Relatório
H… - Sucursal Portuguesa intentou ação administrativa urgente de contencioso pré-contratual contra o CENTRO HOSPITALAR DE TRÁS-OS-MONTES E ALTO DOURO, E.P.E., sendo Contrainteressada a S…, S.A., formulando os seguintes pedidos:
«a) Ser o ato de adjudicação da proposta da concorrente S… SA, suspenso nos seus efeitos ao abrigo do disposto no art° 103° -A n.º 1 do C.P.T.A.
b) Ser o ato final de adjudicação da proposta apresentada pela concorrente S…, S.A considerado nulo».
A entidade demandada e a contrainteressada requereram o levantamento do efeito suspensivo automático.
O tribunal julgou o incidente procedente e decidiu pelo levantamento do efeito suspensivo automático despoletado sobre a execução do contrato.
A autora, inconformada com a decisão, interpôs recurso jurisdicional.
As alegações de recurso que apresenta culminam com as seguintes conclusões:

1. O presente recurso é interposto da douta sentença do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa que deferiu o levantamento do efeito suspensivo automático nos autos.

2. Salvo o devido respeito, a douta sentença proferida pelo Tribunal a quo enferma de erro de julgamento por errónea aplicação do direito quanto à ponderação de interesses efetuada a respeito dos prejuízos para o interesse público e para os interesses privados em presença.

3. O MMQ Juiz a quo fundamentou a sua decisão de levantamento do efeito suspensivo, em errada apreciação de toda a matéria de facto, dando como provados factos quando tinha elementos nos autos que lhe permitiam concluir pela veracidade do alegado pela ora recorrente.

4. Com efeito, resulta dos extensos requerimentos apresentados pela Recorrida e Contrainteressada apenas uma hipotética perturbação ou inconveniência.

5. O que por si só, não é bastante para assegurar o preenchimento do primeiro pressuposto de que o nº 4 do art. 103-A do C.P.T.A faz depender o levantamento do efeito suspensivo automático.

6. Confrontando todo o material probatório carreado para o processo é manifesto que os eventuais danos que a Recorrida e a Contra Interessada equacionaram para sustentar o pedido de levantamento do efeito suspensivo não passam de meras vulnerabilidades longe de configurarem um prejuízo incomensurável e um ameaça para o público.

7. Em caso algum resulta provado e demonstrado que a manutenção do efeito suspensivo do procedimento em causa implicaria a impossibilidade da prestação dos serviços essenciais.

8. Tal facto por si só resultara desmentido face à realidade porquanto a R./recorrida continua a laborar como sempre fez até à presente data com o fornecimento dos reagentes, bens e serviços adequados para realizar eficientemente os respetivos testes e análises sanguíneas, não existindo nenhum risco de paralisação.

9. Pelo que não se verifica a existência de quaisquer danos para a saúde pública uma vez que a entidade demandada continua a produzir as análises, objeto do concurso, a saber: Hemogramas; Reticulócitos e Extensão de sangue periférica;

10. O facto de a Entidade Demandada se encontrar na contingência de ter que se socorrer a ajustes diretos de molde a assegurar o fornecimento de reagentes de hematologia poderá configurar um mero inconveniente, mas não atesta um prejuízo relevante ao abrigo do disposto no art 103º A do C.P.T.A ou uma ameaça para o interesse publico ou um risco de caracter financeiro.

11. Cumulativamente a ora Recorrente forneceu prova suficiente, demonstrando claramente que a solução técnica a implementar pela Recorrida nas suas unidades hospitalares, não incorpora inovações tecnológicas, nem introduz metodologia mais inovadora, nem maior segurança, nem maior velocidade de processamento de amostras.

12. Diferentemente do que considera o Tribunal a quo, que no Ponto I) da matéria indiciariamente dada como provada, acolhe sem qualquer fundamento válido, a alegação da Recorrida, não é verdade que os equipamentos pretendidos pela entidade adjudicante são mais modernos, capazes de potenciar a capacidade de resposta (incrementando o número de hemogramas realizados e reduzindo os tempos de espera pelos resultados), libertar médicos para outras atividades e introduzir maior precisão nos diagnósticos.

13. Desde logo, a tecnologia apresentada pela a Recorrente no concurso é mais recente e tecnologicamente mais atualizada que a apresentada pela Contrainteressada S… e com vantagens evidentes para a qualidade dos resultados a obter em benefício dos utentes e da qualidade do sistema hospitalar.

14. A tecnologia apresentada pela Recorrente, permite uma capacidade de resposta totalizando 720 hemogramas/hora em contraposição com a solução apresentada pela Contrainteressada que apresenta uma capacidade de resposta de somente 480 hemogramas/hora, conforme se pode aferir da proposta apresentada pela Contrainteressada junta ao procedimento concursal.

15.Saliente-se, além do mais, que com a tecnologia que a Recorrida pretende adjudicar a velocidade de processamento e a celeridade na obtenção de resultados será inferior à da proposta apresentada pela Recorrente, conforme resulta igualmente da prova documental junta.

16. Afigura-se igualmente incompreensível a alusão constante do teor da sentença, ora em crise, de que os equipamentos a adjudicar pela entidade adjudicante libertarão médicos para outras atividades e introduzirão maior precisão nos diagnósticos uma vez que existem elementos e factos que demonstram o oposto.

17. Pois os equipamentos propostos pela ora Recorrente e que já se encontram instalados permitem igualmente obter resultados de hemograma fidedignos para o diagnóstico e atempado tratamento de doença do sangue como anemias leucemia", Linfomas, Mielomas e outras doenças malignas ou não malignas.

18. Além da execução das análises colocadas a concurso (Hemogramas, Reticulócitos e Extensão de sangue periférico).

19. De notar ainda, que com a tecnologia que a Recorrida pretende adjudicar a velocidade de processamento e a celeridade na obtenção de resultados será inferior à da proposta apresentada pela Recorrente conforme resulta da vasta documentação apresentada ao procedimento pela concorrente e contrainteressada S….

20. Sendo evidente que o lançamento do concurso mencionado não surge para defesa do superior interesse dos doentes ou do interesse publico, mas sim com o intuito de adjudicar a um concorrente pré escolhido, supostamente "possuidor da melhor tecnologia existente no mercado tanto para hemogramas, como para exame citológico de líquidos biológicos"

21. Facto que alias, carece de base sustentada uma vez que se trata de uma valoração subjetiva da própria entidade adjudicante.

22. Acresce que o preço total da proposta que a Entidade Demandada pretende adjudicar à Contrainteressada é anormalmente alto quando comparado com a media de preços praticados no sector e o preço da proposta apresentada pela Recorrente.

23. Passando à análise dos danos, concluiu o Douto Tribunal nestes termos "ainda que, no pior dos cenários, c A. ficasse privada da execução do primeiro ano de contrato, é possível que, caso a decisão final da ação lhe seja favorável, venha a executar os restantes se vier a ser adjudicada a sua proposta no âmbito da reconstituição da legalidade procedimental"

24. E continuando: "Em qualquer caso trata-se de danos puramente económicos passiveis de reparação em caso de procedência da sua pretensão que não se superiorizam aos danos que a decisão contraria pode provocar ao interesse público no apetrechamento das unidades da entidade demandada(...)

25. Atendendo ao objeto e a natureza do procedimento concursal "Aquisição de reagentes para hematologia com colocação de equipamentos" pelo período de 36 meses, caso viesse a ser declarado nulo ou anulável o presente procedimento concursal e reaberto novo procedimento com vista à reposição da legalidade nos termos previstos no Art. 173º, nº 1 do CPTA, tal ficaria inviabilizado face à convocação por parte da entidade demanda de causa legitima de inexecução ao abrigo do disposto no Art 163º do CPTA.

26. E mesmo esta última não invocasse a causa legitima de inexecução e fosse lançado um novo concurso internacional nunca tal procedimento ficaria concluso e totalmente finalizado antes da execução do contrato em causa.

27.Sendo esta situação de facto consumado, por si só geradora de danos imediatos e futuros irreversíveis na esfera jurídica da ora Recorrente e que a via indemnizatória, nunca compensará.

28. Ressalve-se que a ora Recorrente ficaria desde logo impedida de peticionar os danos emergentes e lucros cessantes — Vide Acórdão do STA de 7.05.2015 in www.dgsi.pt.

29. Salvo o devido respeito, a sentença enferma de deficiente avaliação e incorreta ponderação dos interesses públicos e dos interesses privados e viola expressamente o disposto no artº 103º-A, nº 4 do CPTA.

30. Sendo o seu discurso fundamentador incongruente e contraditório acarretando a nulidade da decisão nos termos do Art. 615º, nº 1, al. c) do C.P.C.

31. Conforme refere Ana Gouveia Martins in CJA no 124 "O escopo que presidiu à consagração do efeito suspensivo automático no art. 103º-A do CPTA foi o de dar prevalência à reposição do respeito pelo regime da contratação publica por via da expurgação e da correção das ilegalidades do procedimento adjudicatório, malgrado as perturbações e prejuízos causados pela paralisação da execução dos contratos '

32.Referindo a mesma Autora, na aludida obra, que o critério adotado no art 103º-A é por conseguinte, o critério da ponderação de interesses, mas o efeito suspensivo só pode ser levantado se for demonstrada a ocorrência de prejuízos graves ou claramente desproporcionados que prevaleçam sobre os prejuízos para os interesses do concorrente, mormente, os resultados do risco de já não ser possível retomar o procedimento pré-contratual para determinar quem seria escolhido como adjudicatário.

33. Volvendo ao caso em presença e atento o material probatório junto aos autos, revela-se impossível traçar um elo minimamente consistente de prejuízos graves para o interesse publico nem poderá sequer concluir-se pela relevância e respetiva superioridade dos prejuízos que resultam da manutenção do efeito suspensivo automático, exigidos pelo art. 103º, nº 4 do CPTA.

34. De facto, nem a Entidade Adjudicante nem a Contrainteressada lograram apresentar provas da existência de prejuízos graves ou qualificados ou danos concretos seja na área da prestação de cuidados de saúde na especialidade de hematologia, quer no vasto universo de utentes por si servidos ou;

35. Qualquer outro risco iminente que pudesse acarretar uma grande lesão para o interesse público.

36. Em face de tudo quanto supra se expendeu, resulta que a decisão de deferimento do levantamento do efeito suspensivo automático deve ser revogada.

Nestes termos …, deve o presente recurso ser admitido como tal julgado procedente, e em consequência, revogada a sentença recorrida ou a mesma declarada nula.

Os recorridos contra-alegaram o recurso.
A contrainteressada formulou as seguintes conclusões:
1. Vem o presente Recurso interposto da douta Sentença que julgou procedente o Incidente de levantamento da suspensão do procedimento de concurso dos presentes autos, que a Recorrente pretende seja revogada e declarada nula, por alegado erro de julgamento sobre a matéria de facto, erro de julgamento quanto à aplicação do Direito aos factos e nulidade por incongruência e contradição do discurso fundamentador daquela decisão.
2. O recurso não tem, no entanto, fundamento, devendo ser julgado improcedente, uma vez que a Sentença proferida pelo Tribunal a quo fez uma aplicação criteriosa do Direito, não incorrendo nos erros e facto e de Direito que lhe são apontados pela Recorrente, motivo pelo qual deve ser confirmada por este Venerado Tribunal.
Com efeito,
3. No que diz respeito ao alegado erro de julgamento quanto à matéria de facto, verifica-se que a Recorrente não identifica os pontos de facto concretos que entende que não deviam ser dados como provados, quais os factos que deviam ter sido dados como provados, nem os meios de prova concretos – documental e testemunhal – suscetíveis de conduzir a esse resultado, como se impunha face ao disposto no artigo 640.º do CPC.
4. A Recorrente produz uma série de conclusões que vão no sentido de criticar a Sentença proferida, reiterando aquilo que consta da sua contestação, mas sem identificação de factos e meios de prova concretos erradamente julgados pelo Tribunal a quo.
5. Sendo certo que, mesmo que fossem identificados pela Recorrente os factos a dar como provados em segunda instância, o Tribunal ad quem estaria impossibilitado de dar provimento ao recurso, uma vez que a Recorrente não juntou aos autos qualquer prova daquilo que alega.
6. Nomeadamente, não provou que os equipamentos instalados no CHTMAD são equivalentes, em termos funcionais e de segurança e fiabilidade àqueles que a Recorrida/Entidade Demandada vai adquirir à Recorrida/Contrainteressada, não provou que a solução técnica a implementar pela Recorrida/Entidade Demandada não incorpora inovações tecnológicas ou metodologia mais inovadora, nem maior segurança e velocidade de processamento das amostras, ou que a solução por si proposta é apresenta velocidade de processamento e obtenção de resultados superior àquela, muito menos que os novos equipamentos não libertam médicos para outras atividades e introduzirão maior precisão nos diagnósticos.
7. Ao contrário do alegado pela Recorrente, provou-se que a manutenção do efeito suspensivo do procedimento implicaria a impossibilidade da prestação de serviços de saúde essenciais à população servida pelo CHTMAD, uma vez que os contratos celebrados por ajuste direto com a Recorrente vão terminar a sua vigência brevemente, sendo decorrência lógica, publica e notória que a Recorrida/Entidade Demandada ficará sem reagentes para efetuar os testes e análises sanguíneas que permitem aos seus profissionais detetar doenças como a leucemia, linfoma, mieloma e outras doenças malignas.
8. Resultando, igualmente, provado nos autos que os equipamentos da Recorrente atualmente instalados nos hospitais do CHTMAD apresentam limitações, tendo-se verificado que existem discrepâncias nos resultados obtidos após repetição da mesma amostra, que obrigam os médicos a realizar análises de observação microscópica da extensão do sangue periférico para despistar erros,

9. Mas também que esses equipamentos têm inúmeras paragens e avarias, o que originou o lançamento do procedimento dos presentes autos.
10. Perante esta prova, é inevitável concluir que a solução técnica adjudicada à Recorrida/Contrainteressada e a implementar nas unidades hospitalares do CHTMAD incorporam inovações tecnológicas e introduzem metodologia mais inovadora, maior segurança e velocidade de processamento de amostras, libertando médicos para outras atividades, ou seja, não os retendo na realização de análises microscópicas para despistar erros resultantes dos resultados obtidos com os testes efetuados às amostras de sangue nos equipamentos da Recorrente atualmente instalados no CHTMAD, confirmando-se a decisão proferida na Sentença.
11. No que diz respeito ao alegado erro de julgamento quanto à aplicação do Direito aos factos, o recurso também não tem fundamento, uma vez que ficou provado que a manutenção da suspensão causaria danos graves e irreversíveis à Recorrida/Entidade Demandada e às populações às quais os hospitais prestam serviços de saúde, ao passo que o levantamento da suspensão não causa danos relevantes à Recorrente, na medida em que podem ser ressarcidos – se existirem – através de indemnização nos termos gerais de direito.
12. O Tribunal a quo decidiu, e bem, que, através deste procedimento de concurso público, a Recorrida/Entidade Demandada incorporar inovações tecnológicas e uma metodologia mais inovadora, que permitam alcançar maior rapidez e segurança no processamento das amostras.
13. E, não menos relevante, um sistema de hematologia que reduza a necessidade de proceder à repetição dos exames na mesma amostra através de observação microscópica da extensão de sangue periférico por médicos para despistar erros, libertando-os para outras atividades.
14. Repetição de exames que se provou ser uma realidade atualmente nos hospitais do CHTMAD, devido às discrepâncias produzidas nos resultados tirados nos equipamentos da Recorrente, o que obriga os médicos à realização de analises em microscópio para despistar erros.
15. Ora, o Centro Hospitalar de Trás-os-Montes e Alto Douro é a entidade com competência e capacidade técnica para avaliar o desempenho e as funcionalidades dos equipamentos que atualmente tem ao seu dispor, e o desempenho e funcionalidades de outras soluções técnicas disponíveis no mercado ao nível dos sistemas hematológicos, e concluir sustentadamente que as suas necessidades clínicas serão mais bem servidas com outras soluções e equipamentos.
16. A Recorrida/Entidade Demandada é bem conhecedora do que pretende contratar, tendo definido o objeto do procedimento em função de uma escolha e opção que são intrinsecamente suas, de acordo com critérios não apenas de discricionariedade administrativa, mas também de natureza técnica.
17. Temos, assim, por evidente que andou bem o Tribunal a quo ao reconhecer que a satisfação do interesse publico se concretiza com a aquisição do sistema hematológico adjudicado à Recorrida/Contrainteressada, por incluir equipamentos mais modernos, capazes de potenciar a capacidade de resposta e libertar médicos para outras atividades e introduzir maior precisão nos diagnósticos, face aos que atualmente estão a servir os hospitais do Centro Hospitalar de Trás-os-Montes e Alto Douro.
18. Em consequência, se o efeito suspensivo não for levantado e a Recorrida/Entidade Demandada ficar impedida, por tempo indeterminado, de receber a solução de hematologia adjudicada à Recorrida/Contrainteressada, produzir-se-ão os danos identificados pelas Recorridas, que correspondem, no fundo, à impossibilidade de concretização das vantagens/benefícios enunciados pelo CHTMAD e dados como provados na Sentença.
19. Situação que, a verificar-se, prejudicará os seus utentes, pelo atraso nos diagnósticos e o tratamento de doenças como a leucemia, linfoma, mieloma múltiplo e outras doenças malignas; assim como as benignas, como anemias.
20. Essa conclusão é do conhecimento geral, pública e notória, tendo aplicação o disposto no n.º 1 do artigo 412.º do CPC, segundo o qual os factos notórios não carecem de alegação ou de prova, por serem do conhecimento geral, incluindo do juiz, quando colocado na posição do cidadão comum, devidamente informado.
21. Como se decidiu na Sentença, é, portanto, a saúde pública que está em risco enquanto se produzir o efeito suspensivo do procedimento.
22. Devendo salientar-se que perante a afirmação desse risco por parte da entidade que está encarregada pelo Estado de prestar os serviços de saúde à população, e a sua negação por parte de uma empresa interessada em afastar outra concorrente do fornecimento de equipamentos médicos, a decisão do Tribunal deve pender para a defesa do interesse público que a missão e atuação do Centro Hospitalar visa satisfazer.
23. Não há, portanto, dúvidas de que ficou provado nos autos haver um interesse público sério da Recorrida/Entidade Demandada em adquirir a solução de hematologia especificada nas peças do procedimento e na adjudicação efetuada no procedimento, e danos para a saúde pública se o efeito suspensivo for mantido,
24. Não podendo ignorar-se que o critério estabelecido no n.º 4 do artigo 103-A do CPTA para o Tribunal determinar o levantamento da suspensão se basta com um juízo de ponderação de interesses, não exigindo, nomeadamente, como fazia a redação anterior à Lei n.º 30/2021, que os danos para o interesses público sejam graves; o efeito suspensivo é levantado quando, devidamente ponderados todos os interesses públicos e privados em presença, os prejuízos que resultariam da sua manutenção se mostrem superiores aos que podem resultar do seu levantamento.
25. Perante isto, o Tribunal a quo não podia decidir diferentemente, sobretudo porque do lado da Recorrente é que esta não alegou nem provou qualquer dano para si decorrente do levantamento da suspensão do procedimento,
26. Sendo, por isso, manifestamente impossível que o Tribunal a quo pudesse, num juízo de prognose, considerar os eventuais danos para a Recorrente causados pelo levantamento da suspensão.
27. Acresce que, como decidiu, e bem o Tribunal a quo, o levantamento da suspensão não causa nenhum prejuízo à Recorrente, na medida em que, mesmo que venha a obter vencimento na ação, terá direito a ser indemnizada pela Recorrida/Entidade Demandada, ressarcindo-se, por essa via, dos eventuais danos que a impossibilidade de executar o fornecimento em causa lhe possa causar.
28. A alegação de nulidade da Sentença nos termos da alínea c) do n.º 1 do artigo 615.º do CPC também não procede, visto que a Recorrente não identifica em que pontos os fundamentos estão em oposição com a decisão proferida na Sentença, ou que a decisão é ininteligível devido a ambiguidade ou obscuridade.

29. Ao invés, constata-se que a decisão vertida na Sentença é coerente, lógica e compreensível.
Nestes termos …, deverá o recurso ser julgado improcedente, confirmando-se a Sentença recorrida.

A entidade demandada terminou as suas contra-alegações com as seguintes conclusões:
1.ª – Conforme resulta das disposições conjugadas dos artigos 635º, n.º 4 e 639º, n.º 1 do CPC, é pelas conclusões que se delimita o objeto do recurso, seja quanto à pretensão da Recorrente, seja quanto às questões de facto e de direito que coloca.
2.ª - A Recorrente afirma que o discurso fundamentador a sentença recorrida é incongruente e contraditório, acarretando a nulidade da decisão nos termos da alínea c), do n.º 1, do artigo 615.º, do CPC.
3.ª – Contudo, a Recorrente não apresenta qualquer fundamento para esta sua alegação, pelo que nem se consegue perceber se o vício imputado à sentença recorrida é o de “oposição entre os fundamentos e a decisão” ou o vício de “ambiguidade /obscuridade /ininteligibilidade da decisão”.
4.ª – E, ao contrário do que pretende a Recorrente, repetindo argumentos errados que se encontram claramente desmentidos e devidamente esclarecidos, a sentença do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa não enferma de nulidade nos termos da alínea c) do n.º 1 do artigo 615.º do CPTA, senão vejamos,
5.ª – No caso aqui em apreço, o resultado da sentença recorrida (o chamado dispositivo) é completamente coerente com a sua fundamentação de facto e de direito.
6.ª – Na verdade, independente do bem ou mal julgado, foi decretado o de levantamento do efeito suspensivo automático, por se considerar que “…, postos em confronto os danos potenciais que a decisão num ou noutro sentido previsivelmente pode ocasionar, é notório que a decisão de manutenção do efeito suspensivo vigente é consideravelmente mais lesiva para o interesse público do que a decisão de levantamento para o interesse privado da Autora”. O resultado compatibiliza-se, pois com a premissa.
7.ª – Não ocorre a referida nulidade quando o resultado a que o juiz chega na sentença deriva, não de qualquer oposição entre os fundamentos e a decisão, mas da subsunção legal que entendeu melhor corresponder aos factos provados.
8.ª – A sentença recorrida não padece de contradição entre os fundamentos de facto e a decisão proferida, isto sem prejuízo de se discordar da interpretação e da aplicação do direito, o certo é que a argumentação de facto e de direito que consta da sentença recorrida, só podia conduzir à procedência do pedido de levantamento do efeito suspensivo automático.
9.ª – Também não existe qualquer vício lógico que redunde em ambiguidade, obscuridade ou ininteligibilidade da decisão recorrida e que determine a sua nulidade.
10.ª – Na realidade, os fundamentos da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa encontram-se em consonância com a decisão, que é totalmente clara, lógica e compreensível.
11.ª – Os argumentos aduzidos pela Recorrente nas suas alegações de recurso não são, de modo algum, subsumíveis ao vício de nulidade da sentença, sendo antes enquadráveis no vício de “erro de julgamento de direito”.
12.ª – A Recorrente, na conclusão n.º 3 das suas alegações de recurso, imputa à decisão recorrida uma errada apreciação de toda a matéria de facto, contudo nas conclusões seguintes impugna especificamente apenas o facto vertido no Ponto I) dos factos indiciariamente provados da sentença recorrida (cfr. conclusão n.º 12 do recurso).
13.ª – A convicção do MM.º Juiz a quo para dar como, indiciariamente, provado o facto vertido no Ponto I) da decisão recorrida, assentou no documento inserto a fls. 2 do Processo Administrativo (PA), junto aos autos em formato eletrónico.
14.ª – O Tribunal a quo fez uma correta valoração do documento inserto a fls. 2 do Processo Administrativo, junto aos autos, tendo decidido segundo o critério da sua livre e prudente convicção/apreciação, não padecendo de erro de julgamento da matéria de facto.
15.ª – Nas suas alegações de recurso (mormente nas conclusões de recurso), a Recorrente não especifica (como lhe competia!) quais os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão diversa da recorrida sobre o Ponto I) da matéria de facto provada.
16.ª – Mais, a Recorrente, nas suas alegações de recurso, também não refere qual a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre a questão de facto impugnada (isto é, sobre o Ponto I) dos factos indiciariamente dados como provados pela sentença posta em crise).
17.ª – Assim, é forçoso concluir que A./Recorrente não deu cumprimento ao disposto nas alíneas b) e c), do n.º 1, do artigo 640.º do CPC, razão pela qual o presente recurso deve ser rejeitado na parte em que foi impugnada a matéria de facto dada como provada na sentença recorrida.
18.ª – Na conclusão n.º 2 das suas alegações de recurso, a Recorrente assaca à decisão recorrida “erro de julgamento por errónea aplicação do direito quanto à ponderação dos interesses efetuada a respeito dos prejuízos para o interesse público e para os interesses privados em presença.” (negrito nosso).
19.ª – A questão de fundo que se discute no presente recurso é a da correta interpretação e aplicação ao caso dos autos do artigo 103.º-A do CPTA. Mais concretamente, a questão controvertida prende-se com o âmbito da ponderação de interesses que o n.º 4 daquele artigo impõe como condição do levantamento do efeito suspensivo automático previsto no n.º 1 do mesmo preceito.
20.ª – Ao contrário do que alega a Recorrente para tentar justificar a apresentação das suas alegações de recurso, a sentença recorrida procede adequadamente à avaliação dos critérios previstos no artigo 103.º- A, n.º 4, do CPTA, fazendo uma correta interpretação e aplicação do direito ao caso dos autos.
21.ª – Aos presentes autos é aplicável a versão do artigo 103.º-A, n.º 4, do CPTA que lhe foi conferida pela Lei n.º 30/2021, de 21 de maio (cfr. artigos 27.º, n.º 3 e 28.º, deste diploma), que reza assim: «4 - O efeito suspensivo é levantado quando, devidamente ponderados todos os interesses públicos e privados em presença, os prejuízos que resultariam da sua manutenção se mostrem superiores aos que podem resultar do seu levantamento.»
22.ª – Tal como se refere, e bem, na pág. 47, 5.º parágrafo, da sentença recorrida, “Como corolário dessa alteração do texto do art. 103.º-A do CPTA, desapareceu a excecionalidade do levantamento do efeito suspensivo”, entendimento este que é sufragado pela Doutrina autorizada nesta matéria – Mário Aroso de Almeida e Carlos Fernandes Cadilha – e citada na decisão recorrida (cfr. págs. 47 a 49 da sentença).
23.ª – A Recorrente defende que a entidade demandada (aqui Recorrida) não fica totalmente impedida de prosseguir os interesses públicos de prestação de serviços essenciais, na medida em que o contrato celebrado através de Ajuste Direto com a A./Recorrente em 24/01/2022 (contrato n.º AD 346/2022) se mantém em vigor e assegura o fornecimento de reagentes ao R./Recorrido. Mas esta argumentação não é convincente,
24.ª – Para começar, o contrato n.º AD 346/2022, irá cessar a sua vigência no dia 30 de junho de 2022 (conforme estipula a cláusula 4.ª deste contrato – reproduzido no Ponto O) dos factos provados da sentença recorrida).
25.ª – Acresce que, se os quatro contratos por Ajuste Direto, sucessivamente celebrados, entre a R./Recorrido e a A./Recorrente, em 10/03/2020, 22/09/2020, 08/02/2021 e 24/01/2022 (cfr. pontos O), P), Q) e R), dos factos provados da sentença recorrida), fossem suficientes para assegurar a defesa dos interesses públicos de prestação de cuidados de saúde de qualidade à população beneficiária, nos termos requeridos pelas novas e mais exigentes necessidades da Entidade Demandada (realização de testes e análises ao sangue de forma célere, precisa e segura), o Concurso Internacional 1178/2020 não teria sido aberto.
26.ª – Em face dos documentos que integram os presentes autos e o Processo Administrativo, não existem quaisquer dúvidas de que o contrato celebrado na sequência do procedimento pré-contratual em controvérsia (CI 1178/2020) é mais abrangente do que o objeto do contrato por ajuste direto celebrado entre a A./Recorrente em de 24 janeiro de 2022 (Ponto O) dos factos provados da sentença recorrida), não apenas quantitativa, mas também qualitativamente, e que a suspensão do respetivo ato de adjudicação prejudica os objetivos de melhoria da qualidade dos resultados dos testes e análises clínicas que presidiram ao seu lançamento.
27.ª – Além disso, é importante lembrar as boas práticas da Contratação Pública, aliada à vasta jurisprudência do Tribunal de Contas sobre essa matéria, disponível em www.tcontas.pt, que proíbem o recurso sistemático e sem um enquadramento legal rigoroso a outros procedimentos para o efeito, nomeadamente à figura do ajuste direito por razões de urgência imperiosa, que só pode ser adotado na sequência de acontecimentos imprevisíveis, com base no disposto na alínea c) do n.º 1 do artigo 24.º do Código dos Contratos Públicos.
28.ª – No caso vertente nos autos, o Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, atentos os factos vertidos nos pontos L), O), P), Q), R) e X) do probatório da sentença recorrida, fez uma correta ponderação dos interesses públicos e privados em presença como se afere pelo seu discurso jurídico fundamentador inserto a páginas 46 e seguintes da sentença recorrida.
29.ª – Mais alega a Recorrente que o levantamento do efeito suspensivo automático leva uma situação e facto consumado, geradora de danos imediatos e futuros irreversíveis na esfera jurídica da recorrente e que a via indemnizatória nunca compensará.
30.ª – Para consubstanciar esta sua alegação, diz a Recorrente que o Recorrido pode vir a alegar causa legítima de inexecução do julgado anulatório que, eventualmente, venha a ser proferido na ação, e que, neste caso, a Recorrente ficaria impedida de peticionar os danos emergentes e lucros cessantes (citando em defesa desta tese o Acórdão do STA de 7/05/20215).
31.ª – Desde logo, verifica-se que Acórdão do STA de 7/05/20215 não sustenta, de forma alguma, a alegação da Recorrente, senão vejamos,
32.ª – No citado Aresto conclui-se que: «I Numa ação executiva do julgado anulatório em que ocorra situação de causa legítima de inexecução, apenas pode ser peticionada e arbitrada indemnização dos danos “pelo facto da inexecução” e não dos danos advenientes do ato administrativo ilegal, sendo que a reparação destes deverá ser realizada na ação administrativa comum, enquanto forma processual idónea e adequada para tal efeito.” (negrito nosso).
33.ª – Portanto, a A./Recorrente não ficará impedida peticionar os danos emergentes e lucros cessantes decorrentes do ato administrativo, na hipótese em que este venha a ser declarado ilegal, só terá é que o fazer através do meio processual próprio e adequado.
34.ª – Assim, conclui-se que a sentença recorrida não incorreu em erro de julgamento ao considerar que o diferimento da execução do ato de adjudicação impugnado na presente ação é suscetível de causar prejuízo aos interesses nela defendidos pela Entidade Demandada, ora Recorrida, levantando, em consequência, o efeito suspensivo determinado ope legis pelo n.º 1 do artigo 103.º-A do CPTA.
35.ª – Face ao exposto, deverá ser totalmente confirmada a douta sentença do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, que decidiu julgar procedente o incidente do levantamento do efeito suspensivo automático deduzido pela entidade demandada.
Termos em que …, deve ser negado provimento ao presente recurso e, por consequência, confirmada a sentença recorrida.

O recurso foi admitido, por despacho de 27.6.2022, com efeito meramente devolutivo e o tribunal a quo pronunciou-se pela não verificação da nulidade da sentença que vem imputada à sentença, prevista no art 615º, nº 1, al c) do CPC.
A recorrente reiterou, em requerimento, que ao recurso fosse atribuído o efeito suspensivo.

Neste Tribunal Central Administrativo, o Ministério Público, notificado nos termos e para os efeitos do artigo 146º do CPTA, não emitiu pronúncia.

Com dispensa dos vistos legais, atento o seu carácter urgente, vem o processo submetido à conferência desta Secção do Contencioso Administrativo para decisão.

Objeto do recurso:
A questão suscitada pelo recorrente, delimitada pelas alegações de recurso e respetivas conclusões, traduz-se em apreciar se a decisão recorrida incorreu em:

i) nulidade nos termos do art 615º, nº 1, al c) do CPC;

ii) erro de julgamento de facto;

iii) erro de julgamento por errónea aplicação do direito quanto à ponderação de interesses efetuada a respeito dos prejuízos para o interesse público e para os interesses privados em presença.

O tribunal também emitirá pronúncia sobre o efeito do presente recurso, uma vez que a recorrente no requerimento de interposição do recurso pediu que fosse atribuído o efeito suspensivo. E reiterou o pedido após ser proferido despacho a admitir o recurso com efeito meramente devolutivo.

Fundamentação
De facto:
Com relevo para a decisão do incidente o tribunal a quo julgou indiciariamente provados os seguintes factos, com base na posição assumida pelas partes e na prova documental constante do processo administrativo:

A) «A Entidade Demandada é um ente público empresarial, cujo objeto consiste na prestação de cuidado de saúde à população e a todos os cidadãos em geral, bem como desenvolver atividades de investigação, formação e ensino, composto por 4 unidades hospitalares:

- O Hospital de São Pedro, em Vila Real, onde está localizada a sua sede social;

- O Hospital Distrital de Chaves, em Chaves;

- O Hospital de Proximidade de Lamego, em Lamego;

- A Unidade de Cuidados Paliativos de Vila Pouca de Aguiar (cfr. doc. 1 junto com a contestação da Entidade Demandada).

B) No ano de 2020, a Entidade Demandada realizou:

· 70.179 primeiras consultas;

· 306.328 consultas externas;

· 130.788 urgências;

· 12.002 intervenções cirúrgicas

· 22.685 doentes saídos do internamento;

· 10.294 visitas domiciliárias;

· 52.790 episódios de hospital dia;

· 1.187 partos;

· 3.314.976 análises;

· 763.952 exames de diagnóstico (cfr. doc. 2 junto com a contestação da Contrainteressada).

C) A hematologia é a especialidade médica que estuda e trata doenças do sangue e de órgãos hematopoéticos, onde se formam as células do sangue (admitido por acordo).

D) Em 12.11.2020, o Conselho de Administração da Entidade Demandada autorizou a abertura de procedimento com a referência: CI 1178-2020 - Aquisição de reagentes para hematologia com colocação de equipamentos (cfr. PA em formato eletrónico – Parte I, fls. 6 a 9).

E) A decisão de contratar subjacente ao “CI n.º 1178-2020 – AQUISIÇÃO DE REAGENTES PARA HEMATOLOGIA COM COLOCAÇÃO DE EQUIPAMENTOS” e o interesse público que, através dele, o R. visa satisfazer e assegurar é a aquisição de reagentes para hematologia e a colocação de analisadores de hematologia (equipamentos) nas instalações Serviço de Patologia Clínica do R., sem os quais não é possível realizar análises clínicas (hemogramas) (admitido por acordo).

F) O hemograma é o nome dado ao conjunto de avaliações das células do sangue que, reunido aos dados clínicos, permite conclusões diagnósticas e prognósticas de grande número de patologias. A introdução do hemograma na prática médica ocorreu em 1925 por meio de critérios estabelecidos pelo médico e farmacêutico alemão V.S… (admitido por acordo).

G) Entre todos os exames laboratoriais atualmente solicitados por médicos de todas as especialidades, o hemograma é o mais requerido. Por essa razão reveste-se de grande importância no conjunto de dados que devem ser considerados para o diagnóstico médico, não se admitindo erros ou conclusões duvidosas (admitido por acordo).

H) Os equipamentos atualmente existentes nos três laboratórios do R. (Vila Real, Chaves e Lamego) foram colocados pela Autora (H…) que é a empresa que, ao longo dos últimos anos, tem vindo a fornecer ao R. os reagentes para Hematologia (admitido por acordo).

I) No pedido de autorização de encargos plurianuais, a entidade adjudicante emitiu a seguinte “Justificação para o aumento da despesa que resulta do encargo proposto”: “O aumento do encargo proposto deve-se ao facto de o Centro Hospitalar de Trás-os-Montes e Alto Douro, EPE necessitar de realizar novos parâmetros nas três unidades Hospitalares que o integram, para fazer face às necessidades da população que serve. Com as inovações tecnológicas é possível uma metodologia mais inovadora, maior segurança, maior velocidade de processamento das amostras, que conduz a uma menor necessidade de intervenção dos recursos humanos e uma maior celeridade na obtenção dos resultados” (cfr. PA em formato eletrónico – Parte I, fls. 2).

J) Através de anúncio de procedimento n.º 2181/2021 publicado no Diário da República - II Serie, em 22 de fevereiro de 2021 e no Jornal Oficial da União Europeia, foi aberto pelo R. Centro Hospitalar de Trás-os-Montes e Alto Douro, o Concurso Público Internacional, cujo objeto, é a "Aquisição de reagentes para Hematologia com colocação de equipamentos" (cfr. doc. 3 junto com a petição inicial, cujo teor se dá por reproduzido).

K) O Programa do Procedimento do concurso referenciado supra (concurso público n.º 10006496) contempla, designadamente, as seguintes disposições:

(…)

(cfr. processo administrativo em suporte eletrónico).

L) O Caderno de Encargos do procedimento, na última versão, resultante da retificação autorizada pelo Conselho de Administração da Entidade Demandada em 25 de fevereiro de 2021, contempla, designadamente, as seguintes cláusulas:

(…)

(…)

(…)

(cfr. processo administrativo em suporte eletrónico).
M) No dia 29 de março de 2021, terminou o prazo para a apresentação de propostas no âmbito do “CI n.º 1178-2020 – AQUISIÇÃO DE REAGENTES PARA HEMATOLOGIA COM COLOCAÇÃO DE EQUIPAMENTOS”, tendo sido apresentadas, dentro do prazo, quatro (4) propostas pelas seguintes empresas:
1. H… – Sucursal Portuguesa – preço proposto: € 591.718,01;
2. S…, S.A. – preço proposto: € 784.737,00;
3. M…, Lda. - preço proposto: € 535.441,71;
4. S… UNIPESSOAL, LDA. - preço proposto: € 400.000,00 (cfr. processo administrativo em suporte eletrónico).
N) O Júri elaborou, em 05.01.2022, o Relatório Preliminar, em que propôs a não admissão da S…, Unipessoal, Lda. e da M…, Lda., e a exclusão da proposta da concorrente H… – Sucursal Portuguesa, propondo a adjudicação da proposta da concorrente S…, S.A. (cfr. ficheiro “CI 1178-2020 - 1.º Relatório Preliminar.pdf”, do PA).
O) No dia 24.01.2022, na sequência de procedimento de ajuste direto, foi assinado pela Autora e pela Entidade Demandada o seguinte contrato:

(cfr. doc. 45 junto com o pedido de levantamento deduzido pela Entidade Demandada, de fls. 1222 a 1235 do processo digital).
P) Antes do contrato referido no parágrafo O, no dia 10 de março de 2020, a Entidade Demandada celebrou com a Autora o contrato n.º Ajuste Direto (AD) 573/2020, através do qual a Autora lhe forneceu reagentes para hematologia entre o dia 10 de fevereiro de 2020 e o dia 9 de agosto de 2020 (duração de 6 meses), pelo preço de € 128.119,80, acrescido de IVA (cfr. doc. 42 junto com o pedido de levantamento deduzido pela Entidade Demandada).
Q) Antes do contrato referido no parágrafo O, no dia 22 de setembro de 2020, a Entidade Demandada celebrou com a Autora o contrato n.º Ajuste Direto (AD) 2831/2020 através do qual a Autora lhe forneceu reagentes para hematologia entre o dia 4 de setembro de 2020 e o dia 31 de dezembro de 2020 (duração de 3 meses e 27 dias), pelo preço de € 108.285,10, acrescido de IVA (cfr. doc. 43 junto com o pedido de levantamento deduzido pela Entidade Demandada).
R) Antes do contrato referido no parágrafo O, no dia 8 de fevereiro de 2021, a Autora celebrou com a Autora um contrato n.º Ajuste Direto (AD) 362/2021, através do qual a Autora lhe forneceu reagentes para hematologia entre o dia 25 de janeiro de 2021 e o dia 31 de dezembro de 2021 (duração de 11 meses), pelo preço de € 231.249,10, acrescido de IVA (cfr. doc. 44 junto com o pedido de levantamento deduzido pela Entidade Demandada).
S) Após a fase de audiência prévia, o Júri elaborou, em 14.02.2022, o 2.º Relatório Preliminar, tendo proposto a admissão das propostas apresentadas pelas concorrentes S…, S.A. e H… – Sucursal Portuguesa, mais propondo a adjudicação da proposta da concorrente S…, S.A. (cfr. ficheiro “CI 1178-2020 - 2º Relatório Preliminar.pdf”, do PA).

T) Após a fase de audiência prévia, o Júri elaborou, em 22.02.2022, o Relatório Final, tendo proposto a adjudicação da proposta da concorrente S…, S.A. (cfr. ficheiro “CI 1178-2020 Relatório Final.pdf”, do PA).

U) O Conselho de Administração da Entidade Demandada, em reunião de 03 de março de 2022, autorizou a adjudicação, aprovou a minuta do contrato e nomeou o respetivo gestor (cfr. ficheiro “CI 1178-2020 Proposta de adjudicação.pdf”, do PA).
V) A notificação de adjudicação foi enviada aos concorrentes no dia 07.03.2022 (cfr. ficheiro “14. CI 1178-2020 Comunicação adjudicação.pdf”, do PA).

W) A petição inicial que deu origem à presente ação judicial deu entrada neste Tribunal, por via eletrónica, no dia 16.03.2022 (cfr. comprovativo de entrega de fls. 1 a 3 do processo digital).
X) No dia 05.04.2022, foi celebrado entre a Entidade Demandada e a Contrainteressada o Contrato n.º CI 1178/2020, para aquisição de reagentes para hematologia com colocação de equipamentos, do qual se extrai, designadamente:
«Cláusula 1.ª
(Objeto do contrato)
1 O objeto do presente contrato consiste no fornecimento de Reagentes para Hematologia com colocação de equipamentos ao Centro Hospitalar de Trás-os-Montes e Alto Douro, EPE, de acordo com o Anexo I ao presente contrato e com as cláusulas do caderno de encargos, conforme Concurso Público com publicação no JOUE nº Cl 1178/2020, cuja decisão de contratar foi tomada por deliberação do Conselho de Administração do primeiro outorgante de 30 de setembro de 2021 e, fundamenta-se nos termos do artigo 20.º, n.º 1, alínea a) do CCP.
2. O segundo outorgante obriga-se a fornecer ao primeiro outorgante os consumíveis constantes do Anexo I, bem como a cedência em regime de comodato /colocação dos equipamentos mencionados na proposta e descritos no Anexo II.
(…)
Cláusula 4.ª
(Vigência do contrato)
O presente contrato vigorará por um período de 36 meses, desde data de obtenção de visto ou declaração de conformidade emitida pelo Tribunal de Contas.
(…)
Cláusula 7.ª
(Quantidades previstas)
1 - As quantidades previstas e apresentadas no Anexo I do presente contrato, são meras estimativas, podendo as mesmas ser alteradas em função das necessidades do Centro Hospitalar de Trás-os-Montes e Alto Douro, EPE.
2 - Das variações decorrentes do ponto anterior não poderá resultar um valor de consumo superior ao preço contratual estipulado na cláusula 6.ª
3- O primeiro outorgante, não se responsabiliza pelo pagamento de produtos que não sejam justificados por nota de encomenda previamente emitida.
(…)
Cláusula 9.ª
(Equipamentos a colocar contra consumo nas três Unidades Laboratoriais)
1. Equipamentos a colocar contra consumo dos reagentes na Unidade de Vila Real:
a) Sistema hematológico em cadeia totalmente automatizado com integração de contadores hematológicos, preparador e colorador de esfregaços e arquivador /distribuidor de tubos. Todos os componentes da cadeia devem estar fisicamente ligados.
b) 2 (dois) analisadores automáticos de 5 (cinco) populações leucocitárias com tecnologia baseada na Citometria de fluxo com fluorescência e velocidade de processamento superior ou igual a 100 hemogramas por hora em perfil CBC+DIF por cada analisador. Pelo menos um dos equipamentos deverá ter a capacidade de contagem automática de reticulócitos, contagem por método alternativo de plaquetas e um módulo para contagem de líquidos biológicos com discriminação de células mononucleadas e polimorfonucleadas.
Os analisadores deverão ter capacidade de executar repetições automáticas programáveis segundo critérios definidos pelo utilizador.
c) 1 (um) preparador e colorador de esfregaços sanguíneos com capacidade de execução automática de esfregaços e coloração sem intervenção do operador.
d) 1 (um) equipamento para análise digital e pré classificação celular.
e) Programa informático de gestão e validação de amostras com 2 (dois) terminais de validação biomédica e integração do software de pré-classificação de Leucócitos do equipamento de análise digital.
2. Equipamentos a colocar contra consumo dos reagentes na Unidade de Chaves:
a) 2 (dois) analisadores automáticos de 5 (cinco) populações leucocitárias com tecnologia baseada na Citometria de fluxo com fluorescência.
a.1)1 (um) analisador principal com velocidade de processamento superior ou igual a 100 hemogramas/hora com módulo de análise de reticulócitos e método alternativo de contagem de plaquetas.
a.2)1 (um) analisador de backup com velocidade de processamento superior ou igual a 60 hemogramas /hora com módulo de análise de líquidos biológicos.
b) 2 (dois) terminais remotos de validação biomédica, com ligação ao Programa Informático de gestão e validação da Unidade de Vila Real.
3. Equipamentos a colocar contra consumo dos reagentes na Unidade de Lamego:
a) 2 (dois) analisadores automáticos de 5 populações leucocitárias com tecnologia baseada na Citometria de fluxo com fluorescência.
Cada analisador deverá executar um mínimo de 60 hemogramas /hora.
a.1) 1 (um) analisador com módulo de reticulócitos. a.2) 1 (um) analisador com módulo de líquidos biológicos.
b) 2 (dois) terminais remotos de validação, com ligação ao Programa Informático de gestão e validação da Unidade de Vila Real.
(…)
Cláusula 12.ª
(Obrigações do segundo outorgante)
1. Sem prejuízo de outras obrigações previstas na legislação aplicável e no presente contrato, o segundo outorgante obriga-se a:
2. Entregar ao primeiro outorgante os bens objeto do contrato, de acordo com os apresentados na sua proposta;
3. Entregar os bens objeto do contrato em perfeitas condições de serem utilizados e para os fins a que se destinam;
4. Responsabilizar-se por qualquer defeito ou discrepância dos bens objeto do contrato que existam, no momento em que os bens lhes são entregues;
5. Comunicar qualquer situação de impossibilidade temporária de fornecimento, impossibilidade legal de fornecimento, substituição de artigos ou descontinuidade definitiva de artigos;
6. Não alterar os preços dos artigos adjudicados, durante o período contratual.
7. O Programa de Avaliação Externa de Qualidade (NEQAS) para as três Unidades Laboratoriais a definir pelo Serviço de Patologia Clínica no que concerne ao tipo e número de exercícios/ano (a cargo do segundo outorgante).
8. A colocação da bancada de origem da Casa Comercial para a colocação da Cadeia de Hematologia e respetivos reagentes/resíduos na Unidade de Vila Real;
9. A adaptação do espaço físico da Unida (substituição do pavimento e porta de acesso) e móveis (bancadas necessárias e módulos amovíveis) necessários à receção, processamento e validação das amostras de Hematologia - valor estimado aproximado de 5500 euros;
10. Assistência técnica remota e presencial sempre que necessário nas três unidades laboratoriais, 24h/dia, 7 dias/semana.
(…)

(cfr. ficheiro “CI 1178-2020 Contrato_S… - Assinado.pdf” do PA).

*

Com interesse para a decisão a proferir, nada mais se provou.

*

A convicção do Tribunal fundou-se no acervo documental junto aos presentes autos, bem como na admissão de factos nas respostas aos requerimentos de levantamento do efeito suspensivo automático».

O Direito
Efeito do recurso
O presente recurso jurisdicional vem interposto da decisão proferida pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa que julgou procedente o pedido de levantamento do efeito suspensivo do ato impugnado na ação de contencioso pré-contratual intentada pela autora: decisão de adjudicação no âmbito do concurso público internacional para Aquisição de reagentes para Hematologia com colocação de equipamentos, pelo período de 36 meses, para o Centro Hospitalar de Trás-os-Montes e Alto Douro, EPE.
Pretende a autora/ recorrente que, ao abrigo do disposto no artigo 647º, nº 3, al c) do CPC, seja fixado ao recurso efeito suspensivo.
Para o recurso em apreço, de apelação, interposto da decisão que julgou procedentes os pedidos de levantamento do efeito suspensivo automático deduzidos em incidente pelas ora recorridas, entidade demandada e contrainteressada/ adjudicatária do procedimento pré-contratual, o Código de Processo nos Tribunais Administrativos dispõe de norma própria no art 143º, nº 2, al c), nos termos da qual: 2 – Para além de outros a que a lei reconheça tal efeito, são meramente devolutivos os recursos interpostos de: … c) decisões respeitantes ao pedido de levantamento do efeito suspensivo automático, previsto no nº 1 do art 103º A.
Como se afigura evidente, da citada al c) do nº 2 do art 143º do CPTA, na redação que lhe foi dada pela Lei nº 118/2019, de 17.9, expressamente resulta solução legal contrária à sustentada pela autora/ recorrente, posto que aí se prevê que têm efeito devolutivo os recursos interpostos de decisões respeitantes ao pedido de levantamento do efeito suspensivo automático, previsto no nº 1 do art 103º A.
Sendo certo que, no caso vertente, não se vislumbra qualquer fundamento para se lançar mão das soluções consagradas nos nº 3, 4 e 5 do art 143º do CPTA.
Neste sentido, observam Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha que «a lei não prevê a possibilidade, nos casos em que o recurso tem efeito meramente devolutivo, nos termos do nº 2, de ser requerida ao juiz a substituição desse efeito por um efeito suspensivo», pois a atribuição do efeito meramente devolutivo ao recurso decorre das «razões de especial urgência que estão na base da utilização dos meios processuais em causa (…) [e de nas ] decisões respeitantes a processos cautelares, também pelo facto de o juiz já ter procedido, no âmbito desses processos, à ponderação de interesses de que os nº 4 e 5 do presente artigo fazem depender a decisão do juiz de alterar os efeitos do recurso» («Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos», 2017, pág. 1103).
Nestes termos, bem decidiu o tribunal recorrido ao admitir o recurso de apelação interposto pela autora, da sentença proferida no incidente de levantamento do efeito suspensivo automático, com efeito meramente devolutivo.
Improcedendo a pretensão da autora/ recorrente, devendo manter-se o decidido quanto à presente questão pelo tribunal a quo.

Nulidade nos termos do art 615º, nº 1, al c) do CPC.
Na conclusão 30ª, a recorrente qualifica o discurso fundamentador da sentença recorrida como incongruente e contraditório, acarretando a nulidade da decisão nos termos do art 615º, nº 1, al c) do CPC.
A nulidade prevista no art 615º, nº 1, al c) do CPC, ex vi arts 1º e 140º, nº 3 do CPTA, ocorrerá sempre que os fundamentos da decisão se encontrem em oposição com a decisão, no sentido de que entre os fundamentos e a decisão não pode existir contradição lógica.
Ora para que ocorra nulidade da sentença, por contradição entre a decisão e os fundamentos prevista na alínea c) do nº 1 do artigo 615º, tem que se estar perante um paradoxo ou incoerência de raciocínio, de modo que as premissas consideradas (fundamentos) não poderiam conduzir, de forma lógica, à conclusão (decisão) a que se chegou, mas a outra, oposta ou divergente.
Da leitura da sentença recorrida tem de concluir-se não suceder na situação dos autos tal contradição justificadora da nulidade decisória, não havendo incoerência, ou contradição lógica, entre os fundamentos e a decisão.
Aliás, a ora recorrente não alega uma contradição entre fundamentos e decisão, mas uma contradição entre fundamentos sem os identificar em concreto.
A sentença recorrida depois de analisar, indagar e juridicamente balizar o thema decidendum, extraiu uma conclusão jurídica contida nesses parâmetros.
Toda a fundamentação acolhida apontava logicamente no sentido da procedência dos pedidos de levantamento do efeito suspensivo automático. O Tribunal fixou a matéria de facto relevante para a decisão, identificou a norma e a redação do CPTA aplicável ao caso, procedeu à ponderação de interesses, público e privados, em presença e, concluindo pela superioridade do interesse público a acautelar, deferiu o incidente de levantamento do efeito suspensivo automático despoletado sobe a execução do contrato.
Ainda, como notou o Juiz recorrido no despacho de pronúncia sobre a nulidade suscitada, considerando em especial o segmento da fundamentação relativo à ponderação dos danos que o levantamento do efeito suspensivo pode produzir na esfera jurídica da recorrente, em que esta aparenta centrar a arguição de nulidade, o raciocínio entabulado na decisão sob recurso não cai em qualquer antinomia, e concorreu de forma lógica e congruente para a tomada da decisão final de levantamento do efeito suspensivo automático.
Em suma, relendo a decisão recorrida, não é possível extrair o juízo que o juiz tenha fundamentado a decisão num determinado sentido e haja concluído noutro sentido, oposto ou divergente.
O que existe é a valoração dos factos dados por assentes para deles se extrair a conclusão jurídica, com a qual a recorrente não concorda, mas que em si mesma não enferma da nulidade invocada.
Nestes termos, será de improceder o fundamento do recurso.

Erro de julgamento de facto
Alega a recorrente que o Mmo Juiz a quo fundamentou a sua decisão de levantamento do efeito suspensivo em errada apreciação de toda a matéria de facto, dando como provados factos quando tinha elementos nos autos que lhe permitiam concluir pela veracidade do alegado pela ora recorrente (conclusão 3ª).
Mais à frente refere, na 7ª conclusão, em caso algum resulta provado e demonstrado que a manutenção do efeito suspensivo do procedimento em causa implicaria a impossibilidade da prestação dos serviços essenciais, e, na conclusão 8ª, tal facto por si só resulta desmentido face à realidade ….
Ainda, alega a recorrente, na 11ª conclusão, que forneceu prova suficiente, demonstrando claramente que a solução técnica a implementar pela recorrida nas suas unidades hospitalares, não incorpora inovações tecnológicas, nem introduz metodologia mais inovadora, nem maior segurança, nem maior velocidade de processamento de amostras; e, na 12ª conclusão, diferentemente do que considera o tribunal a quo, … no ponto I) da matéria de facto indiciariamente dada como provada, … não é verdade que os equipamentos pretendidos pela entidade adjudicante são mais modernos, capazes de potenciar a capacidade de resposta (incrementando o número de hemogramas realizados e reduzindo os tempos de esperas pelos resultados), libertar médicos para outras atividades e introduzir maior precisão nos diagnósticos.
Em momento algum desta alegação a recorrente cumpriu os ónus que o art 640º, nº 1 do CPC impõe à parte que impugne a decisão relativa à matéria de facto, designadamente, a especificação dos concretos meios probatórios, constantes do processo, que impunham decisão diversa da recorrida e da decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre os diversos pontos da matéria de facto impugnados. Mesmo os concretos pontos de facto que a recorrente considera incorretamente julgados foram apontados de forma muito deficiente.
Os ónus processuais quanto à impugnação da matéria de facto são de verificação cumulativa e o não cumprimento dos mesmos acarreta a rejeição do recurso nessa parte.
Portanto, como a recorrente não cumpre o disposto no art 640º, nº 1, als b) e c) do CPC ex vi art 140º, nº 3 do CPTA, rejeita-se o recurso na parte em que vem impugnada a matéria de facto dada como provada na sentença recorrida.
Assim, considerada a factualidade apurada pelo Tribunal a quo, importa, agora, entrar na análise do erro de julgamento de direito.

Erro de julgamento por errónea aplicação do direito quanto à ponderação de interesses efetuada a respeito dos prejuízos para o interesse público e para os interesses privados em presença.

A questão de fundo que se discute no presente recurso é a da correta interpretação e aplicação ao caso dos autos do artigo 103º-A do CPTA na redação que lhe foi dada pela Lei nº 30/2021, de 21.5 (entrada em vigor em 20.06.2021 – cfr art 27º, nº 3). Mais concretamente, a questão controvertida prende-se com o âmbito da ponderação de interesses que o nº 4 daquele artigo impõe como condição do levantamento do efeito suspensivo automático previsto no nº 1.

O nº 4 do art 103º-A do CPTA, na redação que lhe foi dada pela Lei nº 30/2021, de 21.5, dispõe agora que: o efeito suspensivo é levantado quando, devidamente ponderados todos os interesses públicos e privados em presença, os prejuízos que resultariam da sua manutenção se mostrem superiores aos que podem resultar do seu levantamento [sublinhado nosso].

A Lei nº 30/2021, de 21.5, veio alterar o nº 4 do art 103º-A do CPTA, como anotam Mário Aroso e Carlos Fernandes Cadilha, em Comentário ao CPTA, 2021, 5ª edição, págs. 890 a 892, «para o efeito de, no essencial, transpor para o plano do levantamento do efeito suspensivo automático a aplicação do critério da ponderação de prejuízos que se encontra consagrado, para a atribuição de providências cautelares, no nº 2 do artigo 120º. Numa primeira análise, a solução pode parecer equilibrada, por preconizar uma ponderação equilibrada dos interesses envolvidos. A solução esquece, no entanto, o reconhecido desequilíbrio que, no plano material dos interesses em confronto, existe no domínio específico das relações jurídico-administrativas de que estamos a tratar, a que o regime de suspensão automática, com a precisa configuração que o presente artigo 103º-A, na sua redação originária, lhe conferiu, pretendeu dar resposta.

Ora, a partir do momento em que o critério de levantamento do efeito automático passa a ser aquele que, na sua versão mais recente, foi introduzido no nº 4, perde-se, no essencial, a utilidade do regime do efeito suspensivo automático. É verdade que o efeito automático ainda existe. Mas ele só pode ser obtido à custa do enorme sacrifício envolvido na propositura da ação no curtíssimo prazo de dez dias. E se, em seguida, ele pode ser, de imediato, levantado, e por aplicação dos mesmos critérios de que dependeria a obtenção de uma providência cautelar de suspensão de efeitos da adjudicação, pouca diferença resta entre a aplicação deste regime e a do regime da tutela cautelar. E se essa diferença ainda existe, ela joga em desfavor do impugnante.
Com efeito, se o impugnante pedisse a suspensão cautelar do ato de adjudicação, ele beneficiaria da aplicação do artigo 128º, que só pode ser levantado mediante resolução fundamentada na qual se reconheça que “o diferimento da execução seria gravemente prejudicial para o interesse público”. Não era, por isso, por acaso que, na sua redação originária, o artigo 103º-A retomava essa formulação na definição dos critérios de levantamento do efeito suspensivo automático. Pelo contrário, o levantamento do efeito automático basta-se, hoje, com o reconhecimento de que os prejuízos que, para o impugnante, podem resultar do levantamento são meramente inferiores àqueles que resultariam da manutenção daquele efeito, seja para o interesse público, seja para os contrainteressados. (…).
O nº 4 deixou de exigir que o levantamento do efeito suspensivo só seja decretado quando se verifique que da manutenção desse efeito resultaria um desequilíbrio desproporcionado entre os interesses envolvidos, em desfavor da entidade demandada ou, sequer, dos contrainteressados.

A nosso ver, o legislador esvaziou, pois, de qualquer utilidade o regime do efeito suspensivo automático que tinha sido consagrado na revisão de 2015» (negritos nossos).

Efetivamente, o novo paradigma para o levantamento do efeito suspensivo automático leva-nos a fazer depender essa pretensão material (da entidade demandada) de um juízo de ponderação dos interesses público (entidade demandada) e privados (autora e contrainteressada) em presença, bastando que os danos que decorrem para o interesse público ou para os interesses da contrainteressada/ adjudicatária sejam superiores àqueles que podem advir, para a autora, da celebração e execução do contrato para o efeito suspensivo ser levantado.
Neste caso, como corretamente decidiu o tribunal recorrido, a versão do art 103º-A, nº 4 do CPTA que se aplica é a que lhe foi conferida pela Lei nº 30/2021, de 21.5.
Diversamente, e em erro, a recorrente fundamenta o erro de julgamento de direito que imputa à decisão sob recurso na redação dada ao art 103º-A, nº 4 do CPTA pela Lei nº 118/2019, de 17.9. Situação em que os critérios de decisão do levantamento do efeito suspensivo eram mais exigentes que os atuais. Pois, na redação da Lei nº 118/2019, o levantamento do efeito suspensivo era decretado se ficasse provado que a decisão de diferimento da execução do ato de adjudicação ou do contrato revelasse:
i) Prejuízo grave para o interesse público,
ou
ii) Consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos.
Tendo presente a atual redação do art 103º-A, nº 4 do CPTA, ao contrário do que defende a recorrente, não incumbia à entidade demandada, aqui recorrida, o ónus de alegar e provar os danos suscetíveis de se revelarem gravemente prejudiciais para o interesse público e desproporcionais para outros interesses envolvidos. Do mesmo modo se revela desprovida de fundamento jurídico a alegação da recorrente de, atento o material probatório junto aos autos, é impossível traçar um elo minimamente consistente de prejuízos graves para o interesse público.
Para que ocorra o levantamento do efeito suspensivo, nos termos do disposto no art 103º-A, nº 4 do CPTA, na redação em vigor desde 20.6.2021, deve ter lugar um juízo de ponderação de todos os interesses públicos e privados em presença e desse juízo resulte que os prejuízos com a manutenção do efeito suspensivo são superiores aos que podem resultar do seu levantamento.
A decisão que estamos a sindicar fez o seguinte juízo de ponderação de interesses/ prejuízos:
Interesse público:
Adjudicação/ contrato suspenso:
Através do procedimento de concurso público aqui em crise, a Entidade Demandada almeja a aquisição de reagentes, necessários para a realização de testes e análises sanguíneas que permitam, designadamente, levar a cabo diagnósticos médicos e detetar eventuais patologias do sangue.
No entanto, o procedimento lançado pela Entidade Demandada tem igualmente por objeto a colocação de equipamentos contra consumo nas três unidades hospitalares que a integram, em regime de comodato, que substituirão os existentes, com o fim de incorporar inovações tecnológicas e incutir uma metodologia mais inovadora, maior segurança, maior velocidade de processamento das amostras (cfr. os pontos X e L do probatório).
Ajustes diretos:
A Entidade Demandada tem em vigor um contrato de aquisição de reagentes, celebrado com a A., com cessação de vigência estipulada para 30 de junho de 2022 (Cfr. ponto O do probatório).
Vistos a uma lente comparativa o contrato de ajuste direto presentemente em vigor e o contrato celebrado na sequência do procedimento pré-contratual em controvérsia, cuja eficácia se acha suspensa, logo se conclui que o primeiro tem um âmbito e um grau de proteção do interesse público consideravelmente mais reduzidos.
Na hipótese de se decidir pela manutenção do efeito suspensivo automático, não apenas a Entidade Demandada se verá na contingência de ter de socorrer-se de meios de mecanismos de contratação urgente, como o de ajuste direto, de molde a assegurar o ininterrupto fornecimento dos reagentes de hematologia indispensáveis para a realização de testes e análises ao sangue, como não poderá, até à decisão final da causa, obter a instalação dos pretendidos equipamentos. Equipamentos que são por esta valorados como mais modernos, capazes de potenciar a capacidade de resposta (incrementando o número de hemogramas realizados e reduzindo os tempos de espera pelos resultados), libertar médicos para outras atividades e introduzir maior precisão nos diagnósticos.
Ademais, não se pode dizer que a necessidade de recorrer a sucessivos ajustes diretos, por um período de tempo incerto, e que pode durar vários meses, não representa uma ameaça para o interesse público. Consabidamente, essa seria uma solução deveras condicionada, com uma álea de risco muito elevada, quer pela restrição legal dos pressupostos jurídicos necessários à adoção desse tipo de procedimento, quer pela limitação dos valores máximos que geralmente é imposto a esse tipo de contratos.
Não sendo de menosprezar a possibilidade de, nesse caso, vir a ser interrompido o fornecimento de reagentes (ou haver rutura de stocks), ou estes serem adquiridos por um preço muito superior ao que decorreria da execução do contrato procedente do concurso público.
Acresce referir que os ajustes diretos não satisfazem a necessidade de aquisição de novos equipamentos para os serviços de hematologia das três unidades hospitalares compreendidas na Entidade Demandada, cujo interesse público motivou (igualmente) a decisão de contratar.
De salientar que o interesse público aqui em jogo carece de satisfação contínua, não se compadecendo com uma satisfação provisória e precária por via de ajustes diretos ou de um outro procedimento mais célere e ágil do que o concurso público.
É que, sem reagentes e/ou sem equipamentos avançados e eficientes, é o interesse público no bom funcionamento dos serviços de saúde na área do sangue prestados pela Entidade Demandada que fica posto em xeque. Não é de excluir que se produzam danos irreversíveis para a vida e a saúde humana.
Releva do exposto que a manutenção da suspensão de efeitos da adjudicação e do contrato objeto da ação em epígrafe pode ser altamente lesiva do interesse público, não sendo necessário, neste exercício ponderativo, apurar se já existiram efetivamente danos.
Interesses privados:
Quanto aos danos que poderão derivar do levantamento do efeito suspensivo, apenas se perspetiva que tal decisão sonega à Autora, ora Requerida, a possibilidade de executar o contrato durante o tempo de vida da ação.
O interesse económico está presente na manutenção dos efeitos do ato de adjudicação e do contrato, tanto para a Entidade Demandada, como para a Contrainteressada e adjudicatária. Mas também a Autora tem interesse económico na adjudicação da respetiva proposta ao procedimento concursal.
A Autora, visa, por intermédio do efeito suspensivo do ato de adjudicação e do contrato, decorrente da instauração da ação, obstar à celebração e execução do contrato e, dessa forma, impedir a ocorrência de situações de facto consumado, em virtude da celebração e execução do contrato.
Pese embora o levantamento do efeito suspensivo produza perda de ganho à A. que ficará impossibilitada de executar o contrato desde o seu início, importa não olvidar que o contrato tido em vista no procedimento concursal não é de execução instantânea, sendo executado de forma continuada durante o prazo contratual de 36 meses, além de constituir, quanto à aquisição de reagentes, uma necessidade permanente da Entidade Demandada. Assim, ainda que, no pior dos cenários, a Autora ficasse privada da execução do primeiro ano do contrato, é possível que, caso a decisão final da ação lhe seja favorável, venha a executar os restantes, se vier a ser adjudicada a sua proposta no âmbito da reconstituição da legalidade procedimental.
Em qualquer caso, trata-se de danos puramente económicos, passíveis de reparação em caso de procedência da sua pretensão, que não se superiorizam aos danos que a decisão contrária pode provocar ao interesse público no apetrechamento das unidades de saúde da Entidade Demandada, para que não lhes faltem os meios necessários à atividade de realização de testes e análises ao sangue, de forma célere, precisa e segura.
Conclusão:
Há uma indiscutível primazia do interesse público a acautelar com o levantamento do efeito suspensivo automático em relação ao interesse que a Requerida pretende ver assegurado com a manutenção desse efeito suspensivo, porquanto ao interesse meramente económico desta se contrapõe a necessidade de acautelar a qualidade dos cuidados de saúde prestados uma grande população beneficiária.
Assim, postos em confronto os danos potenciais que a decisão num ou noutro sentido previsivelmente pode ocasionar, é notório que a decisão de manutenção do efeito suspensivo automático vigente é consideravelmente mais lesiva para o interesse público do que a decisão de levantamento para o interesse privado da Autora.
O que refuta a recorrente?
Que o efeito suspensivo implique a impossibilidade de prestação de serviços essenciais, de saúde pública, porque a recorrente continua a fornecer os reagentes, bens e serviços adequados para realizar os testes e análises sanguíneas (hemogramas, reticulócitos, extensão de sangue periférica), por ajustes diretos.
Que a solução técnica a implementar pela recorrida nas suas unidades hospitalares incorpore inovações tecnológicas, introduz metodologia mais inovadora, maior segurança, maior velocidade de processamento de amostras.
Que os equipamentos a adjudicar pela entidade demandada libertarão médicos para outas atividades e introduzirão maior precisão nos diagnósticos uma vez que existem elementos e factos que demonstram o oposto.
O preço total da proposta adjudicada à contrainteressada, por ser anormalmente alto quando comparado com a média dos preços praticados no setor e o preço da proposta apresentada pela recorrente.
O levantamento do efeito suspensivo automático leva a uma situação de facto consumado, geradora de danos imediatos e futuros irreversíveis na esfera jurídica da recorrente, que a via indemnizatória nunca compensará.
Mas sem razão.
A recorrente não impugnou a matéria de facto provada nos termos do disposto no art 640º, nº 1 do CPC, o que significa que a matéria de facto a considerar na concretização do juízo de ponderação em causa é a julgada indiciariamente provada na sentença recorrida. Bastando que os prejuízos que decorram para o interesse público e/ ou privado da contrainteressada sejam superiores aos da recorrente para que o efeito suspensivo do contrato seja levantado.
Aliás, como refere a decisão recorrida, a decisão do incidente assenta num juízo de prognose sobre os danos que possam ser infligidos aos interesses em presença.
E a verdade é que indiciariamente ficou provado que a atual situação do fornecimento dos reagentes pela ora recorrente à entidade demandada/ recorrida, por ajustes diretos, limita-se a uma parte do objeto do contrato celebrado entre a adjudicante e a adjudicatária, as recorridas nesta instância, pois não inclui a colocação de analisadores de hematologia (equipamentos).
Com a colocação de equipamento nas suas unidades hospitalares – de Vila Real, Chaves e Lamego – pretende a entidade adjudicante incorporar inovações tecnológicas e uma metodologia mais inovadora, maior segurança, maior celeridade, maior velocidade de processamento das amostras, que conduz a uma menor necessidade de intervenção dos recursos humanos e uma maior celeridade na obtenção de resultados em hematologia.
Os equipamentos pretendidos pela entidade adjudicante visam substituir os existentes nas unidades hospitalares e ali colocados pela ora recorrente, considerando-se a solução pretendida como tecnologicamente mais moderna, capaz de potenciar a capacidade de resposta, libertar médicos para outras atividades e introduzir maior precisão nos diagnósticos.
Portanto, em face da matéria de facto provada, nomeadamente, nas als E), G), H), I), J), K), L), a entidade adjudicante tem como objetivo com o procedimento pré-contratual que lançou e que culminou com a adjudicação do procedimento à contrainteressada uma melhoria quantitativa e qualitativa nos serviços de hematologia de três unidades hospitalares.
Acresce que o fornecimento de reagentes para hematologia por sucessivos ajustes diretos, cada um limitado no tempo, por um período de tempo incerto até à decisão final da ação, com objeto menos abrangente, constitui uma solução precária, provisória, quiçá mais cara e com menor satisfação para o interesse público, de prestação de cuidados de saúde no SNS na área territorial abrangida pela entidade adjudicante, de Vila Real, Chaves, Lamego.
Na ponderação de todos os interesses, públicos e privados, suscetíveis de serem lesados, também existe o interesse económico diretamente relacionado com o contrato em causa.
O interesse económico está presente na manutenção dos efeitos do ato de adjudicação e do contrato, tanto para a entidade demandada como para a contrainteressada/ adjudicatária, ambas recorridas. Mas também a autora/ recorrente tem interesse económico na adjudicação da respetiva proposta ao procedimento concursal.
A autora/ recorrente com o efeito suspensivo do ato de adjudicação e do contrato, decorrente da instauração da ação, visa obstar, neste momento, à execução do contrato e, dessa forma, impedir a ocorrência de situações de facto consumado, em virtude da execução do contrato, e assegurar que, em caso de ganho de causa, venha a ter uma real hipótese de vir a executar o contrato em questão.
Continuando a fornecer os reagentes à entidade demandada, por sucessivos ajustes diretos.
Mas, como bem decide o tribunal recorrido, estão em causa danos económicos na esfera jurídica da recorrente, suscetíveis de reparação, em caso de procedência da sua pretensão, em ação administrativa própria, de natureza não urgente, em que pode alegar e pedir o ressarcimento de danos emergentes e lucros cessantes.

Pelo exposto, os prejuízos que resultam para o interesse público – na satisfação da prestação de cuidados de saúde de qualidade à população da área territorial abrangida pelo Centro Hospitalar de Trás-os-Montes e Alto Douro – com a manutenção do efeito suspensivo – são, nos termos hoje consignados no art 103º A, nº 4 do CPTA, superiores aos interesses privados da recorrente – de natureza económica – com o levantamento do referido efeito suspensivo.

Motivo pelo qual se confirma a decisão recorrida e improcede também este fundamento do recurso.

Decisão

Termos em que acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo deste Tribunal Central Administrativo Sul em rejeitar o recurso na parte em que vem impugnada a matéria de facto dada como provada e negar provimento ao recurso por improcedência dos demais fundamentos, confirmando a decisão recorrida.

Custas pela recorrente.
Notifique.
*
Lisboa, 2022-11-29,
(Alda Nunes)
(Lina Costa)
(Catarina Vasconcelos)