| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência no 2º Juízo do TCA – Sul
1. RELATÓRIO
A……………… –Compra ……….., Unipessoal, Lda, e outros, identificados a fls.531 e seguintes, vieram interpor para este TCA-Sul, recurso jurisdicional da sentença proferida pelo T.A.C. de Lisboa, em 13.08.09, que indeferiu a providência cautelar da suspensão de eficácia do acto de adjudicação de 19.09.08, praticado pelo Centro Hospitalar de Lisboa Norte, E.P.E., referente à instalação, abertura e funcionamento de Farmácia de dispensa de medicamentos ao público, no Hospital de Stª Maria, ao concorrente “ Farmácia …….., Ldª”.
Nas suas alegações de recurso, enunciaram as conclusões seguintes:
“A) A decisão trazida em recurso jurisdicional perante o Tribunal Central Administrativo Sul é a Sentença de fls. 495 a fls. 524, proferida pela 1.ª Unidade Orgânica do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, em 13 de Agosto de 2009, notificada por ofício de notificação de 14 de Agosto de 2009 (Processo n.º …/09.5BELSB).
B) Com a interposição do presente recurso pretendem os Recorrentes a revogação da decisão judicial proferida em 1ª instância, porquanto o Tribunal a quo indeferiu, sem fundamentar devidamente tal decisão, a providência cautelar de suspensão de eficácia requerida, em 5 de Janeiro de 2009, pelos ora Recorrentes.
C) Os Recorrentes não podem conformar-se com a infundada conclusão constante da Sentença recorrida, porquanto o Tribunal a quo não promoveu, como lhe é imposto pelo artigo 132.º, n.º 6 do CPTA, uma adequada ponderação dos interesses em presença, tendo, diferentemente, (i) olvidado alguns danos relevantes (para o próprio interesse público) que impunham a concessão da providência requerida e (ii) dado exagerada prevalência a um alegado conjunto de danos que o decretamento da providência supostamente acarretaria para o interesse público.
D) Da leitura da Sentença recorrida resulta claro que, de modo legalmente inadmissível, o Tribunal a quo procedeu à ponderação de interesses, partindo do pressuposto de que os Recorrentes não vão obter ganho de causa na acção principal, e que nenhum direito dos Recorrentes está a ser lesado, que nenhuma ilegalidade foi cometida, pelo que, per isso mesmo, a suspensão de eficácia do contrato de concessão entretanto celebrado entre o Recorrido e a Contra-lnteressada, apenas serviria para prejudicar os utentes e atrasar o inevitável.
E) Se o Tribunal a quo tivesse procedido - como devia - a uma adequada ponderação interesses em presença, facilmente teria concluído que seria, rectius, será, mais vantajoso para o interesse público aguardar pela conclusão do litígio para se saber a final quem tem efectivo direito a ser adjudicatário, já que, caso contrário, pode dar-se situação (que tem de ser equacionada) de se estar a permitir a um concorrente continuar a exploração de uma farmácia hospitalar que deverá ser afinal entregue a outra entidade.
F) Os exemplos disponibilizados pelo Tribunal a quo, tendo em vista concretizar os (possíveis e alegados) danos que adviriam para o interesse público do decretamento da providência cautelar requerida, nada aclaram, nada explicitam, nada provam. A este propósito referiu o Tribunal a quo o seguinte: ”(...)pense-se na hipótese de uma mãe ou um pai que acompanha o seu filho de tenra idade às urgências do Hospital de Santa Maria e que, precisando de aviar a receita médica, terá de se deslocar a uma farmácia existente fora do Hospital de Santa Maria, ficando perante o dilema de deixar ou não o seu filho no automóvel enquanto se desloca à farmácia, pois se aí o deixa (sozinho) não o sujeita a eventuais condições climatéricas adversas que poderão ter consequências nefastas para a sua saúde, mas poderá estar a colocar em causa a sua segurança. Ou no caso de um adulto que se desloca sozinho às urgências do Hospital de Santa Maria, debilitado e com febre alta, e que, após ser atendido, tem de aviar a sua receita médica numa farmácia fora do Hospital de Santa Maria, sendo que, no caso de farmácias de turno de serviço permanente, pode ter algumas dificuldades em encontrá-las, o que o debilitará ainda mais e tem de se sujeitar às condições climatéricas existentes, agravando eventualmente o seu estado de saúde", (cfr. pp. 27 e 28 da Sentença recorrida).
G) Os exemplos constantes da Sentença recorrida configuram situações cuja probabilidade de sucederem na vida real é assaz diminuta, pois constitui facto notório que nem as condições climatéricas são permanentemente desfavoráveis (facto comum ao primeiro e ao segundo exemplo), nem ninguém tem alta médica de um hospital sem se encontrar devidamente medicado e sem se encontrar munido de medicação para os primeiros dias de recuperação, pelo que quando essa medicação termina poderá o paciente deslocar-se, conforme preferir, a uma farmácia da zona do hospital ou da área da sua residência, ou pedir a alguém que o faça por si próprio (cfr. segundo exemplo).
H) Esqueceu o Tribunal a quo que a existência de seis farmácias hospitalares é recente, sem que nos restantes hospitais (mais de duzentos) que continuam a não dispor de uma farmácia nas suas instalações sejam conhecidas queixas ou prejuízos relevantes que possam ser assinalados.
I) Finalmente, se é verdade que a melhoria de acesso dos doentes aos medicamentes é um valor que deve ser preservado e apoiado, tal não pode levar a que a promoção desse valor no curto prazo possa servir de justificação para a desconsideração de outros valores superiormente relevantes - como o interesse público que o decretamento da providência salvaguardaria e os interesses que os Recorrentes visam proteger - pois, caso contrário, o critério de ponderação de interesses previsto no n.º 6 do artigo 132º do CPTA fica completamente desvirtuado e sem o efeito útil que o legislador lhe pretendeu conferir.
Contra-alegaram o Ministério da Saúde e o Centro Hospitalar de Lisboa Norte, E.P.E., pugnando pela manutenção do julgado em 1ª instância.
O Digno Magistrado do Mº Pº emitiu parecer de fls. 643 e 644, no qual se pronunciou no sentido de ser negado provimento ao recurso, tendo os recorrentes apresentado a resposta prevista no artigo 146.n.º2 do CPTA.
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2. MATÉRIA DE FACTO
A sentença recorrida considerou indiciariamente adquirida a seguinte factualidade:
1) Por despacho do Secretário de Estado da Saúde, de 24.7.2007, foi autorizada a abertura do concurso para a instalação, abertura e funcionamento de farmácia hospitalar no Hospital de Santa Maria, EPE" (cfr. fls. 42, do processo instrutor).
2) Na documentação submetida à autorização para abertura desse concurso encontra-se o documento com o título "A Farmácia do Hospital de Santa Maria e acessibilidade dos utentes", o qual tem o seguinte teor:
"O Hospital Central e Universitário de Santa Maria (HSM), instituição presente na prestarão de cuidados na área de Lisboa desde há mais de 50 anos, tornou-se o principal centro assistência da Grande Lisboa. A sua acção faz-se sentir nas vertentes do internamento geral e diferenciado, da cirurgia geral e especializada, da consulta externa, do hospital de dia, da urgência geral, pediátrica, obstétrica e ginecológica e dos meios complementares de diagnóstico e de terapêutica.
Na sua área de influência directa, o Hospital de Santa Maria garante os cuidados de saúde aos cerca de 365.000 habitantes das áreas dos Centros de Saúde de Alvalade, Benfica, Loures, Lumiar, Odivelas e Pontinha.
Por outro lado, em referenciação primária, o HSM assegura cuidados a cerca de um quinto da população da Região de Saúde de Lisboa e Vale do Tejo e em referenciação secundária partilha com o Centro Hospitalar de Lisboa Central a responsabilidade pelos cerca de quatro milhões e meio de habitantes do Sul do País.
Acresce que o HSM é o principal centro nacional de diagnóstico e de tratamento de várias patologias complexas e específicas, em que se incluem, designadamente, a Esclerose Lateral Amiotrófica, a Esclerose Múltipla, a Síndrome de Imunodeficiência Adquirida (HIV/SIDA , a Hepatite C e a Doença de Gaucher.
A actividade referida traduz-se num afluxo diário ao HSM de mais de quatro mil doentes, à maioria dos quais são instituídas prescrições fármaco -terapêuticas a cumprir em ambulatório.
Do exposto torna-se evidente que se revestirá do maior interesse e comodidade para os doentes do HSM e para os seus familiares o acesso próximo, imediato, directo e contínuo à farmácia de dispensa de medicamentos ao público com instalação prevista no futuro próximo para um espaço contíguo ao edifício do HSM.
Importa ainda salientar que o regime de funcionamento permanente desta farmácia (24 em24 horas) será de igual modo vantajoso e cómodo para a população da zona do HSM. Mais vantajosa se revelará a acessibilidade a este novo estabelecimento farmacêutico quando se aplicar a dispensa em unidose prevista na legislação." (cfr. fls. 41, do processo instrutor).
3) Desse processo de concurso faz também parte o programa de concurso, o qual consta de fls. 25 a 36, do processo instrutor, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e onde se refere designadamente o seguinte:"(...) Artigo 1.º
Identificação do concurso O presente programa de concurso destina-se a definir os termos a que deve obedecer o concurso Público n.°10/2007, que visa a concessão da exploração do serviço público criado no Hospital de Santa Maria para a dispensa de medicamentos ao público, nos termos do disposto no Decreto-Lei n.°235/2006, de 6/12.Artigo 2.º
Objecto do concurso 1. O presente concurso tem por objecto a concessão e exploração do serviço público criado no Hospital de Santa Maria, adiante designado HSM, para a dispensa de medicamentos ao público.
2.A concessão compreende a construção, instalação, abertura e funcionamento de farmácia de dispensa de medicamentos ao público, bem como o fornecimento, montagem e manutenção dos equipamentos necessários ao funcionamento da farmácia, nos termos definidos no Decreto - Lei n.°235/2006, de 6 de Dezembro.
3. A farmácia a funcionar no HSM designar-se-á "farmácia do Hospital de Santa Maria".Artigo 3.°
Entidade pública contratante A entidade pública contratante é o Hospital de Santa Maria (...).Artigo 4.°
Concorrentes 1. Podem concorrer ao concurso público para a concessão da exploração do serviço público criado no HSM para a dispensa de medicamentos ao público todas as pessoas capazes, singulares ou colectivas, independentemente da qualidade de farmacêuticos.
2. Os proprietários de farmácias da zona do HSM podem também apresentar a proposta em agrupamento, nos termos do disposto no artigo 10° do Decreto-Lei n.°235/2006, de 6 de Dezembro.(...)
Artigo 6.°
Critério de adjudicação 1. A adjudicação é feita segundo o critério do valor mais elevado apresentado como parcela variável da renda.
2. A parcela variável é, no mínimo, de 3% sobre o valor da facturação anual da farmácia instalada no HSM.
3. Os concorrentes admitidos são graduados em função do critério de adjudicação, sendo graduado em primeiro lugar aquele que oferecer a proposta mais elevada.
4. Têm direito de preferência sobre o valor mais elevado apresentado como parcela variável da renda os concorrentes que sejam proprietários de farmácias da zona do HSM ou que, respeitando este requisito, constituam um agrupamento de farmácias, nos termos previstos nos artigos 16°; 17° do Decreto - Lei n.°235/2006, de 6 de Dezembro.
5. Incumbe ao concorrente a prova de que 15% da facturação anual provêm de receituário do HSM nos termos do disposto no artigo 17°, n.ºs 2, al. b) e 3, do Decreto - Lei n.°235/2006, de 6 de Dezembro.
6. A seguir à graduação e à preferência, há lugar a licitação quando os concorrentes:
a) Tenham proposto parcela variável da renda de igual valor e nenhum tenha direito de preferência;
b) Tenham direito de preferência e pretendam preferir em relação ao valor mais elevado apresentado como parcela variável da renda.
7. Cada lanço tem de acrescer um mínimo de 0,25% em relação ao valor mais elevado apresentado como parcela variável da renda.(...)
Artigo 19.°
Graduação dos concorrentes 1. No acto público do concurso o júri procede à graduação dos concorrentes, bem como, se for caso disso, ao exercício do direito de preferência e à licitação.
2. Após o acto público do concurso ou a decisão do recurso, o júri elabora, no prazo de 5 dias, um relatório contendo a graduação dos concorrentes.VI
Adjudicação
Artigo 20.°
Escolha do adjudicatário 1. A adjudicação compete ao conselho de administração do HSM.
2. Depois de cumpridas as formalidades previstas na lei, o conselho de administração do HSM escolhe o adjudicatário, com base no relatório previsto no n.°2 do artigo anterior.
3. A escolha do adjudicatário deve ter lugar no prazo de 5 dias a contar da recepção do relatório previsto no n.°2 do artigo anterior. (...)".
4) Desse processo de concurso faz igualmente parte o caderno de encargos, o qual consta de fls. 7 a 24, do processo instrutor, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e onde se refere designadamente o seguinte:"(...) I
Objecto
Artigo 1.°
Identificação do concurso O presente caderno de encargos destina-se a definir os termos a que deve obedecer a concessão da exploração do serviço público criado no Hospital de Santa Maria para a dispensa de medicamentos ao público, nos termos do disposto no Decreto - Lei n.°235/2006, de 6 de Dezembro.Artigo 2.°
Objecto do concurso 1. O presente concurso tem por objecto a concessão da exploração do serviço público criado no Hospital de Santa Maria, adiante designado HSM, para a dispensa de medicamentos ao público.
2. A concessão compreende a construção, instalação, abertura e funcionamento de farmácia de dispensa de medicamentos ao público, bem como o fornecimento, montagem e manutenção dos equipamentos necessários ao funcionamento da farmácia, nos termos definidos no Decreto - Lei n.°235/2006, de 6 de Dezembro.Artigo 3º
Entidade pública contratante A entidade pública contratante é o HSM (...).Artigo 4.°
Prazo da concessão 1.O prazo da concessão é de 5 anos e conta-se a partir da data de abertura da farmácia ao público.
2. O prazo da concessão não pode ser prorrogado.
3. Decorrido o prazo da concessão, cessam para o concessionário todos os direitos emergentes do contrato.Artigo 5º
Transmissão Não é permitida a transmissão, total ou parcial, da concessão.Artigo 6.°
Critério de adjudicação 1. A adjudicação é feita segundo o critério do valor mais elevado apresentado como parcela variável da renda.
2.A parcela variável é, no mínimo, de 3 % sobre o valor da facturação anual da farmácia instalada no HSM.
3.Os concorrentes admitidos são graduados em função do critério de adjudicação, sendo graduado em primeiro lugar aquele que oferecer a proposta mais elevada.
4.Têm direito de preferência sobre o valor mais elevado apresentado como parcela variável da renda os concorrentes que sejam proprietários de farmácias da zona do HSM, nos termos previstos nos artigos 16° e 17° do Decreto - Lei n.°235/2006, de 6 de Dezembro.
5. Incumbe ao concorrente a prova de que 15% da facturação anual provêm de receituário do HSM nos termos do disposto no artigo 17°, n.°s 2, al. b) e 3, do Decreto - Lei n.°235/2006, de 6 de Dezembro.
6. A seguir à graduação e à preferência, há lugar a licitação quando os concorrentes:
a) Tenham proposto parcela variável da renda de igual valor e nenhum tenha direito de preferência;
b) Tenham direito de preferência e pretendam preferir em relação ao valor mais elevado apresentado como parcela variável da renda.
7. Cada lanço tem de acrescer um mínimo de 0,25% em relação ao valor mais elevado apresentado como parcela variável da renda.(...)
Artigo 15°
Obrigações do concessionário 1. Com a celebração do contrato de concessão, o concessionário obriga-se a:
a) Pagar ao HSM, a título de remuneração da concessão, uma renda anual constituída pelas seguintes parcelas:
i) Seiscentos mil Euros( 600.000) como parcela fixa;
ii) Percentagem proposta sobre o valor da facturação anual da farmácia sem IVA como parcela variável. (...)Artigo 27°
Horário de Funcionamento 1.A farmácia de dispensa de medicamentos ao público instalada no HSM funciona vinte e quatro horas por dia, todos os dias do ano, salvo motivo de força maior e devidamente justificado
2.O funcionamento em horário ininterrupto não pode originar qualquer acréscimo de pagamento nos produtos dispensados. (...)".
5) No concurso aberto pelo despacho referido em 1), após a entrega das candidaturas, houve lugar ao acto público, em cuja 1ª Sessão, realizada em 26.9.2007, procedeu-se à leitura da lista das candidaturas, por ordem de entrada dos respectivos sobrescritos, nos seguintes termos:
- Concorrente 1 - Agrupamento ………………. - Hospital de Santa Maria
- Concorrente 2 – J…………… e N ………..
- Concorrente 3 – L……………….- Unipessoal, Lda.
- Concorrente 4 – A……………..., Farmácia Unipessoal, Lda.
- Concorrente 5 – F………………. - Sociedade Unipessoal. Lda.
- Concorrente 6 – E…………….. - Unipessoal, Lda.
- Concorrente 7 – T…………………...
- Concorrente 8 – F………… - Gestão e Participações, SA.
- Concorrente 9 – P……………… - Consultoria Gestão Unipessoal, Lda.
- Concorrente 10 - Farmácia …………, Lda
- Concorrente 11 – C……… - Prestação de Serviços. Lda.
- Concorrente 12 - Consórcio ……………F……….., Lda e F……………… 1, Lda., tendo os concorrentes 1 a 10 sido admitidos e os concorrentes 11 e 12 excluídos (cfr. fls. 817 a 823, do processo instrutor).
6) Em 16.10.2007 teve lugar a 3ª Sessão do acto público, na qual o júri do concurso procedeu, de acordo com o disposto no art. 15º, do DL 235/2006, de 6/12, à graduação dos concorrentes, em função do critério de adjudicação, indicado no artigo 14° do mesmo diploma, nos seguintes termos:
Classificação Identificação Percentagem
1° Farmácia P…….., Lda 22%
2° E………………… - Unipessoal, Lda. 11,27%
3° T………………… 10%
4º A……………………………, Farmácia Unipessoal, Lda. 7,50%
5º J…………………. e N………………………. 7,15%
6° P……… - Consultoria Gestão Unipessoal, Lda. 7%
7° Agrupamento ……………….. - Hospital de Santa Maria 5,25%
8° F……… - Gestão e Participações, SA 5,01%
9° L……………………….. - Unipessoal, Lda. 3,25%
(cfr. fls. 1006 a 1009, do processo instrutor).
7) Nessa mesma sessão de 16.10.2007 o júri identificou os concorrentes que podiam exercer o direito de preferência - Agrupamento ……………. - Hospital de Santa Mara e L…………….. - Unipessoal, Lda. -, os quais, quando interpelados para o efeito, informaram que não pretendiam exercer o seu direito de preferência (cfr. fls. 1006 a 1009, do processo instrutor).
8) Em 22.10.2007, o júri do concurso elaborou o projecto de decisão final, propondo a adjudicação ao concorrente n.°10, Farmácia ……………., Lda, e ordenou o cumprimento do disposto no artigo 19°, do DL 235/2006, de 6/12 - audiência prévia (cfr. fls. 1016 a 1020, de processo instrutor).
9) Em 17.9.2008 o júri do concurso elaborou o relatório final, o qual consta de fls. 33 a 38, dos autos em suporte de papel/fls. 1182 a 1187, do processo instrutor, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, e onde consta nomeadamente o seguinte:
"II - Análise das alegações
10. O Concorrente n. °1, Agrupamento ……………. - Hospital de Santa Maria, suscita de forma sumária, apenas uma questão associada à valia material e intrínseca da proposta graduada em primeiro lugar (ou seja, em nenhum momento, questiona o iter procedimental seguido pelo júri ou a regularidade formal dos actos praticados no decurso do presente concurso).
11. Na terminologia do Concorrente a proposta graduada em primeiro lugar é "manifestamente inviável e ruinosa", é, "comprovadamente impossível", "não se enquadra no conceito de proposta séria".
12. Não obstante, a apreciação subjectiva do candidato n.°1 sobre o mérito da proposta do concorrente graduado em primeiro lugar, na linha do desenho procedimental constante do Decreto-Lei n.°235/2006/ de 6 de Dezembro, não releva nesta sede.
13. Com efeito, o júri limitou-se a efectuar, de acordo com o disposto no artigo 15° do Decreto-Lei n.°235/2006, de 6 de Dezembro, a graduação dos concorrentes, em função do critério de adjudicação, indicado no artigo 14° do mesmo diploma legal.
14. Após a graduação, o Júri identificou, de acordo com os critérios previstos no Decreto-Lei n.°235/2006, de 6 de Dezembro, os concorrentes que podiam exercer o direito de preferência.
15. Os candidatos preferentes, quando interpelados para o efeito, informaram que não pretendiam exercer o seu direito de preferência.
16. Não se encontrando reunidos nenhum dos pressupostos de aplicação do artigo 18° do Decreto-Lei n.°235/2006, de 6 de Dezembro - i) proposta apresentada por não preferentes, de igual valor ou ii) execício do direito de preferência, entre preferentes não houve lugar a licitação.
17. Pelo que, por aplicação estrita do critério de adjudicação - recorde-se, o valor mais elevado apresentado como parcela variável da renda (cf. artigo 14° do Decreto-Lei n.°235/2006, de 6 de Dezembro) o Júri, na senda da vinculação emergente do diploma legal aplicável, deliberou propor a adjudicado ao concorrente graduado em 1° lugar.
18. O Júri não tinha de proceder, no âmbito deste procedimento administrativo especial, à avaliarão do mérito das propostas.
19. Tendo em conta que o critério de adjudicação é absolutamente objectivo e que se materializa e esgota com a indicação e referência de um valor percentual, a tarefa judicativa está circunscrita à ordenação das propostas em função dos valores inicialmente apresentados; ao chamamento de eventuais preferentes e à condução do debate em caso de licitação.
20. O Júri não tem (e não pode ter, sob pena de exorbitar as suas funções) competências, neste procedimento, para emitir juízos discricionários, de índole económica ou financeira, sobre a sustentabilidade do valor da parcela apresentado pelos opositores ao concurso.
21. O Júri não pode, neste procedimento, pronunciar-se sobre a vontade ou expectativa negocial dos concorrentes, antecipar e discutir putativas margens de lucro ou efectuar qualquer tipo de ingerência sobre os riscos comerciais por eles assumidos na elaboração e apresentação das suas propostas.
22. Cumpre ainda assinalar que, o procedimento em curso reveste-se de uma atipicidade que é desconsiderada pelo Concorrente reclamante.
23. De facto, não estamos em ambiente de procedimento de contratação pública de natureza comum, vocacionado para a comparação (e avaliação do respectivo mérito) de propostas cuja adjudicação envolve a realização de despesa pública.
24. O concurso em apreço resulta de um esquema procedimental simplificado que prevê imperativamente o critério de adjudicação a ponderar e que faz corresponder o valor mais elevado apresentado como parcela variável da renda (que determinou a adjudicação) à componente variável da remuneração proposta pela concessão do serviço público.
25. Assim, encontra-se relegada para a fase pós-adjudicação e de execução do próprio contrato, a consensualização e tutela das questões associadas a eventuais incumprimentos das obrigações assumidas pelas partes.
26. Em suma, as alegações do Concorrente n.°1 são manifestamente improcedentes. É inusitada e carece de demonstração e prova a imputada falta de viabilidade da proposta graduada em primeiro lugar
III - Proposta de adjudicação
27. O júri encontra-se vinculado a propor a adjudicação ao concorrente graduado em 1 ° lugar.
28. Nestes termos, mantêm-se a proposta inicialmente formulada, da seguinte adjudicação:
| Classificação | Identificação | Percentagem |
| 1º | Farmácia P…………, Lda. | 22% |
29. À luz do disposto no artigo 20° do Decreto-Lei n.º 235/2006, de 6 de Dezembro, "a adjudicação compete ao Conselho de Administração". (...)".
10) Por deliberação de 19.9.2008, o Conselho de Administração da entidade requerida autorizou a adjudicação ao concorrente graduado em 1° lugar na lista de ordenação dos candidatos, Farmácia P…………, Lda (cfr. fls. 1188, do processo instrutor).
11) Em 22.10.2008 foi celebrado entre o adjudicatário e a entidade requerida o contrato de concessão de exploração do serviço público criado no Centro Hospitalar Lisboa Norte, EPE, para a dispensa de medicamentos ao público, o qual conta de fls. 255 a 274, dos autos em suporte de papel/fls. 1263 a 1282, do processo instrutor, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
12) Os requerentes foram notificados da deliberação referida em 10) em 25.5.2008 (cfr. fls. 1213 a 1215, do processo instrutor, e Doc. n.°1 junto com o requerimento inicial).
13) Em 6 de Janeiro de 2009 os requerentes intentaram neste tribunal a presente providência cautelar e em 9.1.2009 aí foi proferido o seguinte despacho:
"I - Admite-se liminarmente o requerimento inicial - arts. 116° n.°1 e 117° n.°1, ambos do CPTA.*** II - Proceda à citação da entidade requerida e dos contra-interessados para deduzirem oposição, no prazo de 7 (sete) dias, tendo em conta que presente processo respeita a providência relativa a procedimento de formação de contrato (arts. 117° n.°1 e 132° n.°s 1, 3 e 5, ambos do CPTA). (...)" (cfr. fls. 2, 3 e 121).
14) A entidade requerida e os contra-interessados foram citados para a presente providência cautelar de acordo com o despacho de 9.1.2009 referido em 13) (cfr. fls. 122 a 127).
15) Em 6 de Janeiro de 2009 os requerentes intentaram neste tribunal uma -acção administrativa especial - à qual foi atribuída o n.°…/09.3 BELSB - na qual peticionam a anulação do acto de adjudicação, de 19.9.2008, praticado pelo Centro Hospitalar de Lisboa Norte, EPE, tendo em conta a invalidade da decisão de abertura do concurso 10/2007, bem como a invalidade da proposta apresentada pelo concorrente n.°10, que deverá ser excluída, solicitando-se consequentemente aos concorrentes legalmente habilitados para o efeito informação sobre se pretendem exercer o direito de preferência com base no valor mais alto apresentado (com exclusão da proposta do concorrente n°10), indicando como contra-interessados Farmácia P………., L.da, e Ministério da Saúde, à qual foi apensa a presente providência em 8.1.2009 (cfr. proc. n.° 46/09.3 BELSB e fls. 115).
16) Na acção identificada em 15) os requerentes solicitaram, após a sua instauração, a ampliação do pedido, tendo em consideração o facto - de conhecimento superveniente -relativo à celebração do contrato de concessão, de modo a abranger igualmente a anulação desse contrato (cfr. proc. n.° 46/09.3 BELSB).
17) Na providência cautelar n.°2773/07.0 BELSB, deste tribunal, foi proferida em 11.9.2008, decisão de rejeição desse processo, nos termos constantes de fls. 250 a 254, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, com o fundamento na falta de legitimidade processual dos requerentes e dos intervenientes principais e na inimpugnabilidade do acto impugnado.
18) Dessa decisão foi interposto recurso para o TCA Sul, o qual, por acórdão de 23.4.2009, já transitado em julgado, concedeu provimento ao recurso interposto pelo "Agrupamento ……………….. - Hospital de Santa Maria", julgando a mesma parte legítima, revogando nessa parte a decisão recorrida e, no mais, confirmou a decisão recorrida, na parte em que rejeitou a providência cautelar, com fundamento na falta de legitimidade processual dos requerentes e na inimpugnabilidade da deliberação suspendenda (cfr. fls. 1265 a 1283 e 1287 a 1293 (numeração do processo em suporte de papel), do proc. n.°2773/07.0 BELSB).
19) No concelho de Lisboa existiam, em 2007, 304 farmácias, situando-se 77 delas a menos de 2 Km do perímetro do Hospital de Santa Maria, contado em linha recta, sendo que destas, em média, existem diariamente três em turno de serviço permanente (24 horas dia) (cfr. Docs. n.°s 3,4 e 5, juntos com o requerimento inicial).
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3. DIREITO APLICÁVEL
Como decorre das alegações supra transcritas, com a interposição do presente recurso, os recorrentes pretendem ver revogada a decisão judicial de 1ª instância, que consideram não fundamentada.
Segundo os recorrentes, o Tribunal “ a quo” não promoveu, como lhe é imposto pelo artigo 132º n.º6 do CPTA, uma adequada ponderação dos interesses em presença, tendo olvidado alguns danos relevantes (para o próprio interesse público), que impunham a concessão da providência requerida, e dado exagerada prevalência a um alegado conjunto de danos que o decretamento da providência supostamente acarretaria para o interesse público (conclusões A) a C)).
Segundo alegam, o Tribunal “a quo” procedeu à ponderação de interesses partindo do pressuposto de que os recorrentes não vão obter ganho de causa na acção principal, e que nenhum direito dos recorrentes está a ser lesado, que nenhuma ilegalidade foi cometida, pelo que, por isso mesmo, a suspensão de eficácia do contrato de concessão entretanto celebrado entre o recorrido e a contra-interessada, apenas serviria para prejudicar os utentes e atrasar o inevitável (conclusões D)).
Se o Tribunal tivesse efectuado uma adequada ponderação de interesses, teria concluído que seria mais vantajoso para o interesse público aguardar pela conclusão do litigio para se saber a final quem tem efectivo direito a ser adjudicatário, já que, caso contrário, pode dar-se a situação (que tem de ser equacionada) de se estar a permitir a um concorrente continuar a exploração de uma farmácia hospitalar que deverá ser afinal entregue a outra entidade (conclusão E)).
Quanto aos exemplos disponibilizados pelo Tribunal “a quo”, tendo em vista concretizar os (possíveis e alegados) danos que adviriam para o interesse público do decretamento do providência cautelar requerida, os recorrentes entendem que tais exemplos configuram situações cuja probabilidade de sucederem na vida real é assaz diminuta (conclusões F) e G)).
Finalmente, alegam que o Tribunal “ a quo” esqueceu que a existência de seis farmácias hospitalares é recente, sem que nos restantes hospitais (mais de duzentos), que continuam a não dispor de uma farmácia nas suas instalações sejam conhecidas queixas ou prejuízos relevantes que podem ser assinalados (conclusão H)).
E, se é verdade que a melhoria de acesso dos doentes aos medicamentos é um valor que deve ser preservado, também não se podem desconsiderar outros valores superiormente relevantes, como o interesse público que o decretamento da providência salvaguarda e os interesses que os recorrentes visam proteger - pois, caso contrário, o critério de ponderação de interesses previsto no n.º6 do artigo 132º do CPTA fica completamente desvirtuado e sem o efeito útil que o legislador lhe pretendeu conferir (conclusão I)).
É esta a questão a apreciar, tal como delimitada nas alegações dos recorrentes.
Cumpre, antes de mais, salientar que a decisão recorrida observou, com justeza, que a presente providência respeita a procedimento de formação de contrato, sendo aplicável ao caso o artigo 132º do C.P.T.A., já que na acção principal está em causa, designadamente, a anulação do acto de adjudicação.
Seguidamente, a sentença recorrida julgou inverificado o requisito previsto no artigo 120º n.º1 alínea a) do CPTA, só aplicáveis em situações excepcionais, inexistentes no caso concreto, uma vez que os vícios imputados pelos requerentes ao acto de adjudicação, enunciados nos artigos 3º a 77º do requerimento inicial, não são de verificação evidente e notória, face aos argumentos avançados no sentido da sua improcedência pela entidade requerida, pelo Ministério da Saúde e pela contra-interessada Farmácia Praiense. Conclui a decisão recorrida que só através de uma análise laboriosa e exaustiva em termos de direito se poderia verificar se tais vícios procedem.
Aliás, os recorrentes não incluem esta questão nas suas alegações de recurso.
O núcleo essencial da sentença recorrida reside na ponderação de interesses a que alude o artigo 132º do CPTA, tal como efectuado na decisão recorrida.
Esta, admitindo embora que a execução do contrato de concessão e consequente abertura e funcionamento da farmácia do Hospital de Stª Maria é causa provável de prejuízo para os recorrentes, dada ser possível a deslocação de uma parte da clientela das suas farmácias (farmácias da zona do HSM) se poder para ali deslocar, também desde logo observou que os prejuízos de ordem patrimonial advenientes para os recorrentes são susceptíveis de avaliação económica, correspondendo a uma diminuição do volume de negócios que pode ser determinada através de análise contabilística e comparativa entre o volume de negócios “ ex ante“ e o volume de negócios “ex post” dos estabelecimentos dos requerentes.
Por outro lado, contrapôs a sentença “ a quo” que o deferimento da presente providência implicaria o não funcionamento da Farmácia do Hospital de Stª Maria, provocando danos aos utentes desse Hospital, concretamente ao seu bem estar e, em última análise, à sua saúde e integridade física e moral.
E sopesando os danos em causa, a decisão “ a quo” deu prevalência aos danos que sofreriam os utentes do Hospital, por serem danos de natureza não patrimonial (saúde e integridade física e moral), face aos prejuízos meramente patrimoniais dos requerentes.
Isto posto, cumpre desde logo concluir que não se vislumbra qualquer falta de fundamentação por parte da decisão recorrida.
Esta afastou a aplicação da alínea a) do n.º1 do artigo 120º do CPTA e procedeu equilibradamente à ponderação dos interesses em causa, nos termos previstos no artigo 132º n.º6 do C.P.T.A..
A nosso ver os danos invocados pelos recorrentes, além de facilmente quantificáveis do ponto de vista económico, são meramente eventuais ou hipotéticos. Quanto aos danos relativos ao interesse público, estes não foram excessivamente considerados. Apesar de a maioria dos hospitais não possuírem farmácias abertas ao público, não se pode esquecer que o Hospital de Stª Maria possui grandes dimensões e garante cuidados de saúde a cerca de 365.000 habitantes de diversas áreas de influência directa (áreas dos Centros de Saúde de Alvalade, Benfica, Lumiar, Odivelas e Pontinha, como decorre da matéria de facto assente (ponto2), na qual se refere que o HSM é o principal centro nacional de diagnóstico e de tratamento de várias patologias complexas e especificas, em que se incluem, designadamente, a Esclerose Lateral Amiotrófica, a Esclerose Múltipla, a Síndrome de Imunodeficiência Adquirida (HIV/SIDA), a Hepatite C e a Doença de Gaucher, no desenvolvimento de uma actividade que se reflecte no afluxo diário ao HSM de mais de quatro mil doentes. Ou seja, o HSM tem um afluxo de utentes que excede em muito a população da área circundante ao seu edifício, não sendo por isso expressivo o eventual e não demonstrado desvio de clientes das Farmácias dos requerentes.
Como refere o Digno Magistrado do Ministério Público no seu douto parecer “deve considerar-se essencial a existência de Farmácias hospitalares, como a aqui em causa, para evitar que os utentes desse serviço, frequentemente debilitados pela doença e desconhecedores da zona, tenham de se preocupar em saber quais as farmácias de serviço e de se aventurar na sua localização, tanto mais que estas não prestam o serviço em condições de permanência e gratuidade que o serviço da Farmácia Hospitalar disponibiliza – cfr. artigo 27º n.º1 e 2 do Caderno de Encargos.”.
Acresce que os requerentes também apresentaram candidaturas ao concurso, sem que tenham questionado a legalidade da abertura de farmácias hospitalares até ao momento em que souberam não serem eles os adjudicatários.
É de conclui, portanto, que a sentença recorrida ponderou equilibrada e racionalmente os interesses em confronto, tendo conferido justa prevalência ao interesse público resultante do funcionamento da Farmácia do Hospital de Santa Maria.
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4. DECISÃO
Em face do exposto, acordam em negar provimento ao recurso e em confirmar a decisão recorrida.
Custas pelos requerentes em ambas as instâncias, fixando a taxa de justiça em 6UC’s , já com redução a metade (artigos 73º.D n.º3 e 73º -E , n.º1 , alínea f) do C.C.Jud.)
Lisboa, 28.01.2010
António A. C. Cunha
Fonseca da Paz
Rui Pereira |
