| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na 1ª Secção do 2º Juízo do Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul.
1- RELATÓRIO
Paulo ..., Juiz de Direito, à data dos factos a exercer funções no Tribunal do Trabalho de Ponta Delgada, interpôs no Supremo Tribunal Administrativo recurso de anulação do despacho de Sua Excelência o Senhor Secretário de Estado Adjunto da Ministra da Justiça, n.º 9399/2003, publicado no Diário da República, II Série, n.º 111, de 14/05/2003, proferido ao abrigo da delegação de competências, constante da al. a) do n.º 2 do despacho n.º 12154/2002, da Ministra da Justiça, publicado no Diário da Republica, II Série, n.º 123, de 28/05/2002, a págs. 10043/10044, o qual apenas decidiu deferir “ a atribuição de remuneração correspondente a 1/5 do vencimento” quando o que se peticionou foi a atribuição da totalidade do vencimento pelo regime de acumulação no período compreendido entre 15/09/2000 e 26/09/2001.
O Recorrente imputa ao acto recorrido os seguintes vícios de:
- violação dos princípios constitucionais da igualdade ( artº. 59 nº 1, al. a) da CRP) e da proporcionalidade;
- forma por preterição de formalidades imposta no artigo 107º do CPA .
A entidade recorrida respondeu suscitando a questão da incompetência desse Colendo Tribunal em razão da matéria pugnando pela improcedência do recurso.
Por Acórdão de 10/12/2003, o STA, veio a declara-se incompetente para conhecer do objecto do recurso e ordena “ nos termos das disposições conjugadas dos art.º 40º alínea b) e 104º do ETAF, remessa dos autos a este Tribunal.
Cumprido que foi o disposto no artigo 67º do RSTA, o recorrente apresentou, então, as suas alegações, que finalizou do seguinte modo:
1.a - a decisão recorrida padece de vício de forma porquanto dela não consta que tenha sido ponderada a posição do recorrente manifestada em sede de audiência prévia.
2° - a decisão recorrida viola o princípio da proporcionalidade ao atribuir ao recorrente o mínimo de abono por acumulação como se de juiz substituto se tratasse apenas para a prática de actos urgentes.
3.a - a decisão recorrida viola o princípio da proporcionalidade ao não atribuir ao recorrente o máximo de abono legalmente previsto uma vez que ele, no tribunal onde exerceu funções em regime de acumulação, exerceu integralmente essas funções.
4.a - é inconstitucional, por violação do princípio da igualdade e da proporcionalidade, a interpretação acolhida na decisão recorrida da al. a) do n.° 1, n.° 5 e n.° 6 do art. 68°, e n.° 2 do art. 69° ambos da Lei n.° 3/99, que permite que, a um magistrado judicial que exerceu integralmente as suas funções em regime de acumulação, não seja atribuída remuneração correspondente ao máximo legal e, mais ainda, que permite que lhe seja atribuída a remuneração correspondente ao mínimo legal.
A entidade Recorrida contra-alegou formulando, para tanto, as seguintes conclusões:
a) As alegações (fls. 55 a 60 ( sic)) não acrescentam nada de novo à petição;
b) Os fundamentos da petição foram contraditados na resposta (fls. 25 a 33) dada por reproduzida;
c) A decisão recorrida não padece de vício de forma "(...) porquanto dela não consta que tenha sido ponderada a posição do recorrente manifestada em sede de audiência prévia".
Projectando-se como desfavorável para o requerente a decisão que iria recair sobre o pedido de fixação de remuneração por si formulado, foi o mesmo convidado a pronunciar-se nos termos dos art°s 100° e seguintes do CPA.
O pronunciamento do impetrante não foi susceptível de alterar o sentido da decisão a proferir, tendo sido objecto de apreciação pela Auditoria Jurídica do Ministério da Justiça (proc° n° 370/02/AJ, de 01/07/02).
Nesta sequência procedeu-se à prolação do despacho (publicado no Diário da República) a atribuir remuneração pelo exercício de funções em regime de acumulação.
Obviamente que, ao contrário do que pretende o recorrente, a Administração não se encontra obrigada a dar conhecimento da apreciação que impende sobre o pronunciamento feito com base nos art°s 100° e seguintes do CPA, e, muito menos, há lugar a qualquer contraditório nesta fase.
A decisão recorrida baseia-se, essencialmente, na deliberação do Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais, de 22 de Abril de 2002, de que o rogante tomou conhecimento;
d) A decisão recorrida não viola o princípio da proporcionalidade, pois que a deliberação do Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais se estribou, entre o mais, na análise de dois mapas juntos ao processo, um referente a processos administrativos, outro a processos tributários, fazendo-se a discriminação do número de decisões, sua natureza e espécie de processos;
e) Não se configura qualquer inconstitucionalidade por violação dos princípios da igualdade e da proporcionalidade, pois que, na ponderação feita pelo Conselho Superior foi levado em conta o volume global do trabalho realizado e respectiva dificuldade.
Dentro da discricionaridade que lhe assistia, o Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais respeitou escrupulosamente os parâmetros a que devia obedecer - os momentos vinculados do acto -tendo deliberado nessa conformidade.
f) O despacho recorrido está inteiramente conforme às disposições legais aplicáveis, não ostentando nenhuma das patologias invocadas.
Razões e termos pelos quais, com o douto suprimento de Vossas Excelências, deve ser negado provimento ao recurso em apreço por falta de fundamento.
O EMMP, junto deste Tribunal emitiu parecer no sentido de der concedido provimento ao recurso.
Foram colhidos os Vistos legais, cumpre decidir* 2- FUNDAMENTAÇÃO
2.1- DE FACTO
Têm-se por provados os seguintes factos com interesse para a decisão da causa:
1) - O Recorrente é Juiz de Direito efectivo, do Tribunal de Trabalho de Ponta Delgada (fls. 14 dos autos);
2) - Por despacho n.º 17836/99, do Presidente do Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais, publicado no Diário da República, II Série, n.º 213, de 11/09/1999, o recorrente foi designado para exercer “ a partir de 15 de Setembro de 1999, as funções de juiz do Tribunal Administrativo de Círculo e do Tribunal Tributário de 1ª Instância agregados de Ponta Delgada, em regime de substituição, nos termos dos n.º1 e 3 dos artigos 48º e 61º do ETAF”, funções que desempenhou desde 15 de Setembro de 1999 até 28 de Setembro de 2001 (fls. 15 dos autos);
3) Em requerimento apresentado em 08/10/2001, o aqui recorrente solicitou que lhe fosse atribuída a totalidade do vencimento de juiz pelo exercício de funções, em regime de substituição, no período compreendido entre 15 de Setembro de 2000 e 26 de Setembro de 2001( fls. n.ºs 3 e 4 do Volume I do processo instrutor);
4) - Sobre o requerimento referido em 3), veio o Conselho Superior dos tribunais Administrativos e Fiscais a emitir parecer, votado em secção de 22/04/2002, no sentido de lhe ser atribuída “ um quinto do seu vencimento pelas funções que exerceu em acumulação no Tribunal Administrativo e Fiscal Agregado de Ponta Delgada (fls. 15/17 do Volume I do Processo Instrutor);
5) Em 30 de Dezembro de 2002, o Sr. Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Justiça proferiu o despacho nº 9399/2003, do seguinte teor: “Nos termos das disposições conjugadas dos nºs 5 e 6 do artº 68º e 2 do artº 69º, ambos da Lei nº 3/99, de 13 de Janeiro, atento o parecer favorável do Conselho Superior da Magistratura, autorizo a remuneração de um quinto do vencimento ao licenciado Paulo ..., juiz de direito do Tribunal de Trabalho de Ponta Delgada, pelo exercício em regime de acumulação das funções de juiz de direito no Tribunal Administrativo e Fiscal, agregado de Ponta Delgada, no período compreendido entre 15 de Setembro de 2000 e 26 de Setembro de 2001, com exclusão das férias judiciais” (fls. 84 dos autos).
É este o despacho recorrido.* 2.2.- MOTIVAÇÃO DE DIREITO
O Recorrente sustenta que o despacho sob recurso, ofende os princípios da igualdade e da proporcionalidade, decorrentes do artigo artº. 59 nº 1, al. a) e 226 n.º 2 da CRP, ao fixar com a mesma retribuição, isto é, no limite mínimo de 1/5 do vencimento, a remuneração que corresponde a um cargo que foi acumulado e desempenhado “ na sua plenitude”, com o exercício, eventual, e esporádico da prática de actos urgentes.
Arguiu, ainda, que o despacho recorrido padece de vício de forma, por a decisão final não lhe ter sido comunicada, fica, assim, sem saber a fundamentação de direito e de facto que lhe subjaz, a não a que consta do parecer do Conselho dos Tribunais Administrativos e Fiscais, constituindo assim, omissão de pronúncia, violadora do disposto no artigo 107º do CPA.
Analisemos, pois, a alegada inconstitucionalidade do despacho recorrido.
Preliminarmente, diga-se que, no domínio do mérito o que os Tribunais verificam concentra-se no conhecimento dos "(..) limites positivos de competência, de finalidade, de imparcialidade e de proporcionalidade (..) porque só existem a discricionariedade e a margem de livre apreciação de conceitos jurídicos indeterminados que a lei especificamente conceder (..).
Apesar da abertura da norma - abertura da norma que traduz a discricionariedade - os efeitos de direito produzidos pelo acto hão-de corresponder a um tipo a que se reporta a norma de competência. Não há competência sem individualização do tipo de poder concedido e, portanto, a norma deverá fornecer um quadro ou descrição fundamental suficiente para demarcar o âmbito de actuação autoritária do órgão sobre as esferas jurídicas dos administrados e para repartir o âmbito de actuação entre os diversos órgãos das pessoas colectivas que integram a Administração. A indeterminação dos efeitos que resulta da abertura de tipo é pois sempre parcial (..) [também] a abertura da previsão nunca pode ser total: da norma ou de concurso de normas que regem o acto administrativo tem de poder extrair-se o núcleo essencial do tipo de situação sobre a qual poderá incidir o exercício do poder. Sem tal tipificação faltariam ao executor da norma critérios objectivos da subsistência da necessidade pública a que corresponde o poder (..)" – cfr. Sérvulo Correia, Legalidade e autonomia contratual nos contratos administrativos, Almedina, Teses, 1987, págs.491/492.
Significa isto, antes de mais, que a administração Pública, em toda a sua actividade, está sujeita ao princípio da legalidade, consagrado no artº 266º, nº 2 da CRP e concretizado no artº 3º do CPA, o qual, actualmente, tem de ser entendido de uma forma positiva, isto é, de que «os órgãos e agentes da Administração Pública só podem agir com fundamento na lei e dentro dos seus limites» e, por isso, «não podem agir, quando a lei lho proibir, como bem entendem», porque, como se disse, têm de agir «na medida e se a lei lho permitir»- cfr. Freitas do Amaral, “Curso de Direito Administrativo”, II vol., pág. 42,43 e 48.
O sentido juridicamente vinculante do princípio da igualdade tem sido fixado exaustivamente em abundante jurisprudência do Tribunal Constitucional e que se mostra condensada no Acórdão nº 186/90 (Acórdãos do Tribunal Constitucional, 16.°vol., p. 383):
«Princípio de conteúdo pluridimensional, postula várias exigências, entre as quais a de obrigar a um tratamento igual das situações de facto iguais e a um tratamento desigual das situações de facto desiguais, proibindo, inversamente, o tratamento desigual das situações iguais e o tratamento igual das situações desiguais. Numa fórmula curta, a obrigação da igualdade de tratamento exige que “aquilo que é igual seja tratado igualmente, de acordo com o critério da sua igualdade, e aquilo que é desigual seja tratado desigualmente; segundo o critério da sua desigualdade”.
Na sua dimensão material ou substancial, o princípio constitucional da igualdade vincula em primeira linha o legislador ordinário (para uma análise dos sentidos formal e material do princípio da igualdade, cf., por todos, Gomes Canotilho, Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador, Coimbra, Coimbra Editora, 1982, pp, 380 e 381; Castanheira Neves, O Instituto dos Assentos e a Função Jurídica dos Supremos Tribunais, Coimbra, Coimbra. Editora, 1983 pp. 119, 120, 165 e 166; Bockenfõrde, W., Der Allgemeine Gleichheitssatz und die Aufgabe des Richters, Berlin, W. de Gruyter, 1957, pp. 43 e 68). Todavia, este princípio não impede o órgão legislativo de definir as circunstâncias e os factores tidos como relevantes e justificadores de uma desigualdade de regime jurídico num caso concreto, dentro da sua liberdade de conformação legislativa.
Dito de outro modo: o princípio constitucional da igualdade não pode ser entendido de forma absoluta, em termos tais que impeça o legislador de estabelecer uma disciplina diferente quando diversas forem as situações que as disposições normativas visam regular.
O princípio da igualdade, entendido como limite objectivo da discricionariedade legislativa e administrativa, não veda a realização de distinções. Proíbe-lhe, antes, a adopção de medidas que estabeleçam distinções discriminatórias, ou seja, desigualdades de tratamento materialmente infundadas, sem qualquer fundamento razoável (vernúnftiger Grund) ou sem qualquer justificação objectiva e racional. Numa expressão sintética, o princípio da igualdade, enquanto princípio vinculativo da lei, traduz-se na ideia geral de proibição do arbítrio (Willkúrverbot).»
Resulta do exposto que o acto impugnado violará o princípio de igualdade previsto no artº 13° da Constituição da República e no artº 5º, nº 1 do CPA, se se demonstrar que o mesmo é arbitrário, i. é, não tem uma justificação razoável.
O princípio da igualdade, enquanto cânone reitor das várias funções do Estado, reclama que na actividade administrativa se trate por igual o que for essencialmente igual e que se dê tratamento diferente ao que na sua essência for dissemelhante. Como dizer igualmente não é o mesmo que dizer igualitarismo, a ideia de igualdade não se opõe à existência de regimes jurídicos diferenciados; o que ela recusa é o arbítrio, ou seja, soluções de fundamento racional ou material bastante.
O princípio da igualdade está intimamente relacionado com o conceito de lei inerente ao Estado de Direito, sendo uma das suas bases essenciais, postulando o exercício de um direito igual para todos os cidadãos.
Este princípio implica, assim, que as decisões administrativas sejam tomadas segundo critérios objectivos pelo que a Administração está obrigada a proceder de modo igual em relação a dois casos iguais no plano objectivo, o que impõe que se agiu de uma forma para um terá de agir da mesma forma para outro, se os elementos de ponderação de ambos são iguais e, sob este ponto de vista, o princípio da igualdade pretende evitar o
arbítrio.
Todavia e como é o caso, o princípio da igualdade só é invocável no contexto de situações idênticas, mas conformes ao Ordenamento Jurídico vigente.
Apesar deste princípio encontrar a sua raiz na actividade discricionária da Administração, não pode deixar de se entender que o respeito pela igualdade, como por quaisquer outros princípios constitucionais, configura um parâmetro de actuação vinculada. Nesse sentido O acto desigual, parcial, injusto, etc. é ilegal e traduz o vício de violação de lei.
Por vezes, não será fácil ao particular provar que existiu violação do princípio da igualdade. De qualquer maneira, tal violação será, em certas situações, facilmente, apreensível ao juiz desde que faça apelo a padrões de condutas discriminatórias. Se para a avaliação de um determinado trabalho se apresentam em plano de igualdade dois candidatos, v. g a mesma antiguidade e/ou livros jurídicos, e a um lhes são considerados e é classificado em função deles e ao outro não, será de concluir, à priori, pela existência de padrões indiciadores de discriminações por razões só explicáveis pela ideia de lapsus calami ou de que o candidato discriminado era considerado menos capaz por factores não objectivos.
É claro que o princípio da igualdade consagrado no art. 13.° da C.R.P. que impõe o tratamento igual de situações de facto iguais e tratamento diverso para situações de facto diferentes, ao nível da Administração, adquire relevo no âmbito do exercício de poderes discricionários, ou seja, daqueles casos em que à Administração é conferido o poder de optar por uma ou outra solução, segundo o que tenha por mais ajustado, em face da situação concreta. O princípio da igualdade não confere um direito à igualdade na ilegalidade. (Ac. do STA de2/12/87 - Rec. N.° 24.192).
A violação do princípio da igualdade, no plano da legalidade de actos administrativos, supõe, entre os actos em confronto, identidade de situações e um ponto de referenciação valorativa comum. (Ac. do STA de 4/12/90 -Rec. nº 27.487).
Tal como nos concursos públicos, mesmo que a lei reguladora o não diga, na avaliação dos candidatos, há que observar o princípio geral do direito administrativo, do tratamento igual dos candidatos. (Ac. do STA de 17/1/91 - Rec. N.° 19.668).
O princípio da igualdade só assume relevo nos casos em que a Administração não está vinculada a um determinado comportamento. Se o estiver, os princípios da igualdade e da legalidade têm um significado coincidente. (Ac. do STA de 14/2/91 - Recs. N.°s 28.085 e 28.171).
Nesse sentido e ao que ao caso importa, o momento mais relevante da vinculação da Administração pelo princípio da igualdade radica na “autovinculação (casuística)da Administração no âmbito dos seus poderes discricionários, devendo ela utilizar critérios substancialmente idênticos para a resolução de casos idênticos, sendo a mudança de critérios, sem qualquer fundamento material, violadora do princípio da igualdade: a Administração só pode afastar-se de uma prática anterior, que não seja ilegal, se existirem alterações na dimensão do interesse público prosseguido ou dos interesses particulares com ele comprometidos”- cfr. Mário Esteves de Oliveira, Pedro Gonçalves e J. Pacheco Amorim, CPA Comentado, 2º Ed. pág. 100.
Mas a diferenciação terá de ser sempre reportada a categorias e nunca em função de uma situação pessoal, concreta e determinada, caso em que não se trata de desigualdade mas arbítrio, discriminação.
Acresce que o princípio da proporcionalidade, ou da proibição do excesso, constitui um limite interno da discricionariedade administrativa segundo o qual a Administração estava obrigada à realização do interesse público pelo meio que represente um menor sacrifício para a posição jurídica do A .
O falado princípio exigia que a decisão fosse adequada- princípio da adequação-, i. é, que a lesão da posição jurídica do A teria de revelar-se adequada, apta, à prossecução do interesse público tido em vista; necessária- princípio da necessidade-, que impunha que a lesão da posição do A fosse necessária ou exigível, que por qualquer outro meio não fosse possível satisfazer o interesse público e proporcional - princípio da proporcionalidade- que exigia que a lesão sofrida pelo recorrente fosse proporcional e justa em relação ao benefício alcançado para o interesse público.
Neste contexto e na esteira do ensinamento de Mário Esteves de Oliveira, Pedro Gonçalves e J. Pacheco Amorim, Ob. Cit,. pág. 105, a “inadequação ou desproporcionalidade dos meios e instrumentos procedimentais usados revelar-se-á normalmente através dos erros que se cometerem na decisão final, em matéria de apuramento de factos e da sua apreciação jurídica” (...) a decisão do procedimento administrativo não é inadequada ou desproporcionada pelos meios procedimentais usados serem inadequados ou desproporcionados, mas porque, por causa disso, ou não se tomaram em conta pressupostos que o deviam ter sido ou ( ao contrário) fizeram-se sobre eles qualificações legalmente erróneas, incorrendo-se na decisão final em ilegalidade (desproporcionalidade e eventualmente, mesmo em desigualdade).
E na actuação administrativa teria de existir uma proporção adequada entre os meios empregados e o fim que se pretende atingir pelo que a proporcionalidade terá que se verificar entre o fim da lei e o fim do acto, entre o fim da lei e os meios escolhidos para atingir tal fim e entre as circunstâncias de facto que dão causa ao acto e as medidas tomadas.
Nessa perspectiva, esse princípio pode ser denominado, na sua ampla acepção, como princípio da congruência ou idoneidade : O acto deve servir o fim em vista da qual a norma configura o poder que o acto exercita e a medida interventora terá de se manifestar como objectivamente idónea para superar a situação concreta sobre a qual a Administração pretende agir.
Mas também pode analisar-se na proibição do excesso que impõe que na actuação administrativa se escolha dentro dos diversos meios ou medidas idóneas e congruentes aquelas que sejam menos gravosas, ou seja, que causem menos danos - ou seja, prevê-se intervenção mínima em perfeita consonância com o princípio de favor libertatis.
Segundo J. Gonzalez Perez in "La buena fé en el derecho Administrativo", a pág. 50 uma actuação desproporcionada é contrária às exigências de boa fé, enquanto o sujeito adopta uma conduta que não é conduta normal e recta que poderia esperar-se de uma pessoa normal. Não é normal exigir mais que o necessário, para atingir o fim prosseguido. Não actua de boa fé o que agrava o outro desnecessariamente e lhe impõe limitações superiores às necessárias para cumprir a finalidade pretendida ou exige prestações desproporcionadas. O princípio da proporcionalidade vem, assim, a coincidir em certos aspectos com o princípio da boa fé.
Apreciemos agora a situação dos à luz de tais princípios.
«In casu» estamos face a uma situação de substituição de funções, em que um Juiz de direito a desempenhar funções no Tribunal de Trabalho de Ponta Delgada (equivalente a tribunal de círculo) vai desempenhar funções no Tribunal Administrativo e Fiscal Agregado de Ponta Delgada.
É sabido que a nomeação em substituição consiste na designação de um funcionário para exercer transitoriamente as funções próprias de um lugar, por motivo de vacatura, ausência ou impedimento do respectivo titular (cfr. Paulo Veiga e Moura, “Função Pública,” 1º Vol.2 ed., Coimbra Editora, p. 401 e ss).
A substituição de um lugar é uma figura que só se destina a assegurar a eficiência e a regularidade dos serviços, e que, no caso concreto, foi motivada pelas necessidades do serviço, motivos que se prendem com a criação e instalação dos Tribunais Administrativos e Fiscais Agregados de Ponta Delgada, (Portaria n.º 683-A/99, de 23 de Agosto).
A situação do recorrente é a de substituição prevista na alínea a) do n.º 1 e n.º 5 e 6 do artigo 68 da Lei n.º 3799, de 13 de Janeiro (LOFTJ) que dispõe o seguinte: “ 1 -Os juízes de direito são substituídos, nas suas faltas e impedimentos, sucessivamente:
a) Por outro juiz de direito;
b) Por pessoa idónea, licenciada em Direito, designada pelo Conselho Superior da Magistratura
(….)
5- A substituição que se prolongue por período superior a 30 dias é remunerada por despacho do Ministro da Justiça, sob parecer favorável do Conselho da Magistratura.
6- A remuneração a que se refere o número anterior tem como limites um quinto e a totalidade do vencimento do juiz substituto ou um quinto e a totalidade do valor do índice 100 da escala indiciária dos magistrados judiciais, se o substituto for alguma das pessoas mencionadas na alínea b) don.º1”
Do regime legal consagrado decorre que a remuneração em causa tem como limites um quinto e a totalidade do vencimento do juiz substituto, quando a substituição recaia sobre outro juiz de direito; porém o cálculo do vencimento de quem não sendo juiz de direito, ocupe transitoriamente as funções próprias desse lugar, embora balizado pelos mesmos limites (1/5 e a totalidade) incide sobre o índice 100 da escala indiciária dos magistrados judiciais; índice que corresponde ao vencimento que auferem os juízes estagiários.
Ora, está bem de ver que só esta circunstância é a nosso ver suficiente para afastar qualquer hipotética violação dos aludidos princípios da igualdade e da proporcionalidade, porquanto se deixou demonstrado que os vencimentos de um juiz, ou de pessoa idónea, nomeada pelo Conselho Superior da Magistratura, ou pelo Conselho dos Tribunais Administrativos e Fiscais (artigos 48 e 61 do DL n.º 129/84, de 27 de Abril, aplicável à data dos factos) para exercer funções em regime de substituição, não são retribuídos pelo mesmo índice ou escala indiciária.* Aponta, ainda, o recorrente como ofendido o artigo 107º do CPA.
A este respeito, cumpre, antes de mais dizer o seguinte:
O princípio da audiência, prescrito nos artigos 100º e ss do CPA, assume-se como uma dimensão qualificada do principio da participação consagrado no artigo 8º do mesmo Código, surgindo na sequência e em cumprimento da directriz constitucional contida no n.º 4 do artigo 267º da CRP, obrigando o órgão administrativo competente a, de alguma forma, associar o administrador à preparação de decisão final, transformando tal principio em direito constitucional concretizado.
A audiência dos interessados, que no essencial, pressupõe o reconhecimento do direito dos interessados se pronunciarem sobre o objecto do procedimento antes da decisão final e assegurar que a Administração não tome nenhuma decisão sem ter dado ao interessado oportunidade de se pronunciar sobre questões que importam a essa mesma decisão.
Todavia, o direito do interessado na participação da formação do acto de que é destinatário só será violado se através dessa participação houver a possibilidade, ainda que ténue, de o interessado vir a exercer influência, quer pelos esclarecimentos prestados, quer pelo chamamento da atenção de certos aspectos de facto e de direito, na decisão a proferir, no termo da instrução.
Consequentemente, a formalidade da audição degrada-se em não essencial, não sendo, por isso invalidante da decisão, nos casos em que não têm a mínima probabilidade de influenciar a decisão tomada, o que impõe o aproveitamento do acto – utile per inutile non viciatur – visto que a audiência dos interessados não é um mero rito procedimental.
Volvendo ao caso dos autos, resulta que o recorrente foi ouvido, antes de ser prolatada a decisão final, conforme resulta do doc 4 da petição inicial junta aos autos a fls. 16, tendo, como ele próprio afirma: “ …manifestado a sua discordância com a decisão previsível e anunciada…” e pelos vícios que aqui assaca ao acto recorrido- vd. artº 10º da p.i..
Mas será que a decisão final poderia ser alterada?
Afigura-se-nos que só por erro nos pressupostos de facto ou em desvio de poder é que poderia tal decisão ser modificada tendo em conta que o Ministro da Justiça age no exercício de um poder discricionário que só está vinculado em dois momentos, a saber: - parecer favorável do CS e o limite remuneratório que varia entre 1/5 e a totalidade do vencimento, «in casu» de juiz substituto.
Ora, cumprindo o determinado no artº 11º do DL 186-A/99 de 31 de Maio que estatui, ”… o parecer do nº 5 do artº 68º da Lei nº 3/99, de 3 de Janeiro deve mencionar as circunstâncias em que a substituição ou acumulação se efectuaram, bem como a relação entre a quantidade e a qualidade do serviço prestado” o CS ponderou o volume e a qualidade de serviço realizado pelo recorrente no período em causa face ao pedido deste de que lhe fosse arbitrada a remuneração pela sua totalidade e fundamentou a atribuição, na sessão de 22 de Abril de 2002, de 1/5 desse vencimento com base em tais pressupostos a que estava legalmente vinculado.
Os pressupostos são as circunstâncias, as condições de facto e de direito de que depende o exercício de um poder ou a competência legal, a prática de um acto administrativo e um órgão administrativo só pode actuar com base em circunstâncias de facto ou de direito indicadas pela lei ou escolhidas discricionariamente em vista da satisfação do interesse legal.
Assim, para que o acto administrativo seja válido quanto aos seus pressupostos não basta apenas que o órgão tenha actuado com base em pressupostos estabelecidos legalmente ou escolhidos, também se exigindo que os pressupostos tenham ocorrido na realidade, que o órgão só actue com base em pressupostos legais, mas que se verificaram em concreto.
Determinados os pressupostos da sua competência, seja porque os colheu na lei, seja porque os escolheu discricionariamente, o órgão administrativo tem de verificar se tais condições de facto ou de direito ocorreram na realidade, se são material ou juridicamente existentes, sendo que a real ocorrência dos pressupostos é um requisito de validade do acto administrativo, que a jurisprudência nunca deixa de verificar porquanto a actividade administrativa visa a satisfação de necessidades concretas reais e estas não existem se os pressupostos são materialmente inexistentes.
Significa que este requisito do acto administrativo é sempre vinculado quer quando os pressupostos são vinculadamente individualizados na lei, quer quando eles são de livre escolha do órgão administrativo.
No caso concreto em que os pressupostos são vinculadamente individualizados na lei, o CSTAF podia propor entre 1/5 e a totalidade do vencimento mas, se o fez partindo de factos que não aconteceram, o pressuposto é inteiramente legal quanto ao primeiro requisito porque foi escolhido sem desvio de poder, mas é ilegal quanto ao segundo, porque os factos pressupostos não ocorreram na realidade.
É que o órgão administrativo não goza de nenhuma liberdade quanto à constatação da realidade ou do direito existente pois só podem ser dados como tendo ocorrido factos materiais que realmente se verificaram e factos jurídicos existentes.
A essa luz e porque o órgão decidente tinha apenas que respeitar o fim legal prosseguido pela norma e não foram invocados quaisquer erros nos pressupostos de facto nem o desvio de poder, improcedem as conclusões sob análise.
Ademais, e contrariamente ao que afirma o recorrente nas suas alegações a fls. 106 dos autos, não estava também a determinação vinculada a critérios usados em casos anteriores, pois a consideração dos factores da decisão é individualizada e deve tomar em conta a especificidades de cada caso.* 3.- DECISÃO
Nesta conformidade, acordam, em conferência, os Juízes do 2º Juízo do Tribunal Central Administrativo Sul, em negar provimento ao recurso.
Custas pelo recorrente com 150 euros de taxa de justiça fixando-se em metade a procuradoria.*
Lisboa. 11.10.2007
(Gomes Correia)
(Fonseca da Paz)
(António Vasconcelos) |
