I. RELATÓRIO

Espaços ……….. – …………………., Lda., devidamente identificada nos autos, inconformada, veio interpor recurso jurisdicional da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal – Lisboa 2, datada de 18/07/2007 que, no âmbito da acção administrativa comum, sob a forma ordinária, instaurada contra o Município de ............, julgou a acção improcedente, absolvendo o réu do pedido de condenação ao pagamento da quantia de € 431.341,56, acrescida de juros de mora, à taxa legal aplicável, desde a citação até efectivo pagamento.

Formula a aqui recorrente nas respectivas alegações (cfr. fls. 675 e segs. – paginação referente ao processo em suporte físico, tal como as demais referências posteriores), as seguintes conclusões que se reproduzem:

“1. A sentença recorrida enferma de vício na apreciação da prova produzida, no processo lógico da sua valoração e subsequentemente, aplicou mal a lei, afastando-se clamorosamente da correcta aplicação do n° 3 do Art° 659° e do Art° 664°, ambos do CPC.

2. Em discussão esteve a execução pela Recorrente, por subempreitada mas sem ter sido formalizado contrato escrito, de trabalhos de Arranjos Exteriores, para a C............, empreiteira do Recorrido.

3. Perante dificuldades financeiras da empreiteira, o Recorrido assumiu o compromisso, com os empreiteiros em obra em 27Junho.2002 e com os futuros, que os valores por si pagos à empreiteira, seriam desde logo repartidos pelos subempreiteiros e fornecedores da empreitada, através de emissão de cheques que seriam de imediato endossados pela Empreiteira e entregue aos credores.

4. A Recorrente, entrada em obra após a celebração desse compromisso, mas viu-o ser-lhe aplicável em Dezembro de 2002, com o pagamento de 40.300 €.

5. O Recorrido veio a suspender os pagamentos aos subempreiteiros e sem que informasse, celebrou com a massa falida um acordo no qual liberta todos os meios financeiros e de garantias que poderiam e deveriam ser usados para a satisfação dos créditos da Recorrente.

6. O Recorrido não leva a cabo o indispensável Inquérito Administrativo – Art° 223° e ss RJEOP.

7. Quanto ao julgamento da matéria de facto, erra a sentença ao dar como não provado os quesitos 1, 3, 12, 33 e 37, já que quer documentalmente quer pela resposta positiva dada a factualidade conexa e constante de outros quesitos, a Recorrente entende que ao mesmo deveriam ser dados como provados.

8. Já em sede de Apreciação, a sentença é perpassada pela focalização na aferição do exercício do direito de retenção previsto no Art° 267° do RJEOP.

9. Sendo certo que passa para essa análise, depois de configurar correctamente a causa de pedir da A./Recorrente, que se funda na responsabilidade do Recorrido nos prejuízos causados à Recorrentes por actos ilícitos.

10. O que importa, desde logo, incoerência e errada articulação da factualidade e de aplicação da lei.

11. Nem a A. nem o R. deram impulso ou desenvolveram sob a égide daquele direito de retenção, o seu relacionamento subempreiteira/dono da obra.

12. Pelo que, o Tribunal a quo ao pretender subsumir a factualidade que a A. descreve como causa de pedir, ao procedimento do Art° 267°, consome todos os vícios imputados supra.

13. E, por esse caminho, mas passando pela nulidade do contrato de subempreitada por falta de forma – Art° 266° RJEOP – o Tribunal recorrido, recusa qualquer direito da A./Recorrente de haver junto do Recorrido a remuneração dos trabalhos por si executados.

14. Aqui, desviando-se da boa interpretação e aplicação da lei, já que a nulidade do contrato de subempreitada por falta de forma, não pode ser invocada pelo empreiteiro, pelo que também não o pode ser pelo dono da obra – Art° 266° n°5 RJEOP.

15. Reconhecendo que o Recorrido andou mal quando, no Acordo com a massa falida, libertou as garantias, bem como, quando deixou de levar a cabo o Inquérito Administrativo, a sentença, conclui, que são factos irrelevantes para a causa, pelo facto de se mostrar decretada a falência da C............ e ser no respectivo processo que todos os seus credores devem ver reclamados e ver reconhecidos os seus créditos.

16. Sobremaneira, no que toca à omissão da realização do Inquérito Administrativo, tal entendimento relega esse procedimento para estatuto de menoridade que não lhe pertence, violando o disposto no Art° 223° e ss RJEOP.

17. E, na verdade, depois de o Recorrido ter destruído todo o edifício, que ele próprio construiu, para que a Recorrente desenvolvesse os trabalhos da subempreitada, ao não abrir o Inquérito Administrativo, tornou irreversível os prejuízos causados.

18. O Recorrido, com a emissão de um compromisso que foi exibido e invocado sempre que disso precisou para que os subempreiteiros e fornecedores prosseguissem a empreitada, já que o empreiteiro se mostrava completamente incapacitado, abandonando o cumprimento desse compromisso, formando acordo com a massa falida delapidador das garantias financeiras e de fiança, que eram o meio que o Recorrido tinha para honrar junto dos subcontratantes, acrescendo a omissão do Inquérito Administrativo, comportou-se de forma idónea a causar prejuízos, afectando a confiança que a Recorrente nele depositara.

19. Sendo que essa confiança não era estranha à qualidade do Recorrido, Administração Autárquica.

20. A sentença em recurso, nega que a Recorrente possa ter confiado plenamente no compromisso do Recorrido, intui que a Recorrente, considerando o grau de cultura do seu sócio gerente e o facto de ser amigo de um funcionário da C............, sabia que podia ficar sem receber as quantias empregues na realização dos trabalhos entregues ao Recorrido.

21. Convicção do Tribunal que, além de seguir um discurso intelectivo de absurdo, é contrariada pela prova produzida.”.

Termina pedindo a revogação da sentença e a procedência da acção.

II. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR

Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela recorrente, sendo certo que o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660º, n.º 2, 664º, 684º, nºs 3 e 4 e 690º, n.º 1 todos do CPC ex vi artº 140º do CPTA.

As questões suscitadas resumem-se, em suma, em determinar se a decisão judicial recorrida enferma de:

1. Erro de julgamento da matéria de facto, em relação aos quesitos 1, 3, 12, 33 e 37 [conclusões 1, 2, 3, 4, 5, 6 e 7];

2. Erro de julgamento de direito, com fundamento no errado enquadramento e configuração da causa de pedir, em especial, em relação ao exercício do direito de retenção [conclusões 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20 e 21];

III. FUNDAMENTOS

DE FACTO
O Tribunal a quo deu como assentes os seguintes factos:

“1 – O R., através da Câmara Municipal de ............, pôs a concurso público a construção da obra designada por “Remodelação dos Arranjos Exteriores e das Escolas Preparatória e Secundária de ............”, de acordo com o programa de concurso e caderno de encargos (facto assente A));

2 – Foi concorrente a esta obra a sociedade “C………… – Empreiteiros, S.A.”, além de outras, como a “S………..– Engenharia, S.A.” e “S……….– Construções, S.A.”, (facto assente B));

3 – Apresentadas as propostas destas sociedades em 20/02/2001, foi deliberado em reunião ordinária da Câmara Municipal de ............ de 14/05/2001, adjudicar a execução da empreitada em causa à C……… – Empreiteiros, S.A., pela importância de 522.060.023$00 acrescida do IVA, tudo no valor de 548.163.024$00 (2.734.225,64€), (facto assente C));

4 – No dia 20 de Junho de 2001 foi celebrado o contrato para a execução da empreitada supra referida, entre o Município de ............, ora Réu e a referida sociedade C………..– Empreiteiros, S.A., (facto assente D));

5 – Consta da proposta a concurso da C…………– Empreiteiros, S.A., aprovada e integrada no contrato de empreitada referido, a declaração desta sociedade, conforme previsto na alínea f) do ponto 14.2 do Programa de Concurso, (facto assente E));

6 – Este ponto concreto do Programa de Concurso determinava aos concorrentes que a sua proposta deveria ser instruída com vários documentos, entre eles o previsto na al. f) que consistia:

“Declarações de compromisso subscritas pelo concorrente e por cada um dos subempreiteiros, nos casos e termos previstos no n° 6 do art.°. 266 do Dec. Lei n° 59/99, de 2 de Março.”, (facto assente F));

7 – Em cumprimento da disposição prevista na al. f) do ponto n° 14.2 do Programa, a sociedade C…………. junta a sua declaração, em que expressamente refere:

“… declara que não se aplica atendendo a que a empresa é detentora de todas as subcategorias/categorias solicitadas no Programa de concurso, conforme documentos anexos.”, (facto assente G));

8 – O R. deu de empreitada, por contrato de 20 de Junho de 2001 à “C………. – Empreiteiros, SA” a execução da “Remodelação de Arranjos Exteriores e das Escolas Preparatória e Secundária de ............”, no valor inicial de 2.604.024,42, acrescido de IVA, (facto assente H));

9 – Em 10 de Julho de 2001, teve lugar a consignação da empreitada geral contratada pelo R. com a “C………..”, (facto assente I));

10 – O R. conhecia, pelo menos, desde 24 de Abril de 2002, que a “C…………” não se encontrava a cumprir com as suas obrigações perante os terceiros que lhe prestavam serviço na execução da empreitada do R., (facto assente J));

11 – Em 4 de Junho de 2002, o Senhor Vice Presidente da Câmara convocara a “C………….” para uma reunião, “com carácter urgente”, para “analisar criteriosamente o reinicio das respectivas obras” de Remodelação das Escolas Secundária e Preparatória de ............ e Arranjos Exteriores, na sequência de reunião de obra na qual fora informado “da grave situação financeira” pela qual passava a empresa, (facto assente L));

12 – Em 27 de Junho de 2002, teve lugar a referida reunião com a presença do Senhor Vereador ….…….., Srª Engª ……… e Arq° ……….. – na qualidade invocada de representantes da Câmara Municipal – de representantes da C………. e de subempreiteiros então em obra e credores, onde foi registado:

“O Vereador assumiu que a partir desta data todos os autos entregues a pagos pela DREL seriam endossados aos sub empreiteiros na presença dos representantes legais da C............ a fim de restabelecer a confiança que entretanto aqueles retiraram à referida empresa. …

Entreviu, seguidamente, o Dr. Carlos …………. propondo que os futuros pagamentos aos diversos empreiteiros tivesse em atenção a proporção correcta, de modo a que no final da obra houvesse um equilíbrio efectivo entre todos, o que mereceu a total concordância dos intervenientes”, (facto assente M));

13 – Dois representantes da “C……….” deram o seu acordo aos termos fixados na reunião de 27 de Junho com os representantes da Câmara Municipal, (facto assente N));

14 – O R. vinha a declarar junto de diversos subempreiteiros e fornecedores da obra em causa que garantia o pagamento dos seus trabalhos e fornecimentos, (facto assente O));

15 – Em 30 de Dezembro de 2002, a A. recebeu o cheque de conta titulada pelo Município/Câmara no valor de 40.300 euros, que ainda que passado à ordem da C............, foi endossado e entregue à A. para pagamento parcial da Factura n° 47, (facto assente P));

16 – A falência da “C............” foi decretada em 3 de Fevereiro de 2003 – processo 234/2002 do 3° Juízo do Tribunal do Comércio de Lisboa, (facto assente Q));

17 – Após o decretamento da falência da “C............”, o R. para “...resolver a situação da melhor maneira possível para a Câmara, para a própria escola e fundamentalmente para a conclusão das obras...” não procedeu à declaração de caducidade do contrato de empreitada, antes, prorrogando o prazo de execução, (facto assente R));

18 – Na reunião camarária de 19.2.2003, o Senhor Vice-Presidente da Câmara e Vereador ………….. informou que “Está a encarar-se a possibilidade de a empresa que faz os arranjos exteriores (espaços verdes) aceitar o trespasse das obras que faltam”, (facto assente S));

19 – A A., insistentemente, solicitava ao R., através do Senhor Vereador ………….., que lhe fossem pagas as quantias em dívida em coerência com o compromisso de 27 de Junho de 2002, (facto assente T));

20 – A A. solicitou a consulta do processo em 28.4.2004 e, posteriormente, a passagem de certidões (28.5.2004), altura em tomou conhecimento dos termos do acordo que o R. celebrara com a massa falida, (facto assente U));

21 – Em 27 de Agosto de 2003, o R., pelo Senhor Presidente da Câmara, remeteu ao gerente da “C............” minuta de acordo para pôr termo ao contrato de empreitada, (facto assente V));

22 – Em 31 de Dezembro de 2003, o R. celebrou acordo com a Massa Falida da “C............” de Resolução Convencional do Contrato da Empreitada, (facto assente X));

23 – No acordo o R. procede à compensação do montante do adiantamento à C............, ainda não reembolsado, no valor de €189 896,66, com a quantia dos trabalhos facturados e não pagos, (facto assente Z));

24 – No acordo, o R. obriga-se a libertar a garantia bancária n° ………., prestada pelo então Banco …………….., que caucionava o remanescente do adiantamento (189.896,66 €), o que fez, (facto assente AA));

25 – No acordo, o R. obriga-se a libertar a caução prestada para garantia de boa execução da obra, representada pela garantia bancária n°……….., prestada pelo Banco ………….., SA, no valor de 130.201,22€ (26.103.001$00), o que fez, (facto assente AB));

26 – No acordo, o R. restitui, procedendo à sua compensação com o valor dos trabalhos facturados, o valor de 92.712,63 € de retenções feitas como reforço da garantia de boa execução da obra, (facto assente AC));

27 – No acordo o R. prescinde de aplicar quaisquer sanções a título de penalizações pelo incumprimento do prazo para conclusão da empreitada, desde 30 de Junho de 2003, da responsabilidade da “C............”, (facto assente AD));

28 – O acordo celebrado entre o R. e a Massa Falida teve o parecer favorável do Meretíssimo Juiz da Falência e da Comissão de Credores, que diz: “ (...) Verifica-se, no entanto, que se tratam de factos anteriores à mesma sendo que, do acordo celebrado resulta ainda o recebimento por esta do montante supra explicitado, a cessação de todas as responsabilidades relativamente às empreitadas em causa e a libertação de duas garantias bancárias que, em caso contrário, poderiam ser accionadas”, (facto assente AE));

29 – O R. não elaborou inquérito administrativo, (facto assente AF));

30 – A A. consta da lista de eventuais credores da obra em causa, remetida por ofício de 12.03.2004, refª 2234/04, pelo R. Município à Liquidatária Judicial, (facto assente AG));

30 – Na acta da sessão de Câmara de 19 de Fevereiro de 2003, pode ler-se:

“O Senhor Vereador …………..

a) Remodelação dos Arranjos Exteriores e das Escolas Preparatória e Secundária de ............: - …Está a encarar-se a possibilidade de a empresa que faz os arranjos exteriores (espaços verdes) aceitar o trespasse das obras que faltam, (facto assente AH));

31 – Na acta da sessão de Câmara de 20 de Agosto de 2003, consta o seguinte: “(...) O Senhor Vereador ……………:

b) Remodelação dos Arranjos Exteriores e das Escolas Preparatória e Secundária de ............: Deu conhecimento de que na última sexta-feira teve uma reunião com todas as partes interessadas, na qual participaram também a Chefe da Divisão de Gestão Financeira e a engenheira municipal, Maria …………, como fiscal da obra, representantes da firma C............ SA, administradora da massa falida, representante da firma Espaços Verdes, subempreiteira que poderia estar disponível para a cessão da posição contratual da C............ e também a advogada daquela empresa (facto assente AI));

32 – O contrato de subempreitada celebrado entre a A. e a “C............” não foi reduzido a escrito (facto assente AJ));

33 – O A. dirigiu à C............ o documento junto a fls 23 a 44 dos autos, com vista à execução dos trabalhos aí identificados relativamente aos quais foram indicados preços, num total de 691 98,43 euros (resposta ao quesito 2);

34 – Em Setembro de 2002, a A. deu início aos trabalhos de acordo com o previsto no doc. de fls 23-44 dos autos (resposta ao quesito 5);

35 – Em 3 de Outubro de 2002, a A. apresentou à empreiteira o 1º Auto de Medições dos trabalhos realizados em Setembro/2002 e emitiu a respectiva Factura n° 47, no valor de 62.691,03 € (sessenta e dois mil seiscentos e noventa e um euros e três cêntimos), junta à p.i. sob o doc. n.° 3 (resposta ao quesito 6);

36 – Em 22 de Novembro de 2002, a A. apresentou à empreiteira o 2° Auto de Medições dos trabalhos realizados em Outubro/Novembro/2002 e emitiu a respectiva Factura n° 61, no valor de 93.860,48 € (noventa e três mil oitocentos e sessenta euros e quarenta e oito cêntimos), junta à p.i. sob o doc. n.° 4 (resposta ao quesito 7);

37 – O Senhor Vereador Orlando ………… (falecido) e o Sr- Arqt.° …………. da C............ pediram ao Sr. Arqt.° Alho para permanecer em obra, contactos que terão ocorrido entre Outubro e Dezembro de 2002 (resposta ao quesito 10);

38 – O R., na pessoa do Senhor Vereador ………, afiançava junto dos representantes da C............ na obra, Sr. Arqt.° ……… e Sr. Eng.° ……………que a Câmara Municipal de ............ havia tomado o compromisso de garantir os compromissos aos subempreiteiros da C............ em obra (resposta ao quesito 11);

39 – O compromisso assumido em 27.6.2002, constante do documento de fls 58 a 60 dos autos, veio mais tarde a ser interpretado internamente nos serviços do R., na sequência de informação jurídica elaborada pela Dr.ª …………. como restrito aos subempreiteiros e fornecedores àquela data e não aos futuros (resposta ao quesito 13);

40 – A A. confiou até Fevereiro de 2003 que com base no compromisso assumido em 27.6.2002 viria a receber pelo menos uma parte do trabalho executado (resposta ao quesito 14);

41 – O R., através do Senhor Vereador ………………, convenceu a A. a manter-se em obra até finais de Fevereiro/2003 (resposta ao quesito 15);

42 – Em 30.12.2002, a C............ devia à A. o remanescente da Factura n° 47 e a totalidade da Factura n°61, num total de 116.251,51 €. (resposta ao quesito 16);

43 – O R. emitiu o cheque no valor de 40 300 euros, a favor da C............, para pagamento parcial da factura n.° 47 emitida pela A. e apresentada a pagamento junto da C............ (resposta ao quesito 17);

44 – A A. realizou trabalhos durante os meses de Dezembro/2002, Janeiro/2003 e Fevereiro/2003, cujos respectivos Autos de Medições N° 3 de 36.360,74 €, N° 4 de 99.785,06 € e N° 5 de 128.635,74 € foram aceites e visados pela Fiscalização da “C............” e que totalizam 264.781,54 €, a que acresce IVA a 19%, constantes dos Doc.s 17, 18 e 19 juntos à p.i. (resposta ao quesito 18);

45 – A fiscalização da C............, através do Sr. Eng.° ………….. acompanhou os trabalhos executados pela A. constantes dos autos n.°s 3, 4 e 5 (resposta ao quesito 19);

46 – A A. junto desses mesmos representante do R. e fiscal da C............ insistia no sentido de que lhe fossem pagos os trabalhos (resposta ao quesito 20);

47 – O R. não ordenou posteriormente a Dezembro de 2002 qualquer endosso à A. nos pagamentos que fez à C............, concretamente, em Março de 2003 e Dezembro de 2003, tendo-o feito relativamente a outros fornecedores como se pode verificar através dos cheques juntos aos autos, em que figuram tais endossos, a fls 545, 556 a 566 dos autos (resposta ao quesito 21);

48 – No período de Dezembro/02 7.3.2003, o R. invocava para o seu não pagamento, a falta de entrega de verbas pela DREL entidade com quem tinha acordo de comparticipação financeira (resposta ao quesito 22);

49 – O R. pretendeu que a A. tomasse a posição da falida (C............) na sequência de sugestão nesse sentido formulada pela C............ e disponibilidade para tal expressa pela A. (resposta aos quesitos 24 e 43);

50 – Em reunião ocorrida na sede da HCL (casa mãe da C............), em data não determinada, na primeira quinzena de Agosto de 2003, a A. reafirmou não estar interessada na cessão da posição contratual, tendo esta sugerido a celebração do acordo de resolução convencional. (resposta aos quesitos 25, 44 e 45);

51 – Nessa reunião de 6 de Agosto de 2003, a A. apercebeu-se que o R. que não pagava nem à empreiteira desde Dezembro de 2002, nem à Massa Falida, tal como o não fazia a si, A./Subempreiteira (resposta ao quesito 26);

52 – A partir da reunião referida na resposta ao quesito 25, não ocorreram quaisquer contactos entre a A. e R. até Dezembro de 2003, altura em que a A. dirigiu à R. carta onde mencionava quais os seus créditos (resposta ao quesito 27);

53 – Só em 17 de Fevereiro de 2004, o R. comunica à A. que

• não havia encontrado firma disposta a ser cessionário

• não ia dar lugar ao Inquérito Administrativo

• havia celebrado acordo com a massa falida da “C............”, cfr. Doc. 29 junto à p.i. (resposta ao quesito 28);

54 – O R. não dava sequer conta à A. dos termos do acordo (resposta ao quesito 29);

55 – Anteriormente à celebração do acordo um consultor avençado da DREL emitiu opinião verbal suscitando entraves não identificados, a que se seguiu o contacto posterior com outro jurista da DREL, Sr. Dr. …………. que referiu ser possível o acordo nos termos do art.° 240 do REOP desde que obtidos o acordo da Comissão de Credores e a autorização do Juiz do Processo de Falência (resposta ao quesito 30);

56 – Nesse acordo – no que interessa à empreitada de “Remodelação de Arranjos Exteriores e das Escolas Preparatória e Secundária de ............” – o R. confessa-se devedor à “C............” da quantia de 214.363,43 € (273.229,38-21.383,93-37.482,02), de acordo com o Doc.33 – Clª 4ª e 7ª (resposta ao quesito 31);

57 – Em 3 1.12.2003, o R. já dispunha de todas as facturas apresentadas pela A. junto da C............, referentes aos autos de medição n.°s 2, 3, 4 e 5, por a A. lhas ter remetido em 7.12.2003 (resposta aos quesitos 32 e 35);

58 – O R. não entregou à A. a quantia de 214.363,43 € (resposta ao quesito 36);

59 – Nenhum contrato de subempreitada foi comunicado ao R., dado a conhecer ou submetido à sua apreciação, seja pela sociedade adjudicatária, seja pela própria Autora, nomeadamente o alegado no art.° 40 da p.i. (resposta ao quesito 38);

60 – O R. não reconheceu formalmente a A. enquanto subempreiteira de facto na obra (resposta ao quesito 39);

61 – A partir do compromisso assumido em 27.6.2002 pelo Senhor Vereador Orlando Pereira era este que indicava os nomes de fornecedores a quem a C............ teria de endossar alguns dos cheques, que lhe eram passados, desdobrando-se os pagamentos de um ordem de pagamentos em tantos cheques quantos aqueles que fossem necessários para assegurar pagamentos sobretudos os de menor valor, de fornecedores locais ou habituais da autarquia e conhecidos do Senhor Vereador (resposta ao quesito 40); e

62 – O R. conheceu o representante da A. quando esta se encontrava em obra, desde o seu início em Setembro de 2002 (resposta ao quesito 42).

FACTOS NÃO PROVADOS

1 – A A. exerce a actividade de estudo e elaboração de projectos e execução de obras públicas (resposta ao quesito 1.);

2 – A C............ adjudicou à A., em subempreitada, a execução da Remodelação dos Arranjos Exteriores, incluídos na empreitada geral, pelo valor de 691.098,43 €, acrescido de IVA, identificados na doc. 1 junto à p.i. (resposta ao quesito 3);

3 – A A. só tomou conhecimento das graves dificuldades financeiras da “C............” que a levavam já ao incumprimento quer junto de donos de obras quer de subempreiteiros e da banca em geral quando já tinha grande volume de trabalho realizado e as suas facturas já em mora (resposta ao quesito 8);

4 – Perante a grave situação financeira da empreiteira geral, a A. mostrou as suas preocupações junto do R., demonstrando a inevitabilidade de suspender os trabalhos por falta de pagamentos (resposta ao quesito 9);

5 – Com a revelação do compromisso tomado em 27.6.2002, pela Câmara Municipal, devidamente representada, o R. convenceu a A. a dar continuidade aos trabalhos (resposta ao quesito 12);

6 – A partir da falência da C............, o R. deixou de dar qualquer satisfação à A. (resposta ao quesito 23);

7 – A troco de 55.000 €, o Ré abriu mão da sua própria garantia de boa qualidade (cauções e prazo de garantia), de acordo com o Doc. 33 Clª 6ª junto à p.i., bem como de 222.913,85 €, com a libertação indevida das cauções (resposta aos quesitos 33 e 37);

8 – A Liquidatária Judicial permitiu que a empreitada prosseguisse para além da decisão da falência (resposta ao quesito 34);

9 – A fiscalização da obra entretanto continuada era efectuada pela empreiteira e não pelo Réu (resposta ao quesito 41); e

10 – A ausência de inquérito administrativo deve-se ao facto da respectiva Comissão de Credores da processo de falência ter deliberado em 6 de Março de 2003 que, não tendo a empresa falida capacidade para prosseguir as obras e havendo, por isso, o receio de poderem vir a ser reclamadas penalizações pelo atraso das mesmas, a solução era “trespassar” (ceder a posição contratual) as obras (resposta ao quesito 46).”.

DO DIREITO

Considerada a factualidade dada por assente pelo tribunal a quo, importa entrar na análise dos fundamentos do presente recurso jurisdicional.

1. Erro de julgamento da matéria de facto, em relação aos quesitos 1, 3, 12, 33 e 37 [conclusões 1, 2, 3, 4, 5, 6 e 7]

Fundamenta a recorrente o presente recurso no erro de julgamento sobre a matéria de facto, entendendo que o Tribunal recorrido errou ao dar como não provados os factos constantes dos quesitos referidos, sob 1, 3, 12, 33 e 37.

Nos termos do artigo 685º-B do CPC, incumbe ao recorrente que impugne a decisão relativa à matéria de facto o ónus de especificar, sob pena de rejeição:
a) os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados (nº 1);
b) os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida …” (nº 1) e
c) que no “caso previsto na alínea b) do número anterior, quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados e seja possível a identificação precisa e separada dos depoimentos, nos termos do disposto no nº 2 do artigo 522º-C, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso no que se refere à impugnação da matéria de facto, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda, sem prejuízo da possibilidade de, por sua iniciativa, proceder à respectiva transcrição” (nº 2).

Na citada disposição impõe-se um ónus especial de alegação quando se pretenda impugnar a matéria de facto, que impende sobre a aqui recorrente e que a mesma satisfez, como decorre das alegações produzidas em juízo.

A este Tribunal de recurso assiste o poder de alterar a decisão de facto fixada pelo tribunal a quo, desde que ocorram os pressupostos previstos nos artºs. 712º do CPC e 149º do CPTA, incumbindo-lhe reapreciar as provas em que assentou a decisão impugnada, bem como apreciar oficiosamente outros elementos probatórios que hajam servido de fundamento à decisão sobre aqueles pontos da factualidade controvertidos.

Não obstante a amplitude conferida a um segundo grau de jurisdição, na caracterização da amplitude dos poderes de cognição do tribunal ad quem sobre a matéria de facto, não se está perante um segundo ou novo julgamento de facto, porquanto, tal possibilidade de conhecimento está confinada aos pontos de facto que o recorrente considere incorrectamente julgados e desde que cumpra os pressupostos fixados no art. 685º-B nºs. 1 e 2 do CPC, além de que o controlo de facto, tendo por base a gravação e/ou transcrição dos depoimentos prestados em audiência, não pode aniquilar a livre apreciação da prova do julgador, construída dialecticamente na base da imediação e da oralidade (vide Abrantes Geraldes in “Temas da Reforma do Processo Civil”, vol. II, págs. 250 e segs.).

O tribunal ad quem aprecia apenas os aspectos sob controvérsia e não vai à procura duma nova convicção, pois o que visa determinar é se a motivação apresentada pelo tribunal a quo encontra suporte razoável naquilo que resulta do depoimento testemunhal, registado a escrito ou através de gravação, em conjugação com os demais elementos probatórios existentes ou produzidos nos autos.

A garantia do duplo grau de jurisdição da matéria de facto não pode postergar o princípio da livre apreciação da prova por parte do julgador, previsto no art. 655º do CPC, intervindo na formação da convicção não apenas elementos racionalmente demonstráveis, mas também factores não materializados.

A valoração de um depoimento não é absolutamente perceptível através da gravação e/ou da respectiva transcrição, pois existem inúmeros aspectos comportamentais dos depoentes que não são passíveis de ser registados numa simples gravação e que, como tal, foram apreendidos ou percepcionados pelo juiz.

O Tribunal a quo está, por isso, numa posição privilegiada em termos de recolha dos elementos e sua posterior ponderação, nomeadamente, com a articulação de toda a prova produzida, de que decorre a convicção expressa na decisão proferida sobre a matéria de facto, pelo que, a convicção formada a partir da globalidade dos meios de prova é de difícil destruição, sobretudo ao pretender-se pô-la em crise através de indicações parcelares ou referências genéricas.

A convicção do tribunal forma-se de um modo dialéctico, pois além dos dados objectivos fornecidos pelos documentos e outras provas produzidas nos autos, importa atender também à análise conjugada das declarações e depoimentos produzidos, em função das razões de ciência, da imparcialidade, das certezas, das lacunas, das contradições, das hesitações, das inflexões de voz, da serenidade, dos olhares para alguns dos presentes, da linguagem silenciosa do comportamento, da coerência de raciocínio e de atitude, da seriedade e do sentido de responsabilidade evidenciados, das coincidências e inverosimilhanças que transpareçam no decurso da audiência de julgamento, entre depoimentos e demais elementos probatórios (cfr. Ac. TCA Norte, de 11/11/2011, proc. nº 3097/10.4BEPRT).

Nos sistemas da livre apreciação da prova, detendo o julgador a liberdade de formar a sua convicção, não é de associar o arbítrio no julgamento da matéria de facto, pois o tribunal não está isento de indicar os fundamentos onde aquela assentou, de modo a que, com recurso às regras da ciência, da lógica e da experiência, possa ser controlada a razoabilidade do processo de formação da convicção sobre a prova e não prova dos factos, deste modo se sindicando o processo racional da decisão.

Por isso, a nossa lei processual prevê um processo racional e objectivado, que faz impender sobre o julgador um ónus de objectivação da sua convicção, através da exigência da fundamentação da matéria de facto (da factualidade provada e da não provada), mediante uma análise critica e comparativa das provas e a especificação dos fundamentos que foram decisivos para a convicção (cfr. art. 653º, n.º 2 do CPC).

A exigência legal de enunciação ou explicitação da convicção sobre a prova constitui uma garantia da transparência, da imparcialidade e da inerente assunção da responsabilidade por parte do julgador.

Se, à luz desta caracterização a decisão, devidamente fundamentada, for uma das soluções plausíveis, segundo as regras da lógica, da ciência e da experiência, então ela será inatacável, visto ser proferida em obediência à lei que impõe o julgamento segundo a livre convicção.

No sentido ora expendido, vide o Acórdão do STA, datado de 17 de Março de 2010, proc. 367/09, segundo o qual: “A garantia de duplo grau de jurisdição em matéria de facto (art. 712º CPC) deve harmonizar-se com o princípio da livre apreciação da prova (art. 655º/1 CPC). Assim, tendo em conta que o tribunal superior é chamado a pronunciar-se privado da oralidade e da imediação que foram determinantes da decisão em 1ª instância e que a gravação/transcrição da prova, por sua natureza, não pode transmitir todo o conjunto de factores de persuasão que foram directamente percepcionados por quem primeiro julgou, deve aquele tribunal, sob pena de aniquilar a capacidade de livre apreciação do tribunal a quo, ser particularmente cuidadoso no uso dos seus poderes de reapreciação da decisão de facto e reservar a modificação para os casos em que a mesma se apresente como arbitrária, por não estar racionalmente fundada, ou em que for seguro, segundo as regras da ciência, da lógica e/ou da experiência comum que a decisão não é razoável.”.

No mesmo sentido, cfr. o Acórdão do mesmo Tribunal, de 14 de Abril de 2010, proc. 751/07: “o tribunal de recurso, em princípio, só deve alterar a matéria de facto em que assenta a decisão recorrida se, após ter sido reapreciada, for evidente que ela, em termos de razoabilidade, foi mal julgada na instância recorrida”.

Em face do exposto, tendo presente a fundamentação constante do despacho de resposta à matéria de facto quesitada, datado de 12/07/2007 (cfr. fls. 597-603), vejamos os concretos fundamentos de impugnação da matéria de facto invocados pela recorrente, em relação aos quesitos 1, 3, 12, 33 e 37, todos dados por não provados.

1.1. No respeitante ao quesito 1, foi dado como não provado que a autora, ora recorrente, exerce a actividade de estudo e elaboração de projectos e execução de obras públicas.

A respeito de tal quesito, foi a seguinte a fundamentação aduzida pelo tribunal a quo: “De acordo com o objecto social, a A. dedica-se à elaboração de projecto e execução de espaços verdes e exteriores e quaisquer outras actividades relacionadas com estas e não à elaboração de projecto e execução de obras públicas, possuindo alvará apenas para a 2ª categoria, subcategoria 9ª Ajardinamentos e 5ª Categoria, subcategoria 7ª Drenagem e tratamento de taludes, cfr. certidão do registo comercial e alvará do IMOPPI juntos a fls. 490 e 492 dos autos;”.

A recorrente que discorda da apreciação e valoração da prova documental, não põe em crise que seja titular do Alvará de Construção em causa e que o mesmo a habilita (apenas) a realizar os trabalhos referentes às categorias e subcategorias referidas no despacho, isto é, àqueles e não a quaisquer outros trabalhos.

Por outro lado, a questão atinente à qualificação da empreitada, se de obra pública ou não, depende do concreto contrato celebrado ou a celebrar, não sendo uma qualidade ou atributo inerente ao empreiteiro/subempreiteiro, mas antes associada ao dono da obra (pública).

Pelo que, a prova documental produzida, assim como a interpretação concatenada da demais factualidade demonstrada e não demonstrada, não é apta a dar por verificado o alegado erro na apreciação da matéria de facto.

1.2. O quesito 3, refere que “a C............ adjudicou à A., em subempreitada, a execução da Remodelação dos Arranjos Exteriores, incluídos na empreitada geral, pelo valor de 691.098,43 €, acrescido de IVA, identificados no doc. 1 junto à p.i.”, o qual foi igualmente dado por não provado.

Para fundamentar a resposta negativa dada ao quesito 3, refere-se nos autos que “Os depoimentos dos dois referidos quadros da C............ afirmaram que não foi celebrado contrato escrito entre a C............ e a A., inexistindo qualquer suporte escrito da decisão de adjudicação. Ainda assim, a A. executou de facto trabalhos na obra, os quais foram recebidos pela C............, que os facturou junto do Município Réu (dono da obra);”.

Para além da própria fundamentação do despacho de resposta à matéria quesitada, importa atender à interpretação da demais factualidade provada e não provada nos autos, pois será desse modo dialéctico que se aferirá do alegado erro na apreciação e valoração da prova.

Remetendo para os Factos Assentes em 15, 18, 19, 30, 30 (por manifesto lapso foi repetida a numeração do quesito 30), 38, 39 e 47 e, sobretudo, para os factos provados em 31, 32, 33, 34, 35, 36, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 48, 50, 57 e 62, é indiscutível resultar demonstrada a relação de subcontratação de facto da empreitada de obra pública, da empreiteira C............, a favor da subempreiteira, ora recorrente, e que esse acordo não foi reduzido a escrito.

Decorre da própria fundamentação do quesito que o tribunal a quo dá por provado que “não foi celebrado contrato escrito entre a C............ e a A., inexistindo qualquer suporte escrito da decisão de adjudicação” e que “a A. executou de facto trabalhos na obra, os quais foram recebidos pela C............, que os facturou junto do Município Réu (dono da obra)”.

Por outro lado, remetendo para o facto assente em 31, encontra-se demonstrado que consta na acta da sessão da Câmara Municipal de ............, de 20/08/2003, que o Vereador Orlando deu conhecimento que sobre a Remodelação dos Arranjos Exteriores e das Escolas Preparatória e Secundária de ............, “teve uma reunião com todas as partes interessadas, na qual participaram também a Chefe da Divisão de Gestão Financeira e a engenheira municipal, Maria Antónia, como fiscal da obra, representantes da firma C............ SA, administradora da massa falida, representante da firma Espaços Verdes, subempreiteira que poderia estar disponível para a cessão da posição contratual da C............ e também a advogada daquela empresa” (sublinhados nossos).

No facto assente 33 dá-se por provado que a “A. dirigiu à C............ o documento junto a fls 23 a 44 dos autos, com vista à execução dos trabalhos aí identificados relativamente aos quais foram indicados preços, num total de 691 98,43 euros”; no facto 34 dá-se por provado que em “Setembro de 2002, a A. deu início aos trabalhos de acordo com o previsto no doc. de fls. 23-44 dos autos” e nos factos em 35 e em 36, dá-se por assente que em 3 de Outubro de 2002 e em 22 de Novembro de 2002, respectivamente, a A. apresentou à empreiteira, C............, o 1º e o 2º Autos de Medições dos trabalhos realizados em Setembro/2002 e em Outubro/Novembro/2002, e emitiu as respectivas Facturas n° 47 e nº 61, no valor de € 62.691,03 e de € 93.860,48.

Tendo presente a factualidade supra descrita, importa considerar o aspecto jurídico da questão.

Não se pode confundir o acordo de vontades pelo qual resulta a celebração do negócio jurídico, com a sua forma, já que esta é o modo que assume a manifestação da vontade, representando a sua configuração externa, a sua exteriorização.

Assim, embora existam negócios cuja forma, assumida em documento escrito, adquire relevância ad substantiam, do qual depende a validade do negócio em si mesmo, como consiste a celebração do contrato de subempreitada, não está ou é posta em causa a sua própria existência jurídica ou material – artº 266º, nºs 1, 2, 3 e 4 do D.L. nº 59/99, de 02/03.

“Os documentos substanciais constituem a forma especial exigida para a validade do acto; portanto, se não forem elaborados, ou enquanto não o forem, não há negócio jurídico válido. (…) Os documentos substanciais também fazem prova dessa existência e conteúdo; não é essa, porém, a sua função específica; sua função específica é, antes, a de revestir o negócio da forma especial para ele requerida.” – vide Inocêncio Galvão Telles, “Manual dos Contratos em Geral – Refundido e Actualizado”, 4ª ed., Coimbra Editora, 2002, pág. 145.

O contrato de subempreitada é um negócio formal, já que a lei impõe certo modo de manifestação da vontade, a qual tem de revestir forma especial, sob pena de nulidade – artº 219º do CC e nºs 2, 3 e 4 do artº 266º do D.L. nº 59/99, de 02/03.

Neste caso, “a forma pertence à própria estrutura do negócio”, sendo-lhe intrínseca e não extrínseca (autor e obra cit., pág. 146).

Haverá pois que distinguir entre a existência jurídica do contrato de subempreitada e a o regime de validade aplicável a esse contrato.

De resto, “para compreender bem a ideia de inexistência jurídica é preciso confrontá-la com a de nulidade” (autor e obra cit., pág. 356).

O negócio nulo não produz, em princípio, efeitos, mas não está necessariamente privado de toda a sua eficácia, mesmo que o vício o afecte na sua integralidade pois, apesar de nulo, o negócio pode gerar algum ou alguns efeitos.

Assim, “a invalidade supõe que o acto existe material e juridicamente mas padece de um defeito ou vício de formação que o priva de eficácia ou torna precária essa eficácia” (autor e obra cit., pág. 357).

Em relação, especificamente, ao contrato de subempreitada, a doutrina fala em “subempreitada oculta” quando “o empreiteiro celebrou um contrato de subempreitada com um terceiro sem que este tenha dado conhecimento do dono da obra quando a isso estava obrigado, quer quando o dono da obra, nos casos em que a lei exige a respectiva autorização, tem conhecimento da existência do contrato de subempreitada, mas não o autorizou.” – cfr. José Luís Esquivel, “O Contrato de Subempreitada de Obras Públicas”, Almedina, 2002, pág. 32-33.

Assim, interpretando de forma concatenada a factualidade provada e não provada nos autos, a respectiva fundamentação do juiz a quo e as considerações de Direito antecedentes, não pode manter-se a resposta negativa dada ao facto quesitado nº 3, já que resulta demonstrado o acordo de vontades firmado entre a Conagil, empreiteira da obra e a ora recorrente, como subempreiteira, com vista à adjudicação à autora (enquanto acto de aceitação da proposta – cfr. artº 110º, nº 1 do D.L. nº 59/99, de 02/03), em subempreitada, da execução da Remodelação dos Arranjos Exteriores das Escolas de ............, incluídos na empreitada geral, pelo valor de € 691.098,43, acrescido de IVA.

Tal factualidade encontra-se demonstrada não só pela própria fundamentação dada à resposta negativa ao quesito 3 em análise, como dos factos que se encontram assentes em 31, 33, 34, 35 e 36 do probatório, onde se extrai que a autora, ora recorrente, dirigiu documento à C............, empreiteira da obra, com vista à execução dos trabalhos aí identificados, referentes a “Escolas de ............ – Arranjos Exteriores”, com preços indicados, num total de € 691.098,43, e que em Setembro de 2002 deu início a esses trabalhos, de acordo com o previsto nesse documento, vindo posteriormente a apresentar à C............ os Autos de medição dos trabalhos realizados e a emitir as respectivas facturas.

Está, portanto, demonstrada a adjudicação do contrato de subempreitada à ora recorrente, enquanto contrato derivado, que depende da existência do contrato de empreitada prévio, isto é, a adjudicação de um contrato de empreitada emergente, mediata ou imediatamente, de um contrato administrativo de empreitada de obras públicas, em que existe a coincidência parcial de objecto entre ambos os contratos – nº 1 do artº 266º do RJEOP (aprovado pelo D.L. nº 59/99, de 02/03).

A subempreitada enquadra-se “na situação jurídica de subcontrato que é o negócio jurídico bilateral pelo qual um dos sujeitos, parte em outro contrato, sem deste se desvincular e com base na posição jurídica que daí lhe advém, estipula com terceiro a execução total ou parcial da prestação a que está adstrito” – Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 15/04/1997, proc. nº 625/95.

Assim sendo, procede o invocado erro na apreciação e valoração da matéria de facto pelo tribunal a quo, no respeitante à resposta dada ao quesito 3, dando-se por provada a factualidade que aí vinha quesitada.

1.3. No quesito 12, igualmente dado como não provado, perguntava-se se “Com a revelação desse compromisso tomado pela Câmara Municipal, devidamente representada, o R. convenceu a A. a dar continuidade aos trabalhos?”.

Na respectiva fundamentação extrai-se que “Dos depoimentos conjugados do Sr. Arqtº Alho, bem como dos Senhores Arqtº Vaz ……….e Engº …………, concluiu-se que a A. só se manteve em obra até 12.3.2003, por inicialmente estar convencido de que poderia vir a receber sempre parte dos trabalhos que executava, tal como sucedeu em relação ao único pagamento que lhe foi feito em Dezembro de 2002, o qual correspondia a 60% do trabalho facturado. Com a falência da C............ em Fevereiro de 2003, o Senhor Engº ………. deixou a obra, tendo-se a A. mantido até meados de Março por se ter colocado a hipótese de cessão da posição contratual da C............ à A. e não por qualquer outra razão.”.

A fundamentação dada à resposta do facto quesitado apresenta-se coerente e em sintonia com a valoração da demais prova produzida nos autos, analisada de forma concatenada, pelo que, não pode proceder o erro invocado pela recorrente.

Embora de significado próximo, não é coincidente a confiança que a autora tenha criado ou baseado no compromisso assumido em 27/06/2002, com o facto de o réu a ter convencido a dar continuidade aos trabalhos com base nesse compromisso.

Pelo que, improcede o alegado erro na apreciação da matéria de facto.

1.4. Nos quesitos 33 e 37 perguntava-se se “A troco de 55.000 €, o Réu abriu mão da sua própria garantia de boa qualidade (cauções e prazo de garantia), de acordo com o Doc. 33 Clª 6ª junto à p.i.?” e se “O R. abriu mão de 222.913,85 €, com a libertação indevida das cauções?”.

Para fundamentar a resposta negativa dada a ambos os quesitos, o tribunal a quo aduziu: “O que resulta da cláusula 7ª do acordo de resolução celebrado entre o R. e a massa falida tem de ser encarado como um todo, pelo que em rigor não se pode afirmar que foi a troco de € 55 000 que o R. abriu mão da garantia de boa execução da obra e do reforço da caução que era feita em cada pagamento, não obstante ser verdade que a quantia estimada para efeitos de reparações necessárias foi a mencionada pela A.. Porém, com o acordo, a R. conseguiu reaver todo o montante referente ao adiantamento pelo encontro de contas que fez com o seu próprio débito.”.

A recorrente, na impugnação da matéria de facto em causa, limita-se a alegar que a demonstração dos factos quesitados em causa teria de ocorrer por prova documental, sem mais.

Isto é, tendo sido dada resposta negativa aos factos quesitados, por o tribunal a quo ter valorado desse modo a prova produzida, vem a recorrente, sob a invocação do erro na apreciação e valoração da matéria de facto, corroborar esse juízo, ao alegar que essa factualidade teria de ser provada por documento.

Donde, não se vislumbrar existir quaisquer motivos para a alegação do erro de facto e, consequentemente, se concluir pela sua improcedência.

2. Erro de julgamento de direito, com fundamento no errado enquadramento e configuração da causa de pedir, em especial, em relação ao exercício do direito de retenção [conclusões 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20 e 21]

Segundo a recorrente, a sentença recorrida incorre em erro de julgamento de direito, porquanto, depois de enquadrar correctamente a causa de pedir da acção, passa por cima dessa configuração e enquadra o pedido da recorrente no exercício do direito de retenção, previsto no artº 267º do D.L. nº 59/99, de 02/03, passando a analisar se a autora preenchia os requisitos para beneficiar desse direito.

Admite a recorrente que referiu na petição inicial esse dispositivo, aquando da configuração da causa de pedir, mas com o intuito de chamar a atenção que a actuação do réu, Município de ............, no sentido de viabilizar o andamento dos trabalhos da empreitada, entregues a terceiros pela empresa empreiteira, se tratava de conduta legalmente prevista.

Assim, alega que nunca invocou ter existido o direito de retenção, nem assentou no exercício do direito de retenção a causa de pedir, tendo na réplica melhor explicitado a fundamentação do seu pedido.

A sentença ao estruturar o seu raciocínio no direito de retenção, acolhe solução de direito que não podia tomar para decidir a acção, pelo que, depois de bem configurar a demanda, ao inflectir para discorrer sobre a aplicação do artº 267º do D.L. nº 59/99, de 02/03, a sentença contradiz-se a si mesma.

Assim, defende a recorrente, que nem a autora, nem o réu, tiveram comportamento que permita ao Tribunal aferir da aplicação do artº 267º.

Explanada, em súmula, a alegação de recurso da ora recorrente, importa reverter para a configuração da lide, resultante da petição inicial e da réplica.

Na petição inicial, alicerça a autora o pedido de condenação do réu ao pagamento da quantia de € 431.341,56, correspondente ao valor dos trabalhos efectivamente executados e recebidos pelo réu, invocando como principais factos/fundamentos:
- que apresentou orçamento à C............ e foi-lhe adjudicada, em subempreitada, a execução da Remodelação dos Arranjos Exteriores, incluídos na empreitada geral, pelo valor de € 691.098,43, acrescido de IVA;
- que em Setembro de 2002 deu início aos trabalhos que lhe foram subempreitados;
- que em Outubro e em Novembro de 2002, apresentou à empreiteira, C............, os 1º e 2º Autos de Medições dos trabalhos realizados, emitindo as respectivas facturas;
- com grande volume de trabalho realizado e com as facturas em mora, tomou conhecimento das graves dificuldades financeiras da C............, as quais eram do conhecimento do réu há muito tempo, pelo menos, desde Abril de 2002;
- mostrou as suas preocupações pela grave situação financeira da empreiteira, junto do réu, demonstrando a inevitabilidade de suspender os trabalhos por falta de pagamentos;
- a pedido do réu, prosseguiu com a execução dos trabalhos;
- o réu afiançou que a Câmara Municipal de ............ havia tomado o compromisso de garantir os pagamentos aos subempreiteiros da C............ na obra em causa;
- em reunião de 27/06/2002, com a presença de Vereador da Câmara Municipal de ............ e de outros seus representantes, de representantes da C............ e de subempreiteiros em obra e credores da C............, foi registado em acta que o Vereador assumiu que a partir daquela data todos os autos entregues e pagos pela DREL seriam endossados aos subempreiteiros na presença dos representantes legais da C............, a fim de restabelecer a confiança que haviam retirado à empresa e que os futuros pagamentos aos diversos empreiteiros tivesse em atenção uma proporção correcta, de modo a haver equilíbrio entre todos, o que mereceu o acordo da C............;
- com esse compromisso a autora deu continuidade aos trabalhos, por o mesmo valer não só para os subempreiteiros credores, como para todos os que viessem a intervir na obra;
- tal compromisso foi entendido pela autora como traduzindo a aplicação e a efectivação do direito de retenção previsto no artº 267º do RJEOP;
- a autora depositou confiança nesse compromisso;
- o réu logrou criar a convicção na autora de que se prosseguia a execução da empreitada, dentro do interesse público, sem o sacrifício dos interesses dos subempreiteiros;
- em conformidade, em 30/12/2001, a autora recebeu o cheque titulado pelo Município, passado à C............ mas a si endossado, para pagamento parcial da factura nº 47;
- a autora continuou a realizar trabalhos em Dezembro de 2002 e em Janeiro e Fevereiro de 2003;
- existiu a fiscalização dos trabalhos pela C............ e o seu acompanhamento pelo réu;
- o réu não mais honrou o que se havia comprometido e usou para convencer a autora a prosseguir os trabalhos;
- sendo decretada a falência da C............, o réu não procedeu à declaração de caducidade do contrato de empreitada, antes prorrogou o seu prazo de execução;
- o réu persistiu na continuação da empreitada e pretendeu que a autora tomasse a posição contratual da falida;
- a autora, em 06/08/2003, deu a conhecer que não tomaria a posição contratual da falida e que aguardava que o réu desse cumprimento ao pagamento dos seus créditos, por força dos créditos da C............ e das cauções prestadas por esta, apercebendo-se que o réu não pagava, nem à empreiteira, nem à massa falida, nem a si;
- a partir daí o réu nada mais disse, insistindo a autora para que lhe fossem pagas as quantias em dívida em coerência com o compromisso de 27/06/2002;
- em 17/02/2004, o réu comunicou à autora que não havia encontrado firma disposta a ser cessionário, que não ia dar lugar ao inquérito administrativo e que havia celebrado acordo, em 31/12/2003, com a massa falida da C............ (de resolução convencional do contrato de empreitada), não revelando os termos desse acordo;
- nesse acordo, o réu confessa-se devedor à C............ do valor de € 214.363,43, sabendo que nele constavam trabalhos executados pela autora, procedendo à compensação do montante do adiantamento à C............, ainda não reembolsado, no valor de € 189.896,66, com a quantia dos trabalhos facturados e não pagos e em contrapartida, o réu obrigou-se a libertar a garantia bancária, que caucionava € 189.896,66 e a libertar a caução prestada, no valor de € 130.201,22, além de que prescindiu de aplicar quaisquer penalizações pelo incumprimento do contrato;
- feitas as contas, o réu entregou € 62.179,07 à massa falida da C............;
- o acordo celebrado teve o parecer favorável do Juiz da Falência e da Comissão de Credores;
- o réu deveria ter acautelado a obrigação que assumira junto da autora, de retenção das quantias para pagar os trabalhos por esta realizados e que tinha suporte legal no artº 267º do RJEOP, isto é, o acordo de 27/06/2002 que garantia que os subempreiteiros receberiam por força da facturação e pagamentos à empreiteira;
- permitindo-se que a empreitada prosseguisse, tem de entender-se aplicável todo os seu regime jurídico, nele incluindo a retenção;
- o réu podia e devia ter acautelado no acordo que fez com a massa falida o crédito da autora, que era certo, líquido e vencido, já que preferiu essa via à da caducidade do contrato;
- o réu que se confessa devedor à empreiteira deveria ter afectado esse montante ao crédito da autora, nos termos do acordo por si assumido em 27/06/2002 e do artº 267º do RJEOP;
- o réu deveria ter accionado a garantia bancária, entregando o seu valor à autora, bem como o montante de retenções de reforço;
- o réu abriu mão do valor do adiantamento não reembolsado, quando o tinha caucionado pela garantia bancária e prescindiu da aplicação de multas contratuais;
- o réu não entregou à autora € 214.363,43 e devia tê-lo feito e abriu mão de € 222.913,85, com a libertação das cauções, que deveriam ser accionadas e o seu valor afectado ao crédito da autora;
- tais valores, somando € 437.277,28 eram suficientes para que a autora tivesse sido paga do trabalho que executou na obra do réu;
- o réu com essa conduta, comportou-se ilicitamente, violou normativos legais destinados à protecção dos direitos da autora e criou-lhe prejuízos;
- o crédito da autora não necessitava de aguardar pelo inquérito administrativo para ser satisfeito, mas a entender-se de modo diferente, sempre se impunha ao réu que procedesse ao inquérito administrativo;
- o réu ao decidir fazer acordo com a massa falida prosseguiu em desprezo pelas regras que regulam o contrato de empreitada e renunciou ao que não estava na sua disponibilidade renunciar, ao inquérito administrativo, pelo que, também aqui agiu de forma ilícita e propícia a criar o prejuízo que a autora demonstra;
- o crédito da autora teria de ser satisfeito, primeiro dentro das forças dos créditos e garantias da empreiteira e só depois, ao restante património, já integrado na massa falida;
- procedimentado o inquérito administrativo e feita a liquidação da empreitada, esta poderia transitar para o processo de falência, com o réu, como devedor e a autora como credora;
- o réu actuou ilicitamente e tal conduta criou prejuízos à autora, pois convenceu a autora a manter-se a executar os trabalhos e de que o valor do seu trabalho estaria garantido por actuação assumida em 27/06/2002, em aplicação do artº 267º do RJEOP.

Na réplica, a autora alega, em súmula:
- que a causa de pedir tem a sua génese nos compromissos assumidos pelo réu e que ficaram registados na acta da reunião de 27/06/2002, que levou a que a autora e os demais subempreiteiros, mantivessem essa qualidade para que a obra fosse realizada;
- que a conduta do réu, após os trabalhos executados afastou-se dos compromissos que tomara, não cumprindo com essas obrigações, lesando a confiança que foi depositada pela autora, lesão essa qual gerou prejuízos elevados;
- que o réu, mesmo que não tivesse tomado expressa obrigação de garantir os pagamentos aos subempreiteiros da obra, sempre seria responsável perante a autora, dos prejuízos que lhe causou, por não ter dado cumprimento aos procedimentos que lhe estão impostos pelos artºs. 267º e 223º do D.L. nº 59/99, de 02/03.
Perante a estruturação da causa pela autora, que decorre do pedido e da causa de pedir e os factos que se dão como demonstrados, decidiu o tribunal a quo julgar a acção improcedente.
Analisado o teor da fundamentação de direito da sentença recorrida, constante da sua parte “III – APRECIAÇÃO”, é possível aferir que contrariamente ao alegado no presente recurso, foi efectuado um correcto enquadramento do pedido e da causa de pedir.
Coisa diferente é se, perante a correcta interpretação da causa de pedir da acção, foi bem decidido o pleito.
Decorre da sentença recorrida que na mesma se procedeu à análise da configuração da situação jurídica da autora, como subempreiteira de facto, para em função dessa caracterização apreciar as seguintes questões: i) a figura do direito de retenção, prevista no artº 267º do RJEOP, ii) a libertação da garantia bancária de boa execução da obra, iii) a devolução dos montantes retidos a título de reforço de caução, iv) a falta de realização de inquérito administrativo e v) a violação do princípio da confiança.
Significa isto que todos os fundamentos em que a autora alicerçou a acção de condenação contra o réu, foram apreciados e decididos na sentença recorrida e não apenas, como alegado, a questão do exercício do direito de retenção.
Ao contrário do invocado pela recorrente no recurso, o tribunal a quo não centrou a análise dos fundamentos da acção na figura do direito de retenção, antes tendo procedido ao conhecimento de todos os demais fundamentos invocados, caracterizadores da actuação ilícita do réu.
Por via desse conhecimento, concluiu-se na sentença recorrida que o réu actuou ilicitamente ao proceder à libertação da garantia bancária para boa execução da obra, assim como, quanto à devolução dos montantes retidos a título de reforço de caução e ainda, quando omitiu a realização de inquérito administrativo, pelo que, nos termos que resultam do julgado em 1ª instância, o réu actuou de forma ilícita.
Remetendo para a sentença recorrida, pode ler-se o seguinte, a propósito da libertação da garantia bancária: “Entendemos, pois, que a garantia de boa execução da obra foi indevidamente libertada, pois que deveria manter-se apesar da declaração de falência do empreiteiro. (…)”.
Acerca da devolução dos montantes retidos a título de reforço de caução, decorre da sentença: “Vale aqui aquilo que se disse antes acerca da garantia de boa execução da obra acerca da sua função de garante do cumprimento das obrigações assumidas pelo empreiteiro perante a administração e subsidiariamente, garantir os créditos de terceiros cuja reclamação é permitida no inquérito administrativo.”.
Em relação à falta de realização do inquérito administrativo, escreveu-se na sentença: “Isto para concluir que se mostra indevidamente omitida a realização do inquérito administrativo e violado o disposto na parte final do nº 3 do artº 147º do REOP.”.
Em face do juízo da actuação ilícita do réu, torna-se, por isso, indiferente para a demonstração do pressuposto da responsabilidade civil, ilicitude, se a sentença incorreu em erro de direito quanto ao julgamento dos demais fundamentos do pedido, referentes ao exercício do direito de retenção e à violação do princípio da confiança.
Resulta amplamente demonstrada a actuação ilícita, geradora de responsabilidade civil do réu, Município, pelo que, em face desse juízo não releva apurar na presente instância de recurso se outras causas ou fundamentos de ilicitude, invocados pela autora na petição inicial e objecto de conhecimento na sentença recorrida, seriam de molde a proceder, como pretende a recorrente ao discordar do decidido pelo juiz a quo.
Razões que ditam a improcedência das conclusões 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20 e 21.

Resulta dos presentes autos que a sentença sob recurso veio a denegar procedência à acção, não por julgar lícita a actuação do réu, ou melhor, não por julgar não provada a sua actuação ilícita, mas antes por julgar não provado o pressuposto da responsabilidade civil que consiste o dano.
A este respeito, releva o facto de a ora recorrente não dirigir uma única conclusão do presente recurso jurisdicional contra o julgamento efectuado na sentença recorrida em relação ao fundamento que ditou a improcedência do pedido de condenação do réu, que consiste a falta de demonstração dos prejuízos ou danos decorrentes da sua actuação ilícita, o que faz votar ao insucesso o presente recurso.
Com relevo, transcreve-se o seguinte extracto da sentença recorrida:
“DO DANO
A A. faz corresponder os danos sofridos pela actuação ilícita do R. à dívida da C............ para consigo (cfr. artº 85º).
Ora a verdade é que a A. não prova, por qualquer meio, a existência dessa dívida, no montante de € 431 341,56, muito embora tenha comprovado que facturou, à C............, trabalhos nesse valor.
Cabia à Autora alegar e provar os factos constitutivos do direito invocado, cfr. artº 342º do C.C., não o tendo feito, não se mostra verificado um dos pressupostos enunciados, sendo que os mesmos são de verificação cumulativa.”.
A recorrente baseia o presente recurso nos alegados erros na apreciação e valoração da matéria de facto e nos vários erros de direito, designadamente, a respeito da configuração da lide e no errado julgamento dos fundamentos da actuação ilícita do réu, sendo que, nem ocorre a alegada errada configuração da lide pelo tribunal a quo, por este ter apreciado todos os fundamentos do pedido e não ter centrado o conhecimento e decisão do pleito no exercício do direito de retenção, nem ainda existe qualquer censura ao juízo que foi formulado acerca desses vários fundamentos, já que a sentença recorrida concluiu pela verificação dos pressupostos da responsabilidade civil do facto e da ilicitude.
O requisito da responsabilidade civil em relação ao qual a autora, ora recorrente, não obtém vencimento e que dita o juízo de improcedência da acção, consiste a falta de demonstração do dano e, quanto a este, incompreensivelmente, a recorrente não formula qualquer conclusão no recurso interposto, impedindo assim que o tribunal ad quem reaprecie o julgamento que a seu respeito foi realizado na sentença recorrida, a qual, nesta parte, transitou em julgado.
Além do invocado erro na apreciação e valoração da matéria de facto, a recorrente na sua alegação e respectivas conclusões, dirige o recurso contra questões que na sentença recorrida lhe foram favoravelmente decididas, por aí se ter concluído pela actuação ilícita do réu, com base em múltiplas causas de pedir.
Precisamente a parte da sentença que é desfavorável à recorrente – a falta da demonstração do pressuposto do dano –, não merece da sua parte uma única conclusão, pelo que, tratando-se de matéria que não integra o objecto do presente recurso jurisdicional, não pode este Tribunal de recurso da mesma conhecer.

“O tribunal superior tem de guiar-se pelas conclusões da alegação para determinar, com precisão, o objecto do recurso; só deve conhecer, pois, das questões ou pontos compreendidos nas conclusões, pouco importando a extensão objectiva que haja sido dada ao recurso, quer no requerimento de interposição, quer no corpo de alegação (…) o despacho ou sentença deve ser revogado no todo ou em parte. É claro que a demonstração desta tese implica a produção de razões ou fundamentos. Essas razões ou fundamentos são primeiro, expostos, explicados e desenvolvidos no curso da alegação; hão-de ser, depois, enunciados e resumidos, sob a forma de conclusões, no final da minuta. É claro que, para serem legítimas e razoáveis, as conclusões devem emergir logicamente do arrazoado feito na alegação. As conclusões são as proposições sintéticas que emanam naturalmente do que se expôs e considerou ao longo da alegação.” – cfr. Alberto dos Reis, “Código de Processo Civil Anotado”, Vol. V, Coimbra, 1981, págs. 309 e 359.

“O recorrente deve apresentar, sob pena de deserção do recurso, uma alegação na qual indique os fundamentos por que pede a alteração ou a anulação da decisão recorrida. (…) As alegações devem terminar com a apresentação das conclusões, nas quais, quando o recurso verse sobre matéria de direito, devem ser indicadas as normas jurídicas violadas, o sentido dado pelo recorrente à interpretação e aplicação das normas que fundamentam a decisão e ainda, se for invocado um erro na determinação da normas aplicável, a norma jurídica que devia ter sido aplicada. A especificação dos fundamentos do recurso pelo recorrente destina-se a delimitar o seu objecto” – Miguel Teixeira de Sousa, “Estudos sobre o Novo Processo Civil”, Lex, 2ª ed., págs.524 a 526.

O objecto do recurso acha-se delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660º, n.º 2, 664º, 684º, nºs 3 e 4 e 690º, n.º 1 todos do CPC ex vi artº 140º do CPTA, pelo que, não formulando a recorrente qualquer conclusão quanto ao julgamento de não prova do dano, não pode o tribunal ad quem dele tomar conhecimento.

I. A este Tribunal de recurso assiste o poder de alterar a decisão de facto fixada pelo tribunal a quo, desde que ocorram os pressupostos previstos nos artºs. 712º do CPC e 149º do CPTA.

II. Não obstante a amplitude conferida a um segundo grau de jurisdição, na caracterização da amplitude dos poderes de cognição do tribunal ad quem sobre a matéria de facto, não se está perante um segundo ou novo julgamento de facto, estando tal possibilidade de conhecimento confinada aos pontos de facto que o recorrente considere incorrectamente julgados e desde que verificados os requisitos fixados no art. 685º-B nºs. 1 e 2 do CPC.

III. O acordo de vontades pelo qual resulta a celebração do negócio jurídico, não se confunde com a sua forma, já que esta é o modo que assume a manifestação da vontade, representando a sua configuração externa.

IV. O contrato de subempreitada é um negócio formal, já que a lei impõe certo modo de manifestação da vontade, a qual tem de revestir forma especial, sob pena de nulidade – artº 219º do CC e nºs 2, 3 e 4 do artº 266º do D.L. nº 59/99, de 02/03.

V. Está em causa um documento com relevância ad substantiam, do qual depende a validade do contrato de subempreitada, mas não a sua própria existência jurídica ou material.

VI. Concluindo o tribunal a quo pela actuação ilícita do réu com base no conhecimento de certas causas ou fundamentos de ilicitude, torna-se indiferente, por não relevar para a demonstração do pressuposto da responsabilidade civil, ilicitude, se a sentença incorreu em erro de direito quanto ao julgamento de outros fundamentos.

VII. O objecto do recurso acha-se delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660º, n.º 2, 664º, 684º, nºs 3 e 4 e 690º, n.º 1 todos do CPC ex vi artº 140º do CPTA, pelo que, não formulando a recorrente qualquer conclusão quanto ao julgamento de não prova do dano, não pode o tribunal ad quem dele tomar conhecimento.

Custas pela recorrente.

Registe e notifique.

(Ana Celeste Carvalho - Relatora)

(Maria Cristina Gallego Santos) (Declaração de voto: A questão do caso vertente compete ao incumprimento contratual, de modo que estando comprovado a actuação ilícita, segundo a sentença, não se acompanha as considerações relativas à falta de comprovação do dono.

(António Paulo Vasconcelos)