| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência no Tribunal Central Administrativo Sul.
H... vem, interpor recurso do despacho liminar que rejeitou o requerimento inicial em que pede o decretamento das seguintes providências cautelares:
“a) a suspensão da eficácia da deliberação da “Comissão do Mercado de Valores Mobiliário”, comunicada ao Requerente por e-mail datado de 6 de Maio de 2020, exigindo a entrega dos dossiers de revisão legal das contas do Banco BIC Cabo Verde relativos aos exercícios de 2015, 2016, 2017 e 2018.
b) a intimação para que a Requerida se abstenha de uma conduta, por violação de normas de direito administrativo, nomeadamente que se abstenha de insistir em que o Requerente lhe entregue os dossiers de revisão legal das contas do Banco BIC Cabo Verde relativos aos exercícios de 2015, 2016, 2017 e 2018 e que se abstenha de intentar eventual processo de contraordenação com fundamento na falta de entrega da documentação.”.
Apresentou as seguintes conclusões com as suas alegações de recurso:
I – A decisão do tribunal a quo de indeferir liminarmente o requerimento de providência cautelar apresentado nos presentes autos está ferida da nulidade prevista na alínea d) do n.º 1 do Art.º 615.º do CPC, por omissão de pronúncia, uma vez que indeferiu liminarmente a pretensão do Requerente sem se ter pronunciado sobre as questões essenciais de facto e de direito que lhe foram suscitadas.
II – A decisão peca por manifesta falta de fundamentação, não sendo curial que o tribunal a quo se socorra do disposto no n.º 5 do Art.º 94.º do CPTA para proferir decisão com fundamentação sumária, uma vez que a questão de Direito a resolver não é simples, não foi já apreciada por tribunal, de modo uniforme e reiterado, nem a pretensão do Requerente é manifestamente infundada.
III - O tribunal a quo devia ter-se pronunciado em concreto sobre as questões que foram colocadas à sua apreciação, em vez de se limitar a afirmar de forma genérica e categórica que a pretensão do Requerente é manifestamente infundada, em virtude de a Requerida ter ampla margem de apreciação no âmbito das atribuições e competências que lhe são incumbidas e que a Deliberação apenas podia ser impugnada com fundamento em erro manifesto e grosseiro.
IV – Não tem razão o Tribunal a quo, por um lado porque o vício imputado ao acto administrativo não é um vício de violação de lei (ilegalidade material) mas sim um vício de ilegalidade orgânica decorrente do facto de a CMVM não ter competência para ter tomado a deliberação em crise, sendo a deliberação nula nos termos do Art.º 161 n.º 2 b) do CPA e, por outro lado, porque a CMVM tem ampla margem de apreciação mas têm-na no âmbito das suas atribuições e a Deliberação impugnada não se inclui no âmbito das suas competências orgânicas.
V - O Banco BIC Cabo Verde, S.A. é uma entidade estrangeira, com sede em Cabo Verde, sendo a sua lei pessoal a Lei da República de Cabo Verde, país soberano, e não a Lei portuguesa, pelo que não é qualificável de entidade de interesse público à luz do Art.º 3.º do Regime Jurídico da Supervisão de Auditoria, o qual não lhe é aplicável.
VI - Se o Banco Cabo Verde, S.A. fosse considerado entidade de interesse público à luz do Regime Jurídico de Supervisão e de Auditoria, e estivesse abrangido por este regime, a CMVM teria naturalmente poderes para avaliar o desempeno do seu órgão de fiscalização, ao abrigo do disposto na alínea b) do n.º 4 do Art.º 4.º, e não tem.
VII – Nos termos do Art.º 25.º n.º 1 e Art.º 32.º n.º 1, ambos do Regime Jurídico de Supervisão de Auditoria, aprovado pela Lei 148/2015 de 9 de Setembro, a CMVM, no contexto das suas competências de supervisão, exerce os poderes e prerrogativas previstos no Código dos Valores Mobiliários e, por força do disposto no Art.º 360.º n.º 1 a) do Código dos Valores Mobiliários, apenas pode acompanhar a actividade das entidades sujeitas à sua supervisão, não tendo, também por isso, poderes de supervisão e controlo sobre o Banco Cabo Verde.
VIII - O Requerente é o destinatário da “Deliberação” impugnada e é, enquanto auditor, uma entidade sujeita à supervisão da CMVM, mas está apenas sujeito à supervisão quando realiza a revisão legal de contas de entidades de interesse público abrangidas pelo Regime Jurídico de Supervisão e de Auditoria e sujeitas à supervisão da Requerida, o que não é o caso.
IX – São estes os fundamentos pelos quais o Requerente considera que a Requerida não tem competência orgânica para tomar a Deliberação impugnada e o Tribunal a quo devia ter-se pronunciado sobre eles sob pena de ficar violado o princípio da tutela jurisdicional efectiva, princípio fundamental previsto na Constituição da República Portuguesa.
X - “O tribunal deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outra (cfr. Art.os 660.º n.º 2 [actual 608]
CPC e 95.º do CPTA). Trata-se, nas palavras do Prof. M. Teixeira de Sousa do “corolário do princípio da disponibilidade objectiva (Art.º 264.º n.º 1 [actual 5.º] e Art.º 664.º 2.ª parte [actual 5.º)” que “significa que o tribunal deve examinar toda a matéria de facto alegada pelas partes e analisar os pedidos formulados por elas, com excepção apenas das matérias ou pedidos que forem juridicamente irrelevantes ou cuja apreciação se tornar inútil pelo enquadramento jurídico escolhido ou pela resposta fornecia a outras questões.”
XI – No que se refere á execução da deliberação a mesma não é instantânea, não se esgotando os seus efeitos na data que foi concedida ao Requerente para entregar a documentação solicitada pela Requerida, nem o facto de a providência ter dado entrada no tribunal apenas às 23 horas do dia anterior, embora dentro do prazo concedido, lhe retira utilidade, até porque o Requerente questiona a obrigatoriedade de cumprir a ordem, dado tratar-se de uma ordem ilegal e nula, pelo que o Tribunal a quo andou mal ao considerar que a deliberação não pode ser suspensa porque já foi executada na data que foi concedida ao Requerente para apresentar a documentação solicitada pela Requerida.
XII – No que concerne ao periculum in mora, o dano é apurado em função do risco que pode advir ao requerente de um prejuízo “decorrente do retardamento de uma decisão favorável ao demandante a proferir na acção principal.” (Ac. STJ de 20 de Maio de 1997, BMJ 467, p. 529 ss.)
XIII - In casu, é manifesto que o “retardamento da sentença” a proferir na acção principal potencia a possibilidade de o requerente vir, entretanto, a ter prejuízos relevantes em consequência da execução da deliberação e, ainda que o Requerente tenha outros rendimentos para além daqueles que recebe em contrapartida dos serviços prestados ao Banco BIC Cabo Verde, S.A., a falta destes rendimentos consubstanciar-se-iam num prejuízo, decorrente do retardamento da decisão a proferir na acção principal, susceptível de pôr em causa a sua estabilidade económica, senão mesmo os recursos de que necessita para fazer face às suas despesas pessoas e da sua família.
XIV - Por outro lado, a deliberação que ordena ao Requerente que entregue à Requerida os dossiers de revisão legal das contas do Banco BIC Cabo Verde, S.A., com referência aos exercícios de 2015, 2016, 2017 e 2018 é manifestamente ilegal e nula, como acima se alega e demonstra, pelo que, nem sequer há que atender ao critério do periculum in mora.
XV - Conforme nos ensina o Prof. Aroso M. Almeida, in O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, Coimbra, 203, pág. 290: “Se o Tribunal considerar preenchida a previsão do Art.º 120.º n.º 1 al) a) [actual Art.º 120.º n.º 1 do CPTA], ele concede a providência sem mais indagações.
Não intervém o disposto no n.º 2 e nem sequer há que atender ao critério do periculum in mora, a que fazem apelo as als. b) e c) do .º 1 [actual n.º 1 na parte em que refere os prejuízos de difícil reparação].
É a situação de máxima intensidade do fumus bonis iuris, que em situações de manifesta procedência da pretensão material do Requerente, vale por si só.”
XVI - Está, por isso, absolutamente preenchido o requisito do periculum in mora, ao qual nem sequer haveria que atender face à ilegalidade orgânica, e consequente nulidade, da deliberação impugnada.
XVII – A decisão proferida pelo tribunal a quo está ferida da nulidade prevista na al. d) do n.º 1 do Art.º 615 do CPC, por omissão de pronúncia, e violou, entre outros, o disposto no Art.º 95.º n.º 1, 1.ª parte do CPTA, bem como o Art.os 608.º n.º 2, 1.ª parte e Art.º 5.º ambos do CPC.”
A CMVM, Recorrida nos presentes autos, tendo sido citada para os termos da causa e ainda para os do recurso, concluiu as suas contra-alegações nos seguintes termos:
A. Em 11.05.2020, o Requerente H... apresentou requerimento de providência cautelar contra a CMVM, indicando como contra-interessados P…, SROC LDA. e J…, no qual peticionava, em primeiro lugar, “a) a suspensão da eficácia da deliberação da “Comissão do Mercado de Valores Mobiliário ”, comunicada ao Requerente por e- mail datado de 6 de Maio de 2020, exigindo a entrega dos dossiers de revisão legal das contas do Banco BIC Cabo Verde relativos aos exercícios de 2015, 2016, 2017 e 2018. ” e, em segundo lugar, “b) a intimação para que a Requerida se abstenha de uma conduta, por violação de normas de direito administrativo, nomeadamente que se abstenha de insistir em que o Requerente lhe entregue os dossiers de revisão legal das contas do Banco BIC Cabo Verde relativos aos exercícios de 2015, 2016, 2017 e 2018 e que se abstenha de intentar eventual processo de contraordenação com fundamento na falta de entrega da documentação. ”.
B. Em 13.05.2020, o Tribunal a quo proferiu, abrigo do artigo 116.°, n.° 2, alíneas d) [manifesta falta de fundamento da pretensão formulada] e e) [manifesta desnecessidade da tutela cautelar], do CPTA, despacho de indeferimento liminar da presente providência cautelar.
Da inexistência das nulidades e violações assacadas pelo Requerente à douta decisão recorrida
C. Improcedem totalmente os vícios assacados pelo Recorrente à douta decisão recorrida que indeferiu liminarmente o requerimento de providência cautelar apresentado nos presentes autos, a saber: (i) a nulidade prevista na alínea d) do n.° 1 do artigo 615.° do CPC, por omissão de pronúncia, e a violação do disposto nos artigos 95.° n.° l, 1a parte, do CPTA, 608.°, n.° 2, 1.a parte, e 5.,° ambos do CPC e (ii) o vício de falta de fundamentação.
D. (i) Tendo a decisão recorrida conhecido e apreciado todas as pretensões formuladas pelo Requerente, ora Recorrente - o decretamento de uma providência cautelar de suspensão da eficácia de ato administrativo e de intimação à abstenção de uma conduta pela administração -, indeferindo-as liminarmente em razão da sua manifesta falta de fundamento e da manifesta desnecessidade de tutela cautelar, não existiram quaisquer questões que o Tribunal a quo devesse apreciar e sobre as quais não se tenha pronunciado, pelo que improcede a alegada nulidade por omissão de pronúncia prevista na alínea d) do n.° 1 do artigo 615.° do CPC.
E. O Tribunal a quo fundamentou a razão pela qual julgou que a pretensão a formular pelo Requerente na ação principal não viria a ser julgada procedente ( “o certo é que o destinatário da deliberação em causa é o Requerente, e este é uma entidade, sem qualquer dúvida nem tendo sido tal posto em causa, sujeita à supervisão da CMVM. Isto é suficiente para ser manifesta a improcedência de um potencial processo impugnatório principal dirigido à deliberação em causa nos autos. ” - sublinhado nosso), o que constituiu fundamento de indeferimento liminar, nos termos do artigo 116.°, n.° 2, alínea d), do CPTA, e, naturalmente, prejudicou o conhecimento do mérito do requerimento cautelar (preenchimento dos critérios previstos no artigo 120.° do CPTA).
F. A douta decisão recorrida decidiu todas as questões que o Requerente submeteu à apreciação do Tribunal com a exceção daquelas cuja decisão, naturalmente, ficou prejudicada pela decisão de indeferimento liminar, pelo que não procede a violação dos artigos 5.°, n.° 1, e 608.°, n.° 2, 1.a parte, do CPC, e 95.°, n.° 1, do CPTA, alegada pelo Recorrente, apenas porque este discorda da fundamentação do direito aplicado pelo Tribunal aos factos por ele alegados enquanto causa de pedir no requerimento cautelar apresentado.
G. (ii) Improcede igualmente a invocada falta de fundamentação da douta decisão recorrida porquanto, na verdade, esta fundamentou as razões para o indeferimento liminar do requerimento cautelar ao abrigo do artigo 116.°, n.° 2, alíneas d) [manifesta falta de fundamento da pretensão formulada] e e) [manifesta desnecessidade da tutela cautelar], do CPTA.
H. Relembre-se que a jurisprudência entende, de forma uniforme, que “Apenas a ausência absoluta de fundamentação, que não uma fundamentação escassa, deficiente, ou mesmo medíocre, pode ser geradora da nulidade das decisões judiciais.'’" (cf. o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 04.06.2020 - Processo n.° 847/07.7BESNT).
I. Na verdade, como resulta evidente das próprias alegações do Recorrente, verifica- se uma mera discordância deste relativamente à fundamentação constante da douta decisão recorrida (cfr. conclusões IV a IX, XI, XIII, XIV e XVI), a qual não constitui uma causa de falta de fundamentação.
J. Não obstante nas situações de manifesta falta de fundamento a fundamentação da decisão poder ser sumária (cf. artigo 94.°, n.° 5, do CPTA), a fundamentação da decisão em apreço permite ao Recorrente conhecer as razões de facto e de direito pelas quais foi rejeitada liminarmente a providência requerida.
Do pedido de suspensão da eficácia da “deliberação ” da CMVM
K. Bem andou a douta decisão recorrida ao indeferir liminarmente a providência cautelar intentada ao abrigo do artigo 116.°, n.° 2, alínea d) [manifesta falta de fundamento da pretensão formulada], do CPTA quanto ao primeiro pedido formulado pelo Requerente porquanto:
a. A CMVM detém competência para solicitar ao Requerente “a entrega dos dossiers de revisão legal das contas do Banco BIC Cabo Verde relativos aos exercícios de 2015, 2016, 2017 e 2018”, pelo que é manifesta a improcedência da ação principal;
b. O pedido de suspensão da eficácia formulado pelo Requerente carece de objeto;
c. Não procede nenhum dos argumentos invocados pelo Requerente para obstar à entrega dos elementos solicitados pela CMVM.
L. (a) A CMVM detém competência para solicitar ao Requerente “a entrega dos dossiers de revisão legal das contas do Banco BIC Cabo Verde relativos aos exercícios de 2015, 2016, 2017 e 2018" porquanto (i) sendo o Requerente um auditor registado em Portugal, toda a atividade por ele desenvolvida está sujeita à supervisão da CMVM, nos termos do artigo 4.°, n.° 1, do RJSA (incluindo, portanto, o trabalho de auditoria prestado pela P…, SROC, LDA., representada pelo Requerente, ao Banco BIC Cabo Verde, S.A. relativamente aos exercícios de 2015, 2016, 2017 e 2018) e (ii) no âmbito do exercício das suas atribuições, a CMVM detém o poder de supervisão previsto na alínea a) do n.° 2 do artigo 361.° do CVM ex vi do artigo 25.°, n.° 1, do RJSA.
M. Uma vez que o que está em causa é o exercício pela CMVM da supervisão pública de auditoria sobre todos os ROC/SROC registados em Portugal (e não supervisão sobre a entidade auditada, como pretende fazer crer o Recorrente) e os elementos solicitados pela CMVM através de email de 06.05.2020 são elementos integrantes do arquivo de auditoria da P..., SROC, LDA., nos termos do artigo 75.°, n.° 9, do EOROC (e não documentos próprios da entidade auditada, como pretende fazer crer o Recorrente), são irrelevantes para afastar a conclusão de que a CMVM detém competência para solicitar ao Requerente a entrega dos dossiers de revisão legal das contas do Banco BIC Cabo Verde, S.A. com referência aos exercícios findos em 31 de Dezembro de 2015, 2016, 2017 e 2018 as alegações do Recorrente de que (i) a CMVM não tem poderes de supervisão sobre o Banco BIC Cabo Verde, S.A., por ser uma entidade estrangeira, com sede em Cabo Verde, sendo a sua lei pessoal a Lei da República de Cabo Verde, país soberano, e não a Lei portuguesa, e não ser uma entidade de interesse público à luz do artigo 3.° do RJSA (conclusões V, VI e VII) e (ii) o Requerente apenas está sujeito à supervisão da CMVM quando realiza a revisão legal de contas de entidades de interesse público abrangidas pelo RJSA e sujeitas à supervisão da CMVM (conclusão VIII).
N. (b) A manifesta falta de fundamento da pretensão formulada decorre ainda do facto de o pedido da CMVM de envio “dos dossiers de revisão legal das contas do Banco BIC Cabo Verde, S.A. (BIC CV) com referência aos exercícios findos em 31 de Dezembro de 2015, 2016, 2017 e 2018” constante do e-mail de 06.05.2020 não consubstanciar qualquer ato administrativo (cfr. artigo 148.° do CPA), mas um mero ato material de exercício do poder legal previsto na alínea a) do n.° 2 do artigo 362.° do CVM ex vi do artigo 25.°, n.° 1, do RJSA, que se traduz na mera obtenção de elementos e informações que serão objeto de apreciação e posterior atuação da CMVM. Inexistindo in casu qualquer ato administrativo impugnável, o pedido formulado pelo Requerente ao abrigo do artigo 112.°, n.° 2, alínea a), do CPTA carece de objeto, pelo que é insuscetível de ser deferido pelo Tribunal a quo.
O. (c) Acresce que improcedem igualmente as causas de impossibilidade de cumprimento do pedido formulado pela CMVM alegadas pelo Requerente: que (i) os elementos em causa estão sujeitos a sigilo bancário da República de Cabo Verde, (ii) o Banco BIC Cabo Verde, S.A. não concedeu autorização ao Requerente para a sua entrega à CMVM e (iii) tais elementos estão sujeitos a segredo profissional do Requerente.
P. Tais (alegadas) circunstâncias não permitem afirmar a ilegalidade da atuação da CMVM nem são causa de justificação da falta de entrega dos elementos porquanto (i) com o pedido entrega dos dossiers de revisão legal das contas do Banco BIC Cabo Verde, S.A. com referência aos exercícios findos em 31 de Dezembro de 2015, 2016, 2017 e 2018, a CMVM não está a exercer a supervisão sobre o Banco BIC Cabo Verde, S.A. (cfr. artigo 4.°, n.° 4, alínea b), do RJSA), mas sobre os seus auditores, registados em Portugal (cfr. artigo 4.°, n.° 1, do RJSA), (ii) o âmbito de supervisão da CMVM sobre os auditores não se recorta sobre o âmbito de supervisão sobre outras entidades (cfr. artigo 4.°, n.°s 1 e 2, do RJSA), (iii) não está em causa o pedido de elementos do Banco BIC Cabo Verde, S.A., mas documentos dos próprios auditores (cfr. artigo 75.°, n.° 9, do EOROC), pelo que improcede a alegada sujeição destes a sigilo bancário, (iv) e a alegada necessidade de autorização do Banco BIC Cabo Verde, S.A. para a sua entrega e, finalmente, (v) o segredo profissional dos auditores não é oponível à CMVM (cfr. alínea a) do n.° 2 do artigo 361.° do CVM aplicável ex vi do artigo 25.°, n.° 1, do RJSA e artigo 84.°, n.° 3, alínea f), do EOROC).
Q. Bem andou o Tribunal a quo ao indeferir liminarmente a presente providência cautelar também ao abrigo do artigo 116.°, n.° 2, alínea e), do CPTA, ou seja, com base na verificação da manifesta desnecessidade da tutela cautelar, porquanto (i) sendo o ato suspendendo uma decisão de 06.05.2020 que determina um determinado comportamento do Requerente até uma determinada data (11.05.2020) e estando já ultrapassada essa data, o Requerente não tem necessidade da tutela cautelar pretendida, nem o ato concretamente suspendendo (e a impugnar na ação principal) pode ser já suspenso, nem daí resulta qualquer efeito útil e (ii) também não se mostra existir opericulum in mora, determinando a desnecessidade de tutela cautelar, porquanto os prejuízos alegados pelo Requerente são meramente hipotéticos e também não se mostram irreparáveis (até porque, se o Requerente entender que tem fundamentos para isso, poderá sempre acionar a responsabilidade civil da alegada ilicitude da conduta da CMVM), nem o Requerente alegou que os rendimentos provenientes do contrato de prestação de serviços que celebrou com o Banco BIC Cabo Verde, S.A. sejam os únicos ou de alguma forma a sua perda representa, de facto, um prejuízo tal suscetível de pôr em causa a sua sobrevivência condigna, não podendo aguardar a decisão do processo principal.
R. Traduzindo-se o ato cuja suspensão da eficácia foi requerido nos presentes autos, num pedido de entrega de elementos do arquivo de auditoria até 11.05.2020, decorrido o prazo nele indicado, esgotaram-se os efeitos do referido ato, pelo que se extinguiu o direito ou interesse do Requerente a cuja tutela a providência cautelar se destinava (não entrega dos elementos solicitados até 11.05.2020), determinando, em consequência, a caducidade da presente providência cautelar nos termos do artigo 123°, n.° 1, alínea d), do CPTA.
S. Improcede a alegação do Recorrente constante da conclusão XIV das suas alegações de recurso de que “nem sequer há que atender ao critério do periculum in mora” porque “a deliberação que ordena ao Requerente que entregue à Requerida os dossiers de revisão legal das contas do Banco BIC Cabo Verde, S.A., com referência aos exercícios de 2015, 2016, 2017 e 2018 é manifestamente ilegal e nula” uma vez que é consensual na doutrina e na jurisprudência que “a lei faz depender a concessão de providência cautelar da verificação de uma situação de periculum in mora, em qualquer das suas duas vertentes a que alude o n° 1 do artigo 120° do CPTA, “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado” ou a “produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal”” (cfr. Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 23.11.2017 (Processo n.° 22/17.2BELRS), disponível em www.dgsi.pt).
T. Neste contexto, não tem razão o Requerente, ora Recorrente, quando sustenta o risco de produção de “prejuízos de difícil reparação”, já que, na verdade, o contrato de prestação de serviços em causa não terá sido celebrado com o Requerente, mas com a P..., SROC, LDA. representada pelo Requerente, pelo que os rendimentos da prestação dos referidos serviços pertencerão àquela sociedade e não ao Requerente e, consequentemente, a alegada resolução do referido contrato com justa causa, a ocorrer, não causaria danos na esfera do Requerente H....
U. Bem andou a douta decisão recorrida de 13.05.2020 quando sustentou a não verificação do periculum in mora, justificativo da tutela cautelar do Requerente: os prejuízos alegados pelo Requerente são meramente hipotéticos e não se mostram irreparáveis (conforme, aliás, resulta da própria conclusão XIII das alegações do Recorrente).
V. Além da verificação dos requisitos previstos no n.° 1 do artigo 120.° do CPTA (o fumus boni iuris e o periculum in mora), o decretamento de qualquer providência cautelar depende ainda do preenchimento do requisito estabelecido no n.° 2 do artigo 120.° do CPTA.
W. Assim, improcede a alegação do Requerente constante dos artigos 33.° e 35.° do seu requerimento cautelar que “A suspensão requerida não determinará também quaisquer danos ao interesse público e, muito menos, grave” e que “Não se verifica qualquer interesse público que possa ser lesado pela não execução imediata do acto em causa e que possa vir a ser afectado pela requerida suspensão de eficácia”, uma vez que o interesse público subjacente ao pedido da CMVM de entrega dos dossiers de revisão legal das contas do Banco BIC Cabo Verde, S.A., com referência aos exercícios de 2015, 2016, 2017 e 2018 decorre da circunstância de tal pedido se enquadrar no exercício das atribuições de supervisão pública da atividade de auditoria.
X. Ora, o exercício da atividade de supervisão pública dos auditores desenvolvida pela CMVM visa a prossecução do interesse público: a garantia da credibilidade da informação financeira, a independência funcional e a qualidade técnica dos auditores e, consequentemente, o regular funcionamento do sistema financeiro, a sua credibilidade interna e externa e também a segurança jurídica, a confiança e a tutela dos investidores, os quais seriam irremediavelmente lesados pelo decretamento da providência e não existem quaisquer interesses privados suscetíveis de serem afetados pela recusa do seu decretamento.
Do pedido de intimação para abstenção de conduta
Y. Quanto ao pedido cautelar de intimação da CMVM para que se abstenha de intentar eventual processo de contraordenação com fundamento na falta de entrega da documentação, bem andou o Tribunal a quo ao indeferir liminarmente o requerimento de tal providência cautelar ao abrigo do artigo 116.°, n.° 2, alínea d), do CPTA, ou seja, com base na verificação da manifesta falta de fundamento da pretensão formulada, porquanto (i) o Tribunal não pode impedir a entidade Requerida de dar início ao procedimento de contra-ordenação e (ii) não só a eventual ilegalidade da deliberação na origem do (hipotético) procedimento de contra-ordenação pode e deve ser discutida nesse mesmo procedimento, como a competência material, depois, para a impugnação judicial de uma eventual decisão condenatória é do Tribunal da Concorrência, Supervisão e Regulação, não podendo o Requerente contornar essa prerrogativa/dever legal relativa ao procedimento contraordenacional que cabe à Entidade requerida por via do presente processo cautelar.
Z. Bem andou o Tribunal a quo ao indeferir liminarmente também o pedido cautelar de intimação da CMVM para que se abstenha em insistir em que o Requerente lhe entregue os dossiers de revisão legal das contas do Banco BIC Cabo Verde, S.A. relativos aos exercícios de 2015, 2016, 2017 e 2018, ao abrigo do artigo 116.°, n.° 2, alínea d), do CPTA, ou seja, com base na verificação da manifesta falta de fundamento da pretensão formulada, nos termos já referidos nas conclusões K a P supra, que aqui se dão por integralmente reproduzidas.
AA. Sendo manifesta a improcedência da ação principal (quer porque a CMVM detém atribuições de supervisão de auditoria relativamente ao Requerente e, em concreto, o poder legal de solicitar elementos aos seus supervisionados, quer porque o pedido de elementos formulado pela CMVM não configura a prática de qualquer ato administrativo) e sendo a providência cautelar dependente da ação principal, também o segundo pedido formulado no requerimento cautelar devia ser, como foi, liminarmente indeferido ao abrigo do artigo 116.°, n.° 2, alínea d), do CPTA.
BB. O segundo pedido cautelar formulado pelo Requerente H... também devia ter sido liminarmente indeferido ao abrigo do artigo 116.°, n.° 2, alínea d), do CPTA porquanto o mesmo foi formulado ao abrigo do artigo 112.°, n.° 2, alínea i) do CPTA, o qual pressupõe a “violação ou fundado receio de violação do direito administrativo nacional ou do direito da União Europeia” e o pedido formulado pela CMVM no exercício do poder legal previsto na alínea a) do n.° 2 do artigo 362.° do CVM ex vi do artigo 25.°, n.° 1, do RJSA - ao contrário do alegado pelo Requerente - não violou qualquer norma de direito administrativo.
CC. Uma vez que o pedido de elementos formulado pela CMVM no email de 06.05.2020 (mero ato material de mera recolha de informação no decurso de um procedimento de supervisão) não importou quaisquer alterações na esfera jurídica do Requerente, este também não tem necessidade da tutela cautelar, pelo que também com este fundamento devia ter sido rejeitada a providência cautelar apresentada ao abrigo do artigo 116.°, n.° 2, alínea e) [manifesta desnecessidade da tutela cautelar], do CPTA.
DD. Bem andou o Tribunal a quo ao indeferir liminarmente também o pedido cautelar de intimação da CMVM para que se abstenha em insistir em que o Requerente lhe entregue os dossiers de revisão legal das contas do Banco BIC Cabo Verde, S.A. relativos aos exercícios de 2015, 2016, 2017 e 2018, ao abrigo do artigo 116.°, n.° 2, alínea e), do CPTA, ou seja, com base na verificação da manifesta desnecessidade da tutela cautelar, nos termos já referidos nas conclusões Q a U supra, que aqui se dão por integralmente reproduzidas, ou seja, (i) o esgotamento dos efeitos do ato impugnado, atendendo o decurso do prazo nele estabelecido, com a consequente inutilidade, quer do pedido de suspensão da eficácia, quer da declaração de nulidade (ou anulação) na ação principal e (ii) a inexistência de fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação.
EE. Finalmente, nenhum dos dois pedidos de intimação formulados pelo Requerente ao abrigo do artigo 112.°, n.° 2, alínea i), do CPTA - ou seja, de intimação da CMVM para (i) se abster de insistir em pedir os elementos solicitados através de email datado de 06.05.2020 e (ii) se abster de intentar eventual processo de contraordenação com fundamento na falta de entrega da documentação, - se revela apto a assegurar a utilidade da sentença a proferir na ação principal, considerando o pedido nesta formulado (em 17.05.2020, ou seja, já após a prolação da douta decisão recorrida em 13.05.2020), de declaração da nulidade e, subsidiariamente, anulação da deliberação da CMVM comunicada ao Requerente por e-mail datado de 06.05.2020 e e-mail datado de 14.05.2020, falecendo, assim, o requisito da necessária instrumentalidade da providência cautelar face ao pedido formulado na ação principal (cfr. artigo 112.°, n.° 1, e 113.°, n.° 1, do CPTA), o que constitui igualmente fundamento de indeferimento liminar ao abrigo do artigo 116.°, n.° 2, alínea e), do CPTA.
FF. Caso assim não se entenda, sempre se diga que o decretamento, em sede cautelar, da intimação para que a CMVM “se abstenha de insistir em que o Requerente lhe entregue os dossiers de revisão legal das contas do Banco BIC Cabo Verde relativos aos exercícios de 2015, 2016, 2017 e 2018 ” traduzir-se-ia no esgotamento em sede cautelar do efeito pretendido com a instauração da ação principal (opor-se ao exercício pela CMVM do seu poder legal de pedir documentos no âmbito das suas atribuições de supervisão pública de auditoria), pelo que, com este fundamento falece também a necessária instrumentalidade do primeiro segmento do segundo pedido formulado pelo Requerente na presente providência cautelar.”. * O M.P. foi notificado nos termos e para os efeitos do disposto no art.° 146.° do CPTA.
Objecto do recurso.
O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, salvo quando se trate de matérias de conhecimento oficioso - artigos 144º, nº 2 do CPTA e dos artigos 635º nºs 4 e 5 e 639º do CPC, ex vi art.º 140º do CPTA.
Há, assim, que decidir, perante o referido nas conclusões das alegações de recurso, se o despacho liminar recorrido:
- é nulo por omissão de pronúncia, nos termos do art.º 615.º, n.º1, al. d) do CPC;
- incorreu em erro de julgamento de direito por violação do art.º 94.º, n.º 5 do CPTA, do art.º 4.º, n.º 4, b), do art.º 25.º, n.º 1, do art.º 32.º, n.º 1, art.º 161.º, n.º 2, b) do CPA, do regime jurídico da supervisão e auditoria, do art.º 360.º, n.º 1, a) do Código dos Valores Mobiliários e ainda por o Recorrente ter interesse em ver decretadas as providências requeridas, nomeadamente por se verificar uma situação de periculum in mora.* Com dispensa de vistos dos Exmos. Juízes-Adjuntos, vem o processo à Conferência para julgamento.
Fundamentação.
Da nulidade por omissão de pronúncia.
O Recorrente alega que o despacho recorrido é nulo por omissão de pronúncia, nos termos do art.º 615.º, n.º1, al. d) do CPC, por não ter conhecido de todas as questões de facto e de direito suscitadas no r.i., contrariamente ao que impõe o art.º 95.º, n.º 1 do CPTA e o art.º 608.º, n.º 2, 1ª parte e art.º 5.º, ambos do CPC.
Estatui o art. 615º n.º 1, do CPC, que:
“É nula a sentença quando:
(…)
d) O juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar (…);
(…)”.
Nos termos do n.º 1 do art.º 95.º do CPTA, a sentença deve decidir todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação.
Conforme refere Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, Vol. V, 1952, pág. 140, “uma coisa é o tribunal deixar de pronunciar-se sobre questão que deveria apreciar, outra invocar razão, boa ou má, procedente ou improcedente, para justificar a sua abstenção.”
(….).
“São, na verdade, coisas diferentes: deixar de conhecer de questão de que devia conhecer-se e deixar de apreciar qualquer consideração, argumento ou razão produzido pela parte. Quando as partes põem ao tribunal determinada questão, socorrem-se, a cada passo, de várias razões ou fundamentos para fazer valer o seu ponto de vista; o que importa é que o tribunal decida a questão posta; não lhe incumbe apreciar todos os fundamentos ou razões em que elas se apoiam para sustentar a sua pretensão”».
No caso, o Tribunal a quo rejeitou liminarmente o pedido de decretamento das providências cautelares com fundamento na manifesta falta de fundamento da pretensão formulada e ainda na manifesta desnecessidade da tutela cautelar, tendo entendido que:
- o pedido de decretamento da providência cautelar de intimação da Recorrida a abster-se de insistir na entrega da documentação e a instaurar o correspondente procedimento contra-ordenacional é manifestamente inadmissível por a competência para o seu conhecimento caber ao Tribunal da Concorrência, Supervisão e Regulação, nos termos do artigo 38.º dos Estatutos da Comissão do Mercado de Valores Mobiliários, aprovados pelo Decreto-Lei n.º 5/2015, de 8 de Janeiro, e artigo 112.º, n.º 1, alínea g), da Lei n.º 62/2013, de 26 de Agosto;
- o pedido de suspensão de eficácia da deliberação da CMVM que manda notificar o Recorrente a entregar os dossiês de revisão legal das contas do Banco BIC Cabo Verde, S.A., com referência aos exercícios findos em 2015, 2016, 2017 e 2018, é manifestamente improcedente por essa deliberação apenas poder ser impugnada com fundamento em erro grosseiro; por o destinatário de tal deliberação ser o Recorrente e não o Banco BIC de Cabo Verde, S.A.; por o dever de segredo profissional não ter sido previamente invocado perante a CMVM; por já ter decorrido a data limite até à qual os documentos deveriam ter sido remetidos pelo Recorrente para a CMVM, tendo o Recorrente, por isso, deixado de ter necessidade da tutela cautelar que peticiona; por a eficácia da deliberação já não poder ser suspensa, nem daí resultar qualquer efeito útil; por o Recorrente, no r.i., não ter invocado prejuízos irreparáveis, sendo os mesmos meramente hipotéticos e ainda por não ter alegado que apenas aufere os rendimentos que lhe são pagos pelo Banco BIC Cabo Verde, S.A..
Ao ter rejeitado liminarmente o pedido de decretamento das providências cautelares com tais fundamentos, o Tribunal decidiu todas as questões colocadas no r.i..
Se errou ou não em tal decisão é questão que não releva para efeitos de aferição da nulidade a que se refere o art. 615º n.º 1, al. d) do CPC.
Pelo que improcede a arguida nulidade por omissão de pronúncia.* Do erro de julgamento.
Como se viu, o Tribunal a quo começou por considerar que o pedido de decretamento da providência cautelar de intimação da Recorrida a abster-se de instaurar o correspondente procedimento contra-ordenacional, é manifestamente inadmissível, por a competência para o seu conhecimento caber ao Tribunal da Concorrência, Supervisão e Regulação, nos termos do artigo 38.º dos Estatutos da Comissão do Mercado de Valores Mobiliários, aprovados pelo Decreto-Lei n.º 5/2015, de 8 de Janeiro, e artigo 112.º, n.º 1, alínea g), da Lei n.º 62/2013, de 26 de Agosto.
Estatui o referido art.º 38.º, n.º 2, dos Estatutos da Comissão do Mercado de Valores Mobiliários, que o “tribunal competente para julgar litígios relacionados com sanções contraordenacionais é o tribunal da concorrência, regulação e supervisão”.
O que se mostra conforme com o estatuído no art.º112.º, n.º 1, alínea g), Lei da Organização do Sistema Judiciário (Lei n.º 62/2013, de 26 de Agosto), que determina que “compete ao tribunal da concorrência, regulação e supervisão conhecer das questões relativas a recurso, revisão e execução das decisões, despachos e demais medidas em processo de contraordenação legalmente suscetíveis de impugnação (…) d) Da Comissão do Mercado de Valores Mobiliários (CMVM)”.
O pedido de intimação da Recorrida a abster-se de instaurar o procedimento contra-ordenacional por falta de entrega dos documentos que a CMVM pediu ao ora Recorrente, cai no âmbito das referidas normas, uma vez que se trata de questão relacionada com o exercício do poder de aplicar contra-ordenações.
Pelo que, nessa parte, há que manter o decidido no despacho recorrido, uma vez que se trata de matéria excluída da competência material dos tribunais da jurisdição administrativa.
Porém, já não se pode manter o demais decidido nesse despacho.
A manifesta falta de fundamento da pretensão formulada no r.i. constitui, nos termos do art.º 116.º, n.º 2, al. d) do CPTA, fundamento de rejeição liminar do requerimento de decretamento da providência cautelar.
Para que se verifique a manifesta falta de fundamento da pretensão, é necessário que não exista qualquer possibilidade da mesma poder vir a proceder em face das normas em vigor e da interpretação que delas façam a doutrina e a jurisprudência. Não pode subsistir dúvida, perante a narração dos factos constitutivos do direito invocado, que estes não se verificaram ou que ocorreram factos impeditivos ou extintivos desse direito. Tem-se exigido ainda que o processo não admita o “desenvolvimento possível da factualidade articulada que viabilize ou possa viabilizar o pedido”. Na dúvida não se deve proferir despacho de indeferimento liminar – cfr. Abrantes Geraldes, “Temas da Reforma do Processo Civil”, vol. I, Almedina, 2ª ed., pág. 258 a 260 e Lebre de Freitas, “A Ação Declarativa Comum à luz do código de processo civil de 2013”, Gestlegal, 4ª ed., pág. 67, Rui Pinto, “Código de Processo Civil anotado”, vol. II, Almedina, pág. 108 e 109.
O Juiz só deve proceder ao indeferimento liminar quando “a improcedência da pretensão […] for tão evidente que se torne inútil qualquer instrução e discussão posterior, constituindo desperdício manifesto de actividade judicial” – cfr. ac. do TRE, proc. n.º 450/08.4TBSTB-D.E1, datado de 02/10/2018, in www.dgsi.pt.
No presente caso, o Recorrente defende que os documentos relativos à revisão legal de contas do Banco BIC Cabo Verde, S.A., dos anos de 2015 a 2018, não podem ser entregues à CMVM, por aquela instituição de crédito ser uma entidade estrangeira e não estar sujeita à supervisão da CMVM, conforme diz resultar do art.º 3.º, n.º 2 dos estatutos da CMVM, aprovados pela Lei n.º 5/2015, de 8 de Janeiro, dos artigos 25.º, n.º 1 e 32.º, n.º 1 do regime jurídico de supervisão de auditoria (RJSA), aprovado pela Lei n.º 148/2015, de 9 de Setembro, do art.º 360.º, n.º 1, al. a) do Código dos Valores Mobiliários.
Para além disso, entende o Recorrente que os artigos 4.º, n.º 4, als. a) e b), 25.º e 40.º, todos do RJSA, não podem sustentar o pedido de entrega da referida documentação, não sendo a referida instituição uma entidade de interesse público à luz do art.º 3.º do mesmo regime jurídico de supervisão.
Diz que está sujeito ao dever de segredo profissional e que não foi dispensado da sua observância pelo Banco BIC Cabo Verde, S.A..
Tal posição foi impugnada pela Recorrida, que, entre o mais, defende que, não pretende exercer qualquer supervisão sobre a actividade do Banco BIC Cabo Verde, S.A. (sendo irrelevante a natureza e sede desta entidade), mas sim exercer a supervisão pública da actividade da P..., SROC, LDA. e do ora Recorrente por ter sido o ROC, sócio da SROC, que assinou os relatórios de auditoria às contas do Banco BIC Cabo Verde, S.A. relativos aos exercícios de 2015, 2016, 2017 e 2018.
Alega que, nos termos do art.º 4.º do RJSA, detém atribuições de supervisão pública de toda a actividade de auditoria desenvolvida pelos ROC e SROC registados em Portugal, estando o Recorrente aqui registado, logo sujeito à sua supervisão, alegando ainda que nos termos da alínea a) do n.º 2 do artigo 361.º do CVM ex vi do artigo 25.º, n.º 1, do RJSA, detém o poder legal de “Exigir quaisquer elementos e informações e examinar livros, registos e documentos, não podendo as entidades supervisionadas invocar o segredo profissional”.
Refere que o que está em causa na actuação da CMVM “é o exercício das atribuições previstas no artigo 4.º, n.º 1, do RJSA (“supervisão pública de ROC, de SROC, de auditores e de entidades de auditoria de Estados membros e de países terceiros registados em Portugal nos termos previstos no presente regime jurídico e demais disposições legais aplicáveis, bem como de toda a atividade de auditoria por eles desenvolvida”), e não o exercício pela CMVM das atribuições previstas no artigo 4.º, n.º 4, alínea b), do RJSA (“Avaliar o desempenho do órgão de fiscalização de entidades de interesse público, nos termos previstos no artigo 27.º do Regulamento (UE) n.º 537/2014, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 de abril de 2014”), como pretende fazer crer” o ora Recorrente.
Estatui o art.º 4.º do regime jurídico de supervisão de auditoria, sob a epígrafe “atribuições da Comissão do Mercado de Valores Mobiliários”, na parte que aqui se mostra relevante, que:
1 - Constitui atribuição da Comissão do Mercado de Valores Mobiliários (CMVM) a supervisão pública de ROC, de SROC, de auditores e de entidades de auditoria de Estados membros e de países terceiros registados em Portugal nos termos previstos no presente regime jurídico e demais disposições legais aplicáveis, bem como de toda a atividade de auditoria por eles desenvolvida.
2 - A atribuição prevista no número anterior inclui a supervisão final de todas as entidades e atividades relativamente às quais a OROC possua igualmente atribuições, incluindo a supervisão dos procedimentos e atos de inscrição assegurados pela OROC e dos sistemas de controlo de qualidade por esta implementados nos termos e para os efeitos do seu Estatuto.
(…)
4 - Cabe exclusivamente à CMVM, entre outras atribuições legalmente definidas pela legislação nacional e europeia:
a) Assegurar o controlo de qualidade e os sistemas de inspeção dos ROC e SROC sobre auditores que realizem a revisão legal das contas de entidades de interesse público, bem como as inspeções sobre os demais auditores que decorram de denúncia de outra autoridade nacional ou estrangeira;
b) Avaliar o desempenho do órgão de fiscalização de entidades de interesse público, nos termos previstos no artigo 27.º do Regulamento (UE) n.º 537/2014, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 de abril de 2014;
Como se vê das normas do transcrito art.º 4.º e da posição das partes, acima sumariada de forma muito breve, são colocadas no processo questões que devem merecer melhor ponderação por parte do Tribunal, não se podendo concluir pela manifesta improcedência da posição defendida pelo Recorrente de forma a proceder-se, logo na fase liminar do processo, à rejeição do requerimento inicial.
Para além disso e contrariamente ao decidido no despacho recorrido, também não se pode concluir que seja manifesto que, com o decurso do prazo que foi fixado pela CMVM para a entrega dos documentos solicitados, o Recorrente perdeu interesse em ver decidido o pedido de decretamento das providências cautelares.
Mantém tal interesse enquanto os documentos não forem remetidos para a CMVM, uma vez que, segundo diz, é através do decretamento das providências peticionadas que fica afastada a possibilidade de vir a violar o dever de sigilo e a incumprir o contrato que mantém com o Banco BIC Cabo Verde, S.A., bem como a perder os rendimentos que aufere da prestação desses serviços.
Pelo que, contrariamente ao decidido, também não se verifica a manifesta desnecessidade da tutela cautelar peticionada, devendo tais argumentos ser melhor ponderados perante o alegado pelas partes e a prova que os autos evidenciarem.
Deve o processo prosseguir os ulteriores termos, sem prejuízo de, desde já, se ter por rejeitado o pedido de intimação da Recorrida a abster-se de instaurar o eventual processo de contra-ordenação, por tal pedido não estar compreendido na competência material dos tribunais administrativos, conforme acima decidido.
Decisão
Face ao exposto, acordam, em Conferência, os Juízes do Tribunal Central Administrativo Sul, em conceder parcial provimento ao recurso, mantendo o despacho recorrido apenas na parte em que decidiu rejeitar o pedido de intimação da Recorrida a abster-se de instaurar o eventual processo de contra-ordenação e determinando a baixa dos autos ao Tribunal a quo para aí prosseguirem os autos os ulteriores termos, se a tal nada mais vier a obstar.
Custas pela Recorrida – art.º 536.º, n.º 1 do CPC.
Lisboa, 18 de Novembro de 2021
Jorge Pelicano
Celestina Castanheira Ricardo Ferreira Leite |
