| Decisão Texto Integral: | Acordam na 1ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul
Vem interposto recurso da sentença do TAC de Lisboa que indeferiu o decretamento da providência cautelar tendente à suspensão dos actos administrativos das autorizações de introdução no mercado (AIM) e do despacho de aprovação do PVP, concedidos à B...- Investigação, Desenvolvimento e Fabricação Farmacêutica, Lda, durante o período de vigência da patente, que termina em 27 de Maio de 2014, relativamente aos seguintes produtos: Emerol, 20 mg, cápsula gastrorresistente; Emerol, 40 mg, cápsula gastrorresistente; Esomeprazol Mepha, 20 mg gastrorresistente; Esomeprazol Mepha, 40mg cápsula gastrorresistente; Omoloc, 20mg cápsula gastrorresistente; Omoloc, 40mg cápsula gastrorresistente; Metrosiz 20mg cápsula gastrorresistente; Metrosiz 40mg cápsula gastrorresistente; Trigazel 20mg cápsula gastrorresistente; Trigazel 40mg cápsula gastrorresistente; Trogasix 20mg cápsula gastrorresistente e Trogasix 40mg cápsula gastrorresistente, “sob as designações acima indicadas ou quaisquer que venham a ser as designações destes medicamentos no futuro, sendo lambem o Infarmed ordenado a inserir no seu website a menção expressa à suspensão das AlM's e dos PVP's, nos termos a ordenar por este Tribunal”.
Em alegações são formuladas as seguintes conclusões:
1. Alegou a Recorrente no requerimento inicial (artigo 61°) que, “a substância activa do produto da Requerente é um sal de magnésio de (-) - 5 - metoxi - 2 - [[(4 -metoxi-3,5-dimetil-2-piridinil)-metil] sulfmil]-1Hbenzimidazole((-)-omeprazole) com uma pureza óptica de pelo menos 99,8% de excesso enantiomérico (e.e.).”
2. A Recorrente alegou ainda (arts. 90 e 91.º do Requerimento Inicial) que, “tal como decorre do Resumo das Características do Medicamento ("RCM") publicado no website do Infarmed de cada um dos Medicamentos de Esomeprazol B...[...], designadamente no ponto 5.1, os Medicamentos de Esomeprazol B...são medicamentos que agem como inibidores da secreção ácida gástrica...
3. ... Tendo várias indicações terapêuticas (Ponto 4. l do RCM), como:
~ Doença de Refluxo Gastro-esofágico (DRGE);
- Cicatrização de úlceras gástricas associadas à terapêutica com AINEs e prevenção de úlceras gástricas e duodenais associadas à terapêutica com AINEs nos doentes em risco;
- Tratamento do síndrome de Zollinger-Ellison.
4. Também alegou a ora Recorrente, no Requerimento inicial (art. 93) que os Medicamentos de Esomeprazol B...serão comercializados como composições farmacêuticas contendo sal de magnésio de esomeprazol com uma pureza óptica de > 99.8% excesso enantiomérico (e.e.) e os excipientes constantes da secção 6.1. do Resumo das Características do Medicamento ("RCM"), os quais são veículos farmaceuticamente aceitáveis.
5. Tais factos encontram-se provados documentalmente nos autos, daí decorrendo que a AIM concedida apenas permite o lançamento no mercado dos medicamentos dos autos se eles violarem as reivindicações 1 a 5, 10, 11 e 13, da Patente dos autos.
6. Os tribunais de comércio não são, no regime da LOFTJ, os únicos competentes para julgar litígios, mesmo que de natureza civil, tendo por causa de pedir direitos de propriedade industrial.
7. Se para o julgamento desta providência, o Tribunal tiver que conhecer de questões jurídicas que englobem o escrutínio de direitos emergentes de patentes, ele terá poderes para o fazer, de acordo com o “princípio da paridade” que determina o regime da organização judiciária.
8. A avaliação do periculum in mora a levar a efeito nestes autos impõe que se determine se existe ou não ameaça de violação da patente da Recorrente o que implica necessariamente uma decisão incidental sobre se os medicamentos da Recorrida B...têm ou não têm as características definidas em qualquer das reivindicações dessa patente.
9. A douta sentença ao abster-se de conhecer desta matéria, alegando que, por um lado, ela era da competência do tribunal do comércio e que, por outro, não podia remeter o assunto para esse tribunal, produziu um non liquet, traduzido numa omissão de pronúncia que conduz à nulidade da decisão que aqui expressamente se invoca.
10. Os actos de concessão de AIM ou de fixação de PVP de um medicamento são actos administrativos cujo objecto é o da viabilização jurídica da actividade de comercialização desse medicamento no território nacional, actividade essa que, doutro modo, estaria interdita ao interessado, decorrendo, além disso, da AIM, a imposição ao seu titular do dever de exercício dessa mesma actividade,
11. Os direitos de propriedade industrial emergentes de uma patente constituem direitos exclusivos temporários, que se traduzem na proibição legal de qualquer terceiro, sem o consentimento do seu titular, explorar o invento patenteado, por qualquer das formas definidas no artigo 101.° n.º 2.° do CPI, durante o seu período de vigência.
12. O direito emergente da Patente é um direito fundamental, análogo aos direitos liberdades e garantias, com especifica protecção constitucional, beneficiando do regime constitucional a estes aplicável, conforme resulta do artigo 17° da Constituição, estando assim a Administração vinculada ao seu respeito, nos termos do artigo 18° da Constituição, devendo conformar a sua actividade à sua protecção de acordo com o artigo 266° da Lei Fundamental,
13. A concessão da Patente é, por outro lado, um acto administrativo cuja consequência é a de atribuição ao seu titular de um exclusivo legal, do qual emergem vinculações para o Estado, entre elas se situando o dever do Estado de não conceder autorizações ou licenças administrativas para a prática, por terceiros, de actividades que violem a esfera do exclusivo consagrado por essa patente, quando essas actividades não sejam livres, isto é, quando dependam de autorização administrativa.
14. Os actos de concessão das AIM e de fixação do PVP referentes aos Esomeprazol B...têm como exclusiva finalidade a viabilização jurídica, pela via administrativa, do exercício de uma actividade criminosa, prevista e punida pelo artigo 321° do Código da Propriedade Industrial, e, por isso, eles não podem deixar de ser considerados como actos inválidos, fulminados com a nulidade pelo artigo 133.° n.° 2 c) do Código de Procedimento Administrativo.
15. O exclusivo derivado da patente é essencial para a definição e implementação da política de rentabilização dos investimentos da empresas de investigação, nomeadamente no que respeita às suas actividade de licenciamento a terceiros e às estratégicas de co-marketing que entendam desenvolver.
16. No caso destes autos, o tempo de exclusivo que ainda resta à Recorrente é de menos de quatro anos, uma vez que, como está provado, a Patente caducará em 27 de Maio de 2014.
17. A sentença que, na acção principal, venha a decretar a nulidade das AIM e das aprovações de PVP dos autos não terá qualquer utilidade prática, uma vez que o exclusivo da Recorrente terá sido então, há muito, eliminado, tendo-se assim consumado, pelo mero decurso do tempo de processamento da acção principal, a inutilidade de tal sentença.
18. Os prejuízos que se visam evitar coma providência não têm que ser "efectivos, concretos, materiais, quantificados ou quantificáveis, e verificados ou verificáveis", porque tais atributos apenas são aplicáveis a danos materiais e a norma do art° 120° b° 1 b) não se aplica exclusivamente a tal tipo de prejuízos.
19. A comercialização dos Esomeprazol Mepha, antes da Patente expirar, implica, desde logo, que a Recorrente fique, contra a sua vontade, privada do uso e fruição do exclusivo que constitui o conteúdo essência! do direito de propriedade industrial de que é titular, deixando, assim, de usar e fruir, para sempre, do seu direito de propriedade relativo ao dito invento.
20. Esta situação é, em todos os aspectos, equivalente à privação, com violência, da posse de um bem pertencente à Recorrente, causadora de um dano imaterial, consistente na ablação de urna parte do activo integrador da sua esfera jurídica, o qual não poderá ser reparado mesmo que, na sequência de decisão condenatória a proferir na acção principal, lhe viesse a ser atribuída uma compensação de natureza financeira.
21. A lei não exige que entre os danos e o acto administrativo suspendendo exista uma relação de causalidade directa, no sentido de que tal acto seja o último acto da cadeia causal antes da verificação do dano, sendo que o requisito do periculum in mora se basta com o receio fundado de que, a não ser decretada a providência, ocorrerá uma situação de facto consumado ou prejuízos de difícil reparação.
Em contra-alegações o Infarmed formula as seguintes conclusões:
1ª. Na presente demanda, a ora Recorrente deduziu uma providência cautelar conservatória de suspensão de eficácia de actos de concessão de AIMs referentes aos medicamentos genéricos com o princípio activo "esomeprazol", tendo a mesmo sido julgada improcedente pelo douto Tribunal ao quo.
2a. In casu, não se encontram preenchidos os requisitos que fundamentam a adopção da mencionada providência cautelar.
3a. É manifesta a improcedência da pretensão a formular na causa principal, uma vez que as AIM concedidas não padecem de quaisquer vícios.
4a. Da factualidade dada como provada resulta que as AIMs são actos insusceptíveis de lesar os direitos de propriedade industrial da Recorrente,
5ª. O que se discute nestes autos é definir se o INFARMED está obrigado a verificar quaisquer direitos de propriedade industrial aquando da atribuição de AIMs e se estas são actos susceptíveis de lesar a esfera jurídica da Requerente.
6a. Ambas as respostas são negativas sendo irrelevante apurar, no presente processo, se existem patentes válidas, devendo o recurso da matéria de facto interposto peia Recorrente ser julgado manifestamente improcedente.
7a. Se as AIMs são actos válidos e eficazes, independentemente da existência de direitos de propriedade industrial, cabe à Requerente, caso assim o entenda, defender as alegadas violações dos mesmos nos tribunais de comércio, intentando as competentes acções judiciais contra as requerentes das AIMs.
8ª. Não compete ao INFARMED aferir quaisquer direitos de propriedade industrial de terceiros, bem como a eventual violação daqueles direitos não resultará da AIM, mas antes da efectiva comercialização, traduzindo-se num conflito de direitos privados, que não compete á Entidade administrativa dirimir.
9a. Os direitos de propriedade industrial não configurarem um direito fundamental, e muito menos uni direito fundamental de natureza análoga aos direitos liberdades e garantias, para efeitos do artigo 133.° do CPA.
10ª. Ainda que se entenda que os direitos de propriedade industrial gozam da aplicação do art. 62° da CRP, a verdade é que, sempre seria ilegítimo por esta via impedir actos de futura comercialização, porque o conteúdo da patente consiste no exclusiva temporário de comercialização e não inclui nenhum poder de vedar procedimentos preparatórios de futura entrada no mercado.
11a. Bem andou o douto Tribunal a quo ao julgar não verificada a previsão do artigo 120.°/1/a) do CPTA, já que é manifesta a improcedência da pretensão a formular na causa principal, uma vez que as AIM concedidas não padecem de quaisquer vícios, pelo que deve ser mantida a sentença recorrida.
12a. Como se conclui na douta sentença recorrida, não se verifica igualmente o pressuposto periculum in mora, visto que inexiste um fundado receio de facto consumado ou da verificação da produção de prejuízos de difícil reparação.
13a. A Recorrente não fez prova do periculum in mora, prova essa que se diga ser impossível, visto que os prejuízos que invoca não resultam directamente dos actos administrativos cuja suspensão se requer, mas antes da efectiva comercialização dos medicamentos.
14a. A verificarem-se prejuízos, estes seriam sempre decorrentes da comercialização e não da concessão de AIM, não existindo qualquer nexo de causalidade entre aqueles e os actos de concessão de AIM.
15a. Neste sentido, decidiu o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 28.02.2008, que perfilhou a tese que defende a inexistência de qualquer causalidade adequada entre os actos de AIM e os eventuais prejuízos invocados peia Recorrente.
16a. Ainda que a Recorrente tivesse logrado provar qualquer prejuízo com a concessão das AIMs, o que não se verificou, sempre seria de entender que prevaleceria o interesse público, aplicando-se m casu o disposto no artigo 120.°/2 do CPTA.
17a. Em suma, e não se verificando m totum, no caso subjudice, os requisitos necessários para a concessão da providência cautelar requerida, deve ser julgado improcedente o recurso da Recorrente, mantendo-se a douta sentença recorrida.
18a. O único incidente processual previsto e regulado nos termos do artigo 128.° é o tendente à declaração de ineficácia de actos de execução indevida, seja por não ter sido emitida resolução fundamentada, seja porque o tribunal julgou improcedentes as razões em que a mesma se fundamentou.
19a. Atendendo a que a Recorrente não identificou quaisquer actos de execução indevida no âmbito do procedimento em causa na presente providência cautelar, não pode o tribunal apreciar a se o mérito da resolução fundamentada emitida pela entidade administrativa, devendo ser julgado, em consequência, improcedente o recurso da Recorrente.
A Contra-Interessada B...apresentou contra-alegações nas quais conclui que:
1. A sentença recorrida não merece qualquer censura.
2. Com efeito, os Tribunais Administrativos não são competentes para confirmar se existe ou não possibilidade de infracção da patente EP1020461.
3. Ainda que assim não se entendesse, o Supremo Tribunal Administrativo tem decidido no sentido de que o Tribunal Central Administrativo encontra-se investido no poder-dever de. julgando procedente o recurso, se necessário com produção de prova nesta sede, substituir a decisão impugnada pela decisão que, no seu juízo, se apresente como aquela que deveria ter sido proferida, logo na 1ª instância.
4. O artigo 149.º nº 2 do CPTA abre, assim, a possibilidade de haver produção de prova, em sede de recurso de apelação, perante o tribunal "ad quem", o que consubstancia uma ampliação dos poderes de cognição dos TCA relativamente aos das Relações.
5. Seja através da produção da prova em 2ª instância, seja através da baixa à primeira instância para proceder ao julgamento de facto, parece incontornável que o legislador, tendo presente a importância da imediação da prova testemunhal, quis acabar com a tradição dos tribunais administrativos de decidirem os casos apenas com base em elementos escritos, sem lugar a produção de prova (designadamente, prova testemunhal).
6. Assim sendo, face ao disposto nos artigos 118º e 149º do CPTA, o art. 120º do CPTA não pode ser interpretado pelos tribunais como dispensando o julgamento da matéria de facto, em particular a produção de prova testemunhal, cabendo às instâncias administrativas, sob pena de violação dos art. 2º e 20º da CRP. conceder aos visados pelas referidas providências o direito a uma defesa efectiva, pois só assim se pode garantir uma tutela judicial efectiva.
7. O Esomeprazole da B...não infringe a EP1020641.
8. Esomeprazole da B...consiste numa composição nova e inovadora que foi ela própria protegida pelas seguintes patentes: WO2007/122212 (requerida a 01/11/2007), WG2Q10/018175 (requerida a 11/08/2008) e a CH698658 BI (requerida a 30/09/2009).
9. O Esomeprazole B...encontra-se dentro da gama livre quanto ao excesso enantiomérico e fora do âmbito das reivindicações da EP1020461 mas dentro das especificações regulamentares da Farmacopeia Europeia.
10. A B...tentou fornecer essas informações à Recorrente que se recusou analisá-las.
9. Invoca a Recorrente que a certidão do processo instrutor junta aos autos pelo Infarmed prova que os medicamentos para os quais a B...requereu e obteve as AIMs contêm como substância activa um sal de magnésio (-)omeprazal com uma pureza óptica de pelo menos 99,8% de excesso enantiomérico, ou seja, que infringem a patente.
11. Sucede que a B...submeteu o DMF, em Setembro o de 2008, isto é antes da publicação das reivindicações relativas ao excesso enantiomérico, que apenas tiveram lugar em 10 de Novembro de 2008.
12. Em qualquer caso, para que dúvidas não restem, a B...apresentou uma variante no DMF do Esomeprazole Mepha.
13. Esta variante foi requerida no dia 31 de Maio de 2010 e, daí que, o alegado "documento autêntico" junto pelo Infarmed encontra-se naturalmente incompleto pelo que, caso esse Digmo. Tribunal venha a atribuir alguma relevância a tal documento, desde já se requer seja ordenada a Junção actualizada do processo instrutor no qual se inclui o DMF.
14. Em suma, o Esomeprazole B...preenche todos os requisitos para a concessão de uma AIM e a Recorrente já reconheceu que a gama livre que cai fora do âmbito de protecção da patente EP1020461 mas ainda dentro das especificações regulamentares.
15. Acresce que, em face da lamentável recusa da Recorrente quanto à realização de uma análise laboratorial à substância activa contida nos medicamentos Esomeprazole B...destinados à comercialização, na presença de um perito independente, a ser designado por acordo das partes, em 23 de Março de 2010, a B...encomendou tal análise a um laboratório independente.
16. No dia 23 de Maio de 2010, essa análise foi recebida da Solvias AG (Cfr. Documento nº 1), a qual demonstra que os valores de conteúdo de Romeprazole (0.17 - 0.19 %) de 3 lotes (5 amostras cada um) conduzem a um excesso enantiomérico que se situa claramente fora dos limites reivindicados na patente.
17. Esta análise revela, sem margem para qualquer dúvida, que a substância activa incluída no medicamento Esomeprazole B...não infringe a patente aqui abusivamente invocada, a EP 1020461.
18. Termos em que se torna claro que a presente providência deve ser rejeitada uma vez que a Recorrente não tem qualquer fundado receio quanto à infracção da referida patente, tendo vindo a actuar com MÁ FÉ desde que foi pela primeira vez contactada pela Mepha.
19. Aliás, a responsabilidade do INFARMED é verificar a qualidade, segurança e eficácia dos medicamentos. Não compete ao INFARMED analisar e decidir sobre questões relacionadas com patentes. O INFARMED e a DGAE não são competentes para controlar se a efectiva comercialização dos medicamentos, quando confrontada com patentes, pode ser geradora de alguma infracção.
20. Entre as suas atribuições, nenhuma lhe confere competência para adoptar medidas preventivas, em caso de susceptibilidade de infracção de uma patente.
21. Por decisão de 1 de Julho de 2010, o Tribunal de Justiça Europeu considerou que a Recorrente abusou da sua posição dominante ao tentar que as empresas de genéricos lançassem no mercado medicamentos concorrentes do Losec omeprazole.
22. O Tribunal reduziu ligeiramente a multa anteriormente aplicada, por se considerar que a Comissão Europeia não terá produzido prova de alguns factos. Assim, no lugar das multas de quarenta e seis milhões e de catorze milhões por abusar da das regras de protecção de patente e autorizações de introdução no mercado, a Recorrente terá agora de pagar multas no valor de 40 milhões e de 12,25 milhões de euros.
23. Tal como no processo que conduziu à aplicação das referidas muitas» a Recorrente tem a clara expectativa de que, embora o ESOMEPRAZOLE B...não viole a EP 1020461, a WIEPHA a seja colocada fora do mercado pelos Tribunais Administrativos.
Foi dado cumprimento ao disposto no art. 146º, nº 1 do CPTA, não tendo sido emitido parecer.
Sem vistos, vem o processo à conferência.
Os Factos
A sentença recorrida considerou provados os seguintes factos:
1. A Rte está integrada no grupo farmacêutico empresarial internacional A....
2. O esomeprazol é uma substância activa conhecida como um inibidor da bomba de portões, que actua como inibidor do ácido gástrico no tratamento da doença de refluxo esofágico, de úlceras no estômago e na parte superior do intestino.
3. Em 25 de Junho de 2009, o Instituto Europeu de Patentes (EPO) concedeu à A... a Patente Europeia EP 1020461, sendo Portugal um dos Estados Contratantes designados.
4. Em 22 de Julho de 2009, a A... apresentou no instituto Nacional da Propriedade industriai (INPI) uma tradução em Português da EP 302046, incluindo a descrição, as reivindicações e o resumo.
5. A Rte é titular da Patente Europeia n°1020461 com o título: “SAL DE MAGNÉSIO DO ENANTIÓMERO (…) DE OMEPRAZOLE” (conforme certidão emitida pelo Instituto Nacional da Propriedade industrial (INPI), a fls. 77).
6. O limite máximo de vigência da Patente é até 27.05.2014.
7. A EP 1020461 foi pedida em 27 de Maio de 1994.
8. A EP 1020461 tem 13 reivindicações, todas relativas ao sal de magnésio do esomeprazol com elevada pureza óptica, de pelo menos 99.8% de excesso de enanciomeria e à sua utilização no fabrico de medicamentos.
9. Foi concedida à Rte uma nova autorização de introdução no mercado para o Nexium em toda a Europa, incluindo Portugal, onde o Infarmed concedeu AIM's para várias formas e dosagens farmacêuticas.
10. Em 29 de Outubro de 2009, foi concedida peto Infarmed à contra-interessada B...autorização para introdução no mercado de 12 medicamentos, contendo como princípio activo o magnésio do esomeprazol, os quais apresentam a seguinte designação: Emerol, 20mg, cápsula gastrorresistente; Emerol, 40 mg, cápsula gastrorresistente; Esomeprazol Mepha, 20mg gastrorresistente; Esomeprazol Mepha, 40mg cápsula gastrorresistente; Omoloc, 20mg cápsula gastrorresistente; Omoloc, 40mg cápsula gastrorresistente; Metrosiz 20mg cápsula gastrorresistente; Metrosiz 40mg cápsula gastrorresistente; Trigazel 20mg cápsula gastrorresistente; Trigazel 40mg cápsula gastrorresistente; Trogasix 20mg cápsula gastrorresistente e Trogasix 40 mg cápsula gastrorresistente.
11. A DGAE aprovou os preços dos medicamentos de Esomeprazol Mepha, a 14 de Janeiro de 2010.
O Direito
A sentença do TAC de Lisboa indeferiu o decretamento da providência cautelar tendente à suspensão dos actos administrativos das autorizações de introdução no mercado (AIM) e do despacho de aprovação do PVP, concedidos à B...- Investigação, Desenvolvimento e Fabricação Farmacêutica, Lda, durante o período de vigência da patente, que termina em 27 de Maio de 2014, relativamente aos produtos acima indicados, “sob as designações acima indicadas ou quaisquer que venham a ser as designações destes medicamentos no futuro, sendo lambem o Infarmed ordenado a inserir no seu website a menção expressa à suspensão das AlM's e dos PVP's, nos termos a ordenar por este Tribunal”.
Para tanto considerou-se na sentença recorrida não poder ter-se por verificado o fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado e da produção de prejuízos de difícil reparação, ou seja, o requisito periculum in mora tal como exigido na al. b) do nº 1 do art. 120º do CPTA.
Começaremos por analisar as questões que a Recorrente suscita quanto à matéria de facto, visto tal matéria ter precedência sobre as outras questões invocadas, podendo influenciar ou mesmo determinar a solução do presente recurso.
No presente recurso invocou a Recorrente que a sentença não deu como provados factos por si alegados, com relevância para a decisão, a saber:
- “a substância activa do produto da Requerente é um sal de magnésio de (-) - 5 - metoxi - 2 - [[(4 -metoxi-3,5-dimetil-2-piridinil)-metil] sulfmil]-1Hbenzimidazole((-)-omeprazole) com uma pureza óptica de pelo menos 99,8% de excesso enantiomérico (e.e.).” - r.i. - art. 61º
- “tal como decorre do Resumo das Características do Medicamento ("RCM") publicado no website do Infarmed de cada um dos Medicamentos de Esomeprazol B...[...], designadamente no ponto 5.1, os Medicamentos de Esomeprazol B...são medicamentos que agem como inibidores da secreção ácida gástrica...
- ... Tendo várias indicações terapêuticas (Ponto 4. l do RCM), como:
- Doença de Refluxo Gastro-esofágico (DRGE);
- Cicatrização de úlceras gástricas associadas à terapêutica com AINEs e prevenção de úlceras gástricas e duodenais associadas à terapêutica com AINEs nos doentes em risco;
- Tratamento do síndrome de Zollinger-Ellison. - arts. 90º e 91º do r.i..
- Os Medicamentos de Esomeprazol B...serão comercializados como composições farmacêuticas contendo sal de magnésio de esomeprazol com uma pureza óptica de > 99.8% excesso enantiomérico (e.e.) e os excipientes constantes da secção 6.1. do Resumo das Características do Medicamento ("RCM"), os quais são veículos farmaceuticamente aceitáveis - art. 93º do r.i..
Mais alegando que através de documento autêntico emitido pelo Infarmed - a certidão do processo instrutor junta aos autos pelo Infarmed (págs. 76, 576 e 1308) -, demonstra que a B...requereu ao Infarmed AIMs para produtos cujo nível de pureza enatiomérica se encontra abrangida pelo âmbito de protecção da patente. Constando da tabela designada “Enantiomeric purity” a menção: o R-Esomeprazol magnésio di-hidrato contido nos produtos da B...é de nível igual ou inferior a 0,2%.
E que, a B...apresentou ao Infarmed os resultados das análises de quatro lotes de sal de magnésio de esomeprazole que irá constituir o ingrediente activo dos produtos para os quais foram pedidas as AIMs, sendo tais resultados demonstrativos de que o nível de (+)-omeprazole encontrado naqueles é inferior a 0,05%, num deles, e de 0,02% noutro, não sendo, sequer, encontrado nos restantes dois.
Assim, conclui que a AIM concedida apenas permite o lançamento no mercado dos medicamentos dos autos se eles violarem as reivindicações 1 a 5, 10, 11 e 13, da Patente dos autos.
No entanto, a Contra-Interessada (CI) B...contestou tais factos dizendo que os medicamentos em causa não violam a patente da aqui Recorrente, alegando os factos constantes dos artigos 47º a 78º da sua contestação. Dizendo, ainda, que o Esomeprazole B...é uma composição inovadora relativamente à qual a CI requereu dois pedidos de patente, as patentes WO 2007/122212 e WO 2010/018175 e obteve uma patente concedida na Suiça, a patente CH 698658 (cfr arts. 15 a 19 da contestação).
A sentença recorrida não ignorou a alegação pelas partes destes factos.
No entanto, considerou que os Tribunais Administrativos não eram competentes para averiguar se existe ou não infracção à patente EP 1020461, pelos medicamentos da CI, aqui em causa, sendo competente o Tribunal do Comércio de Lisboa, e, constituindo tal questão, uma questão prejudicial a submeter à apreciação do referido Tribunal. Não devendo sobrestar-se na decisão a proferir nestes autos, dado o seu carácter urgente.
E, por este motivo, terá o Tribunal recorrido considerado que não se justificava a produção de prova testemunhal requerida, que indeferiu, nos termos do nº 3 do art. 118º do CPTA, em despacho que precede a prolação da sentença recorrida (cfr. fls. 921).
Efectivamente, a matéria atinente á infracção de patentes não é da competência dos tribunais administrativos (cfr. art. 89º, nº 1, als. f) e h) da LOFTJ), como bem entendeu a sentença recorrida.
No entanto, se para o julgamento desta providência, o Tribunal tiver que conhecer de questões jurídicas que englobem apreciação de direitos emergentes de patentes, ele terá poderes para o fazer, ainda que de forma sumária (como impõe a cognição aqui em causa).
É que, sendo requisitos indispensáveis e cumulativos para a concessão da providência (aqui) conservatória (cfr art. 712º, nº 1, al b) do CPTA), o fumus boni iuris e o periculum in mora, se para se determinar da respectiva verificação for necessário produzir a prova indicada pelas partes, procedendo ao julgamento da matéria de facto, não pode o tribunal dispensá-la (cfr. art. 118, nº 3 do CPTA).
Ora, no caso presente mostra-se indispensável para a apreciação do requisito do periculum in mora, a produção de prova testemunhal com vista a apurar se os medicamentos aqui em causa são susceptíveis de violar, ou não, a patente e suas reivindicações. É que a comprovar-se, como alega a CI, que o Esomeprazole B...é uma composição inovadora, não poderão resultar para a aqui Recorrente os prejuízos que invoca (inexistindo também o fumus - cfr. art. 98º do CPI).
Prevê o art. 712º, nº 4 do CPC, aplicável ex vi do art. 1º do CPTA, o seguinte:
“Se não constarem do processo todos os elementos probatórios que, nos termos da alínea a) do n.º 1, permitam a reapreciação da matéria de facto, pode a Relação anular, mesmo oficiosamente, a decisão proferida em 1ª instância, quando repute deficiente, obscura ou contraditória a decisão sobre pontos determinados da matéria de facto ou quando considere indispensável a ampliação desta;(…).”
No presente caso, como já vimos, o Tribunal recorrido omitiu o julgamento da matéria de facto em discussão (por a considerar não ser da sua competência), não sendo, assim, possível a este Tribunal proceder ao reexame de tal matéria em sede do presente recurso jurisdicional.
Assim, estando-se perante a previsão do citado nº 4 do art. 712º do CPC, há que anular a decisão recorrida e ordenar a baixa à 1ª instância para aí ser efectivado o julgamento de facto, com a produção de prova requerida pelas partes.
Procedem, consequentemente, as conclusões 1 a 9 da Recorrente, sendo de anular a decisão recorrida, face ao que dispõe o preceito citado, não se verificando, no entanto, a invocada omissão de pronúncia, já que a sentença conheceu de todas as questões suscitadas pelas partes (cfr. arts. 668º, nº 1, al d) e 660º, nº 2 do CPC), e ficando prejudicado o conhecimento da restante matéria do recurso.
Pelo exposto, acordam em:
a) - conceder provimento ao recurso, anulando a sentença recorrida, baixando os autos à 1ª instância para se proceder ao julgamento de facto, seguindo-se os ulteriores termos do processo;
b) - sem custas.
Lisboa, 6 de Outubro de 2010
TERESA DE SOUSA
PAULO CARVALHO
CRISTINA DOS SANTOS - Voto de vencido:
Salvo o devido respeito pela tese que obteve vencimento, conforme sufragado no ac. 6408/10 deste TCA-Sul, de 23.SET.2010, daríamos à questão do âmbito da patente o enquadramento que se transcreve:
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Rec. nº 6408/10, de 23.09.2010:
(..) importa ainda delimitar, no tocante ao objecto cautelar, o que configura matéria administrativa do que já se reporta a questões de natureza do âmbito tecnológico das patentes, o que necessariamente se prende com o conteúdo das reivindicações.
De acordo com os termos do artº 62º nº 1 a) e nº 3 do Código da Propriedade Industrial de 2003 (CPI/2003) correspondente ao artº 58º do CPI/95 as reivindicações traduzem “(..) os elementos de natureza técnica (considerações, meios e efeitos técnicos) que caracterizam o invento, de tal maneira que esses elementos ou características devem ser os necessários para definir o produto revindicado (..) ou executar o método reivindicado.
As reivindicações desempenham uma função essencial: delimitam o âmbito da ideia inventiva industrial para a qual a protecção tenha sido pedida (e, posteriormente, concedida). E, assim, também contribuem para delimitar a esfera reservada de actuação do titular da patente, face aos comportamentos de terceiros que, na perspectiva desse titular, possam estar a efectuar uma utilização merceológica da solução técnica reivindicada, ainda quando esta seja materializada em objectos ou processos “diferentes”.
(..) permitem não só aferir a susceptibilidade de protecção de uma invenção, mas também determinar o âmbito (tecnológico) de protecção do direito de patente adrede concedido, demarcando a linha divisória para aquém da qual o titular pode impedir que terceiros desenvolvam certas actividades com finalidades merceológicas (v.g., venda, importação, transporte, fabrico, posse, etc., artº 101º do CPC de 2003).
As reivindicações são proposições linguísticas, as quais caracterizam, clara e sucintamente, os elementos de natureza técnica constitutivos da própria solução (técnica) em que se exprime o invento que o titular do direito à patente pretende proteger. (..)” (1)
Na medida em que o âmbito tecnológico de protecção conferido pela patente é definido pelos resultados interpretativos do conteúdo ou teor das reivindicações - “servindo a descrição e os desenhos para as interpretar”, cfr. disposto no artº 97º nº 1 in fine do CPI/2003 correspondente ao artº 93º do CPI/95 -, tal significa que eventuais questões suscitadas à propósito de infracções à patente reclamam um juízo de análise da concreta redacção dada às reivindicações, tornando-se “(..) claro que o julgador pode (e deve) servir-se da prova pericial e de eventual assistência técnica para a compreensão de questões de facto para as quais não tenha a necessária preparação, nos termos e nas modalidades previstas no artº 649º/1 do CPC, para intuir o sentido e alcance das reivindicações. (..)” (2)
Isto porque de acordo com o disposto no artº 62º nº 4 CPI/2003, a descrição do objecto de invenção configura um documento de natureza simultaneamente jurídica e técnica: jurídica porque “(..) apta ao apuramento dos requisitos de patenteabilidade e delimitação do objecto da invenção (..)” e técnica porque “(..) deve ainda comportar, no mínimo, um modo de realização ou exemplo de concretização que possibilite a qualquer pessoa competente na matéria a execução da invenção (..)”, isto é, possibilite ao perito na especialidade executar a invenção ali descrita. (3)
Respigando um exemplo da Doutrina, “(..) Se, por exemplo, o objecto da invenção é uma substância química susceptível de reduzir os níveis de hipertensão, a descrição deve conter informação científico-tecnológica suficiente, que o mesmo é dizer que há-de permitir que qualquer perito na especialidade possa fabricá-la industrialmente e a sua aplicação contribua, efectivamente, para reduzir a hipertensão. (..)”. (4)
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Todas estas questões directamente respeitantes ao âmbito de protecção tecnológica da patente têm a ver com situações e posições jurídicas próprias do instituto da propriedade industrial, obtidas e reguladas segundo os parâmetros normativos do Código da Propriedade Industrial, complexo normativo de direito privado em que a função da propriedade industrial, de acordo com o artº 1º, CPI/2003 “(..) é a de garantir a lealdade da concorrência [na sociedade em que se insere], a qual se concretiza por duas vias: (i) a da atribuição de direitos privativos no âmbito do CPI, (ii) a da repressão da concorrência desleal. (..)” (5)
Todavia, em ordem à garantia e estabilidade dos direitos privados de patente plasmado nas reivindicações e, consequentemente, da extensão de protecção de exclusivo temporário de comercialização de que o titular da mesma beneficia em razão directa do respectivo conteúdo substancial, estamos perante um dos casos especiais em que “(..) pela importância social ou económica dos bens envolvidos, pela frequência dos negócios que lhes respeitam e (ou) pela concorrência e conflitualidade da sua apropriação – para que lhe seja assegurada (ou assegurada em termos mais favoráveis) a respectiva garantia jurídica, as leis exigem que eles sejam constituídos, publicitados ou compilados publicamente, por autoridades administrativas ou por entidades publicamente investidas para o efeito.
Do que se trata agora é de assegurar a certeza e autenticidade da criação, titularidade e conteúdo dessa propriedade, mediante a intervenção de oficiais públicos, alheios à situação ou acto jurídico em causa. (..)” (6)
Nesta ordem de ideias impõe-se proceder à distinção jurídica entre (i) o que é a controvérsia processual directamente centrada na actividade desenvolvida no uso da competência administrativa de autenticação de um título de propriedade, como é o caso da concessão de patente tendo por objecto mediato determinadas reivindicações e descrição, (ii) daquilo que na controvérsia processual é configurado por questões de natureza substantiva privada envolvendo factos que extravasam o procedimento administrativo da certificação pública por se dirigirem já ao próprio objecto certificado, no caso, à matéria configurada na solução técnica alcançada pelo inventor e reivindicada pelo sujeito que reclama o direito à patente ou o respeito pelos direitos de patente já concedida.
A primeira compete à jurisdição administrativa, a segunda à jurisdição comum, na medida em que pelo artº 89º nº 1 als. f) e h) e nº 2 a) da Lei 3/99 de 13.01, Lei de Organização e Funcionamento dos Tribunais Judiciais (LOFTJ) compete aos tribunais de comércio julgar (i) as acções de declaração em que a causa de pedir verse sobre propriedade industrial em qualquer das modalidades previstas no CPI (declaração de rectificação nº 7/99, in DR nº 39, de 01.02.99, pág. 804) (ii) as acções de nulidade e de anulação nas modalidades previstas no CPI, (iii) os recursos de decisões que, nos termos previstos no CPI, concedam, recusem ou tenham por efeito a extinção de qualquer dos direitos privativos nele previsto (idem quanto à citada declaração de rectificação).
O que significa que os litígios em matéria substantiva regulada no Código da Propriedade Industrial – como é o caso dos litígios envolvendo o âmbito do conteúdo técnico das reivindicações patenteadas – hão-de ser dirimidos pelos Tribunais de Comércio, que são tribunais de 1ª instância em matéria especializada conforme disposto no artº 64º nº 1 LOFTJ, concretamente o Tribunal de Comércio de Lisboa (excluindo desta matéria da propriedade industrial o Tribunal de Comércio de Vila Nova de Gaia).
Em ordem ao sentido aqui sustentado, tomamos apoio no entendimento expresso pela Doutrina de que “(..) as vicissitudes da situação jurídica constituída pelo acto de registo do INPI (v.g., falta de novidade, nível inventivo, insuficiência da descrição do invento) projectam-se no plano do direito privado, sendo compreensível e aceitável a atribuição de competência jurisdicional ao Tribunal de Comércio de Lisboa (tribunal judicial) (..) Nota (6) – (..) Objectos possíveis de uma acção deduzida junto dos tribunais judiciais são todas as causas que podem conduzir à invalidade da patente, independentemente da circunstância de já terem sido previamente examinadas em sede de procedimento administrativo de concessão (..) Deve, de facto, entender-se que os tribunais judiciais desfrutam de competência para apreciar e julgar estas matérias e que inexiste qualquer interferência, conflito ou incompatibilidade de jurisdição entre o INPI e os tribunais judiciais, visto que se estes gozam de competência material para declarar a invalidade de uma patente já concedida (ou de outro direito industrial), a fortiori desfrutam de competência para apreciar e julgar a subsistência dos requisitos de patenteabilidade (hoc sensu, de quaisquer requisitos de protecção) respeitantes a um pedido de patente. (..)” (7) (..)”
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Entendemos, pois, que na circunstância do presente processo cautelar o litígio reporta exclusivamente à matéria administrativa e não ao âmbito de protecção tecnológico das reivindicações patenteadas, pelo que, com fundamento na incompetência do Tribunal administrativo para conhecer do âmbito das reivindicações, julgaria procedente o recurso revogando a sentença de 1ª Instância.
Lisboa, 06.10.2010
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(Cristina dos Santos) ………………………………………………………………………..
1- Remédio Marques, O conteúdo dos pedidos de patente: a descrição do invento e a importância das reivindicações – algumas notas, O Direito, ano 139º, IV, 2007, págs. 796/797.
2- Remédio Marques, O conteúdo… O Direito, ano 139º, IV, 2007, págs. 827/828.
3- Teresa Garcia, A inventividade, Direito Industrial – Vol. V, Almedina/2008, págs. 291/292.
4- Remédio Marques, O conteúdo… O Direito, ano 139º, IV, 2007, pág. 788.
5- Mota Maia, Propriedade industrial – CPI - Anotado, Vol. II, Almedina/2005, pág.54.
6- Mário Esteves de Oliveira, A publicidade, o notariado e o registo público de direitos privados, Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Rogério Soares, Studia Iurídica nº 61, Coimbra Editora, págs. 477 e 483.
7- Remédio Marques, O conteúdo… O Direito, ano 139º, IV, 2007, pág. 771. |
