| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os Juízes que constituem a Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Sul:
I. RELATÓRIO
A Fazenda Publica, inconformada com a sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Loulé que julgou procedente a oposição à execução nº................................, revertida contra Luís .......................................... e instaurada à sociedade ..........................., Lda. e cujo revertido
veio dela interpor o presente recurso jurisdicional, terminando as suas alegações formulando as seguintes conclusões: “CONCLUSÕES a) A primeira questão decidenda consiste em saber se existem ou não elementos factuais, nos presentes autos, que permitam concluir que o oponente Luís ..................................... praticou actos de gerência de facto durante o seu cargo de gerente na sociedade ..............................., Lda., ou seja, desde 28/11/2002;
b) Da prova documental (cfr. actas da sociedade n.º s 3, 4 e 5, do ano de 2003) resulta provado que o ora oponente assinou três dessas actas referentes à compra dum lote de terreno pela sociedade......, Lda., ao Município de Torres Novas, sito na freguesia de ................ e concelho de Torres Novas; à celebração de um contrato de abertura de crédito, com hipoteca do prédio, à .................................. do Ribatejo Norte, até ao limite de € 300.000,00, e à alteração da sede social da sociedade;
c) Essas deliberações foram aprovadas por unanimidade, com a assinatura do ora oponente e dos outros 2 gerentes nomeados. Logo, é evidente, que o oponente teve uma participação activa e directa nos negócios da sociedade, tendo contribuído com o seu voto para o desenvolvimento do seu giro comercial;
d) Francisco ................................, também ele revertido no processo de execução fiscal em causa nos autos, aquando do direito de audição, exercido em 06/10/2008, veio ao processo alegar e juntar elementos que comprovam o exercício efectivo da gerência do aqui oponente (v. Doc. 1 junto com a contestação);
e) Aliás, na acta n° 4 pode-se ler que foi inclusivamente o próprio a propor a celebração do contrato de abertura de crédito acima referido;
f) Por outro lado, a sede da sociedade foi mudada para Torres Novas, cidade onde o mesmo residia (v. Doc. 2 junto com a contestação);
g) Acresce que da prova testemunhal resultou provado que quem assinava os chegues era o sócio Francisco .................... e o oponente;
h) Efectivamente, a prova de que actuou como gerente de facto, foi efectuada pela Administração Tributária, já que praticou actos vinculativos da sociedade, como tal não há dúvidas, que foi cumprido o pressuposto da responsabilidade subsidiária, que legitima a reversão da execução fiscal aqui efectuada;
i) Respeitando as dívidas revertidas, ao período da sua gerência efectiva na sociedade, e tendo ficado provado a sua gerência de facto, o ónus da prova que não lhe foi imputável a falta de pagamento, cabia-lhe a ele, prova que não logrou fazer, nos termos da al. b) do n.º 1 do Art.º 24.º da LGT;
j) Pelo que, não pode vir alhear-se de qualquer responsabilidade pelo pagamento das dívidas da sociedade, por IVA e IMI, já que foi efectivamente gerente de facto;
k) Mas a responsabilidade do oponente, ora recorrido, estende-se ainda às dívidas exequendas por coimas de 2004 a 2007, por ter culpa na insuficiência do património da sociedade, como é disso prova a constituição de hipotecas sobre um imóvel património da mesma e a criação de dívidas a instituições bancárias;
I) A sua responsabilidade, neste âmbito, deriva do disposto no Art.º 8.º do RGIT, cujos requisitos se encontram igualmente preenchidos;
m) Discorda-se, assim, completamente da douta sentença, quando afirma que "a Administração Fiscal não logrou provar o exercício da gerência de facto por parte do oponente, a contrário deste que demonstrou um conjunto de factos que permitem inferir o inverso";
n) Esta conclusão contradiz totalmente os factos apurados nos autos e fixados na decisão recorrida, de que o oponente assinou as 3 actas supra referidas;
o) Na transcrição do depoimento das testemunhas Luís.................................. e Luís ........................., pode-se ler que o oponente assinava cheques e estava "inscrito" na conta bancária da sociedade devedora originária;
p) As testemunhas indicaram um alegado Eng.°............., afirmando que existia uma acta de nomeação daquele indivíduo para a gerência da sociedade executada. Não obstante, após prazo concedido para o efeito pelo Mmº Juiz, o oponente nada juntou;
q) As testemunhas inquiridas são igualmente oponentes noutros autos, pelas mesmas dívidas, contra as quais foram revertidas na qualidade de responsáveis subsidiários, e todos elas têm interesse na causa, tentando imputar a gerência a um terceiro que não apresentam como testemunha nem provam documentalmente o facto que alegam;
r) Assim, a douta sentença recorrida, apreciou erradamente a matéria de facto, daí resultando, em consequência, erro de julgamento, violando o disposto na ai. b) do n.º1 do Art.º 24.º da LGT e Art.º 8° do RGIT.
Pelo exposto e pelo muito que V. Ex.s doutamente suprirão, deve ser dado provimento ao presente recurso e consequentemente revogada a sentenç recorrida, devendo ser substituída por acórdão que considere o oponente parte legítima nos presentes autos de execução fiscal, por IVA, IMI e Coimas, só assim se fará JUSTIÇA.”* O Recorrido não apresentou contra-alegações.* Neste Tribunal, o Digno Magistrado do Ministério Público emitiu douto parecer, defendendo a improcedência do recurso, por a decisão não padecer de quaisquer vícios.
Colhidos os vistos legais, importa apreciar e decidir.
Objecto do recurso - Questão a apreciar e decidir:
Conforme entendimento pacífico dos Tribunais Superiores, são as conclusões extraídas pela Recorrente, a partir da respectiva motivação, que operam a fixação e delimitação do objecto dos recursos que àqueles são submetidos, sem prejuízo da tomada de posição sobre todas e quaisquer questões que, face à lei, sejam de conhecimento oficioso e de que ainda seja possível conhecer.
A questão suscitada pela Recorrente consiste em apreciar se o Tribunal a quo apreciou erradamente a matéria de facto, daí resultando, em consequência, erro de julgamento, violando o disposto na al. b) do n.º 1 do Art.º 24.º da LGT e Art. 8° do RGIT.
II.FUNDAMENTAÇÃO
II. 1. Da Matéria de Facto
A sentença recorrida deu como assente a seguinte matéria de facto:
“II.1.De Facto
Com relevância para a decisão da causa, com base na documentação junta aos autos, julga-se assente a seguinte factualidade:
A). Em 28/11/2002, foi celebrado o contrato de constituição da sociedade ¯........— ...................., Lda.‖, com sede em .............., 8300 Silves na qual foram outorgantes Andrés............., residente em Espanha, a ...............- ......................., CRL, e Luís .................................. (cfr. fls. 17 e seguintes dos autos);
B). O objecto social da sociedade referida e A) consistia na importação e exportação, compra e venda de frutas e hortaliças (e sua distribuição), bem como outros produtos alimentares de origem agrícola (cfr. fls. 17 e seguintes dos autos).
C).Na data referida em A), foram nomeados gerentes da....... — ............................, Lda., os sócios Andrés......................, Luís ........................, ora oponente, e o não sócio, Francisco.............., (cfr. fls. 17 e seguintes e fls. 25 a 27 dos autos);
D). Foi instaurado contra a sociedade .........................., Lda, o processo de execução fiscal n.º ....................... e apensos, para cobrança coerciva de dívidas de IVA de 2006, IMI de 2007 e Coimas Fiscais dos anos de 2007 e 2008, no montante total de 12.591,58 € (cfr. fls. 35 e seguintes dos autos); Em 22/05/2003, a sociedade executada aprovou a aquisição de um lote de terreno (Lote n.°12) ao Município de Torres Novas, situado na .........................., com a área total de 9 340 m2, sito na freguesia de ............., concelho de Torres Novas e inscrito na matriz sob o art. ............ (cfr. acta fls. 188);
E). A acta n.º 3 referida na alínea anterior foi assinada pelo ora Oponente (cfr. acta fls. 188);
F). Consta da acta n.º 4, assinada pelo Oponente, que em 02/09/2003, a sociedade executada deliberou a abertura de um crédito com hipoteca. (cfr. fls. 189 dos autos);
G). Consta da acta n.º 5, assinada pelo Oponente, que em 20/11/2003, a sociedade executada deliberou a mudança da sua sede social (cfr. fls. 190 dos autos);
H). Em 17/10/2008, pelo Serviço de Finanças de Silves, foi prestada Informação, da qual se extrai, designadamente que:
- Certifico que, em cumprimento do mandado que antecede, após consulta aos elementos existentes neste Serviço de Finanças, nomeadamente através da consulta à aplicação informática do Imposto Municipal sobre o Património, Imposto de Circulação e Camionagem e de Imposto Municipal sobre Veículos, verifiquei que em nome de ......................................, Lda., NIPC ................., com sede em................., 8300 Silves, não constam na área deste concelho quaisquer bens susceptíveis de penhora, nomeadamente imóveis ou viaturas.
As dívidas aqui em causa reportam-se a IVA do ano de 2006, Coimas Fiscais dos anos de 2007 e 2008 e IMI do ano de 2007.
Mais informo que a executada encontra-se inscrita em sede de IVA desde 05/12/2002, enquadrada no regime normal mensal pela actividade de Comércio Por Grosso de Fruta e Produtos Hortícolas, CAE 46311, constando como gerentes Luís ........................., NIF ................., com domicílio fiscal em Avenida............., n.° ....., ......, 2350- ...... Torres Novas, por todo o período, Andrés..................., NIF ................., residente em Espanha, representado por Luís................, NIF............, com domicilio fiscal em Rua...............,......., ............, 2350 Riachos, conforme se comprova pela Escritura de Constituição de Sociedade onde outorga na qualidade de procurador e igualmente no registo de contribuinte onde consta como representante, por todo o período e Francisco......................., NIF ..................., com domicilio fiscal em Urbanização ................., Rua.............., Lote......., 8400-..... Lagoa desde a data da constituição da sociedade e até 19/04/2006, data em que renunciou às funções de gerência, conforme se comprova pelo registo comercial.
Pelo exposto, afigura-se ser de proceder à reversão a que se refere os artigos 23°, 24° e 60° da Lei Geral Tributária, contra Luís .........................., Andrés ........................, Luís................... por todas as dividas e Francisco......................... até à data em que este exerceu as funções de gerência, responsáveis subsidiários pelo pagamento das contribuições aqui em causa.” (cfr. fls. 70 dos autos).
H). Na mesma data, foi enviada ao ora Oponente notificação para exercício do direito de audição prévia, para efeitos de avaliação ou não da prossecução da reversão contra o mesmo (cfr. fls. 71 dos autos);
K). Em 13/11/2008, foi proferido despacho de reversão, do qual consta designadamente que:
Face às diligências de folhas 5 a 82, verifica-se a inexistência de património para satisfazer a dívida exequenda total de € 12.591,58 (doze mil, quinhentos e noventa e um euros e cinquenta e oito cêntimos) e do acrescido do(a) devedor(a) .................................., Lda., NIPC.............., com sede em Monte.........., 8300 Silves, discriminada na folha anexa.
As dívidas aqui em causa reportam-se a IVA do ano de 2006, Coimas Fiscais dos anos de 2007 e 2008 e IMI do ano de 2007.
Deste modo, encontrando-se as condições impostas no n.° 2 do art.° 153° do Código de Procedimento e de Processo Tributário, para o chamamento à execução dos responsáveis subsidiários nos termos do art.° 24° da Lei Geral Tributária, e após consulta dos elementos existentes neste Serviço e na Conservatória do Registo Comercial de Silves, reverto a presente execução fiscal contra os responsáveis subsidiários da executada ao tempo da ocorrência dos factos geradores da dívida e na qualidade de gerentes Luís .........................., NIF................, com domicilio fiscal em Avenida................., n.°........, .........., 2350-.... Torres Novas, por todo o período, Andrés................., NIF .................., residente em Espanha, representado por Luís....................., NIF.............., com domicílio fiscal em Rua............., ........, ..........., 2350 Riachos, conforme se comprova pela Escritura de Constituição de Sociedade onde outorga na qualidade de procurador e Face ao disposto nos normativos do n.° 4 do art.° 23° e do art.° 60° da Lei Geral Tributária, procedeu-se à notificação do(s) interessado(s), para efeitos do exercício do direito de audição prévia, pelos ofícios n.° 6532 e 6533 de 2008/08/28, 6983 de 2008/09/18 e 7627 de 2008/10/17, verificando-se que somente o responsável subsidiário Francisco................................ exerceu o seu direito de audição, alegando em resumo que apesar da sua designação como gerente, nunca exerceu de facto essa gerência, por nunca ter praticado qualquer acto ou exercido qualquer actividade característica dessa funções na dita sociedade, desconhecendo qualquer actividade que pudesse ter sido desenvolvida pela sociedade devedora. Alega igualmente para tal, o facto da sociedade ter desenvolvido a sua actividade comercial no concelho de Torres Novas sendo a sua residência mantida no concelho de Lagoa. Alega inclusivamente que a gerência de direito e de facto ficado a cargo dos sócio-gerentes Luís..................... e Alvarez.........., representado por Luís ........................(…)” (cfr. fls. 73 dos autos);
J). Em 24/11/2008 o Oponente assinou o aviso de recepção para citação da reversão (cfr. fls. 75 a 76 verso);
M). O Oponente apresentou a presente Oposição em 22/12/2008 (cfr. fls. 3 dos autos).
II.2 Fundamentação de Julgamento
Todos os factos têm por base probatória os documentos referidos em cada ponto e o depoimento das testemunhas inquiridas.
A testemunha Francisco..........................., referiu, em síntese:
O Oponente era gerente no pacto social, fazendo as operações de carga e descarga.
O Oponente não tinha poderes para contratar trabalhadores, nem para proceder ao seu despedimento.
A sua área de actuação situava-se no Algarve e a do Oponente em Torres Novas.
O Oponente não tinha poderes para celebrar negócios, porque não era ele que procedia à gestão da empresa, existindo uma pessoa nomeada pela ........................ para esse efeito.
O Oponente nunca procedia ao pagamento dos impostos e de outras contas.
O Oponente assinava cheques apenas porque era a pessoa inscrita na conta bancária.
Quando a empresa executada foi à falência, sabe que existia um camião que foi para a sucata e que existiam créditos a receber de vários clientes, de montantes elevados, mas cujo valor exacto desconhece, desconhecendo se a Administração Fiscal efectuou alguma penhora sobre os mesmos.
O Oponente não vendeu nem tinha poderes para proceder à venda do activo imobilizado.
Desconhece se o Oponente alguma vez adquiriu ou vendeu património da empresa.
Desconhece se foi o Oponente quem propôs a aquisição de um terreno em Torres Novas.
A testemunha, Luís ................................. em síntese, referiu:
Trabalhou na sociedade desde o início, sendo, conjuntamente com o Oponente, os dois únicos trabalhadores no armazém de Torres Novas, apenas carregando e descarregando as mercadorias e enviando a facturação para a sede.
O Oponente era sócio da sociedade, fazendo, limitando-se a tratar da logística no armazém; carregava e descarregava, sendo que outras orientações eram fornecidas por duas pessoas que vinham do Algarve, da .................
Quem procedia ao pagamento dos impostos e tratava das contas bancárias era a sede da sociedade.
O Oponente assinava os cheques em branco que lhe eram trazidos pelas pessoas da ................., do Algarve.
A sociedade executada fechou a actividade há 4 ou 5 anos, sendo que quando se encontrava em actividade tinha um camião que sofreu um sinistro e foi para a sucata por não ter recuperação.
Referiu ainda a existência de diversos créditos, cujo montante poderia ser suficiente para pagar as dívidas à Administração Fiscal.
Não tem conhecimento de que a Administração Fiscal tenha penhorado algum crédito.
Mais esclareceu que o Oponente não vendeu qualquer bem imobilizado e que o terreno adquirido pela sociedade executada foi dado ao Banco para pagamento de um empréstimo, em data que desconhece.
Foi contratado há cerca de 5 ou 6 anos, pelos representantes da ................., pelo Dr. Nuno ..............................
*
III.3 Factos não provados.
Para a decisão da causa, sem prejuízo das conclusões ou alegações de matéria de direito produzidas, nada mais se provou.”
*
Ao abrigo do disposto no artº.614, nº.1, do actual CPC, rectificou-se a alínea C) do probatório uma vez que o “ora oponente” não é como vinha ai referido Francisco..................., mas antes Luís ..............................................., ora Recorrido. *
Ao abrigo do disposto no artigo 662, nº 1, do CPC, adita-se ao probatório o seguinte facto, os qual resulta provado por depoimento das testemunhas inquiridas no Tribunal a quo e cujos depoimentos foram ouvida neste Tribunal de recurso. Uma das testemunhas é bancário e exerce a sua profissão no banco onde a executada originária tinha as suas contas bancárias.
L). O Recorrido Luís...................................., durante todo o período de actividade da sociedade .......-..........................................., Lda., assinou cheques em nome desta, por constar como titular da respectiva conta bancária.
*
Estabilizada a matéria de facto, avancemos para a questão que nos vem colocada.* II.2. Do Direito
O que importa agora nesta sede averiguar é se a sentença a quo incorreu em erro de julgamento da matéria de facto e de direito quando julgou procedente a oposição por entender que o Recorrido não é parte legítima para a execução.
Como decorre do que vem pedido em sede de alegações e conclusões de recurso, e à semelhança do que tinha sido invocado pelo Recorrente na contestação, importa saber se à data das dívidas aqui em causa o executado, ora Recorrido, exercia as funções de gerência efectiva e de facto na sociedade executada originária e, em consequência, foi feita a prova prevista no art. 24º nº 1 b) da LGT e art. 8º do RGIT.
A este respeito sentença a quo, atendendo ao que ficou provado decidiu que:
“No caso dos autos, a Fazenda Pública pretende efectivar a responsabilidade subsidiária do gerente, exigindo o cumprimento coercivo da obrigação na execução fiscal inicialmente instaurada contra a originária devedora, deve, de acordo com as regras de repartição do ónus da prova, provar os factos que legitimam tal exigência. Resulta da factualidade assente que o Oponente é sócio gerente da devedora originária desde a sua constituição, tendo, inclusivamente, participado em actas de assembleia, nas quais foi determinada a aquisição de um terreno em Torres Novas, a abertura de um crédito com hipoteca e a alteração de sede. Todavia, do depoimento das testemunhas inquiridas, resulta ainda que o Oponente trabalhava na sociedade devedora originária no armazém de Torres novas, ao nível das cargas e descargas, sendo responsável pela logística do mesmo, sem que contudo, se lograsse provar que o mesmo procedia ao pagamento de impostos e demais contas. Mais se extrai do depoimento das testemunhas que o Oponente não tinha poderes para contratar trabalhadores, nem para proceder ao seu despedimento, não detendo poderes para celebrar negócios, uma vez que existia uma pessoa nomeada pela ............... para proceder à gestão da empresa. E, bem assim, que o Oponente assinava cheques apenas porque era a pessoa inscrita na conta bancária. Nestes termos o Oponente provou um conjunto de factos que permitem inferir que não foi efectivamente gerente de facto da originária devedora, ainda que o fosse de direito, desde a sua constituição. Ao invés, a Administração Fiscal não logrou provar o exercício da gerência de facto por parte do Oponente, a contrário deste que demonstrou um conjunto de factos que permitem inferir o inverso.
Em conclusão, tendo o Oponente, feito prova, aliás, como lhe cabia, de que não praticou actos característicos das funções de gerência, não geriu de facto a empresa, não lhe pode ser assacada qualquer culpa na insuficiência dos bens da sociedade executada, pressuposto da reversão.”
Posto isto, vejamos:
No processo vertente, a eventual responsabilidade subsidiária do Recorrido deve ser analisada à luz do regime previsto no artº.24 da LGT, diploma que entrou em vigor em 1/1/1999, e art. 8º do RGIT, levando em consideração o período temporal dos anos de 2006 a 2008 uma vez que as dividas aqui em causa são de IVA, IMI e Coisas Fiscais relativas a esse período temporal.
A responsabilidade do gerente pela violação das normas que impõem o cumprimento da obrigação fiscal radica no instituto da responsabilidade por facto ilícito assente em culpa funcional, isto é, em responsabilidade civil extracontratual. O estatuto do gerente/administrador advém-lhe por virtude da sua relação negocial com a sociedade, iniciada com a sua nomeação para o exercício do cargo de gerente e consequente aceitação do mesmo, em virtude do que assume uma situação de garante das dívidas sociais, embora com direito à prévia excussão dos bens da empresa (cfr.artº.146, do C.P.C.I; artº.239, nº.2, do C.P.T; artº.153, nº.2, do C.P.P. T).
Analisemos agora os regimes que aqui nos importam e que estão consagrados nos art.24º da LGT e no Art. 8º do RGIT
“Artigo. 24º Da LGT
Os administradores, directores e gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entes fiscalmente equiparados são subsidiariamente responsáveis em relação a estas e solidariamente entre si:
a) Pelas dívidas tributárias cujo facto constitutivo se tenha verificado no período de exercício do seu cargo ou cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado depois deste, quando, em qualquer dos casos, tiver sido por culpa sua que o património da pessoa colectiva ou ente fiscalmente equiparado se tornou insuficiente para a sua satisfação;
b) Pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período do exercício do seu cargo, quando não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento.”.
“Artigo 8º nº 1 do RGIT:
1 - Os administradores, gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração em pessoas colectivas, sociedades, ainda que irregularmente constituídas, e outras entidades fiscalmente equiparadas são subsidiariamente responsáveis:
a)Pelas multas ou coimas aplicadas a infracções por factos praticados no período do exercício do seu cargo ou por factos anteriores quando tiver sido por culpa sua que o património da sociedade ou pessoa colectiva se tornou insuficiente para o seu pagamento;
b)Pelas multas ou coimas devidas por factos anteriores quando a decisão definitiva que as aplicar for notificada durante o período do exercício do seu cargo e lhes seja imputável a falta de pagamento.”
Na previsão da al. a), do normativo em análise pretendem-se isolar as situações em que o gerente/administrador culpado pela diminuição do património societário será responsável pelas dívidas tributárias cujo facto constitutivo se tenha verificado no período de exercício do seu cargo ou cujo prazo legal de pagamento ou de entrega tenha terminado depois deste, competindo à Administração Fiscal fazer a prova de que foi por culpa sua que o património se tornou insuficiente. Já na al. b), do preceito o gerente é responsável pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou de entrega tenha terminado no período do exercício do seu cargo, recaindo sobre o mesmo o ónus da prova de que não foi por culpa sua que o pagamento não se efectuou.
Por outras palavras, nas situações em que o gestor exerce, efectivamente, as suas funções e é no decurso desse exercício que se forma o facto tributário ou se inicia o prazo para o pagamento, mas antes que tal prazo se esgote, o gestor cessa as suas funções, o ónus da prova, de que o património da sociedade se tornou insuficiente para a satisfação da dívida por acto culposo do gestor, corre por conta da Fazenda Pública (cfr. alínea a), do nº.1, do artigo 24, da L.G.T.). Se é no decurso do exercício efectivo do cargo societário de gerente que se esgota o prazo para o pagamento do imposto, não vindo ele a acontecer (o pagamento não se efectuou no prazo devido), o ónus da prova inverte-se contra o gerente, sendo ele quem tem de provar que não lhe foi imputável a falta de pagamento (o gestor está obrigado a fazer prova de um facto negativo, poupando-se a Fazenda Pública a qualquer esforço probatório - cfr.al. b), do normativo em exame).
Na alínea b), do nº.1, do artº.24, da LGT, consagra-se uma presunção de culpa, pelo que a Administração Fiscal está dispensada de a provar. Concluindo, se a gestão real ou de facto cessa antes de verificado o momento em que se esgota o prazo para pagamento do imposto, o ónus da prova recai sobre a Fazenda Pública, se a gestão coincide com ele, o ónus volta-se contra o gestor.
A diferença de regimes, em termos de repartição do ónus da prova, prevista nas als. a) e b), do artº.24, da LGT, decorre da distinção entre “dívidas tributárias vencidas” no período do exercício do cargo e “dívidas tributárias vencidas” posteriormente (cfr.al. c) do nº.15, do artº.2, da Lei 41/98, de 4/8 - autorização legislativa ao abrigo da qual foi aprovada a L.G.T.
Nos termos do art.º 8º n.º 1 do RGIT, a imputabilidade da falta de pagamento das coimas não se presume, não sendo à pessoa que exerce a administração que cabe o ónus da prova da insuficiência do património ou a falta de pagamento não lhe ser imputável. Neste sentido, vide Jorge Lopes de Sousa e Manuel Simas Santos, in ¯ Regime Geral das Infracções Tributarias ‖, Anotado 3ª edição, Áreas Editora, pág.99. Isto é, compete à Fazenda Pública provar que a insuficiência ou inexistência do património da executada para solver as dívidas de coimas foi causada culposamente pelo gerente. Assim, não existindo qualquer presunção de culpa, nesta matéria.
Aqui chegados, não pode o aplicador do direito esquecer que é pressuposto da responsabilidade subsidiária o exercício de facto da gerência, cuja prova impende sobre a Fazenda Pública, enquanto entidade que ordena a reversão da execução fiscal - cfr.ac.T.C.A.Sul-2ª. Secção, 27/11/2012, proc.5979/12; ac.T.C.A.Sul-2ª. Secção, 18/6/2013, proc.6565/13; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 31/10/2013, proc.6732/13.
Comecemos então por verificar se dos autos resulta provado, antes de mais, que o Recorrente preenche o primeiro pressuposto da responsabilidade subsidiária isto é, se a Fazenda Publica logrou provar que o Recorrente exerceu de facto as funções de gerente efectivo da sociedade executada, no período a que dizem respeito as dividas exequendas.
Analisando, agora, a matéria de facto dada como assente, deve concluir-se que tal prova foi efectivamente realizada.
Em primeiro lugar, verifica-se que o Recorrente assinou 3 actas referentes à compra dum lote de terreno pela sociedade .......... - ................................., Lda. ao Município de Torres Novas; à celebração de um contrato de abertura de crédito, com hipoteca do prédio à ........................................... do Ribatejo Norte, até ao limite de € 300.000,00, e à alteração da sede social da sociedade. Mais se constata que essas deliberações foram aprovadas por unanimidade, com a assinatura do ora Recorrido e dos outros 2 gerentes nomeados.
Embora as referidas actas digam apenas respeito ao ano de 2003 indiciam que o Recorrente desde o inicio da sociedade, que foi constituída em 2002, teve participação activa nas decisões que iriam comprometer a empresa no futuro.
Em segundo lugar, decorre ainda do depoimento das testemunhas arroladas que se mostra supra transcrito, e ouvido por este Tribunal de recurso, que o Recorrente embora exercesse as suas funções nas cargas e descargas de um armazém em Torres Vedras, durante a toda a actividade da sociedade executada originária assinou cheques em nome daquela uma vez que constava como titular da respectiva conta bancária, Ora, tal facto evidencia a pratica de actos de representação da sociedade.
Relativamente à assinatura de cheques em sede de reversão, e da prova da gerência de facto, pronunciou-se este Tribunal no douto acórdão de 30/10/2014 com o nº 06216/12 onde se pode ler o seguinte:
Examinando a matéria de facto provada (cfr.nº.15 do probatório), deve constatar-se que foi produzida prova da gerência de facto por parte do opoente. Assim é, porquanto, da factualidade provada se retira que o opoente praticou actos de representação (cfr.assinatura de cheques), da sociedade "(…) Lda.", fazendo apelo à distinção doutrinária mencionada supra.
E recorde-se que a assinatura de cheques necessários ao giro comercial da sociedade faz prova do exercício de facto de poderes de gerência da mesma (cfr.ac.T.C.A.Sul-2ª. Secção, 4/5/2004, proc.1179/03; ac.T.C.A.Sul-2ª. Secção, 7/3/2006, proc.933/05).
Assim sendo, resultando provado que Recorrido teve uma participação activa e directa nos negócios da sociedade, tendo contribuído com o seu voto para o desenvolvimento do seu giro comercial nas datas em que lhe seja imputável a falta de pagamento das dívidas exequendas, mostra-se demostrada a gerência de facto.
Nestes termos, deve concluir-se que, no caso concreto, a Fazenda Pública estava legitimada para operar o mecanismo de reversão por responsabilidade subsidiária do oponente, ao abrigo do artº.24, nº.1, da L.G.T., perante a verificação da gerência de facto, ou seja, do exercício real e efectivo do cargo por parte do mesmo, contrariamente ao entendido pela decisão recorrida.
Aqui chegados, atento o acabado de mencionar e, exercendo o Recorrente funções de gerência nas datas em que terminou o prazo legal de pagamento das dívidas exequendas revertidas, o regime no qual se poderia fundar a sua responsabilidade subsidiária pelas dívidas sociais é o previsto no artº.24, nº.1, al.b), da L.G.T., o qual faz impender o ónus da prova sobre o gerente revertido, sendo ele quem tem de provar que não lhe foi imputável a falta de pagamento da dívida exequenda revertida, conforme examinado supra (na alínea b), do nº.1, do artº.24, da LGT, consagra-se, portanto, uma presunção de culpa, que onera o revertido, a aferir pela diligência de um bom pai de família, em face das circunstâncias do caso concreto. Concluindo que a sociedade não teria possibilidade de cumprir as suas obrigações tributárias, deveria o Recorrente ter tomado medidas no sentido de obviar a esta situação, maxime, pedindo a declaração de insolvência da empresa atempadamente. Esta forma de actuação era imposta pelo citado critério do bom pai de família, do gerente competente e criterioso.
Não pode, pois, considerar-se que o Recorrido tenha logrado ilidir a presunção de culpa pelo não pagamento da dívida exequenda que sobre si impendia. Não fazendo tal prova, deve considerar-se procedente este fundamento do recurso e, consequentemente, julgar parte legítima para a execução fiscal quanto a tais dívidas, contra si devendo prosseguir a citada execução enquanto responsável subsidiário.
Relativamente às dividas de Coimas Fiscais cuja reversão opera pelo disposto no artigo 8º do RGIT neste caso, e nos termos da citada norma, uma vez provada a gerência efectiva por parte do Recorrido na sociedade executada originária, o ónus da prova da culpa na dissipação do património caberia agora à Fazenda Publica que nada trouxe aos autos nesse sentido.
Improcede assim, nesta parte de dividas relativas a Coimas Fiscais, o recurso interposto com a manutenção da sentença recorrida.
Concluindo, sem necessidade de mais amplas considerações, julga-se parcialmente procedente o presente recurso.
III. DECISÃO
Termos em que, acordam os juízes da Secção do Contencioso Tributário do TCA Sul em conceder parcial provimento ao recurso e, em consequencia, em julgar a oposição improcedente relativamente às dividas de IMI e IVA, mantendo-se a sentença recorrida no remanescente de coimas.
Custas pela Recorrida na medida do decaimento;
Lisboa, 19 de Fevereiro de 2015.
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(Barbara Tavares Teles)
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(Joaquim Condesso)
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(Pereira Gameiro) |
