| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Tributário (2.ª Secção) do Tribunal Central Administrativo Sul:
A. O Relatório.
1. A..., identificado nos autos, dizendo-se inconformado com a sentença proferida pelo M. Juiz do Tribunal Tributário de Lisboa - 4.ª Unidade Orgânica - que julgou improcedente a oposição à execução fiscal deduzida, veio da mesma recorrer para este Tribunal formulando para tanto nas suas alegações as seguintes conclusões e que na íntegra se reproduzem:
1. O presente recurso é interposto da decisão que julgou improcedente a Oposição deduzida pelo ora Recorrente desconsiderando as excepções de falta de fundamentação do despacho de reversão e da nota de citação, da prescrição da dívida exequenda e da ilegitimidade do Oponente por não ser responsável pela insuficiência do património da devedora originária.
2. A matéria de facto dada por assente pelo Tribunal "a quo" não é suficiente face à prova produzida e aos factos com relevância para a boa decisão da causa, devendo por isso, ser aditados novos factos à matéria assente.
3. Do depoimento das testemunhas B... (depoimento gravado na cassete n° 1, lado A 0000 a 1700 e lado B 0000 a 1303 - Acta de fls. 339 a 342) e C... (depoimento gravado na cassete nº 1, lado A 0000 a 1729 Acta de fls. 393 a 396), bem como dos documentos juntos a fls. 27 e 28, devem ser dados como provados, os seguintes factos:
"A sociedade executada dedicava-se à publicidade exterior de painéis fixos concentrando grande parte da sua actividade em Lisboa e Porto";
"Em simultâneo com a entrada no mercado publicitário português de empresas multinacionais, tais como a "D...", e a "E...", as Câmaras Municipais aumentaram as taxas de afixação de publicidade, atingindo nalguns casos, três vezes mais, como em Lisboa e Porto"
4. Do depoimento da testemunha C... (depoimento gravado na cassete n° 1, lado A 0000 a 1729 - Acta de fls. 393 a 396) e dos documentos juntos a fls. 29 a 32 e 389 a 392, devem ser dados como provados os seguintes factos:
"Para tentar solucionar a situação a que chegara, a gerência da F..., Lda, em que se incluía o Oponente, realizou negociações no sentido de encontrar um parceiro ou uma entidade que adquirisse o capital social daquela sociedade";
"Em resultado de tais negociações foi elaborada pelo Central - Banco de Investimento, em nome do Grupo Média Capital, uma carta de intenções na qual se previa o pagamento de dívidas fiscais e para fiscais, junta a fls. 29 a 32, cujo teor se dá por reproduzido";
"A partir de meados de 1998, a gerência da sociedade F..., Lda. estabeleceu diversos contactos com a Câmara Municipal de Lisboa com o objectivo de manter a sua actividade e acordar o modo de pagamento das taxas em dívida";
"A Câmara Municipal de Lisboa, quando estavam a ser ultimadas as negociações da F..., Lda. com o Central - Banco de Investimento, retirou da cidade todos os painéis publicitários daquela sociedade";
5. O despacho de reversão e a nota de citação apenas referem a reversão da execução contra o responsável subsidiário, sem conter qualquer elemento, essencial ou não, das liquidações em causa ou da sua fundamentação.
6. O despacho de reversão tem que ser fundamentado por meio de exposição, ainda que sucinta, das razões dos factos e de direito que o motivaram (art. 77° n° 1 da LGT).
7. A reversão tem que ser precedida da declaração fundamentada dos seus pressupostos e extensão, a incluir na citação (art. 23° da LGT), o que não aconteceu nos presentes autos.
8. O despacho de reversão e a nota de citação padecem de completa e total falta de fundamentação, pelo que são nulos não podendo produzir qualquer efeito.
9. Sendo nulos o despacho de reversão e a nota de citação, os mesmos não podem produzir qualquer efeito, designadamente, sustentar a legitimidade substantiva da acção executiva movida e contra a qual o Oponente deduziu atempada Oposição.
10. A falta de fundamentação é fundamento de oposição.
11. As dívidas exequendas, tendo em conta o período a que respeitam e a data da citação do Oponente, prescreveram, qualquer que seja o regime legal aplicável.
12. Ainda que assim não se entenda, porque não se verificou qualquer causa interruptiva da prescrição contra o Oponente, nem essa causa é oponível ao devedor subsidiário se este não for citado no 5° ano posterior ao da exigibilidade da dívida, sempre se deverão considerar prescritas, as dívidas respeitante ao período compreendido entre Outubro de 1995 e Dezembro de 1999.
13. A responsabilidade do Oponente, não é uma responsabilidade objectiva, nem pode considera-se constitucional a inversão do ónus da prova sobre a não responsabilidade do gerente pela insuficiência do património da devedora originária ou pelo não pagamento das dívidas fiscais ou à Segurança Social.
14. O Oponente demonstrou que não foi por culpa sua que a sociedade devedora originária não conseguiu cumprir as suas obrigações, tal como demonstrou que tomou medidas, face à situação económica e financeira da sociedade que conduziu a essa situação, para assegurar que as dívidas exequendas e outras, eram efectivamente pagas.
15. O Oponente actuou como gestor diligente e criterioso, e só por actuação externa da Câmara Municipal de Lisboa não foi possível assegurar que a devedora principal cumprisse a sua obrigação.
16. O Oponente encontrou uma solução que permitia a liquidação das dívidas fiscais e para fiscais, bem como a manutenção dos postos de trabalho, que se concretizou numa proposta firme de aquisição da devedora principal pelo Grupo Média Capital, formulada através do Central - Banco de Investimento.
17. Aquela proposta pressuponha a aquisição do capital social da F..., Lda., sacrificando o património do Oponente em função do pagamento das dívidas não só aos credores públicos mas também aos outros credores.
18. Só por actuação da Câmara Municipal de Lisboa, que impediu de forma abrupta e injustificada, a manutenção da actividade da F..., Lda. se tornou impossível a liquidação das dívidas, incluindo a dívida exequenda emergente de contribuições à Segurança Social.
19. Face a estas circunstâncias, que têm que ser dadas por provadas, não é possível sustentar a imputação ao Oponente da responsabilidade pela situação que gerou a impossibilidade da F..., Lda. cumprir as suas obrigações perante a Segurança Social.
20. A não responsabilidade pelo pagamento da dívida é igualmente fundamento de oposição, por ilegitimidade do Oponente.
21. A douta decisão em crise violou, entre outros o disposto nos arts. 2° e 266° da CRP, arts. 22°, 23°, 48° e 77° do LGT, art. 135° do CPA e no art. 53° da lei n° 17/2000 de 8 de Agosto.
TERMOS EM QUE, deve ser dado provimento ao presente Recurso e, em consequência, revogar-se a decisão recorrida, declarando-se procedente a Oposição, para assim se fazer JUSTIÇA!
Foi admitido o recurso para subir imediatamente, nos próprios autos e no efeito meramente devolutivo.
O Exmo Representante do Ministério Público (RMP), junto deste Tribunal, no seu parecer, pronuncia-se por ser negado provimento ao recurso, por a invalidade do processo de execução fiscal nem sequer constituir fundamento válido de oposição, que o despacho de reversão se encontra devidamente fundamentado, o que o ora recorrente não deixou de apreender tendo em conta o articulado na sua petição de oposição, que a dívida exequenda não se encontra prescrita e que o mesmo não logrou provar que não foi por culpa sua que o património da sociedade se tornou insuficiente para solver tais dívidas, bem como, quanto às dívidas posteriores a 1.1.1999, também não logrou provar que a falta de pagamento não lhe foi imputável, como lhe cabia.
Foram colhidos os vistos dos Exmos Adjuntos.
B. A fundamentação.
2. A questão decidenda. São as seguintes as questões a decidir: Se deve ser alterada a matéria de facto fixada no probatório da sentença recorrida no sentido proposto pelo recorrente; Se o despacho de reversão se encontra devidamente fundamentado; Se ocorreu a prescrição das obrigações exequendas; Se o ora recorrente logrou provar que não foi por culpa sua que o património da sociedade executada se tornou insuficiente para solver as dívidas exequendas; E se o mesmo logrou provar que a falta de pagamento das contribuições nascidas a partir de 1.1.1999, lhe não foi imputável.
3. A matéria de facto.
Em sede de probatório o M. Juiz do tribunal “a quo” fixou a seguinte factualidade, a qual igualmente na íntegra se reproduz:
1- A sociedade executada originária, "F... - Distribuidora de Publicidade Exterior, L.da.", com o n.i.p.c. ..., estava matriculada na Conservatória do Registo Comercial de Lisboa, sob o nº. 63.656/86.08.05, tendo por objecto social a afixação de cartazes publicitários em painéis na via pública ou noutros locais ou recintos públicos (cfr. certidão da C.R.C. junta a fls.400 a 404 dos presentes autos);
2- O opoente, A..., com o n.i.f. ..., era sócio e foi nomeado gerente da sociedade executada originária em 5/8/1986, juntamente com o outro sócio G..., obrigando-se a empresa com a assinatura conjunta de dois gerentes, mais tendo renunciado às funções de gerente em 16/5/2000 e cedido a sua quota na sociedade (cfr. certidão da C.R.C. junta a fls.400 a 404 dos presentes autos; documento junto a fls. 378 a 382 dos presentes autos; factualidade admitida pelo opoente na p.i.);
3- No período que mediou entre 1995 e 2000, o opoente era gerente da sociedade executada originária, sendo necessária a sua assinatura para obrigar a empresa, e exercia funções de direcção na área financeira e contabilística da mesma (cfr. depoimento das testemunhas arroladas pelo opoente o qual se encontra gravado em cassetes áudio que fazem parte integrante dos presentes autos);
4- O responsável pela decisão de não pagamento das contribuições para a segurança social nos anos de 1995 a 2000 foi o opoente, enquanto director da área financeira e contabilística da empresa executada originária (cfr. depoimento das testemunhas arroladas pelo opoente o qual se encontra gravado em cassetes áudio que fazem parte integrante dos presentes autos);
5- No balancete estruturado no final do ano de 1996 e relativo à actividade desenvolvida pela sociedade executada originária, na conta 2551 referente a operações com sócios, constava a crédito do opoente o montante de € 225.099,37 (cfr. documento junto a fls. 346 dos presentes autos; depoimento das testemunhas arroladas pelo opoente o qual se encontra gravado em cassetes áudio que fazem parte integrante dos presentes autos);
6- No balancete estruturado no final do ano de 1998 e relativo à actividade desenvolvida pela sociedade executada originária, na conta 2551 referente a operações com sócios, constava a crédito do opoente o montante de € 36.139,24 (cfr. documento junto a fls. 362 dos presentes autos; depoimento das testemunhas arroladas pelo opoente o qual se encontra gravado em cassetes áudio que fazem parte integrante dos presentes autos);
7- A empresa executada originária cessou a sua actividade no ano 2000, sendo que nos últimos anos em que esteve em laboração defrontou uma situação de aumento de custos e de diminuição das margens de lucro em virtude da alteração das condições do mercado publicitário, provocada com a entrada das multinacionais no mesmo (cfr. depoimento das testemunhas arroladas pelo opoente o qual se encontra gravado em cassetes áudio que fazem parte integrante dos presentes autos);
8- Em 17/10/2000, o Centro Regional de Segurança Social de Lisboa e Vale do Tejo emitiu certidão de relaxe, tendo por objecto dívidas de contribuições para a Segurança Social, relativas a meses que vão de Outubro de 1995 a Abril de 2000 e no montante total de € 300.004,08, acrescida de juros, na mesma surgindo corno devedor a sociedade executada originária "F... - Distribuidora de Publicidade Exterior, L.da." (cfr. informação exarada a fls.34 e 35 dos presentes autos; documentos juntos de fls.36 a 38 dos presentes autos);
9- Em 28/12/2000, a A. Fiscal instaurou no 11°. Serviço de Finanças de Lisboa o processo de execução fiscal nº.3344-00/104574.1, tendo por objecto a cobrança coerciva das dívidas identificadas no nº.6 supra (cfr. informação exarada a fls.34 e 35 dos presentes autos; documentos juntos a fls.1 a 4 do processo apenso);
10- Em 3/10/2001, foi lavrado despacho fundamentador da reversão da execução identificada no nº.9, além do mais, contra o opoente, enquanto responsável, subsidiário e devido a manifesta insuficiência de bens da sociedade executada originária, mais se ordenando a notificação do opoente com vista ao exercício do direito de audição prévia (cfr. documentos juntos a fls. 23 a 30 do processo apenso; informação exarada a fls.34 e 35 dos presentes autos);
11- Através de carta registada em 9/11/2001, o opoente foi notificado com vista ao exercício do direito de audição prévia antes da reversão, fixando-se para o efeito o prazo de dez dias (cfr. documentos juntos a fls. 49 e 50 dos presentes autos; informação exarada a fls.34 e 35 dos presentes autos);
12- Não tendo o opoente exercido o direito de audição prévia, em 26/11/2001 foi lavrado despacho de reversão da execução, além do mais, contra o opoente (cfr. documento junto a fls.51 dos presentes autos; informação exarada a fls.34 e 35 dos presentes autos);
13- Em 11/12/2001, o oponente foi citado para a execução fiscal identificada no nº.9 supra, enquanto responsável subsidiário e com vista ao pagamento da dívida de € 300.004,08, acrescida de juros (cfr. documentos juntos a fls. 52 e 53 dos presentes autos; informação exarada a fls.34 e 35 dos presentes autos);
14- No dia 14/1/2002, deu entrada no 11°. Serviço de Finanças de Lisboa a oposição apresentada por A..., a qual originou os presentes autos (cfr. carimbo de entrada aposto a fls.2 dos autos).
X
Factos não Provados
Dos factos, com interesse para a decisão da causa, constantes da oposição, todos objecto de análise concreta, não se provaram os que não constam da factualidade supra descrita.
X
Motivação da Decisão de Facto
A decisão da matéria de facto efectuou-se com base no exame das informações e dos documentos, não impugnados, que dos autos e apenso constam, no depoimento das testemunhas arroladas pelo opoente, tal como na análise dos mecanismos de admissão de factualidade por parte do opoente, enquanto espécie de prova admitida no âmbito da relação jurídico-fiscal, embora de livre apreciação pelo Tribunal (cfr. artº. 361, do C.Civil), tudo conforme referido a propósito de cada uma das alíneas do probatório.
4. Para julgar improcedente a oposição à execução fiscal deduzida considerou o M. Juiz do Tribunal “a quo”, em síntese, que às contribuições para a segurança social é aplicável o regime contido no art.º 13.º do CPT e posteriormente, o do art.º 24.º da LGT, no que à responsabilidade subsidiária pelo seu pagamento quanto aos administradores ou gerentes tange, que o vício invocado no que à sua citação se reporta, não constitui fundamento válido de oposição, que o despacho de reversão se encontra devidamente fundamentado, que a invocada falta de elementos do título executivo também não constitui fundamento válido de oposição, que não ocorreu a prescrição das dívidas exequendas anteriores a Dezembro de 1997 e que era de dez anos, que se interrompeu em 28/12/2000, por virtude da autuação do processo de execução fiscal e que hoje se mantém, por nunca ter estado parado por mais de um ano, bem como pela citação do oponente, que inexiste prova de ter ocorrido o pagamento (parcial da dívida exequenda) e que o mesmo também não logrou provar que não foi por culpa sua que o património da sociedade se tornou insuficiente para solver as dívidas até 31/12/1998 e, depois desta data, que a falta de pagamento lhe não foi imputável, pelo que é parte legítima para com ele a execução fiscal prosseguir.
Para o recorrente de acordo com a matéria das conclusões das alegações do recurso e que delimitam o seu objecto – cfr. desde logo a matéria da sua conclusão 1.ª -, é contra parte desta fundamentação que se vem insurgir, ou pelo menos, quanto às respectivas conclusões delas extraídas, tendo “deixado cair” algumas delas, mas continuando a pugnar que o despacho de reversão e bem assim a nota de citação enfermam do vício da sua falta de fundamentação, que ocorreu a prescrição das mesmas dívidas face à data em que o mesmo foi citado e que não foi por culpa sua que o património da sociedade originária devedora se tornou insuficiente para solver tais dívidas bem e nem ocorreu culpa sua por esse não pagamento, para além de ter vindo impugnar parte da matéria de facto fixada no probatório da mesma sentença, no sentido de lhe ser acrescentada a que refere na matéria das suas conclusões 3.º e 4.º, que considera provada com base nos depoimentos prestados pelas testemunhas José do Nascimento Mendes Lameiras e João (que não José, como erradamente invoca na matéria da mesma conclusão 3.ª) Pedro de Jesus Calado Rodrigues dos Santos e pelos documentos que enumera.
Vejamos então.
Depois de ouvidas tais cassetes de áudio e revisitados tais documentos e tendo em conta que no probatório da sentença recorrida devem ser fixados os factos relevantes para a decisão da causa, segundo as várias soluções plausíveis da questão de direito – art.º 511.º, n.º1 do CPC e 123.º, n.º2 do CPPT – que no caso tais provas se ligam à invocada falta de culpa do ora recorrente na insuficiência do património da sociedade executada para solver as dívidas exequendas, acrescentaremos ao probatório mais os seguintes pontos, em ordem a dele constar mais a seguinte factualidade que poderá ter relevo para apreciar a invocada falta de culpa pela inexistência de património da sociedade para as solver:
15. Da actividade da sociedade originária devedora referida em 1. do probatório, cerca de 70% reportava-se à actividade desenvolvida pela mesma nas cidades de Lisboa e do Porto – cfr. citados depoimentos e doc. de fls 27/28;
16. Face à diminuição das receitas geradas por via da concorrência acrescida e consequente baixa dos preços praticados pela mesma, referidos na matéria do ponto 7. do probatório, a gerência da sociedade originária devedora tentou diligenciar por vender a totalidade das suas quotas a uma empresa do mesmo ramo de actividade, com o compromisso de esta assumir a totalidade das suas dívidas e manter a laboração, tendo vindo a obter em Dezembro de 1998, uma proposta da empresa do grupo “Média Capital”, que entretanto não teve continuação, desde logo por a Câmara Municipal de Lisboa ter começado entretanto, por volta de 1998, a remover os seus painéis de publicidade por falta do pagamento das respectivas licenças de publicidade pela mesma sociedade (aluguer dos espaços públicos em que os mesmos se encontravam colocados) – cfr. mesmos depoimentos e docs. de fls 29 a 32 e 389 a 392 dos autos.
Da restante matéria de facto referida pelo ora recorrente, como o aumento exponencial das taxas de publicidade praticadas pelos Municípios e os demais pormenores relacionados com a retirada dos painéis de publicidade pela CML, não podem ser dados como provados nos termos pretendidos pelo mesmo, por falta de prova nesse sentido, designadamente documental, questões a que as testemunhas inquiridas só muito vagamente se lhe referiram, nestes termos se acolhendo em parte, a pretendida alteração da matéria de facto.
4.1. Quanto à invocada falta de fundamentação (formal), quer do despacho de reversão, quer da nota de citação, quanto a esta, desde já se pode avançar a sua improcedência, como bem se fundamentou na sentença recorrida, que a respectiva falta ou vícios, não constituem fundamentos válidos de oposição à execução fiscal, antes devendo ser arguidos e conhecidos no processo de execução fiscal, o que o ora recorrente nem veio esgrimir quaisquer argumentos tendentes a demonstrar o seu desacerto – cfr. art.º 690.º, n.º1 do CPC – pelo que ao seu abrigo não poderia o recurso deixar de improceder, tendo em conta o elenco taxativo dos fundamentos da oposição contidos no art.º 204.º n.º1 do Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT), onde este se não subsume, e o disposto no art.º 165.º deste mesmo Código, para além da inúmera jurisprudência citada na mesma sentença, a propósito desta questão.
Quanto ao despacho de reversão contra o ora recorrente, no caso, já o mesmo deveria ser fundamentado por referência à lei vigente ao tempo em que foi proferido (26/11/2001), por força do disposto nos art.º 23.º, n.º4 e 77.º, n.º1 da LGT, sendo tal questão de conhecer em sede de oposição à execução fiscal nos termos do disposto no art.º 151.º, n.º1 do mesmo CPPT, que estende os fundamentos da mesma aos pressupostos da responsabilidade subsidiária, pelo que no caso a mesma deveria conter os pressupostos que legitimam a que o ora recorrente possa ser demandado nessa execução fiscal, como responsável subsidiário pelo pagamento da dívida exequenda, ou seja que no caso, que as dívidas se reportam ao período do seu cargo de gerente (art.º 13.º do CPT) e que a devedora originária não dispõe de bens suficientes para o seu pagamento (art.º 239.º do mesmo CPT), fundamentos que no caso, igualmente valem para as dívidas nascidas depois de 1.1.1999 (data da entrada em vigor da LGT), agora, por força do disposto nos art.ºs 24.º, n.º1, alínea b) desta e 153.º, n.º2, alínea a) do CPPT, como bem se fundamenta, igualmente, na sentença recorrida.
No caso, o despacho de reversão, conforme matéria constante nos pontos 11. e 12. do probatório fixado na sentença recorrida, por referência ao despacho cuja cópia consta a fls 51 dos autos e respectivos antecedentes informativos constantes nos docs. de fls 34 e segs dos mesmos autos, quanto aos períodos de tais dívidas e respectivos gerentes efectivos e bem quanto à inexistência de bens penhoráveis da devedora originária, contém o mesmo todos os requisitos legitimadores do direito à reversão, do ponto de vista formal, já que a decisão final constante do despacho cuja cópia consta de fls 51 dos autos, mais não é do que o culminar procedimental de fls 47 e segs dos mesmos autos, onde todos esses pressupostos legitimadores foram apurados e invocados pela AT, pelas informações prestadas e demais elementos, que assim fazem parte do mesmo despacho como seus antecedentes lógicos e cronológicos – cfr. art.ºs 77.º, n.º1 da LGT e 125.º do CPA – pelo que o citado despacho não pode padecer do invocado vício de falta de fundamentação formal conducente à sua anulação, desta forma tendo sido colocado ao conhecimento do ora recorrente de todos os motivos relevantes de tal reversão, tendo em vista este poder determinar-se pela sua aceitação ou poder impugná-lo, caso entendesse que o mesmo se encontrava eivado de qualquer erro ou ilegalidade que o inquinava na sua legalidade.
4.2. Passemos agora a conhecer da questão da prescrição das dívidas exequendas, sendo que também nesta matéria o ora recorrente não esgrime quaisquer argumentos tendentes a reapreciar os fundamentos avançados pela sentença recorrida e que consistem em que a execução fiscal instaurada em 28/12/2000 interrompeu o decurso do prazo prescricional em curso, o qual se iniciou em 16/11/1995, quanto à contribuição mais antiga, pelo que o mesmo, que era então de dez anos, se não completou, por tal processo nunca ter estado parado por mais de um ano, nunca tendo havido reinício dessa contagem, ao que acresce que tendo o mesmo sido citado em 11/12/2001, também a partir de tal data e para o ora recorrente ocorreu tal interrupção, nos termos do art.º 63.º, n.º3 da citada Lei n.º 17/2000, de 8 de Agosto, então já vigente, pelo que tal prazo, jamais se completou(1).
E na verdade assim é, as dívidas de contribuições à segurança social tinham o prazo de prescrição de 10 anos por força do disposto no art.º 53.º, n.º2 da Lei n.º 28/84, de 14 de Agosto, aplicável no caso, a todas elas, por terem nascido em data anterior à da entrada em vigor da Lei n.º 17/2000, de 8 de Agosto, que veio a fixar tal prazo em 5 anos, nos termos do n.º2 do seu art.º 63.º, sendo este contudo, de possível aplicação nos termos do disposto no art.º 297.º do Código Civil, mas neste último caso, o respectivo prazo só pode iniciar a sua contagem desde a sua entrada em vigor – 4/2/2001, por força do disposto no seu art.º 119.º desta Lei n.º 17/2000 – pelo que mesmo contando apenas com o efeito interruptivo da citação ocorrida em 12/11/2001, o mesmo se não havia completado até então, bem como, face à lei nova, e a contar da data da sua entrada em vigor o agora prazo de 5 anos também se não havia completado, manifestamente, como bem se fundamenta na sentença recorrida, nem havendo necessidade de fazer uso da interrupção da mesma prescrição por força da autuação da execução fiscal que, tendo em conta a data em que a mesma ocorreu – 28/12/2000 – ainda tinha efeitos interruptivos também quanto ao ora recorrente, ainda que dessa autuação não tivesse conhecimento, por então a norma do n.º3 do art.º 63.º da citada Lei n.º 17/2000, ainda não entrara em vigor, e a do art.º 48.º, n.º2 da LGT, já vigente, estender tais efeitos suspensivos e interruptivos, quer ao devedor principal, quer aos responsáveis solidários ou subsidiários.
4.3. Passemos agora a conhecer se o ora recorrente logrou provar que não foi por culpa sua que o património da sociedade executada se tornou insuficiente para solver as dívidas exequendas relativas às quotizações para a segurança social nascidas até 31/12/1998.
(2)Estão em causa as dívidas de contribuições à Segurança Social relativas aos meses de Outubro de 1995 a Dezembro de 1998, a que é aplicável o regime do art.º 13.º do CPT, por tais contribuições, na parte devidas pelas entidades patronais, assumirem a feição de verdadeiros impostos, em que a sentença recorrida julgou que o oponente não logrou fazer a prova de não ter sido por culpa sua que o património da sociedade executada se tornou insuficiente para solver a dívida exequenda, por ter sido pela sua conduta (activa ou omissiva) que ocorreu a insuficiência do património da executada para solver tais dívidas, existindo nexo causal entre a sua conduta e esse resultado.
A norma do art.º 13.º do CPT, na redacção então vigente, rezava assim:
1 - Os administradores, gerentes e outras pessoas que exerçam funções de administração nas empresas e sociedades de responsabilidade limitada são subsidiariamente responsáveis em relação àquelas e solidariamente entre si por todas as contribuições e impostos relativas ao período de exercício do seu cargo, salvo se provarem que não foi por culpa sua que o património da empresa ou sociedade de responsabilidade limitada se tornou insuficiente para a satisfação dos créditos fiscais.
Este regime normativo é inovatório e foi pela primeira vez introduzido no nosso direito pelo Decreto-Lei n.º 68/87, de 9 de Fevereiro, ao vir permitir mesmo para os gerentes ou administradores que tenham exercido efectivamente as correspondentes funções, pudessem ser desresponsabilizados pelas dívidas desse ente colectivo, de natureza fiscal ou equiparada, desde que não tenha sido por culpa dos mesmos que o património social se tenha tornado insuficiente para as solver, constituindo um fundamento válido para a oposição.
O administrador ou gerente, uma vez nomeado e iniciado o exercício das suas funções passa a ter direitos (entre eles, por ex., o de remuneração pelo seu cargo) e obrigações para com a sociedade e para com terceiros. Há-de cumprir obrigações emergentes dos estatutos da sociedade e de outra origem interna, e obrigações de variados preceitos legais. Tem o dever de administrar a empresa de modo a que ela subsista e cresça, para tal desenvolvendo os negócios adequados; e, orientando a demais actividade daquela, deve cumprir os contratos celebrados, pagar as dívidas da sociedade e cobrar os seus créditos e sempre de molde a evitar que o património social se torne insuficiente para a satisfação das dívidas da empresa; e, quando houver risco de o património social se tornar insuficiente para pagamento do passivo da sociedade, tem ainda a obrigação de pedir em tribunal a convocação dos credores para que estes e o juiz decidam o destino da empresa - cfr. entre outros, os art.ºs 71.º a 84.º e 252.º a 262.º do Código das Sociedades comerciais, 1140.º do CPC e art.º 6.º do CPEREF, aprovado pelo Dec-Lei n.º 132/93, de 23 de Abril, e o acórdão do então Tribunal Tributário de 2.ª Instância de 12.11.1991, publicado na CTF n.º 365, pág. 259 e segs.
"A obrigação do administrador é a de dirigir, administrar, conduzir a gestão social, o que se deve concretizar, particularmente, no exercício da actividade para que a sociedade se constituiu.
Trata-se de uma obrigação de conteúdo indefinido...o qual deve ser sucessivamente determinado ...em função de duas noções: a de diligência e a de interesse da sociedade (art.º 64.º do CSC)"(3).
Tendo em conta as vertentes psicológica, normativa e objectiva(4), a diligência no sentido normativo, e que aqui importa considerar enquanto "...grau de esforço exigível do administrador para, primeiro, de entre os actos possíveis de adoptar segundo as suas opções discricionárias, determinar os que são adequados ao fim imposto e, depois, dar-lhes execução", pressupõe a sua aferição em função daquela que fosse exigível a um administrador normalmente diligente uma vez colocado nas mesmas circunstâncias, para o desempenho das respectivas funções, tendo em conta a referência à diligência de um gestor criterioso e ordenado contida no art.º 64.º do CSC.
E assim sendo, impõe-se, desde logo, a todo aquele que assuma uma tal qualidade, que assuma postura responsável e ponderada, no desempenho das suas funções, por forma a que aquela corresponda a uma actuação que, de acordo com o exigível a um administrador criterioso, colocado em idêntica situação e dentro da inerente discricionariedade técnica, se mostre, em princípio, como adequado ao alcance dos objectivos para que a sociedade se constituiu; dito de outra forma e "a contrario" "...impõe-se ao administrador... que as suas opções discricionárias não sejam o fruto de improvisações irresponsáveis ou negligentes mas de decisões meditadas, ainda que envolvendo riscos, devidamente calculados e ponderados"(5).
Aliás, a infracção pelo gestor, intencionalmente, das regras económicas de uma gestão racional, em unidade económica do sector público ou cooperativo, poderá integrar o crime previsto no art.º 235.º do Código Penal, entendendo-se esta, como o conjunto dos deveres objectivos de cuidado pertinentes às legis artis duma gestão responsável, em última instância apostada em minimizar os custos e maximizar os proveitos(6), para atingir o desiderato legal da “diligência dum gestor criterioso e ordenado”.
Desde a entrada em vigor do citado Dec-Lei n.º 68/87, firmou-se no nosso direito, no campo tributário, o princípio da culpa (não presumida, mas real) em matéria de responsabilidade subsidiária dos gerentes ou administradores das sociedades de responsabilidade limitada.
A culpa - como é sabido - consiste na omissão de um dever de diligência, que é de aferir em abstracto (a diligência de um bom pai de família), quer no que respeita à responsabilidade extra-contratual, quer no domínio da responsabilidade contratual - cfr. art.ºs 487.º n.º2 e 799.º n.º2 do Código Civil e Vaz Serra, na Revista de Legislação e Jurisprudência, n.º 110.º, pág. 151. Culpa, no sentido restrito, traduz-se na omissão da diligência exigível. O agente devia ter usado de uma diligência que não empregou. Devia ter previsto o resultado ilícito, a fim de o evitar, e nem sequer o previu. Ou, se previu, não fez o necessário para o evitar, não usou das adequadas cautelas para que ele se não produzisse - cfr. Galvão Telles, Direito das Obrigações, 2.ª Edição, pág. 328. A culpa exprime um juízo de responsabilidade pessoal da conduta do agente: O lesante, em face das circunstâncias específicas do caso, devia e podia ter agido de outro modo. É um juízo que assenta no nexo existente entre o facto e a vontade do autor, e pode revestir duas formas: o dolo e a negligência - cfr. Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, I, pág., 559.
Em suma: a culpa, em qualquer das suas modalidades, traduz-se sempre num juízo de censura em relação à actuação do agente: o lesante, pela sua capacidade, e em face das circunstâncias concretas da situação, podia e devia ter agido de outro modo.
A culpa relevante no âmbito do então Dec-Lei n.º 68/87, quer hoje do art.º 13.º do CPT, não é a que eventualmente respeite apenas ao incumprimento da obrigação de pagamento do imposto relaxado exequendo - mas só aquela que se reporte substantivamente ao incumprimento das disposições legais destinadas à protecção dos credores, quando desse incumprimento resulte, em nexo de causalidade adequada, a insuficiência do património da sociedade para a satisfação dos créditos fiscais - cfr. neste sentido os acórdãos do STA de 29.1.1990, in Acórdãos Doutrinais n.º 372, pág. 323 e segs e de 12.11.1997, recurso n.º 21 469.
A prova de que não houve culpa do gerente ou administrador na insuficiência do património para solver as dívidas fiscais, no âmbito do CPT, no seu art.º 13.º, pesa sobre o mesmo gerente ou administrador. Na verdade, esta norma estabelece uma presunção de culpa do gerente - o que faz pesar, materialmente, sobre este o risco decorrente da necessidade de realizar a prova do contrário - cfr. neste sentido, entre outros, o acórdão do STA de 12.11.1997, recurso n.º 21 469, e deste Tribunal, de 16.12.1997, recurso n.º 69/97 e de 5.5.1998, recurso n.º 387/97.
Assim, os gerentes ou administradores das empresas serão responsabilizados pelo pagamento das dívidas fiscais, ou equiparadas, sempre que, material e objectivamente, se prove - ou sempre que legalmente seja de presumir - que a sua actuação foi censurável, sem causas de justificação ou de escusa, no tocante ao incumprimento de disposições legais destinadas à protecção dos credores de que resulte insuficiência do património da sociedade para o pagamento dessas aludidas dívidas.
A prova em contrário do facto presumido "[...] visa tornar certo não ser verdadeiro um facto demonstrado formalmente por prova legal plena; isto é, sempre que a prova produzida tenha força probatória legal (prova documental, confissão, presunções legais). À parte não bastará, então, a prova de circunstâncias que coloquem o julgador "em dúvida"; terá de provar a não verificação do facto em causa no âmbito em que actua a prova legal [...] - vd. Anselmo de Castro, in "Direito Processual Civil Declaratório", Vol. III, Almedina/1982, págs. 347/348.
De acordo com a doutrina contida no art.º 347.º do CC, segundo a qual "A prova legal plena só pode ser contrariada por meio de prova que mostre não ser verdadeiro o facto que dela for objecto..." pelo que a Fazenda Pública está dispensada de provar a culpa dos gerentes porque beneficia da prova legal plena da presunção dessa mesma culpa dos gerentes.
Estes, por seu lado, têm que tornar certa a inexistência de culpa, ou seja, têm de fazer prova positiva e directa contra o facto presumido, persuadindo o Tribunal de que a culpa em causa não é verdadeira (convicção positiva).
É assim, porque a si incumbe o ónus de prova da inexistência de culpa; não o simples ónus de contraprova, que mais não exige do que pôr em evidência a margem de dúvida que possa subsistir sobre o facto, que, na hipótese, seria a culpa, torná-la duvidosa, conforme emana da norma do art.º 346.º do CC, para as provas apreciadas livremente pelo Tribunal.
O que não é o caso do regime estatuído no art.º 13.º do CPT, pois não estamos perante uma presunção judicial a favor da Fazenda Pública e consequente ónus de contraprova dos gerentes, em que bastar-lhes-ia tornar a dita culpa duvidosa; a Fazenda Pública beneficia da presunção legal de culpa dos gerentes, pelo que estes estão onerados com a prova do contrário, a prova positiva da inexistência de culpa.
No caso, a única prova a este respeito, constante dos autos, resume-se à prova documental e testemunhal produzida na presente oposição, prestada pelas duas testemunhas cujos depoimentos já acima foram analisados, tendo a primeira delas estado ao serviço da sociedade originária devedora entre 1995 a 2000, como seu director geral, tendo prestado o seu depoimento de forma a contribuir para a fixação no respectivo probatório da factualidade pertinente dele extraído, bem como a segunda, que entrou em contacto com a sociedade originária devedora por ter trabalhado na empresa que tentou alcançar um comprador para a venda das quotas da mesma, conforme consta dos respectivos depoimentos gravados em cassete áudio e do despacho de fls 339 e segs dos autos, cujos depoimentos ainda que algo vagos, confluem contudo, no sentido de que o oponente e ora recorrente enquanto “gerente de facto” da sociedade em causa, tentou reequilibrar a actividade da mesma e face ao não alcançar de tal desiderato, tentou vender as quotas da mesma, com salvaguarda do pagamento aos seus credores, incluindo à Segurança Social pelas dívidas exequendas, mas face à situação de dificuldade económica e financeira, devido sobretudo à concorrência acrescida no mercado da publicidade e à retirada dos seus painéis publicitários pela CML, pela falta do pagamento das respectivas taxas pelo seu aluguer, ficou numa situação de nem sequer poder cumprir com a proposta que lhe havia sido formulada para a sua venda, tendo a gerência optado por pagar os salários aos seus trabalhadores e aos fornecedores, em detrimento dos impostos e das prestações à Segurança Social, como meio de manter a sua actividade, tendo também as testemunhas asseverado que tais dificuldades económicas e financeiras não tiveram na sua base o uso dos bens da executada em proveito pessoal do ora recorrente ou para outros fins estranhos à sua actividade, pelo contrário, sempre tentou viabilizar a sua actividade.
Do conjunto de todas aquelas provas, resulta que a causa da insuficiência do património da executada para solver as dívidas exequendas, não se encontra determinada em concreto, ou seja, dependente de um único factor apenas, mas a mesma não poderá também deixar de ser atribuída ao ora recorrente, na ausência da tomada de quaisquer medidas de fundo para inverter a situação de descalabro para que caminhava a executada, que lhe eram exigíveis e que nada trouxe aos autos que as não tivesse podido tomar, como por ex. reconverter a actividade da empresa para outro ramo de actividade. Ou ao menos, que tivesse apresentado a empresa a medida de recuperação ou falência, como também lhe era exigível, nos termos do disposto no citado art.º 6.º do CPEREF. A omissão destas medidas, não podem também deixar de ser causa adequada para a verificação daquela insuficiência.
Do conjunto da prova testemunhal produzida resulta que o recorrente foi acompanhando a situação de descalabro económica da executada, com alguma passividade, pagando a uns credores em detrimento do pagamento a outros, sem ter tomado ou tentado tomar, quaisquer medidas necessárias em ordem a tentar inverter tal estado de coisas, ou, vendo que o não conseguia, ter apresentado a empresa a medida de recuperação, ou de insolvência. O mesmo é dizer que a sua conduta é censurável, na falta de qualquer causa de justificação ou de escusa, aferida pelos deveres que se lhe impunham como gerente, não ilidindo por isso a presunção de culpa que sobre si recaía.
Aquele conceito normativo indeterminado de inexistência de culpa na insuficiência patrimonial, há-se ser preenchido com a factualidade vazada no probatório, nos termos gerais de direito, com os estalões jurídicos da boa fé no cumprimento das obrigações decorrentes do exercício da gerência (art.º 762.º do CC), tendo por referência o arquétipo legal do "bom pai de família" aplicável ao caso na forma do gerente normalmente diligente em face das circunstâncias de cada caso, art.ºs 487.º n.º2 e 799.º n.º2 do CC.
O caso deverá ser ponderado segundo a vivência objectiva da boa-fé, evidenciada pelos usos do tráfico comercial e pelo fundo cultural médio da sociedade, sendo que em todas estas operações se terá presente, como elemento polarizador da apreciação segundo os ditames da boa-fé e do gerente normalmente diligente segundo as circunstâncias do caso, o fim tido em vista pelo legislador na criação do sistema introduzido para recuperação do incumprimento das obrigações fiscais.
Daquela prova produzida, não resulta pois, fundamentada, também, a inexistência de culpa do oponente, ora recorrente como se disse. Nada se prova que o recorrente tenha curado de saber o que é que acontecia aos interesses do credor Segurança Social, no que respeita ao pagamento da dívida exequenda, que nestes autos, fez prolongar por mais de cinco anos. E nem que o recorrente, tenha apresentado a empresa a medida de recuperação ou de falência, já que esta se traduz numa impotência económica do devedor comerciante que se exterioriza tipicamente pela impossibilidade em que se encontra de cumprir pontualmente as suas obrigações mercantis ou não mercantis, não sendo também aceitável o argumento em ordem a afastar a presunção de culpa, com a omissão de uns pagamentos em ordem a permitir o pagamento a outros, a título de "mal menor", não lhe cabendo escolher a qual dos credores deve pagar em detrimento de outros, por tal poder redundar em benefício de uns em detrimento indevido de outros, o mesmo será dizer, que não logrou provar que não foi por culpa sua também que o património da sociedade executada se tornou insuficiente para solver a dívida exequenda, como nos termos do art.º 13.º do CPT, lhe competia, tendo a causa, de ser decidida contra a parte onerada com o ónus da prova - a recorrente – como bem se decidiu na sentença recorrida.
E quanto às contribuições relativas ao período remanescente em que é aplicável a norma do art.º 24.º, n.º1, alínea b) da LGT – 1.1.1999, em diante – aqui, então, nenhuma prova veio o mesmo fazer de que a falta de pagamento não lhe foi imputável, como igualmente lhe cabia.
A sentença recorrida, que também assim decidiu, é de confirmar, negando-se provimento ao recurso.
C. DECISÃO.
Nestes termos, acorda-se, em negar provimento ao recurso e em confirmar a sentença recorrida.
Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em sete UCs.
Lisboa, 01/03/2011
EUGÉNIO SEQUEIRA
ANÍBAL FERRAZ
PEREIRA GAMEIRO
1- Cfr. em sentido semelhante os acórdãos do STA de 2/6/2010 e de 14/7/2010, recursos n.ºs 261/10 e 550/10, rspectivamente.
2- Seguiu-se aqui, de perto, o acórdão deste Tribunal n.º 4893/01, de 3.7.2001, o qual contém uma parte comum à do presente, o qual teve por relator o do presente.
3- Cfr. A Administração das Sociedades por Quotas e Anónimas, de Ilídio Duarte Rodrigues, pp. 173/174.
4- Cfr. obra citada, pág. 174.
5- Cfr. obra citada, pág. 178.
6- Cfr. neste sentido, Manuel da Costa Andrade, in Comentário Conimbricense ao Código Penal, pág. 540 e segs. |
