em causa a pretendida modernização da infraestrutura das telecomunicações, o melhoramento da qualidade do acesso à informação e a obtenção de maior eficiência nessa área e, consequentemente, o interesse público.

Nestes termos, considerando os interesses em confronto – a existência do prejuízo resultante do retardar do fornecimento de serviços de telecomunicações e da respetiva modernização, necessários à prossecução do interesse público versus a alegação de prejuízos pecuniários pela Requerente -, conclui-se que o decretamento da providência é suscetível de causar prejuízos superiores àqueles que podem resultar da sua não adoção.

Pelo que, também ao abrigo do critério da ponderação dos prejuízos ou danos em confronto no presente caso, não pode a providência requerida, de suspensão de eficácia do contrato celebrado com a Contrainteressada ser decretada. (…)”.

Ora, é manifesto que não pode proceder a nulidade alegada, por não existir a contradição caracterizada pelas recorrentes.

Em face da factualidade assente no probatório, não é possível extrair-se o juízo de serem maiores os prejuízos para as recorrentes resultantes do não decretamento da providência, do que aqueles que resultariam, quer para a entidade requerida, quer para a contrainteressada, caso a providência fosse decretada, pelo que, inexiste qualquer contradição entre os fundamentos de facto e o segmento decisório.

Além disso, dando-se por provado que antes da apresentação em juízo do presente processo cautelar, já havia sido celebrado o contrato, também não enferma a sentença recorrida de qualquer nulidade por contradição, quando afirma que o decretamento das providências cautelares requeridas, seria apto a suspender os efeitos do contrato.

Celebrado o contrato, o mesmo passa a existir na ordem jurídica, definindo a relação jurídica entre as partes outorgantes, até que as próprias partes ou o Tribunal, lhe ponham termo ou declarem a extinção dos seus efeitos.

Por último, também é de recusar proceder a nulidade invocada em relação ao juízo constante da sentença impugnada, de que o decretamento das providências, ao impedir a produção do efeitos do ato de adjudicação e do contrato celebrado, impedirá o aproveitamento das utilidades técnicas e económicas do objeto do contrato, por referência ao conteúdo da proposta apresentada, o que se apresenta como uma evidência.

Resultando inequívoco que a proposta adjudicada é substancialmente melhor para os interesses da entidade pública adjudicante, desde logo do ponto de vista económico-financeiro, quando comparada com a relação contratual anteriormente existente, salientando-se o facto de o critério de adjudicação ser o de mais baixo preço e de no procedimento pré-contratual em causa se ter adotado a fase de leilão eletrónico, que permite obter a melhoria progressiva do preço das propostas, não existe qualquer contradição em afirmar que o decretamento da providência cautelar postergará o interesse público prosseguido pela entidade requerida, quanto aos critérios de racionalidade económica e de eficiência e de eficácia, por que se devem reger as relações contratuais – vide, a este respeito, os pontos 3 e 4 do probatório.

Não só não existe a invocada contradição, como não se verifica qualquer erro de julgamento quanto à predominância do interesse público em presença e quanto a serem maiores os prejuízos resultantes do decretamento da providência, em relação aos que decorrerão da sua recusa.

Assim sendo, improcedem as conclusões do recurso em análise.


2. Erro de julgamento, por fundamentação insuficiente quanto à falta de evidência da ilegalidade do ato impugnado [conclusões B., C. e D.]

Segundo as recorrentes, a sentença não está devidamente fundamentada na parte em que conclui não serem evidentes ou manifestas as ilegalidades imputadas ao ato suspendendo, nos termos do disposto na alínea a) do nº 1 do artº 120º do CPTA, por remissão expressa da primeira parte do nº 6 do artº 132º do CPTA, por não ter feito qualquer juízo ou valoração, ainda que sumária, sobre a probabilidade de procedência da ação principal.

Sem razão.

Remetendo para o teor da sentença, da mesma é possível extrair, quer os vários vícios invocados pelas requerentes contra o ato de adjudicação, quer a contra-alegação por parte das entidades requeridas a esses fundamentos de ilegalidade, o que permite, de forma ampla, compreender que são várias as questões que se colocam em juízo, que as mesmas enfrentam relativa dificuldade, exigindo um conhecimento amplo de facto e de Direito e que não se apresenta como uma evidência o bem fundado da pretensão das ora recorrentes, não sendo possível, em consequência, formular um juízo quanto à evidência da pretensão a formular na ação principal.

Nesse processo haverá que decidir: (i) se se mostra ilegal a prorrogação do prazo para apresentação de propostas após o leilão eletrónico e se isso beneficiou ilegitimamente as concorrentes O………… e C…….., o que em qualquer caso, a ter existido tal benefício, o mesmo não se repercutiu no ato final, por não ter sido adjudicada a proposta a nenhuma dessas concorrentes; (ii) se enferma de ilegalidade o ato de exclusão da proposta das ora recorrentes, por a mesma ao contrário do invocado, cumprir os requisitos técnicos exigidos no nº 1 do artº 28º e nos artºs. 24º e 31º do Caderno de Encargos; (iii) se ocorreu a admissão ilegal da proposta da Vodafone: por ausência de justificação bastante para o preço anormalmente baixo, por violação do artº 9º, nºs 2 e 5 do Programa do Concurso, por não ter entregue a declaração a que se refere o Anexo I, nem procuração e ainda por incumprimento dos requisitos técnicos e (iv) por violação dos princípios da autovinculação administrativa e dos princípios da igualdade, da transparência e da concorrência.

Ora, quer da alegação das requerentes, quer da argumentação contraposta das entidades requeridas, onde, em suma, resulta que a prorrogação de prazo foi requerida pelas requerentes, a que júri atendeu, mediante a justificação apresentada; que a exclusão da proposta das ora recorrentes se deve à mesma violar disposições imperativas do Caderno de Encargos, nos termos que resultam da fundamentação da respetiva deliberação do júri; que é atendível a justificação do preço anormalmente baixo apresentada pela Vodafone, de entre toda a mais aduzida e que consta dos autos, é de entender, tal como bem entendeu a sentença recorrida que não é possível formular um juízo de evidência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, nos termos em que o mesmo se encontra acolhido na alínea a) do nº 1 do artº 120º do CPTA.

Além do mais, ainda que procedam algum ou alguns dos fundamentos aduzidos contra o ato de adjudicação, importa ainda apurar se os mesmos se traduzem em fundamentos de exclusão da proposta adjudicada, de modo a que tal ato administrativo não se possa manter na ordem jurídica, o que não se afigura como uma evidência.

Acresce que é de recusar que a sentença tenha efetuado uma apreciação geral e abstrata desse juízo de manifesta ilegalidade, a que se refere a citada alínea a) do nº 1 do artº 120º do CPTA, que possa servir não só para este caso, como para qualquer outro por, pelo contrário, resultar da sentença a explanação dos vários fundamentos da ilegalidade do ato suspendendo e a análise dos fundamentos contrapostos, que permitem, alicerçar, em concreto e de forma circunstanciada, que não é possível formular tal juízo de ilegalidade manifesta do ato suspendendo.

Embora de forma sumária e perfunctória, não deixou, pois, a sentença recorrida de proceder ao enquadramento da situação jurídica configurada nos autos, no âmbito da facti species da norma da alínea a) do nº 1 do artº 120º do CPTA, pelo que não pode proceder a censura dirigida.

Por outro lado, como tem reiteradamente afirmado a jurisprudência dos tribunais superiores, o critério em causa ao apelar a um juízo de evidência da procedência da pretensão formulada no processo principal, cabe apenas avaliar se a decisão da Administração é manifestamente ilegal, ou seja, se a ilegalidade é tão manifesta, que seja evidente e não deixe dúvidas sobre o provimento da pretensão a decidir na ação principal.

Deve o Tribunal proceder à sumario cognitio, quer de facto, quer de direito, da pretensão das requerentes e do grau de probabilidade de procedência da ação principal, pois tratando-se os presentes autos de um processo de natureza cautelar, cujo fim se destina o de assegurar a utilidade da decisão definitiva que vier a ser proferida no processo principal, os seus efeitos são necessariamente provisórios, não se destinando a resolver definitivamente o litígio jurídico-administrativo em presença.

Nessa medida, não cabe na presente instância decidir definitivamente sobre a (i)legalidade da decisão tomada, nomeadamente se são ou não procedentes as invocadas causas de invalidade do ato suspendendo, caso em que seria antecipar o juízo cognitivo da decisão a proferir no processo principal, para o presente processo sumário e urgente.

Como de resto já anteriormente se decidiu: “Assumindo o conhecimento na presente instância natureza sumária e perfunctória e não sendo finalidade própria da instância cautelar concluir pela verificação ou não dos vícios alegados, assim julgando a legalidade do ato suspendendo, já que essa apenas caberá ao processo principal, não é de exigir do tribunal a quo uma tomada de posição expressa e inequívoca sobre cada uma das diferentes causas de pedir alegadas como fundamento da ilegalidade do ato suspendendo, mas tão só que aprecie da “manifesta ilegalidade do ato”, por recurso a um juízo de ponderação sobre a procedência da pretensão requerida.” – cfr. Acórdão do TCAS, de 30/11/2011, proc. nº 8210/11.

Daí que nenhum juízo de censura seja de extrair em relação à sentença recorrida, quando não apreciou e decidiu, concreta e especificadamente, cada um dos vícios alegados como fundamento da manifesta ilegalidade do ato em causa e da evidência da pretensão formulada no processo principal.

O juízo expresso na sentença recorrida apresenta-se correto, além de suficiente, para fundamentar o caráter não manifesto da ilegalidade do ato suspendendo.

O critério de evidência previsto na al. a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA deve revelar-se ou afirmar-se como patente, notório, visível e com grande grau de previsibilidade de vir a ocorrer, mercê, designadamente, da natureza ostensiva e grosseira da ilegalidade cometida, o que não se verifica no caso concreto.

Termos em que improcedem as conclusões em análise.


3. Erro de julgamento quanto à matéria de facto [conclusões B. e E.]

Alegam as recorrentes que o Tribunal a quo deu como provado que em 27/04/2011 (a referência a “27/07/2011” apenas se pode dever a mero lapso das ora recorrentes) o júri solicitou esclarecimentos sobre as propostas dos concorrentes e que em 06/05/2011 as ora requerentes reclamaram da decisão do júri de solicitar alguns esclarecimentos, por entenderem que estava a ser concedida uma oportunidade inválida para os concorrentes em causa, C…….. e O………..alterarem as justificações do preço anormalmente baixo e as próprias propostas.

Contudo, como resulta do doc. 10, junto ao requerimento inicial também à Vodafone foi solicitado que esclarecesse e especificasse certos aspetos da sua proposta, pelo que no facto provado nº 13, deve ser aditada a referência à V………….

O facto provado nº 34 deve ser corrigido, no sentido de se considerar assente que à data da apresentação do requerimento inicial, eram as recorrentes que se encontravam a prestar os serviços objeto do procedimento, o que se mantém.

Vejamos.

Nos termos do artigo 685º-B do CPC, incumbe ao recorrente que impugne a decisão relativa à matéria de facto o ónus de especificar, sob pena de rejeição:
a) os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados (nº 1);
b) os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida …” (nº 1) e
c) que no “caso previsto na alínea b) do número anterior, quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados e seja possível a identificação precisa e separada dos depoimentos, nos termos do disposto no nº 2 do artigo 522º-C, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso no que se refere à impugnação da matéria de facto, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda, sem prejuízo da possibilidade de, por sua iniciativa, proceder à respetiva transcrição” (nº 2).

Na citada disposição impõe-se um ónus especial de alegação quando se pretenda impugnar a matéria de facto, que impende sobre as ora recorrentes e que as mesmas satisfizeram, nos termos que decorrem da alegação do recurso e das suas respetivas conclusões, invocando não só a sua discordância quanto aos concretos pontos da matéria de facto assente, no caso, os factos sob nºs 13 e 34 do probatório, com fundamento em incorreção, como os concretos meios probatórios destinados a comprovar tais factos, o documento nº 10 junto com o requerimento inicial e o documento nº 3, junto com a oposição do Município de Lisboa.

Para o efeito, manifestam as recorrentes a sua discordância quanto aos termos em que a matéria de facto foi fixada, logrando identificar a factualidade que pretendem que seja alterada ou quais os concretos pontos dessa matéria de facto alegada que consideram ter resultado provada e que, por isso, deveria constar do probatório assente.

A este Tribunal de recurso assiste o poder de alterar a decisão de facto fixada pelo tribunal a quo, desde que ocorram os pressupostos previstos nos artºs. 712º do CPC e 149º do CPTA, incumbindo-lhe reapreciar as provas em que assentou a decisão impugnada, bem como apreciar oficiosamente outros elementos probatórios que hajam servido de fundamento à decisão sobre aqueles pontos da factualidade controvertidos, o que no caso se encontra corretamente alicerçado.

Além disso, não obstante a amplitude conferida a um segundo grau de jurisdição, na caracterização da amplitude dos poderes de cognição do tribunal ad quem sobre a matéria de facto, não se está perante um segundo ou novo julgamento de facto, porquanto, tal possibilidade de conhecimento está confinada aos pontos de facto que o recorrente considere incorretamente julgados e desde que cumpra os pressupostos fixados no art. 685º-B nºs. 1 e 2 do CPC, além de que o controlo de facto, tendo por base a gravação e/ou transcrição dos depoimentos prestados em audiência, não pode aniquilar a livre apreciação da prova do julgador, construída dialecticamente na base da imediação e da oralidade (vide Abrantes Geraldes inTemas da Reforma do Processo Civil”, vol. II, págs. 250 e segs.).

Assim, ainda que assim não fosse, o tribunal ad quem aprecia apenas os aspetos sob controvérsia e não vai à procura duma nova convicção, pois o que visa determinar é se a motivação apresentada pelo tribunal a quo encontra suporte razoável naquilo que resulta do depoimento testemunhal, registado a escrito ou através de gravação, em conjugação com os demais elementos probatórios existentes ou produzidos nos autos.

A garantia do duplo grau de jurisdição da matéria de facto não pode postergar o princípio da livre apreciação da prova por parte do julgador, previsto no art. 655º do CPC, intervindo na formação da convicção não apenas elementos racionalmente demonstráveis, mas também fatores não materializados.

O Tribunal a quo está, por isso, numa posição privilegiada em termos de recolha dos elementos e sua posterior ponderação, nomeadamente, com a articulação de toda a prova produzida, de que decorre a convicção expressa na decisão proferida sobre a matéria de facto, pelo que, a convicção formada a partir da globalidade dos meios de prova é de difícil destruição, sobretudo ao pretender-se pô-la em crise através de meras indicações parcelares ou referências genéricas.

A convicção do tribunal forma-se de um modo dialético, pois além dos dados objetivos fornecidos pelos documentos e outras provas produzidas nos autos, importa atender também à análise conjugada das declarações e depoimentos produzidos, em função das razões de ciência, da imparcialidade, das certezas, das lacunas, das contradições, das hesitações, das inflexões de voz, da serenidade, dos olhares para alguns dos presentes, da linguagem silenciosa do comportamento, da coerência de raciocínio e de atitude, da seriedade e do sentido de responsabilidade evidenciados, das coincidências e inverosimilhanças que transpareçam no decurso da audiência de julgamento, entre depoimentos e demais elementos probatórios (cfr. Ac. TCA Norte, de 11/11/2011, proc. nº 3097/10.4BEPRT).

No sentido ora expendido, vide o Acórdão do STA, datado de 17 de março de 2010, proc. 367/09, segundo o qual: “A garantia de duplo grau de jurisdição em matéria de facto (art. 712º CPC) deve harmonizar-se com o princípio da livre apreciação da prova (art. 655º/1 CPC). Assim, tendo em conta que o tribunal superior é chamado a pronunciar-se privado da oralidade e da imediação que foram determinantes da decisão em 1ª instância e que a gravação/transcrição da prova, por sua natureza, não pode transmitir todo o conjunto de fatores de persuasão que foram diretamente percecionados por quem primeiro julgou, deve aquele tribunal, sob pena de aniquilar a capacidade de livre apreciação do tribunal a quo, ser particularmente cuidadoso no uso dos seus poderes de reapreciação da decisão de facto e reservar a modificação para os casos em que a mesma se apresente como arbitrária, por não estar racionalmente fundada, ou em que for seguro, segundo as regras da ciência, da lógica e/ou da experiência comum que a decisão não é razoável.”.

No mesmo sentido, cfr. o Acórdão do mesmo Tribunal, de 14 de abril de 2010, proc. 751/07: “o tribunal de recurso, em princípio, só deve alterar a matéria de facto em que assenta a decisão recorrida se, após ter sido reapreciada, for evidente que ela, em termos de razoabilidade, foi mal julgada na instância recorrida”.

In casu mostram-se respeitadas as exigências previstas para a impugnação da matéria de facto, pelo que, importa apreciar se procedem os invocados erros de julgamento de facto.

Compulsado o doc. 10 junto com o requerimento inicial, relativo à Ata do júri do concurso, de 27/04/2011, referente ao “Pedido de esclarecimentos sobre as propostas”, extrai-se, efetivamente, tal como alegado no presente recurso pelas recorrentes, que também foram solicitados esclarecimentos à V…………….., designadamente sobre o preço anormalmente baixo, pelo que, tem razão de ser a correção ao facto assente nº 13, aí se devendo aditar a referência à V……………...

No respeitante ao facto nº 34 não têm as recorrentes razão, já que o documento nº 3 junto com a oposição do Município de Lisboa, que invocam como pondo em causa a factualidade assente, não é apto a pôr em causa o facto que se dá como assente, pelo que, não podendo tal documento, só por si, postergar tal facto, terá o mesmo de se manter nos seus exatos termos.

A factualidade que as recorrentes pretendem por em crise apenas poderia abalada caso juntassem fatura emitida ou outro documento que permitisse demonstrar a relação de prestação de serviços existente, o que não se mostra efetuado.

Termos em que procede parcialmente o erro de julgamento quanto à matéria de facto.


*

Com base no que antecedente, nos termos do artº 712º, nº 1, alínea b), do CPC, procede-se à correção do facto assente nº 13, nos termos em que segue:

“13. Em 6.5.2011, as ora Requerentes reclamaram da decisão do júri de solicitar alguns esclarecimentos por entenderem que estava a ser concedida uma oportunidade inválida para os concorrentes em causa, de entre os quais, a C……….., a O……………. e a V……………., alterarem as justificações do preço anormalmente baixo e as próprias propostas (idem);”.


4. Erro de julgamento quanto aos requisitos de que depende o decretamento da providência [conclusões B., F., G., H., I. e L.]

Por último alegam as recorrentes que estão verificados os requisitos para o decretamento das providências requeridas, por ser manifesta a ilegalidade do ato de adjudicação do contrato à V…………, por utilizar um argumento que não pode servir de justificação ao preço anormalmente baixo, devendo a sua proposta ser excluída, e ser admitida a proposta das ora recorrentes, por não ocorrer o incumprimento de cláusulas técnicas.

Mesmo que a ilegalidade não seja manifesta, sempre se teria de concluir que os prejuízos resultantes da não adoção da providência seriam superiores aos que eventualmente resultariam do seu decretamento.

Vejamos.

A propósito dos fundamentos do recurso, identificados e conhecidos em 1. e em 2., respetivamente, relativos à nulidade da sentença por contradição entre os factos provados e a decisão, na parte relativa à ponderação dos prejuízos, nos termos do nº 2 do artº 120º do CPTA e ao erro de julgamento, por fundamentação insuficiente quanto à falta de evidência da ilegalidade do ato impugnado, a que alude a alínea a) do nº 1 do artº 120º do CPTA, por expressa remissão da primeira parte do nº 6 do artº 132º, para cujos termos se remete, é possível antever que não têm as recorrentes razão quanto ao erro de julgamento ora em análise.

Dependendo a adoção da providência cautelar relativa a procedimentos de formação de contratos dos requisitos previstos no nº 6 do artº 132º do CPTA, isto é, do fumus bonis iuris, na sua máxima intensidade, a que se refere a alínea a) do nº 1 do artº 120º do CPTA e do juízo de ponderação dos interesses suscetíveis de serem lesados, mediante a formulação de um juízo de probabilidade quanto a saber se os danos que resultariam da adoção da providência são superiores aos prejuízos que podem resultar da sua não adoção, semelhante ao previsto no nº 2 do artº 120º do CPTA, igualmente designado de “cláusula de salvaguarda”, não é possível, no caso em apreço, concluir pela verificação de qualquer deles.

Não é possível concluir pela evidência da procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, por referência à impugnação de um ato manifestamente ilegal, por tal ilegalidade a existir “não entrar olhos dentro”, nem ainda é possível formular um juízo de prognose quanto a serem menores os danos que resultarão do decretamento da providência, em relação aos danos que resultarão da sua adoção, por ser seguro afirmar que seriam maiores os danos que resultariam do decretamento da providência cautelar requerida, quer na esfera jurídica da contrainteressada, Vodafone, enquanto adjudicatária da prestação de serviços, quer, sobretudo, para a entidade pública adjudicante, que será privada dos benefícios da escolha da melhor proposta, resultante do procedimento pré-contratual lançado, cujo critério é o do mais baixo preço.

Nestes termos, porque as recorrentes não conseguem abalar os pressupostos de facto e de direito em que se sustentou a sentença recorrida, não padece a mesma da censura que lhe é invocada, pelo que é de manter.

Improcedem, pois, as conclusões em análise do presente recurso.


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Termos em que, em face de todo o exposto, improcede o presente recurso jurisdicional, mantendo-se a sentença recorrida na ordem jurídica, por não ser a correcção do facto nº 13 levado ao probatório, apta a inverter o sentido da decisão impugnada.

*


Sumariando, nos termos do nº 7 do artº 713º do CPC, conclui-se da seguinte forma:

I. Não procede a nulidade da sentença, nos termos da alínea c) do nº 1 do artº 668º do CPC, se confrontada, quer a fundamentação de facto, quer a fundamentação de direito, com a decisão que foi proferida, não existe contradição, por não ser possível extrair o juízo que o juiz tenha fundamentado a decisão num determinado sentido e haja concluído noutro sentido, oposto ou divergente.

II. Nos termos do artigo 685º-B do CPC, incumbe ao recorrente que impugne a decisão relativa à matéria de facto o ónus de especificar, sob pena de rejeição, os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados e os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida.

III. Tais requisitos mostram-se respeitados se são impugnados factos concretos do probatório e identificados os documentos juntos aos autos que alegadamente demonstram realidade diversa, independentemente de saber se tais documentos são ou não efetivamente idóneos a pôr em crise tal factualidade.

IV. No âmbito da lide cautelar é pedido ao juiz que aprecie o pedido à luz dos requisitos de decretamento das providências cautelares previstos no artº 132º do CPTA, de entre os quais, o previsto na alínea a) do nº 1 do artº 120º, por remissão da 1ª parte do nº 6 do artº 132º do CPTA, ou seja, se é evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente, por estar em causa a impugnação de um ato manifestamente ilegal.

V. Em face do requisito do fumus bonis iuris, previsto na alínea a) do nº 1 do artº 120º do CPTA, é exigível ao juiz que faça uma indagação, ainda que sumária e perfunctória, da legalidade do ato suspendendo com base nas concretas causas de pedir invocadas.

VI. Decorre do nº 6 do artº 132º do CPTA o critério de ponderação de interesses, semelhante ao disposto no nº 2 do artº 120º do mesmo Código, recusando-se a adopção da providência se os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores aos que podem resultar da sua recusa.


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Por tudo quanto vem de ser exposto, acordam os Juízes do presente Tribunal Central Administrativo Sul, em negar provimento ao recurso, mantendo a sentença recorrida na ordem jurídica.

Custas pelas recorrentes.


(Ana Celeste Carvalho - Relatora)

(Maria Cristina Gallego Santos)

(António Paulo Vasconcelos)