| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:
Relatório.
O Ministério da Defesa Nacional – Marinha – Almirante Chefe do Estado Maior da Armada (CEMA) recorre da sentença proferida nos autos, em 14.5.2019, por antecipação do juízo sobre a causa principal, nos termos do art 121º do CPTA, ao abrigo da qual foi condenada a proceder a nova avaliação e ordenação dos militares, no âmbito da promoção por escolha a capitão-tenente no ano de 2018, em conformidade com o disposto na Portaria nº 301/2016, de 30.11.
É recorrido no processo Ricardo ...........
A entidade recorrente, nas alegações de recurso que apresenta, formula as seguintes conclusões:
A. «Em causa está douta sentença do Tribunal Administrativo de Almada, de 14.05.2019, proferida nos termos do artigo 121.º do CPTA, que condenou a Entidade Requerida a proceder a nova avaliação e ordenação dos militares, no âmbito da promoção por escolha a capitão-tenente, em conformidade com o disposto na Portaria n.º 301/2016, de 30.11.
B. Na eventualidade do tribunal a quo atribuir ao recurso daquele aresto efeito meramente devolutivo, o tribunal ad quem não fica vinculado à decisão sobre o efeito do recurso, podendo fixar ao mesmo efeito suspensivo ou determinar a adoção de providências adequadas a evitar ou minorar danos decorrentes do efeito devolutivo, nos termos do n.º 4 do artigo 143.º do CPTA e do n.º 5 do artigo 641.º do CPC.
C. No que se refere à atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso, deverá entender-se que tal efeito se justifica para prevenir a produção de prejuízos aos contrainteressados e, consequentemente, ao interesse público.
D. Sobretudo quando é possível concluir que, independentemente do regime jurídico aplicável (Portaria n.º 21/1994, de 08.01 ou a Portaria n.º 301/2016, de 30.11), há um conjunto de 11 (onze) militares que sempre irão prover uma vaga no posto de capitão-tenente referente ao ano de 2018.
E. Admitindo, por mera hipótese, que é atribuído efeito meramente devolutivo ao presente recurso, haverá consequência para os contrainteressados que não se mostram compatíveis com os princípios da proporcionalidade, da justiça, da segurança jurídica e até mesmo da tutela jurisdicional efetiva.
F. A prossecução do interesse público a cargo da Marinha depende, em grande medida, da estabilidade e previsibilidade na gestão dos escassos recursos humanos que tem ao seu dispor, cuja colocação nas unidades ou serviços tem por base comissões com a duração de três anos.
G. A normal gestão de recursos humanos que é desenvolvida na Marinha será necessariamente afetada e ficará seriamente condicionada se os contrainteressados não mantiverem o atual posto de capitão-tenente e deixarem, por causa disso, de ocupar os respetivos cargos e exercer regularmente as suas funções naquele posto.
H. Se é certo que todos os militares promovidos ao posto de capitão-tenente têm legítimas espectativas de ver a sua situação inalterada a de manter este posto, é também verdade que são terceiros de boa-fé, na medida em que não tiveram qualquer influência na definição do procedimento de promoção que foi levado a cabo pela Administração, até porque se trata de um procedimento de iniciativa oficiosa.
I. Existe, na prática, uma situação de elevado grau de incerteza quanto à identificação concreta dos militares que irão ocupar as 17 (dezassete) vagas a prover no posto de capitão-tenente relativas ao ano de 2018.
J. Por este motivo, é de elementar justiça e razoabilidade que seja reconhecida a tutela das espectativas dos contrainteressados através da manutenção do seu status quo atual, até que seja conhecido o conjunto de militares que efetivamente devem preencher as vagas de capitão-tenente referente ao ano de 2018.
K. com o intuito da proteção da tutela dos direitos dos contrainteressados enquanto terceiros de boa-fé e da salvaguarda do interesse público, deverá ser atribuído efeito suspensivo ao presente recurso.
L. Ou quando assim não se entenda, deverá ser adotada providência adequada a evitar a produção de danos, que consista na suspensão do efeito anulatório do ato de homologação, de 19.09.2018, do Almirante CEMA, sem prejuízo de se realizar novo Conselho de Classes aplicando o regime jurídico contido na Portaria n.º 301/2016, de 30.11, logo que o mesmo seja totalmente exequível.
M. Quanto à aplicação ao caso dos autos do regime previsto no artigo 121.º do CPTA, incorreu a douta sentença em erro de julgamento, uma vez que os pressupostos de que depende aplicação daquela norma não se encontravam preenchidos.
N. Estando em causa uma situação de promoção (ao posto de capitão-tenente) de um militar, caso este viesse a obter provimento na ação principal, a reconstituição da sua carreira sempre seria possível, recuperando o Requerente/Recorrido, por essa via, a sua antiguidade e respetivas remunerações, não existindo urgência que justificasse a antecipação da decisão da causa principal.
O. Por outro lado, a douta sentença recorrida fez uma errada interpretação do Direito, quando considerou aplicável ao caso dos autos regulamentação – Portaria n.º 301/2016, de 30.11 – que não era (e ainda não é data de hoje) plenamente exequível.
P. Sem a implementação do Sistema de Avaliação do Mérito dos Militares das Forças Armadas (SIAMMFA) não é possível produzir a Ficha de Avaliação do Mérito (FAM) a que se refere a alínea c) do artigo 7.º e o artigo 40.º do RAMMFA.
Q. A FAM resulta do tratamento dos dados quantificados constantes da avaliação individual, da avaliação da formação, da avaliação disciplinar e da antiguidade no posto, traduzindo-se numa média que é expressa na escala de 0 a 20 valores, arredondado às centésimas (cfr. n.º 1 do artigo 40.º do RAMMFA).
R. Esta operação, para ser rigorosa, cumprir todos os requisitos do RAMMFA e do despacho do CEMA n.º 33/18, tem de ser executada através do SIAMMFA por se tratar de uma tarefa complexa.
S. Tal complexidade é manifesta dada a necessidade de conjugar o RAMMFA com as disposições do despacho do CEMA n.º 33/18.
T. Só depois da elaboração da FAM, que permite apurar a média de cada um dos militares a ordenar em função do número de vagas a prover, poderá a mesma ser enviada ao Conselho de Classes para efeitos de promoção por escolha (cfr. n.º 2 do artigo 40.º do RAMMFA e artigo 54.º do EMFAR), completando desta forma a instrução deste procedimento administrativo.
U. A mudança de paradigma operada pela Portaria n.º 301/2016, de 30.11, foi de tal modo profunda que alterou por completo a forma como as promoções, por escolha, são realizadas na Marinha.
V. Motivando, por isso, uma necessidade de adaptação à nova realidade que só poderá ser feita de forma rigorosa quando o SIAMMFA for integralmente implementado.
W. Sendo necessário, além disso, alterar o Decreto-Lei n.º 29/2016, de 24.06, de modo a regular a forma como o Conselho de Classes irá atribuir os 0,50 valores no âmbito do procedimento de promoção por escolha (cfr. n.º 1 do artigo 37.º do RAMMFA e Ponto IV. alínea b) do Despacho do CEMA n.º 33/18).
X. A Portaria n.º 21/94, de 08.01. e a Portaria n.º 502/95, de 26.05. só podem considerar-se verdadeiramente revogadas quando a matéria das avaliações do mérito for objeto de uma regulamentação plenamente eficaz, que permita dar execução ao disposto no n.º 5 do artigo 81.º do EMFAR;
Y. Sob pena de se verificar um verdadeiro vazio legal, no que respeita à aplicação do regime de avaliação do mérito dos militares das Forças Armadas, o que não é permitido por força do disposto no n.º 2 do artigo 146.º do CPA.
Z. Por fim, a douta sentença recorrida incorreu em erro de julgamento quanto ao seu alcance e também no seu segmento decisório.
AA. É evidente a contradição em que incorre a douta sentença recorrida, quando decide manter na ordem jurídica a deliberação, de 16.07.2018, do Conselho de Classes, ao mesmo tempo que considera revogada a base legal que lhe serviu se base (Portaria n.º 21/94, de 08.01).
BB. Em termos de coerência e lógica jurídica, se a douta sentença recorrida considerou que ao caso dos autos deverá ser aplicada a Portaria n.º 301/2016, de 30.11, não tem alcance prático manter uma deliberação do Conselho de Classes que não aplicou aquele regime jurídico (deliberação, de16.07.2018, do Conselho de Classes).
CC. Assim, a douta sentença recorrida incorreu em erro de julgamento, na parte em que determina a manutenção na ordem jurídica da deliberação, de 16.07.2018, do Conselho de Classes que consta da ata n.º 72/2018 (cfr. fls. 52 e 53 da sentença)
DD. O douto aresto ora em crise incorreu, ainda, em erro de julgamento por não ter considerado improcedente o pedido de «condenação do Estado-Maior da Armada a promovê-lo ao posto de capitão-tenente» tal como foi formulado pelo Requerente/Recorrido.
EE. A douta sentença ora em crise não podia limitar-se a condenar a Entidade Requerida/Recorrente, deveria, antes, ter considerado a causa parcialmente procedente, com absolvição do pedido no segmento referente à promoção do Requerente/Recorrido ao posto de primeiro-tenente, com as legais consequências em termos de custas processuais».
O recorrido contra-alegou o recurso e pugnou pela respetiva improcedência.
O Exmo. juiz do tribunal recorrido fixou, por despacho de 26.6.2019, efeito meramente devolutivo ao recurso nos termos do disposto nos artigos 121º nº 2 e 143º, nº 2, al c) do CPTA.
A Exma. Procuradora-Geral Adjunta junto deste TCAS, notificada nos termos e para efeitos do art 146º, nº 1 do CTA, emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso.
Com dispensa de vistos, atenta a sua natureza urgente, vem o processo submetido à conferência desta Secção do Contencioso Administrativo para decisão.
Objeto do recurso:
Considerando o disposto nos arts 144º nº 2 e 146º nº 4 do CPTA e nos artigos 5º; 608º nº 2; 635º nº 4 e 5 e 639º do CPC ex vi art 140º, nº 3 do CPTA, nos termos dos quais as questões submetidas a recurso são delimitadas pelas alegações e respetivas conclusões, verificamos que cumpre apreciar:
i) a questão prévia do efeito do recurso (conclusões A) a L) das alegações de recurso);
e, de seguida, saber se a sentença recorrida incorreu em:
ii) Erro de julgamento de direito ao decidir estarem preenchidos os pressupostos de que depende a antecipação do juízo sobre a causa principal (conclusões M) e N));
iii) Erro de julgamento de direito quanto à exequibilidade da Portaria nº 301/2016, de 30.11 (conclusões O) a Y));
iv) Erro de julgamento no alcance e segmento decisório (conclusões Z) a EE)).
Fundamentação
De facto
O Tribunal a quo deu como provados os seguintes factos:
A) «O Requerente é oficial da Marinha, com o posto de primeiro-tenente da classe de marinha (documento n.º 1, apresentado pela Entidade Requerida em 24- 01-2019 11:21:59, a fls. 688, que aqui se dá por integralmente reproduzido).
B) O Conselho de Classes de Oficiais da Marinha (CCO), reunido em 16 de julho de 2018, apreciou os oficiais elegíveis para promoção por escolha ao posto de capitão-tenente no ano de 2018, tendo aprovado a proposta de ordenação constante da Ata n.º 72/2018, que aqui se dá por integralmente reproduzida e da qual se extrai o seguinte:
«(…)
2. O Conselho teve a seguinte constituição:
Vice-almirante Jorge .........., que presidiu.
Contra-almirante António .........., vogal. Contra-almirante João .........., vogal.
Capitão-de-mar-e-guerra Nuno .........., vogal.
Capitão-de-mar-e-guerra José .........., vogal. Capitão-de-mar-e-guerra David .........., vogal.
Capitão-de-fragata Bruno .........., vogal. Capitão-tenente Sérgio .........., vogal.
Capitão-tenente Luís .........., vogal. Capitão-tenente STP Aristóteles .........., vogal.
3. Assistiu à sessão como, como membro agregado, sem direito a voto, o 2....., Capitão-de-fragata Rui ...........
4. Desempenhou as funções de relator o capitão-tenente ...........
5. O Presidente deu início à sessão (…)
8. Informou que a promoção por escolha e as respetivas listas de promoção estão previstas, designadamente, nas disposições conjugadas dos artigos 54.º e 184.º, ambos do Estatuto dos Militares das Forças Armadas, e que os critérios gerais a que deve obedecer a apreciação do mérito dos militares com efeitos na promoção por escolha estão definidos na Portaria n.º 21/94, de 08 de janeiro.
9. De seguida, deu a palavra ao chefe da Repartição de Situações e Efetivos, capitão-de-mar-e-guerra David .........., para fazer a exposição sobre as vacaturas existentes e o universo de oficiais em condições de serem apreciados.
10. O capitão-de-mar-e-guerra .......... referiu que, atentos os Quadros Especiais fixados para 2018, aprovados por despacho do Almirante CEMA n.º 11/18 de 4 de abril, poderão existir até um máximo de 18 (dezoito) vacaturas em 2018, sendo que o universo de oficiais a apreciar era de 23 (vinte e três) primeiros-tenentes, propunha assim uma lista de ordenamento com 18 (dezoito) posições.
11. O Presidente tomou novamente a palavra, estabelecendo como metodologia de trabalho que, em relação a cada um dos oficiais a apreciar, o relator faria a apresentação dos elementos curriculares mais importantes e que, seguidamente, os membros do Conselho, por ordem crescente de antiguidade, pronunciar-se-iam em relação ao mérito absoluto e relativo de cada oficial. Haveria, se necessário, mais rondas de intervenção até que todos estivessem esclarecidos.
(…)
14. O relator fez a apresentação dos oficiais por ordem decrescente na escala de antiguidade, tendo por base as avaliações individuais correspondentes aos últimos dez anos da carreira, o registo disciplinar e o processo individual onde constam os dados de avaliação da formação e a avaliação complementar.
15. A apreciação do mérito dos oficiais foi feita de acordo com o estipulado no Regulamento de Avaliação do Mérito dos Militares da Marinha, com especial incidência nas componentes e elementos que relevam para a avaliação das competências e para a evidência de aptidões requeridas ao exercício de cargos de capitão-tenente.
(…)
a. Relativamente ao 2..... TEN M A.........., foi considerado pelos membros do Conselho que:
(…)
b. Relativamente ao 2..... TEN M RICARDO .........., foi considerado pelos membros do Conselho que:
1) A qualidade do desempenho nas funções, designadamente no posto de 1 TEN, foi boa;
2) A natureza, as condições e as exigências relativas às funções exercidas nos postos anteriores foram normais;
3) Desempenhou funções de capitão-tenente, durante a sua comissão de serviço no CITAN;
4) Do processo de avaliações individuais, verificou-se que a média geral individual não ponderada é de 4,07, abaixo da média do grupo em apreciação que é de 4,21 e abaixo à média dos oficiais do seu posto e classe que é de 4,12. As médias das aptidões individuais e do desempenho foram as seguintes: “intelectuais” com 4; “de Carácter” com 4,1; “Sociais e morais” com 4,05; “Militares” com 4; “de Chefia”, com 4,19; “Técnico-profissionais” com 4,05 e “Desempenho” com 4,15;
5) Quanto à permanência na unidade, verificou-se que, na opinião geral dos avaliadores, atinge o grau 4,6, abaixo da média geral do grupo que é 4,68;
6) Quanto à posição do oficial no conjunto dos militares da mesma classe e posto, pronunciaram-se os 1º avaliadores em nove (9) avaliações que deveria ser normal;
7) Quanto à opinião sobre a aptidão para promoção, nas avaliações respeitantes ao posto de CTEN, pronunciaram-se os 1os avaliadores em onze (11) avaliações, tendo sido considerado em nove (9) que se encontrava na média e em duas (2) acima da média;
8) No registo disciplinar não consta qualquer castigo. Tem averbados dois (2) louvores individuais e um (1) louvor coletivo. Foi agraciado com Medalha Militar de Comportamento Exemplar – grau Cobre; Medalha Comemorativa das Comissões de Serviço Especiais das Forças Armadas – legenda Somália; Medalha Common Security and Defense Policy Service Medal – U. Europeia e Medalha European Union Navy Force “Atalanta”;
9) Especializado em Artilharia, no referente à frequência de cursos ou estágios de formação, promoção, qualificação, atualização e de aperfeiçoamento, frequentou diversas ações consideradas normais para o seu posto e classe. Concluiu o CPOS em 21/07/2017 com a classificação de 15,52;
10) Do seu registo constam 2798 dias de embarque e 10029 de navegação;
11) O elenco e conteúdo de funções e cargos desempenhados são os tipificados no EMFAR para o seu posto e classe, exercendo atualmente o cargo de Chefe de Secção no COMNAV, encontrando-se em diligência no staff embarcado do comando da Operação “Sophia” – EUNAVFORMED;
12) No que respeita a aspetos a salientar relativamente à participação em atividades operacionais de campanha, em situação de conflito ou de crise e em atividades de treino operacional e técnico, consta do seu processo individual que participou na Operação “Atalanta” – EUNAVFOR. Atualmente faz parte do staff embarcado do comando da Operação Sophia, EUNAVFORMED;
13) As qualificações e especializações militares e técnicas adquiridas são consideradas normais para o seu posto e classe;
14) No que respeita a conhecimentos e qualificações obtidos em cursos ou ações de formação, por sua iniciativa, nada há a referir;
15) À data ocupa o 2º lugar na escala de antiguidade, entre o grupo de oficiais em apreciação, tendo sido promovido ao posto atual em 1/10/2010;
16) O Presidente passou a palavra aos Conselheiros, para se pronunciarem sobre este oficial;
17) Nas intervenções que se seguiram, todos os membros do Conselho se pronunciaram. Foi unanimemente considerado ser um oficial com mérito absoluto para ser promovido.
(…)
18) De seguida, o Presidente considerou concluídas as apreciações curriculares e fez um resumo sobre as opiniões manifestadas até então pelos conselheiros sobre o mérito absoluto e relativo dos oficiais apreciados.
19) Em face de tudo o que tinha sido debatido até então, e uma vez que já era possível a todos terem uma opinião geral e mais abrangente sobre o universo dos oficiais em apreciação, o Presidente solicitou aos conselheiros, por ordem inversa de antiguidade, a sua opinião global sobre o conjunto daqueles militares. Foi então expresso, por unanimidade, que todos os militares apreciados têm mérito absoluto para serem promovidos.
20) De seguida o Presidente fez nova ronda pelos conselheiros, perguntando, por ordem inversa de antiguidade, se estavam todos esclarecidos sobre o mérito relativo dos oficiais. Precedida pela discussão geral sobre a competência e as aptidões para o desempenho das funções inerentes ao posto imediato, tendo por base os elementos de informação e curriculares dos oficiais, todos os membros do conselho consideraram que estavam completamente esclarecidos.
21) O Presidente confirmou então que, face ao número de vacaturas para a promoção ao posto de capitão-tenente da classe de Marinha e das pronúncias do conselho seria elaborada uma lista de ordenamento com 18 (dezoito) posições, tendo-se de imediato procedido à votação por escrutínio secreto, tendo sido obtidos os seguintes resultados:
a. Não existiram votos nulos ou brancos, tendo havido maioria absoluta em cada uma das 18 (dezoito) votações realizadas, para as 18 (dezoito) posições seguintes:
b. 1.ª Posição:
2..... 1TEN M TELMO .......... com 10 (dez) votos em 10 (dez).
c. 2.ª Posição:
2..... 1TEN M JORGE ..........
com 10 (dez) votos em 10 (dez).
d. 3.ª Posição:
2..... 1TEN M MARTA ..........
com 6 (seis) votos em 10 (dez).
9..... 1TEN M LUÍS .......... com 4 (quatro) votos em 10 (dez).
e. 4ª Posição:
2..... 1TEN M JOÃO ..........com 7 (sete) votos em 10 (dez).
9..... 1TEN M LUÍS .......... com 3 (três) votos em 10 (dez).
f. 5ª Posição:
2..... 1TEN M BRUNO .......... com 7 (sete) votos em 10 (dez).
9..... 1TEN M LUÍS .......... com 3 (três) votos em 10 (dez).
g. 6ª Posição:
9..... 1TEN M LUÍS .......... com 6 (seis) votos em 10 (dez).
2..... 1TEN M DÓRIS .......... com 2 (dois) votos em 10 (dez)
2..... 1TEN M JOÃO M.......... com 1 (um) votos em 10 (dez)
2..... 1TEN M JOSÉ M.......... com 1 (um) votos em 10 (dez)
h. 7ª Posição:
2..... 1TEN M JOÃO M.......... com 9 (nove) votos em 10 (dez)
2..... 1TEN M DÓRIS .......... com 1 (um) votos em 10 (dez)
i. 8ª Posição:
2..... ANA .......... com 6 (seis) votos em 10 (dez)
2..... 1TEN M DÓRIS .......... com 3 (três) votos em 10 (dez)
2..... 1TEN M JOSÉ M.......... com 1 (um) votos em 10 (dez)
j. 9.ª Posição:
2..... 1TEN M DÓRIS .......... com 10 (dez) votos em 10 (dez)
k. 10ª Posição:
2..... 1TEN M JOSÉ M.......... com 10 (dez) votos em 10 (dez)
l. 11.ª Posição:
2..... 1TEN M BRUNO M..........
com 8 (oito) votos em 10 (dez)
2..... 1TEN M BRUNO A.......... com 2 (dois) votos em 10 (dez)
m. 12ª Posição:
2..... 1TEN M BRUNO A.......... com 7 (sete) votos em 10 (dez)
2..... 1TEN M RUI P..........com 3 (três) votos em 10 (dez)
n. 13.ª Posição:
2..... 1TEN M DÁRIO .......... com 6 (seis) votos em 10 (dez)
2..... 1TEN M RUI P..........com 3 (três) votos em 10 (dez)
2..... 1TEN M RUI M.......... com 1 (um) votos em 10 (dez)
o. 14.ª Posição:
2..... 1TEN M RUI M.......... com 7 (sete) votos em 10 (dez)
2..... 1TEN M RUI P..........com 3 (três) votos em 10 (dez)
p. 15.ª Posição:
2..... 1TEN M VÍTOR ..........
com 7 (sete) votos em 10 (dez)
2..... 1TEN M RUI P..........com 3 (três) votos em 10 (dez)
q. 16.ª Posição:
2..... 1TEN M DAVID .......... com 6 (seis) votos em 10 (dez)
2..... 1TEN M RUI P..........com 3 (três) votos em 10 (dez)
2..... 1TEN M LUÍS C.......... com 1 (um) voto em 10 (dez)
r. 17.ª Posição:
2..... 1TEN M LUÍS C.......... com 7 (sete) votos em 10 (dez)
2..... 1TEN M RUI P..........com 3 (três) votos em 10 (dez)
s. 18.ª Posição:
2..... 1TEN M RUI P.......... com 7 (sete) votos em 10 (dez)
2..... 1TEN M RUI P..........com 3 (três) votos em 10 (dez)
t. Em seguida foi deliberado que o Conselho se pronunciasse favoravelmente à lista de ordenamento para promoção ao posto de capitão-tenente, elaborada pelo relator, fundamentando que o resultado da votação exprime a agregação dos votos individuais, de acordo com o sentido da discussão prévia e da avaliação efetuada por cada um dos membros do Conselho sobre os elementos de informação e curriculares dos oficiais apreciados, confluindo na consideração que a lista integra os oficiais, pela sequência que ficam ordenados, que possuem as competências e as aptidões adequadas para o desempenho das funções inerentes ao posto de capitão-tenente.
22. A lista de ordenamento foi de seguida assinada por todos os membros do Conselho.» (documento n.º 5, junto com o Requerimento Inicial/documento apresentado pela Entidade Requerida em 24-01- 2019 10:07:24 - fls. 582, e seguintes).
C. Em 23 de julho de 2018, o Almirante Chefe do Estado-Maior da Armada (CEMA) emitiu o Despacho n.º 33/18, relativo à avaliação do mérito dos militares, que aqui se dá por integralmente reproduzido, publicado em Anexo M da AO… n.º 36, de 25 de julho de 2018 (documento n.º 11, junto com o Requerimento Inicial - fls. 286, e seguintes/documento n.º 8, junto pela Entidade Requerida em 24-01-2019 10:48:32 - fls. 664, e seguintes, que aqui se dá por integralmente reproduzido).
D. Em 27 de julho de 2018, o Requerente pronunciou-se, em sede de audiência dos interessados, sobre a proposta de ordenamento vertida na Ata n.º …/2018, mencionada na Alínea B), supra (documento n.º 4, junto com o Requerimento Inicial, que aqui se dá por integralmente reproduzido).
E. As pronúncias emitidas em sede de audiência dos interessados sobre a proposta de ordenamento vertida na Ata n.º …/2018, mencionada na Alínea B), supra, foram apreciadas pelo Conselho de Classes de Oficiais da Marinha (CCO), reunido no dia 03 de setembro de 2018, tendo sido elaborada a Ata n.º 75/2018, de 03 de setembro de 2018, que aqui se dá por integralmente reproduzida e da qual se extrai o seguinte:
«(…)
2. O Conselho teve a seguinte constituição:
Vice-almirante Jorge .........., que presidiu.
Contra-almirante António .........., vogal. Contra-almirante João .........., vogal.
Capitão-de-mar-e-guerra José .........., vogal. Capitão-de-mar-e-guerra Luís .........., vogal. Capitão-de-mar-e-guerra David .........., vogal.
Capitão-de-fragata Bruno .........., vogal. Capitão-tenente Sérgio .........., vogal.
Capitão-tenente Luís .........., vogal. Capitão-tenente STP Aristóteles .........., vogal.
3. Relativamente à reunião de 16 de julho de 2018, o Conselho reuniu com alterações na sua constituição, devido à rendição no cargo de um dos membros por inerência, designadamente, do Capitão-de-mar-e-guerra Diretor de Pessoal, bem como à substituição do vogal Capitão-de-mar-e-guerra Nuno .......... pelo Capitão-de-mar-e-guerra Luís .........., por impedimento do primeiro por motivos de serviço.
4. Assistiram à sessão como, como membros agregados, sem direito a voto, o Contra-almirante Vladimiro .......... e o Capitão-de-fragata Rui ...........
5. Desempenhou as funções de relator o Capitão-tenente ...........
6. O Presidente deu início à sessão, verificando que as presenças no Conselho estavam conforme as nomeações e que estava reunido o quórum.
7. Neste âmbito, cumpre referir que o CCO é um órgão colegial, constituído por cinco membros por inerência, bem como por cinco membros eleitos, que formulam juízos de valor, precisos e concretos, sobre o mérito de cada um dos militares apreciados, atendendo aos critérios de avaliação expressamente previstos na lei.
8. Nestes termos, importa relevar que o próprio processo instrutório tem como propósito o esclarecimento dos conselheiros por forma a garantir que o CCO se possa pronunciar de forma discricionária, mas não arbitrária, desprovido de qualquer tipo de condicionalismos e constrangimentos sobre o que conhece acerca dos militares em apreciação, abstendo-se, desse modo, da formulação de qualquer tipo de juízos sobre matérias relacionadas com aqueles que não sejam do seu conhecimento.
9. Salienta-se, ainda que o modo como o CCO é constituído subjaz à ideia de imparcialidade que deve presidir à materialização da vontade deste órgão, a qual é concretizada, nos termos legais, por via do escrutínio secreto dos seus membros, motivo pelo qual os conselheiros não podem ser chamados a pronunciar-se sobre o seu sentido de voto, precisamente por se considerar que os mesmos terão ajuizado convenientemente e expressado a sua vontade de forma livre e idónea, respeitando, desse modo, o princípio da imparcialidade inerente a este tipo de órgão colegial.
10. De seguida, o Presidente passou em revista a marcha do procedimento atinente à elaboração da proposta da lista de ordenamento para promoção ao posto de Capitão-tenente da classe de Marinha, nomeadamente:
a. Início do procedimento e enquadramento da reunião do CCO de 16 de julho de 2018:
1) Convocação, através da publicação na OP N.º 2… de 24 de novembro de 2017, dos Conselhos de Classes de Oficiais para eventuais promoções que venham a ser autorizadas superiormente para o ano de 2018;
2) Decreto-Lei n.º 7/2018, de 9 de fevereiro, que fixa os efetivos das Forças Armadas, em todas as situações, para o ano de 2018;
3) Despacho do Almirante Chefe do Estado-Maior da Marinha (ALM CEMA) n.º 11/18 de 4 de abril, a aprovar os Quadros Especiais da Marinha fixados para 2018.
4) Publicação em Ordem do Pessoal (OP) N.º 1…, de 8 de junho de 2018, da relação dos Primeiros-tenentes a serem apreciados nos termos da alínea c) do artigo 198.º do EMFAR (Decreto-Lei n.º 90/2015, de 29 de maio), para efeitos de promoção em 2018, e o aviso que se encontram disponíveis para consulta, pelos próprios os respetivos processos individuais.
5) Com a publicação em OP dos oficiais a serem apreciados conclui-se, em 8 de junho de 2018, a notificação de início de procedimento.
6) Convocação dos conselheiros para a realização do CCO de promoção ao posto de Capitão-tenente da classe de Marinha, a realizar em 16 de julho de 2018, através da mensagem de PESSOALMAR WAA 3…/RSE/SE 1…..Z JUN18 ZOJ2, e da sua publicação em OP N.º 1…, de 28 de junho de 2018.
7) Em 11 de junho de 2018, distribuição pelos conselheiros dos documentos de apoio à decisão (de acordo com o artigo 47.º do Regulamento de Avaliação do Mérito dos Militares da Marinha - RAM) constituído por:
a) Impressos das avaliações individuais correspondentes aos últimos 10 anos civis ou à totalidade dos anos de serviço efetivo na categoria, se em número inferior, bem como os juízos ampliativos e processos eventualmente anexos a esses impressos;
b) Registo disciplinar;
c) Processo individual.
b. Reunião do CCO de 16 de julho de 2018 para promoção ao posto de Capitão-tenente da classe de Marinha:
(…)
c. Audiência dos interessados:
(…)
Apreciação das pronúncias:
…análise da pronúncia apresentada pelo 2..... 1TEN M Ricardo ..........:
1) Analisado o enquadramento que é feito no parágrafo I, pontos 4 a 14 da pronúncia, sobre a falta de fundamentação do ato, verifica-se o seguinte:
i. A Administração Pública prossegue o interesse público através da prática de atos administrativos nos quais expressa a sua “vontade procedimental”, tal significa que a vontade constante de um ato administrativo é aquela que resulta de uma sucessão ordenada de atos e formalidades relativas à formação, manifestação e execução da vontade dos órgãos da Administração Pública (conforme artigo 1.º, n.º 1 do CPA). Isto é, apesar de a Administração Pública ter o poder de fixar o conteúdo do ato, este poder está sempre dependente dos trâmites procedimentais previstos na legislação respetiva;
(…)
…o ato administrativo praticado é válido e produz efeitos, uma vez que existe fundamentação, que se encontra explanada na ata …/2018, de 16 de julho, a qual está disponível para consulta;
2) Analisado o exposto no parágrafo II, pontos 15 a 26, da pronúncia, sobre os critérios de promoção, verifica-se o seguinte:
i) Antes de mais importa trazer à colação a OP N.º 2… de 29 de dezembro de 2017, a qual refere no ponto 19. o seguinte:
“A Portaria n.º 301/2016 de 30 de novembro, que produz efeitos a partir de 1 de janeiro de 2018, aprova o Regulamento da Avaliação do Mérito dos Militares das Forças Armadas (RAMMFA) que define o Sistema de Avaliação do Mérito dos Militares das Forças Armadas (SIAMMFA) e estabelece as instruções para a sua execução (Arts.º 1.º e 4.º).
Prevendo-se que a implementação do Sistema de Informação de suporte ao SAMMFA (SIAMMFA), em desenvolvimento, venha a ter lugar durante o primeiro semestre de 2018, esclarece-se que a avaliação do mérito dos militares da Marinha, periódica ou extraordinária, deve ser efetuada até novas instruções com a implementação do SIAMMFA, nos moldes estabelecidos pela Portaria n.º 502/1995, de 26 de maio (RAMM), alterada pela Portaria n.º 1380/2002, de 23 de outubro (ALT.RAMM).”
ii) Ora, a convocação do Conselho de Classes de Oficiais ocorreu a 24 de novembro de 2017 – cf. OP/2…/24NOV17 - data em que a Portaria 301/2016, de 30 de novembro ainda não produzia efeitos, apesar de ter sido publicada em 30 de novembro de 2016. Além de que, ainda que formalmente pudesse produzir efeitos a 1 de janeiro de 2018, como dispõe o respetivo artigo 4.º, tal encontra-se dependente da implementação de um sistema de informação de suporte ao Sistema de Avaliação do Mérito dos Militares das Forças Armadas, que assegure a adequada reserva e sigilo no processamento da informação, o histórico dos atuais sistemas de avaliação, bem como os requisitos do RAMMFA; de Despacho do Chefe de Estado-Maior de cada um dos ramos estabelecendo orientações, procedimentos e critérios a definir, e de decorrido o tempo mínimo de observação de 120 dias - cf. artigo 2.º, números 1 e 4 da Portaria n.º 301/2016, de 30 de novembro e artigo 10.º, alínea c) do RAMMFA.
iii) As promoções por escolha e as respetivas listas de promoção estão previstas, designadamente, nas disposições conjugadas dos artigos 54.º e 184.º do EMFAR, e os critérios gerais a que obedeceu a apreciação do mérito de todos os militares envolvidos, com efeitos na promoção por escolha, estão definidos na Portaria n.º 21/94, de 8 de janeiro.
iv) Por sua vez, foram igualmente tidas em conta, as avaliações individuais correspondentes aos últimos dez anos da carreira, o registo disciplinar e o processo individual onde constam os dados de avaliação da formação e avaliação complementar. Portanto, todos os elementos enunciados pelo militar foram tidos em conta para efeitos de proposta de ordenamento em mérito relativo;
v) Assim, pese embora se considere a antiguidade do militar no posto, esta condição, não é suficiente para garantir, de per si, a promoção, pois existem outros critérios que são, obrigatoriamente, valorados;
vi) No que respeita aos argumentos invocados no ponto 27. da pronúncia importa referir o seguinte:
1) Quanto à qualidade do seu desempenho profissional ter sido sempre exemplar, pautada por grande rigor e elevado sentido de responsabilidade, verifica-se que o militar não se encontra atualmente nas condições do artigo 29.º do RDM, aprovado pela Lei Orgânica n 2/2009, de 22 de julho.
2) Quanto às restantes alíneas b) a g) do ponto 27., constam do processo individual do pronunciante, foram equacionadas pelos conselheiros e, não foi identificado qualquer valor acrescido ao já considerado, ou erro na apreciação do processo, assim como outras razões de facto e de direito que justifiquem a revisão da proposta de ordenamento.
3) Seguidamente, o Presidente fez uma ronda pelos conselheiros (…)
4) Não existiram votos brancos ou nulos;
5) Resultado da votação: 10 (dez) votos em 10 (dez) “Não”;
6) Com o resultado da votação concluiu o CCO que, relativamente à pronúncia do 2..... 1TEN M Ricardo .........., não existem razões de facto e de direito relevantes para rever a decisão formulada pelo CCO, de 16 de julho de 2018 (…)» (documento n.º 6, junto com o Requerimento Inicial /documento n.º 3, junto a fls. 620, e seguintes - data de registo: 24-01-2019 12:19:25, que aqui se dá por integralmente reproduzido).
F. A Lista de ordenamento de oficiais para promoção por escolha ao posto de capitão-tenente no ano de 2018, proposta pelo Conselho de Classes de Oficiais (CCO) foi homologada por despacho do Almirante Chefe do Estado-Maior da Armada (CEMA), de 19 de setembro de 2018, publicitado através da OP n.º 181, de 24 de setembro de 2018, da qual se extrai o seguinte:
"Texto integral no original; imagem"
(documento n.º 1, junto com o Requerimento Inicial/ documento n.º 4, junto pela Entidade Requerida em 24-01-2019 10:38:52 - fls. 620, e seguintes).
G. O Requerente reclamou do ato de homologação, requerendo que se anule a lista final homologada pelo ato reclamado e proceda a nova avaliação do mérito dos oficiais elegíveis para promoção por escolha ao posto de capitão-tenente no ano de 2018 (documento n.º 8, junto com o Requerimento Inicial/ documento n.º 4, junto pela Entidade Requerida em 24-01-2019 10:38:52 - fls. 620, e seguintes, que aqui se dá por integralmente reproduzido).
H. Por despacho de 21 de dezembro de 2018, o Almirante CEMA julgou improcedente a reclamação apresentada pelo Requerente, confirmando o ato reclamado (documento junto pelo Requerente a fls. 435, e seguintes, que aqui se dá por integralmente reproduzido/ documento n.º 6, junto pela Entidade Requerida em 24-01-2019 10:48:32 - fls. 664, e seguintes, que aqui se dá por integralmente reproduzido).
I. Por despacho do Almirante CEMA, de 28 de dezembro de 2018, publicado no Diário da República, 2.ª Série, n.º 8, de 11 de Janeiro de 2019, foram promovidos, por escolha, ao posto de capitão-tenente, com efeitos a 1 de outubro de 2018, os Primeiros-tenentes 2..... Telmo .........., 2..... Jorge .........., 2..... Marta .........., 2..... João .........., 2..... Bruno .........., 9..... Luís .........., 2..... João M.........., 2..... Ana .........., 2..... Dóris .........., 2..... José M.........., 2..... Bruno M.........., 2..... Bruno A.........., 2..... Dário .......... e 2..... Rui M.......... (documento n.º 7, junto pela Entidade Requerida em 24-01-2019 10:48:32 - fls. 664, e seguintes, que aqui se dá por integralmente reproduzido).
J. Pelo Despacho do Almirante CEMA n.º 798/2019, de 14 de Janeiro de 2019, publicado em Diário da República, 2.ª Série, n.º 14, de 21 de Janeiro de 2019, foram promovidos, por escolha, ao posto de capitão- tenente, os Primeiros-tenentes 2..... Vítor .........., 2..... David .......... e 2..... Luís C.........., com efeitos a partir de 1 de outubro de 2018, 6 de dezembro de 2018, e 28 de dezembro de 2018, respetivamente (documento junto com o requerimento apresentado pela Entidade Requerida a fls. 577 - data de registo: 24-01-2019 09:35:38 -, que aqui se dá por integralmente reproduzido)».
O Direito.
Do efeito do recurso (conclusões A) a L) das alegações de recurso).
O recorrente invocou que ao recurso deveria ser fixado efeito suspensivo ou determinar-se a adoção de providências adequadas a evitar ou minorar danos decorrentes do efeito devolutivo, nos termos do disposto no artigo 143º, nº 4 do CPTA e art 641º, nº 5 do CPC.
Para tanto diz que a atribuição do efeito suspensivo se justifica para prevenir a produção de prejuízos aos contrainteressados e, consequentemente, ao interesse público, através da manutenção dos militares promovidos ao posto de capitão-tenente até que seja reconhecido o conjunto de militares que efetivamente devem preencher as vagas de capitão-tenente referente ao ano de 2018. Ou quando assim não se entenda, pretende que seja adotada providência adequada a evitar a produção de danos, que consista na suspensão do efeito anulatório do ato de homologação, de 19.9.2018, sem prejuízo de se realizar novo Conselho de Classes aplicando o regime jurídico contido na Portaria nº 301/2016, de 30.11, logo que o mesmo seja totalmente exequível.
O Tribunal recorrido, e bem, fixou ao recurso interposto nos autos, da sentença proferida por antecipação do juízo sobre a causa principal, efeito meramente devolutivo, nos termos do disposto nos arts 121º nº 2 e 143º, nº 2, al c) do CPTA.
Como argumentou o tribunal recorrido, o efeito devolutivo do recurso da decisão de antecipar o julgamento da causa principal resulta da lei, da disposição conjugada dos artigos 143º, nº 2, alínea c) e 121º nº 2 do CPTA, sem necessidade de ser requerido.
A solução legal explica-se, dizem Mário Aroso de Almeida e Carlos Fernandes Cadilha, em Comentário ao CPTA, 4ª edição, pág. 1103, «porque a atribuição desse efeito meramente devolutivo ao recurso, nos casos previstos no nº 2, é justificada pelas razões de especial urgência que estão na base da utilização dos meios processuais em causa». E, designadamente, no caso do art 143º, nº 2, al c) do CPTA – antecipação do julgamento de mérito no âmbito do processo cautelar – a «atribuição de efeito devolutivo tem plena justificação, na medida em que a antecipação do juízo sobre o mérito da causa corresponde, na prática, a uma decisão que, substituindo a decisão do processo cautelar que tinha sido requerida e a sujeição ao regime-regra dos efeitos do recurso inutilizaria a própria antecipação do julgamento sobre o mérito da causa, fazendo com que o interessado permanecesse, durante a pendência do recurso, na mesma situação em que se ficaria colocado se o juiz se tivesse limitado a indeferir a providência cautelar» (cfr autores e obra citada, pág. 1101).
Mais, a lei processual, no art 143º do CPTA, não prevê que, a pedido da parte, seja alterado o efeito ao recurso da decisão de antecipar o julgamento da causa principal, para efeito suspensivo.
Ainda, as previsões do art 143º, nº 4 e nº 5 do CPTA aplicam-se apenas quando a atribuição de efeito meramente devolutivo ao recurso foi requerida nos termos do nº 3. Não são, por isso, aplicáveis às situações de efeito devolutivo decorrentes da lei, como sucede nos casos mencionados no art 143º, nº 2 do CPTA.
Neste sentido, decidiu o TCA Norte, no acórdão de 18.6.2009, processo nº 1411/08, e o TCA Sul, no acórdão de 31.3.2011, processo nº 7207/11, e de 16.3.2017, processo nº 754/16. Neste último sumariou-se: «I - Das disposições conjugadas dos artigos 143º nº 2 alínea c) e 121º nº 2 do CPTA, o recurso (apelação) da sentença proferida em antecipação da causa principal ao abrigo do artigo 121º nº 2 do CPTA tem efeito meramente devolutivo. / II – O âmbito de aplicação do disposto nos nº 4 e 5 do artigo 143º do CPTA restringe-se às situações em que é requerido ao tribunal, ao abrigo do nº 3, a modificação do efeito suspensivo do recurso enquanto efeito regra (cfr. nº 1), sendo inaplicável quando o efeito devolutivo do recurso decorre imperativamente da lei, como sucede nas situações previstas no nº 2 do artigo 143º do CPTA».
Igual entendimento, de que o disposto no art 143º, nº 4 e 5 do CPTA não é aplicável às situações de efeito devolutivo determinado por lei que diretamente decorrem do nº 2, perfilham Mário Aroso de Almeida e Carlos Fernandes Cadilha, obra citada, pág. 1103.
Assim, pelos motivos expostos, não existe fundamento legal para atribuir efeito suspensivo ao recurso, nem para adoção de qualquer medida, mantendo-se o efeito meramente devolutivo que foi fixado ao recurso.
Antecipação do juízo sobre a causa principal – pressupostos – art 121º nº 1 do CPTA (conclusões M) e N).
O recorrente sustenta este erro de julgamento da sentença na falta de verificação dos pressupostos de que depende a aplicação ao caso do regime do art 121º, nº 1 do CPTA, por não existir urgência na resolução definitiva do caso.
Dispõe art 121º, nº 1 do CPTA, sob a epígrafe Decisão da causa principal, que:
1 - Quando, existindo processo principal já intentado, se verifique que foram trazidos ao processo cautelar todos os elementos necessários para o efeito e a simplicidade do caso ou a urgência na sua resolução definitiva o justifique, o tribunal pode, ouvidas as partes pelo prazo de 10 dias, antecipar o juízo sobre a causa principal, proferindo decisão que constituirá a decisão final desse processo.
Resulta do texto legal que a antecipação da decisão do mérito da causa [principal já intentada] depende do preenchimento cumulativo de dois requisitos, a saber:
i) Que do processo cautelar constem todos os elementos indispensáveis à tomada da decisão de fundo no processo principal
E
ii) Que haja urgência na resolução definitiva do caso ou que a simplicidade do mesmo o justifique.
A decisão recorrida antecipou, no processo cautelar, o conhecimento sobre o mérito da causa com base na seguinte fundamentação:
Primeiro, «o presente processo cautelar foi intentado como incidente da ação administrativa que corre termos sob o nº 1112/18.0BEALM, no âmbito da qual o requerente pede a anulação do despacho do Chefe de Estado-Maior da Armada que homologou a lista final de ordenamento por mérito relativo a oficiais elegíveis para promoção por escolha ao posto de capitão-tenente, publicada na OP nº 1…, de 24.9.2018, e a condenação do Estado-Maior da Armada a promove-lo ao posto de capitão-tenente».
Segundo, «Existe urgência na resolução definitiva do caso quando a situação não se compadece com uma definição cautelar, o que é o caso, conforme a própria Entidade Requerida acaba por reconhecer no requerimento que apresentou na sequência da notificação do Despacho de 06-03-2019, onde defendeu e bem que a pretendida promoção provisória ao posto de capitão tenente não se compadece com uma definição provisória, referindo, entre o mais, que no Estatuto dos Militares das Forças Armadas, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 90/2015, de 29 de maio, não existe a figura da promoção provisória, sendo certo que, ao contrário do que parece defender a Entidade Requerida, o ato impugnado na ação principal é contenciosamente sindicável nos seus aspetos vinculados e quanto aos “limites internos” da discricionariedade administrativa, nomeadamente o respeito pelo princípio da imparcialidade invocado pelo Requerente».
Por último, «constam do processo os elementos necessários para decidir a causa principal».
Ora, salvo o devido respeito, a conclusão alcançada pelo Tribunal a quo, para fundamentar a antecipação da decisão da ação principal, quanto à urgência, parece fazer confusão entre o pressuposto de natureza substantiva da decisão de antecipação do juízo sobre a causa principal e o pressuposto processual da provisoriedade do processo cautelar em relação à causa principal.
Para que a antecipação da decisão da causa principal possa ocorrer, refere Mário Aroso de Almeida, em Manual de Processo Administrativo, 2017, 3ª edição, pág. 471, é necessário o preenchimento de um pressuposto de natureza substantiva e outro de natureza adjetiva ou processual. Quanto ao primeiro, «é necessário que «a simplicidade do caso ou a urgência na sua resolução definitiva» justifique a antecipação do juízo sobre o mérito da causa», sendo que para que se verifique o segundo daqueles pressupostos «é necessário que ouvidas as partes e, portanto, uma vez consideradas as eventuais objeções por elas formuladas, o tribunal se sinta em condições de decidir a questão de fundo, por dispor de «todos os elementos necessários para o efeito».
O que a decisão recorrida qualifica como situação de urgência na resolução definitiva do caso tem a ver com a característica típica das providências cautelares, decorrente da sua própria natureza, que é a sua provisoriedade.
Como refere José Carlos Vieira de Andrade, em A Justiça Administrativa, 7ª edição, pág. 342: «a tutela cautelar constitui, por definição, uma regulação provisória de interesses, de modo que um outro aspeto marcante das providências respetivas é o carácter de provisoriedade e de temporalidade, quer da duração da decisão, quer do seu conteúdo, que se manifesta em diversos planos. Desde logo, a decisão cautelar, mesmo que seja antecipatória, sempre será, pela sua função, provisória relativamente à decisão principal, na medida em que não a pode substituir e em que caduca necessariamente com a execução desta».
Ou seja, a provisoriedade da tutela cautelar impede que o tribunal adote uma regulação que dê resposta à questão de fundo sobre a qual versa o litígio, questão de fundo esta a resolver no processo principal. Tem de estar em causa uma composição provisória de um litígio, cabendo à ação principal a composição definitiva do mesmo.
A tutela cautelar visa apenas assegurar o efeito útil de uma sentença a proferir em sede de ação principal, regulando provisoriamente a situação sob litígio até que seja definitivamente decidida, naquela ação, a contenda que opõe as partes. Razão pela qual se exige que as medidas cautelares cumpram as características da instrumentalidade e da provisoriedade.
A partir do momento em que a cognição do pedido cautelar implique a resolução definitiva do litígio, a pretensão do requerente não se compadece com a provisoriedade que caracteriza a tutela cautelar e, inexistindo «simplicidade do caso ou urgência na sua resolução definitiva», não pode ser antecipada, para o processo cautelar, a decisão sobre o mérito da causa.
E em boa verdade, foi isso que a decisão recorrida reconheceu no caso, quando entendeu que a pretensão do requerente – de intimação da entidade requerida a promover [provisoriamente] o requerente ao posto de capitão-tenente até que seja definitivamente decidida a ação principal – não se compadece com uma definição provisória, porque a conduta pretendida não pode ser adotada a título precário ou provisório. Antes o conhecimento da pretensão exige uma decisão sobre o mérito da causa.
Sucede que a falta de provisoriedade que caracteriza a tutela cautelar constitui «um limite interno ao exercício do poder cautelar do juiz administrativo» (cfr Fernanda Maçãs, em As Medidas Cautelares, in Reforma do Contencioso Administrativo, vol. I, O Debate Universitário, pág. 457 e 458) e, por isso, não consente que a providência cautelar antecipe a sentença do processo principal, conduzindo a efeitos definitivos e irreversíveis.
Nessa circunstância, só se pode antecipar, no processo cautelar, a decisão sobre o mérito da causa, nos termos do art 121º, nº 1 do CPTA, designadamente, se se verificar uma situação de urgência na decisão, por não ser suficiente decretar a providência para evitar situação de danos desproporcionados.
Note-se que, não obstante tenha deixado de exigir-se, com a revisão do CPTA de 2015, uma manifesta urgência na resolução definitiva do caso, a urgência que justifica tal resolução há-de ser especial ou qualificada, em sintonia com o facto de os processos cautelares «serem meros serventuários dos fins a atingir na ação principal» surgindo a «convolação permitida pelo artigo 121º do CPTA (…) como uma solução atípica, imposta pela necessidade de tutela jurisdicional efetiva” – cfr. Ac. do TCAN, de 18-03-2011, proc. nº 01924/10.2BEPRT.
«Ou seja, o juízo sobre a urgência na resolução definitiva do caso exige interpretação e aplicação exigentes, e exige especial cuidado e grande prudência por parte do julgador, o qual só excecionalmente se deve decidir pela antecipação da decisão final de mérito, encontrando justificação em situações de uma urgência qualificada, nas quais se revele insuficiente o decretamento de uma providência cautelar, designadamente por os limites resultantes da sua natureza provisória obstarem à concessão de uma providência apta a evitar uma situação irreversível (cfr., p. ex, Acs. do STA, Pleno, de 26-02-2015, proc. nº 01164/14, e de 13-05-2015, proc. n.º 037/14)» (em Acórdão do TCAN de 10.3.2017, processo nº 357/16.1BECBR).
Ora, presente que a urgência exigida para antecipação do conhecimento da causa principal deve ser qualificada e aferida, sobretudo, pelos interesses que o requerente cautelar visa proteger com essa antecipação, in casu, como alega o recorrente – al N) das conclusões do recurso – não existe urgência que justifique a antecipação da decisão da causa principal.
O requerente pede na ação principal, que corre termos no TAF de Almada, sob o nº 1112/18.0BEALM, a anulação do despacho do Chefe de Estado Maior da Armada que homologou a lista final de ordenamento por mérito relativo a oficiais elegíveis para promoção por escolha ao posto de capitão-tenente, e a condenação do Estado Maior da Armada a promovê-lo ao posto de capitão-tenente.
Pretende no processo cautelar a sua admissão provisória ao procedimento de promoção por escolha ao posto de capitão-tenente para o ano de 2018, para ser promovido àquele posto até que seja definitivamente decidida a ação principal.
Porém, foi admitido ao procedimento de promoção por escolha para o ano de 2018, foi apreciado pelo Conselho de Classes de Oficiais, somente não ficou graduado em posição de ocupar uma das vagas existentes. Não existe no Estatuto dos Militares das Forças Armadas, aprovado pelo DL nº 90/2015, de 29.5, a figura da promoção provisória ao posto de capitão tenente. Portanto, a ser adotada providência cautelar no caso a mesma não cumpriria a função preventiva das providências cautelares, de acautelar, em tempo útil, os interesses que o requerente defende no processo principal, por lhe faltar a característica de provisoriedade.
A tutela jurisdicional efetiva na promoção por escolha ao posto de capitão-tenente de um militar passa por uma decisão de mérito da causa, por uma resolução definitiva do caso e não pela tutela cautelar.
Tal juízo de mérito pode ser antecipado para o processo cautelar desde que preenchidos os pressupostos do art 121º, nº 1 do CPTA, ou, na sua falta, ser relegado para a causa principal.
Os pressupostos do art 121º, nº 1 do CPTA devem interpretar-se de forma exigente, cabendo ao tribunal «uma grande prudência» na adoção do mecanismo de antecipação, «só excecionalmente» devendo «decidir-se pela substituição do juízo cautelar por um juízo de mérito, nos casos de grande simplicidade ou quando os interesses envolvidos sejam de grande relevo e esteja perfeitamente seguro de possuir todos os elementos de facto relevantes para a decisão (…)», aferindo a urgência na resolução definitiva da causa pela «ineficiência ou insuficiência da medida cautelar provisória» (Vieira de Andrade em A Justiça Administrativa, Lições, 2016, pág. 335).
In casu, estando em causa a situação de promoção por escolha ao posto de capitão-tenente no ano de 2018, se o requerente/ recorrido ganhar a ação principal, a reconstituição da sua carreira passa pela recuperação da sua antiguidade, das remunerações que teria auferido e demais prestações que, em princípio, teriam tido lugar se não tivesse sido praticado o ato ilegal. Em suma, «anulado o ato que tenha prejudicado a normal evolução da carreira do funcionário, cumpre recoloca-lo na posição que lhe deveria corresponder se o ato anulado não tivesse sido praticado, … que lhe atribua a promoção ilegalmente recusada» (cfr Mário Aroso de Almeida, em «Anulação de atos administrativos e relações jurídicas emergentes», coleção Teses, 2002, pág. 522, 523 e segs).
Pelo que, entendemos estar correta a asserção do recorrente, no sentido de não existir aqui urgência na resolução definitiva do caso que justifique a antecipação do conhecimento do mérito para a instância cautelar.
No demais, as questões objeto da causa principal não se mostram de evidente simplicidade. Basta atentar, para o efeito, à diversidade de posições jurídicas assumidas pelas partes e estar em causa matéria de avaliação do mérito dos militares das Forças Armadas sujeita a alteração de regime jurídico (segundo o recorrente a avaliação e ordenação dos militares rege-se pela Portaria nº 21/94, de 8.1 e pela Portaria nº 502/95, de 26.5, por não ser plenamente exequível o regime das avaliações de mérito fixado na Portaria nº 301/2016, de 30.11. Solução diametralmente oposta é perfilhada pelo recorrido).
Termos em que, não se encontrando reunidos todos os pressupostos previstos no artigo 121º, nº 1 do CPTA, procedem os fundamentos do recorrente de impugnação da decisão de antecipação do juízo da causa principal, por inexistir a urgência do julgamento antecipado.
E, em consequência, tem de se revogar a decisão recorrida nessa parte, ficando sem efeito o julgamento efetuado sobre o fundo da causa.
Com o que fica prejudicado o conhecimento das demais questões objeto do recurso, referentes à decisão de mérito em sede de julgamento principal antecipado.
Ainda assim, porque, por via da antecipação do julgamento principal, o tribunal a quo não se pronunciou sobre o mérito do peticionado na ação cautelar, cumpre, em face da fundamentação de direito que alicerçou a procedência deste recurso, retirar as devidas ilações da falta de provisoriedade da pretensão cautelar do requerente.
Se a pretensão do requerente – de intimação da entidade requerida a promover [provisoriamente] o requerente ao posto de capitão-tenente até que seja definitivamente decidida a ação principal – não se compadece com uma definição provisória, porque a conduta pretendida não pode ser adotada a título precário ou provisório e, por falta de urgência no julgamento antecipado, não se aplica ao caso o disposto no art 121º, nº 1 do CPTA, resta absolver o requerido e os contrainteressados da instância, por falta de provisoriedade do pedido cautelar.
Decisão
Pelo exposto, acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo deste Tribunal Central Administrativo Sul em:
i) Conceder provimento ao recurso e revogar a sentença recorrida na parte em que decretou o julgamento antecipado da causa principal;
ii) Não conhecer, por prejudicialidade, as demais questões suscitadas, nas als O) a EE) das conclusões de recurso, referentes à decisão de mérito em sede de julgamento principal antecipado.
iii) Absolver a entidade requerida e os contrainteressados da instância, por falta de provisoriedade do pedido cautelar.
Custas a cargo do recorrido em ambas as instâncias.
Registe e notifique.
*
Lisboa, 2019-10-24,
(Alda Nunes)
(Carlos Araújo),
(Ana Celeste Carvalho). |
