I. Relatório

V..........., s.a., intentou no Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, ao abrigo do disposto nos artigos 100.º e ss. do CPTA, contra os Serviços Partilhados do Ministério da Saúde, e.p.e. [SPMS] e os contra-interessados, P……………….. Portugal G……….. s.a, L…………..S………, lda, A………… g….., s.a., G……….-G…….. …………, s.a., V……………. Ibérica, s.l.-……………., S…………………., lda e …………., s.a. uma acção administrativa especial de contencioso pré-contratual, pedindo que seja declarada a ilegalidade da deliberação do Conselho de Administração dos Serviços Partilhados do Ministério da Saúde, E.P.E., de 26/06/2015, pela qual foi decidido contratar a renovação de contratos públicos de aprovisionamento (CPA) de cuidados respiratórios domiciliários (CRD), celebrados no âmbito do procedimento n.º 2013/100, mormente o celebrado com a ora Recorrida, e proceder à abertura de procedimento de negociação por leilão electrónico (P259/2015-18).

Por sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra a acção foi julgada improcedente e a Entidade Demandada absolvida de todos os pedidos.

Do assim decidido, recorreu a Autora, formulando nas suas alegações as seguintes conclusões, que infra na íntegra se reproduzem e numeram:

1.- O aresto recorrido procedeu a uma errada apreciação da matéria de facto carreada para os autos, bem como em erro de julgamento por errada aplicação do Direito a esse mesmos factos.

2.- Com efeito, o Tribunal a quo deveria ter considerado que o lançamento do procedimento de negociação foi extemporâneo, porquanto o período de vigência anual dos Contratos terminava a 01.07.2015 e não a 01.09.2015 conforme foi defendido;

3.- O aresto recorrido deveria ainda ter considerado manifestamente ilegal a revisão unilateral de preços promovida pela Recorrida, pelo facto de tal actuação consubstanciar uma violação do princípio da intangibilidade das cláusulas financeiras dos contratos;

4.- Por último, o aresto recorrido deveria ter reconhecido que a actuação da Recorrida é violadora dos Princípios da Concorrência, bem como consubstancia um Abuso de Posição dominante.

5.- Com efeito, a exigência continua no sentido de serem apresentadas propostas com exigências desproporcionadas e injustas face às condições reais de mercado que não permitem aos operadores obter uma margem de lucro razoável, legitima que se defenda estarmos perante uma situação manifesta de distorção da concorrência.

Assim se verificando os requisitos necessários para a revogação da douta sentença e respectiva anulação do procedimento de negociação promovido pela deliberação do Conselho de Administração da Serviços Partilhados do Ministério da Saúde, de 26.06.2015.

O Recorrido, spms- serviços partilhados do ministério da saúde, e.p.e., contra-alegou, pugnando pela manutenção da decisão recorrida, apresentando, para tanto, as seguintes conclusões:

A) Não merece qualquer censura a douta sentença do Tribunal a quo, datada de 26.01.2016, que julgou improcedente a ação apresentada pela A., ora Recorrente, e absolveu a ora Recorrida dos pedidos formulados pela ora Recorrente;

B) Não se pode entender, como o faz a Recorrente, que da entrada em vigor dos Contratos Públicos de Aprovisionamento (CPA) se possa retirar que aqueles produziram, na mesma data, todos os seus efeitos, desde logo porque com a publicação do Despacho 9483/2014, de 14.07.2014, foi determinada a obrigatoriedade de aquisição ao abrigo dos CPA celebrados na sequência do procedimento n°2013/100, a partir do dia 1 de setembro de 2014;

C) Parecem existir várias vigências, consoante os efeitos que resultam do contrato, os que constam do caderno de encargos e os que decorrem do Despacho n°9483/2014, de 14 de julho, cujos efeitos se repercutem sobre os contratos ao determinar a sua obrigatoriedade a partir de 01.09.2014;

D) Embora não se olvide que os novos preços estavam disponíveis a partir de 01/07/2015, a verdade é que a obrigatoriedade de aquisição ao abrigo dos CPA celebrados na sequência do procedimento n°2013/2014, determinada pelo Despacho n°9483/2014, produziu apenas efeitos a partir de 1 de setembro de 2014;

E) Os contratos de aquisição de CDR, celebrados na sequência do procedimento n°2013/00, ficaram dependentes de despacho quanto à obrigatoriedade daquela aquisição pelas instituições e serviços do Serviço Nacional de Saúde (SNS), o que veio a ser consubstanciado através do Despacho n°9483/2014, que determinou aquela obrigatoriedade a partir de 1 de setembro de 2014;

F) O processo de simplificação que resulta dos Acordos Quadro, não significa que este, em si mesmo, não se revista de complexidade, o que se verifica no presente caso, desde logo por tratar-se de um Acordo Quadro celebrado no setor da saúde, particularmente sensível, pelo que a sua implementação sempre teria de obedecer a uma complexa teia de procedimentos tendo em vista a sua operacionalização;

G) Se apenas com a publicação do Despacho n°9483/2014 ficaram definidos os procedimentos de acesso aos CDR, como seria possível os CPA entrarem plenamente em vigor em 01.07.2014, uma vez que nesta data não estavam ainda definidos e implementados os procedimentos para a aquisição daqueles serviços?

H) Em face do que antecede, não pode ser tida em consideração a data de 01.07.2015 para efeitos de renovação dos CPA, uma vez que só através do Despacho n°9483/2014 foi declarada a obrigatoriedade de aquisição aos abrigos dos CPA para as instituições e serviços do SNS e o mesmo apenas produziu efeitos a partir do dia 1 de setembro de 2014, não se vislumbrando, assim, qualquer motivo para que possa ser posta em causa, nesta parte, a douta decisão recorrida;

I) A alegada ilegalidade da revisão unilateral de preços quanto a esta matéria não pode proceder, sendo que, em boa verdade, se baseia apenas em conceitos vagos e imprecisos;

J) O recurso ao leilão eletrónico - de resto não contestado pela Recorrente - consubstancia uma efetiva negociação, permitindo aos concorrentes melhorar progressivamente os atributos das respetivas propostas - como também se retira da douta sentença - o que acontece no caso em apreço dado que o único atributo submetido à concorrência é o preço;

K) O que importava aqui, contrariamente ao que alega a Recorrente, é que os novos preços correspondessem a valores apurados de forma transparente, tendo por base as condições do mercado;

L) Os preços pré-determinados pela Recorrida resultam de preços que vinham sendo praticados em Unidades Locais de Saúde ("ULS"), ao abrigo de contratos anteriores à celebração dos CPA, por exemplo a ULS de Matosinhos, sendo que o fundamento dos preços base consta da informação n°366/DCS/2015, de 26.05.2015, sobre a qual recaiu o ato impugando e que determinou a abertura do Procedimento em causa;

M) Inexiste qualquer uso abusivo do Acordo Quadro, pois os preços fixados no Anexo II ao Convite traduzem valores ajustados com a realidade, correspondendo a efetivos preços de mercado;

N) Não se mostra violado o princípio da intangibilidade do contrato, o que só se verificaria se não existisse um acordo entre as partes para, verificadas determinadas circunstâncias, serem promovidas pela ora Recorrida, negociações tendentes a alterar o contratualizado;

O) O Convite dirigido aos co-contratantes do procedimento 2013/100, aprovado pelo ato suspendendo, visa o cumprimento do estabelecido na Cláusula 2ª do CE no que respeita à renovação dos CPA, determinando ainda os preços que entrarão em vigor no dia 1 de setembro de 2015, ou seja, na data em que o supra referido Despacho n°9483/2014 perfaz 1 (um) ano da sua aplicação;

P) Não podem também proceder os argumentos avançados pela Recorrida que pretendem sustentar ter ocorrido a violação do princípio da concorrência e um abuso de posição dominante;

Q) Tratando-se de uma mera renovação dos CPA existentes, não se vislumbra no que possa ter sido violado o princípio da concorrência, posto que foram convidadas a apresentar as suas propostas todas as entidades integrantes dos CPA;

R) Não pode ser atribuída qualquer relevância ao facto "(...) de quase todos os concorrentes terem impugnado judicialmente este procedimento";

S) A Recorrente não demonstra estarmos perante uma situação de monopsónio - que, em todo o caso, a acontecer, não significa, necessariamente, a distorção do princípio da concorrência posto que, como ficou demonstrado, os preços a praticar se situem em preços de mercado - uma vez que nada ficou provado quanto ao peso que a prestação dos CDR às entidades do SNS tem no volume de negócios da Recorrente, sendo certo que, como é do domínio público, o setor privado da saúde tem tido um acentuado incremento nos últimos anos.

I. 1. Questões a apreciar e decidir:

As questões suscitadas pelo Recorrente, delimitadas pelas alegações de recurso e respectivas conclusões, reconduzem-se a apreciar se a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento de direito ao não ter concluído que era extemporânea a decisão da Recorrida em proceder a leilão electrónico com vista a contratar os serviços que a recorrente vem prestando através do contrato que celebrado na sequência do procedimento concursal nº2013/100, já que o período de vigência anual dos CPA (Contratos Públicos de Aprovisionamento) terminava a 01.07.2015 e não a 01.09.2015.

II.1. De facto

É a seguinte a decisão sobre a matéria de facto proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, a qual se reproduz ipsis verbis:

«1) A Ré [R], Serviços Partilhados do Ministério da Saúde, EPE, [SPMS-EPE], lançou o procedimento nº2013/100, visando a celebração de Contratos Públicos de Aprovisionamento [CPA] com vista à prestação de serviços de cuidados técnicos respiratórios domiciliárias [CRD] - «Concurso Público para a Celebração de Contratos Públicos de Aprovisionamento para a Área da Saúde, com vista ao fornecimento de materiais de gases medicinais e outros às Instituições e Serviços do Serviço Nacional de Saúde»—, que foi publicitado no Diário da República [DR], 2ªsérie, nº121, de 26.06.2013 e no Jornal Oficial da União Europeia nº2013/S 124-213096 de 28.06.2013, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

2) Por despacho do Secretário de Estado da Saúde nº9405/2014, de 14.07.2014, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, publicado no DR, 2- série, nº138, de 21.07.2014, foi aprovado um Regulamento Geral de prescrição e faturação dos CRD no âmbito do Serviço Nacional de Saúde [SNS, estabelecendo, no seu n9 3, que o Despacho entra em vigor no dia 01.09.2014.

3) Por despacho do Secretário de Estado da Saúde nº9483/2014, de 14.07.2014, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, publicado no DR, 2ª série, nº139, de 22.07.2014, foi determinada a obrigatoriedade de aquisição de CRD ao abrigo dos CPA constantes do seu Anexo, para as Instituições e Serviços do SNS [nº4 do Despacho 9483/2014].

4) Em 29.05.2014, na sequência do referido Procedimento 2013/100, a Autora [A], V..........., SA, celebrou com a Ré, SPMS-EPE, os contratos públicos de aprovisionamento, de fls 20 vº a 21vº, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, dos quais ora se destaca o seguinte «(...)1º OUTORGANTE Serviços Partilhados (...). 2ºOUTORGANTE, V..........., SA (...). São celebrados os presentes contratos através dos quais o 1º outorgante reconhece ao 2º Outorgante a qualidade de fornecedor do(s) ben(s) infra identificado(s) que corresponde ao(s)código(s) indicados do CP nº2013/100, às Instituições e serviços do SNS, bem como a todas as instituições de saúda que o que a ele tenham aderido.
Código (...) Designação (...) Nº Contrato Público (...) Preço Unitário (€) (...).
1- O 1º outorgante compromete-se a fornecer os bens nas condições propostas ou noutras mais vantajosas.
2- O 2º outorgante compromete-se a manter actualizados, junto da SPMS, EPE, os documentos referentes (...).
Em tudo o que estiver omisso no presente contrato rege-se pelas Peças que Instruem o procedimento, nomeadamente: o Programa de Procedimento e respetivos Anexos; o Caderno de Encargos e respectivos Anexos e os Esclarecimentos prestados.
Para dirimir quaisquer litígios emergentes do presente contrato, é competente o Tribunal Administrativo do Círculo de Lisboa, com expressa renúncia a qualquer outro.
5- Este contrato produz efeitos, no dia imediato ao da sua divulgação no site www.catalogo.min-saude.pt. (...) 29/05/2014 (...)» -doc 1 da PI [destaques nossos].

5) A divulgação referida, no site www.catalogo.min-saude.pt, ocorreu no dia 30.06.2014 (A A fala em 01.07.2014, mas o documento 2, tem a o cimo, a data de 30.06.2014,18:07). -doc 2, da PI, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

6) A Cláusula 2ª do Caderno de Encargos [CE] do procedimento 2013/100 ["prazo"] dispôs:
«l. Os CPA a celebrar vigorarão pelo prazo de l (um) ano a contar da data da sua assinatura, podendo os mesmos serem prorrogados por períodos iguais e sucessivos, até ao máximo de 4 (quatro) anos, incluindo prorrogações.
2.Para os efeitos previstos no número anterior, a prorrogação anual da vigência dos CPA poderá ficar dependente da obtenção dos níveis de economia alcançados no âmbito negociações promovidas pela SPMS, EPE, a operacionalizar no prazo de 60 dias antes do termo de cada ano de vigência." [destaques nossos].

7) No dia 30.06.2014 a Ré, SPMS-EP, submeteu a seguinte mensagem na plataforma de contratação: «No dia 01/07/2014 entrarão em vigor os novos contratos públicos de aprovisionamento, os quais já se encontram disponíveis no catálogo.» -doc 2, da PI, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

8) No dia 26.06.2015, o Conselho de Administração da Ré deliberou proceder ao procedimento de negociação em causa nos autos [acto suspendendo].

9) No dia 29.06.2015 foi endereçado à Requerente o convite de fls 23/ss, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, à apresentação de proposta, do qual ora se destaca o seguinte:
«Aos fornecedores com os quais tenham sido homologados Contratos Públicos de Aprovisionamento na sequência do Procedimento 2013/100 - CUIDADOS RESPIRATÓRIOS DOMICILIÁRIOS Empresa: V..........., SA
(...) 1. Nos termos conjugados:
a. Da Clausula 2ª do Caderno de Encargos do procedimento supra mencionado que determinava que os CPA vigorarão pelo prazo de l (um) ano a contar (...), e que o nº 2 daquela norma estabelecia que, a prorrogação anual da vigência dos CPA poderá ficar dependente da obtenção dos níveis de economia alcançados no âmbito negociações promovidas pela SPMS, EPE, a operacionalizar no prazo de 60 dias antes do termo de cada ano de vigência.
b. Dos artigos 3º e 4º do Decreto-lei nº19/2010, de 22 de março, na redação dada pelo Decreto-lei nº108/2011, de 17 de novembro, e dos artigos 140º a 145º do Código dos Contratos Públicos (CCP), aprovado pelo Decreto-Lei nº18/2008, de 29 de janeiro, na sua redação atual, a SPMS – Serviços Partilhados do Ministério da Saúde, EPE, (...), em representação das Instituições do Serviço Nacional de Saúde (SNS).
A SPMS, EPE vem convidar V. Exa, a participar nos leilões eletrónicos:
a)[LE-2015/2] -Aerossolterapia
b)[LE-2015/3] -Oxigenoterapia
c)[LE-2015/4]-Ventlioterapia
d)[LE-2015/5] -Outros tratamentos
Este leilão destina-se à renovação do contrato dos serviços identificados no Anexo l ao Convite à apresentação de propostas.
(...)1.Prazo e modo de apresentação de proposta à participação no procedimento de negociação (...)
(...)2. Documentos da proposta à participação no procedimento de negociação (...)
(...)3.Critério de admissão à participação no procedimento de negociação (...)
(...)4.Procedimento de Negociação e Adjudicação (...)
(...)6. 2.Em tudo o que for omisso no presente convite observar-se-á o disposto no CCP e no Caderno de Encargos dos Concursos Públicos. (...).
ANEXO l - LISTA DE ARTIGOS / TRATAMENTO (...)
ANEXO II-PREÇO BASE (...)
ANEXO III-FORMULÁRIO DE RESPOSTA (...)
ANEXO IV- LISTA DE EMPRESAS E TRATAMENTOS (...)» -doc 3, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

10) O referido convite deu início a um procedimento de revisão dos preços dos fornecimentos efectuados ao abrigo dos CPA, conforme o Anexo II do mesmo, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

11) Do Programa de Procedimento [PP] nº2013/100, consta, entre o mais, o seguinte, que ora se destaca: «Artigo 1º objeto
1. O presente Programa de Procedimento define os termos a que obedece a fase de formação dos Contratos Públicos de Aprovisionamento para a área da saúde, de ora em diante "CPA", com vista à prestação de serviços de cuidados técnicos respiratórios domiciliárias.
2. Sem prejuízo do previsto no número seguinte, o presente procedimento refere-se a serviços correspondentes a contratação excluída, nos termos do artigo 5º, nº4, alínea f) do Código dos Contratos Públicos, de ora em diante "CCP", aprovado pelo Decreto-Lei nº18/2008, de 29 de janeiro, na sua redação atual.
3. O procedimento rege-se pelo disposto no presente Programa de Procedimento e subsidiariamente, em tudo o que não for incompatível, pelo regime procedimental do concurso público previsto no CCP».

12) A aquisição, ao abrigo dos ditos contratos, tornou-se obrigatória no dia 01.09.2014, na sequência da publicação do Despacho nº9483/2014, de 14 de Julho, do Senhor Secretário de Estado da Saúde, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, e de cujo teor ora se destaca o seguinte:
«(...)4 - É obrigatória a aquisição ao abrigo dos CPA constantes do Anexo ao presente Despacho, para as Instituições e Serviços do Serviço Nacional de Saúde.
5 - A aquisição destes serviços é sempre efetuada por escolha dos utentes.
6- O acesso dos utentes às prestações de serviços abrangidas pelo presente despacho far-se-á mediante prescrição médica eletrónica, ou nos casos de indisponibilidade desta plataforma deve ser utilizado o formulário de prescrição manual, a descarregar do sítio da internet da DGS ou outro formulário que venha a ser aprovado posteriormente, nomeadamente da Imprensa Nacional Casa da Moeda (INCM), ficando o médico obrigado a sua introdução no sistema de informação num prazo máximo de 72h, de forma a garantir cabalmente a centralização eletrónica da informação.
7-A escolha efetuada pelos utentes é suportada juridicamente pelo CPA celebrado entre a SPMS, E. P. E e os cocontratantes qualificados constantes do anexo ao presente despacho.
8 - A responsabilidade pela assunção dos encargos decorrentes de prescrições observa o princípio do prescritor-pagador.
9- Finda a validade da prescrição médica e salvaguardando sempre a previsão de renovação da prescrição no prazo de 30 (trinta) dias, o prestador de serviços só procederá e deverá fazer a recolha e transporte do equipamento no caso de tratamentos de curta duração, contra a entrega das respetivas guias de devolução assinadas e datadas pelo doente ou por quem o represente.
10 - Os CPA celebrados ao abrigo do procedimento n°2013/100, têm a duração de um ano, sendo prorrogados até ao limite máximo de quatro anos, salvo se, após o 1° ano, for denunciado por qualquer das partes com antecedência mínima de 60 dias.
11 - Todas as alterações às condições de aprovisionamento entram em vigor no dia seguinte ao da respetiva autorização pela SPMS, E. P, E, que as publicam no Catálogo.
12 - Determino que a composição da Comissão de Acompanhamento determinada no Despacho nº2830/72, publicado no DR n°181, 2ª série, de 17 de Setembro de 2009 considerada a alteração ocorrida pelo Despacho n°2830/2011,publicado no DRn°28, 2°serie, de 9 de fevereiro de 2011, fica desde esta data designada para os efeitos previstos no n°l da cláusula 5ª do supra mencionado Caderno de Encargos.
13 - O presente Despacho produz efeitos a partir do dia l de setembro de 2014.
14 de julho de 2014. - O Secretário de Estado da Saúde, Manuel Ferreira Teixeira.
Catálogo de Aprovisionamento Público da Saúde
ANEXO AO DESPACHO - RESUMO Situação dos Artigos: Passou a Acordo
Concurso 2013/100-PRESTACÃO DE SERVIÇOS DE CUIDADOS TÉCNICOS RESPIRATÓRIOS DOMICILIÁRIOS (...)» [destaques nossos].

13) No dia 01.07.2015, a ora Requerente apresentou Reclamação Administrativa, onde requereu a anulação do procedimento com fundamento na sua extemporaneidade, alegando, entre o mais, que as Instituições e Serviços do Sistema Nacional de Saúde podiam adquirir nas condições fixadas nos CPA desde 1 de Julho de 2014, muito embora não estivessem obrigados a fazê-lo -doc 4 da PI, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

14) No próprio dia (01 de Julho), a ora Requerente foi notificada do despacho de 01.07.2015, que indeferiu a Reclamação, do qual ora se destaca o seguinte: «(...) 3.Termos em que por Deliberação do Conselho de Administração da SPMS, EPE foi aprovada a realização de leilão eletrónico, para prossecução do objetivo supra mencionado.
4. Embora o procedimento CP 2013/100 se encontre no âmbito da contratação excluída será dado cumprimento a todas as formalidades previstas para o artº259º do CCP, com as necessárias adaptações.
5. Não é correto o entendimento do concorrente ao considerara data de 30/05/2015 como a data em que os contratos perfizeram l ano de vigência, porquanto o dia 29/05/2016 foi a data em que os contratos foram emitidos e enviados aos concorrentes seleccionados através da Plataforma Eletrónica, nos termos previstos no artº17ºdo Programa de Concurso.
6.Nos termos do artº21º do Programa de Concurso a Outorga dos Contratos ocorreu no dia 01/07/2014.
7.Contudo só através do Despacho nº9483/2014 de Sua Excelência o Senhor Secretário de Estado da Saúde, publicado no Diário da República, 2ªsérie- NS 139- 22 de julho de 2014, foi declarada a obrigatoriedade de aquisição ao abrigo dos Contratos Públicos de Aprovisiona mento para as instituições e serviços do Serviço Nacional de Saúde (nº4).
8. O nº13 do mencionado Despacho determinou que a produção de efeitos ocorria a partir do dia l de setembro de 2014. 9. Neste contexto, o Convite dirigido aos co-contratantes do procedimento 2013/100, visa o cumprimento do estabelecido na Clausula 2ª do Caderno de Encargos, com vista à determinação dos preços que entrara o em vigor no dia l de setembro de 2015, data em que o supra referido Despacho perfaz um ano da sua aplicação» [destaques nossos] -doc 5 da PI, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

15) A presente acção deu entrada em juízo em 29.07.2015 -fls 2 e 3.

Factos não provados, com interesse para a presente decisão: não há.

MOTIVAÇÃO. A Ré impugnou o alegado nos artigos 8, 21 a 25, 27 a 30, 33 a 35, 37 a 50, 52 a 59 e 68 a 88, todos da PI. No essencial o dissídio é de direito e não de facto, pois passa pela interpretação a dar a factos documentados. O tribunal fundou a sua convicção na análise cítica dos documentos referidos em cada ponto antecedente, cuja genuinidade e autenticidade não é impugnada ou controvertida, nem deixa dúvida, no alegado e contra-alegado pelas partes e respetivos acordos, tudo conjugado com o disposto nos artigos 341, 342/ss e 362/ss, do CC, e 607-4, do CPC.»

A única questão a conhecer no presente recurso é tão só saber se a deliberação de 26.06.2015, do Conselho de Administração dos Serviços Partilhados do Ministério da Saúde que convidou a ora Recorrente a participar no leilão electrónico, com vista à renegociação dos Contratos Públicos de Aprovisionamento celebrados, na sequência do procedimento concursal 2013/100, é ou não extemporânea

A decisão recorrida sustenta que a deliberação impugnada é tempestiva, dado que o período de vigência anual dos contratos em causa cessava em 01.09.2014, ou seja, no dia em que foi determinado pelo Despacho nº 9483/2014, de 14.07, a obrigatoriedade de aquisição dos bens ao abrigo dos Contratos Públicos de Aprovisionamento (CPA).

Assim não o entende a Recorrente que defende, tal como decorre das conclusões da sua alegação, que à data em que foi lhe foi endereçado o convite para participar no leilão electrónico já se encontrava renovado o anterior contrato celebrado em 29.05.2014, pois não foram encetadas quaisquer negociações para a sua alteração, com a antecedência mínima de 60 dias, como havia sido acordado.

Colocada a questão nestes termos e que se reconduz a saber, em que data entrou em vigor o Contrato Público de Aprovisionamento celebrado em 29.05.2014, verifica-se que a mesma já foi tratada por este TCA no acórdão de 24.02.2016, proferido no âmbito do processo nº 12936/16 (subscrito pelo ora relator na qualidade de 2.º adjunto).

Como se trata de questão em tudo idêntica, porque assente nos mesmos pressupostos de facto e de direito, e uma vez que nada há a alterar ao decidido no referido Acórdão, limitar-nos-emos a remeter para o texto do mesmo. Ali escreveu-se:

“(…)

Salvo o devido respeito pelo decidido na sentença recorrida, considerando a factualidade assente e o discurso argumentativo da recorrente constante de fls. 8 a 14 das suas alegações, a propósito da defendida "extemporaneidade do lançamento do procedimento de negociação", que efectivamente encontra apoio na factualidade assente em 1a instância, afigura-se-nos que o presente recurso jurisdicional procede e que as providências cautelares solicitadas nos autos, devem ser decretadas ao abrigo do disposto na 1ª parte do art°132°/6 do CPTA, por ocorrer evidência da pretensão a formular no processo cautelar, segundo o juízo perfunctório que compete formular neste tipo de processos e que não condiciona ou limita o que deve ser decidido na acção principal.

Com efeito, face ao argumentado pela recorrente entendemos existirem índices seguros de que os contratos entraram em vigor em 1/7/2014, conforme decorre dos números 6 e 5 da matéria de facto, não resultando o contrário da obrigação imposta aos "serviços e instituições do SNS e órgãos e serviços do MS" pelo Despacho n° 9483//2014 de 22/7, do Secretário de Estado da Saúde, pelo que o procedimento de negociação lançado pela recorrida em 29/6/2015, é extemporâneo por já ter decorrido "o prazo de 60 dias antes do termo de cada ano de vigência" dos CPAs, violando o disposto na cláusula 2a/2 do CE e no ponto 5 do contrato celebrado em 29/5/2014, entre as partes, pelo que não pode haver lugar à pretendida revisão de preços.

Em suma, concede-se provimento ao recurso jurisdicional e deferem-se as providências cautelares requeridas ao abrigo do disposto no art° 132°/6, 1a parte do CPTA, ficando prejudicada a ponderação de interesses referidas nesse n°6.
(…)”.

Na mesma linha de entendimento vai igualmente o acórdão do TCA Norte de 8.04.2016, proferido no âmbito do recurso nº 01701/15.4BELSB (ali interposto pelo aqui Recorrido), que, nos termos permitidos pela lei processual civil, se passa a transcrever na parte aqui considerada relevante:

“Como se conclui da matéria de facto dada como provada a recorrente lançou procedimento n.º 2013/100 com vista à celebração de Contratos Públicos de Aprovisionamento para a área da saúde de forma a assegurar a prestação de cuidados técnicos respiratórios domiciliários.

A cláusula 2º, n.º1, do Caderno de Encargos, referia que os CPA a celebrar vigorariam pelo prazo de 1 (um) ano a contar da data da sua assinatura, podendo os mesmos serem prorrogados por períodos iguais e sucessivos, até ao máximo de 4 (quatro) anos, incluindo prorrogações.
O n.º 2 referia que a prorrogação anual da vigência dos CPA poderá ficar dependente da obtenção dos níveis de economia alcançados no âmbito negociações promovidas pela SPMS, EPE, a operacionalizar no prazo de 60 dias antes do termo de cada ano de vigência.

Com base no procedimento referido a recorrente e a recorrida outorgaram contrato Público de Aprovisionamento tendo acordado que o mesmo produzia efeitos no dia imediato ao da sua divulgação no site: www.min-saude.pt. O referido contrato foi divulgado no mencionado site no dia 30 de Junho de 2014 (na matéria de facto dada como provada consta o ano de 2015, mas trata-se de um manifesto lapso), com a informação que no dia 01/07/2014 entrarão em vigor os novos contratos públicos de aprovisionamento, os quais já se encontram disponíveis no catálogo.

Conclui-se do exposto que o CPA outorgado entre os Serviços de Partilhados do Ministério da Saúde e a ora recorrida, P... Portugal Gases SA, entrou em vigor em 1de Julho de 2014. É o que resulta do contrato celebrado entre as partes. Apesar do Caderno de Encargos referir que os CPA vigorarão pelo prazo de um ano após a sua assinatura, se o acordado e outorgado entre as partes refere que o contrato produz efeitos a partir do dia seguinte ao da sua divulgação, este acordo prevalece sobre o referido no Caderno de Encargos. Foi o que as pates acordaram e não foi impugnada tal cláusula contratual.

Assim sendo, tendo o CPA iniciado a sua produção de efeitos a 1 de Julho de 2014, a sua renovação teria lugar no dia 1 de Julho de 2015, a não ser que nos sessenta dias anteriores a esta data tivessem sido encetadas diligências no sentido de proceder a qualquer alteração. É o que decorre do n.º 2 da Clausula 2ª do Caderno de Encargos, dado que, no contrato celebrado entre as partes vem referido que em tudo o que estiver omisso no presente contrato rege-se pelas peças que instruem o procedimento, nomeadamente o Caderno de Encargos (ponto 5 do contrato).

Aliás, esta questão da renovação do contrato se processar se não tiverem sido accionadas diligências no sentido da sua alteração nos sessenta dias anterior ao termo do ano, é uma questão pacífica, não estando questionada entre as partes.

Não se encontra provado, nem alegado, que fossem encetadas quaisquer diligências no sentido de proceder à alteração do contrato no prazo anterior aos sessenta dias a contar de 1 de Julho de 2015, ou seja, até 1 de Maio de 2015, razão pela qual, em 1 de Julho de 2015, deve considerar-se que o mesmo foi renovado.

Assim sendo, o convite realizado pela recorrente à Autora, em 29 de Junho de 2015, para apresentação de proposta relativamente ao Contrato do Aprovisionamento de Cuidados Respiratórios Domiciliários, celebrado na sequência do procedimento 2013/100, tem de ser considerado extemporâneo, uma vez que o mesmo se iria renovar a 1 de Julho.

Vem, no entanto, a recorrente sustentar que o CPA não produziu efeitos a partir do dia 1 de Julho de 2014, como refere o contrato outorgado, mas sim em 1 de Setembro de 2014, uma vez que em 14 de Julho de 2014 saíram dois despachos do Secretário de Estado da Saúde, através dos quais foi aprovado o regulamento geral da prescrição e facturação dos cuidados respiratórios domiciliários no âmbito do Serviço Nacional de saúde, e foi determinada a obrigatoriedade de aquisição de Cuidados Respiratórios Domiciliários ao abrigo dos CPA. Estes despachos remetiam para o dia 1 de Setembro a sua entrada em vigor.

A questão que assim se coloca é a de saber se os despachos do Secretário de Estado de 14 de Julho de 2014 são ou não idóneos a alterar o prazo de validade dos CPA anteriormente celebrados.

Concluímos, desde já, que não.

O Despacho n.º 9405/2014, de 14 de Julho (alínea E) da matéria de facto dada como provada) veio aprovar o Regulamento Geral de Prescrição e Facturação dos Cuidados Respiratórios Domiciliários no âmbito do Serviço Nacional de Saúde.

O Despacho n.º 9483/2014 (alínea F) da matéria de facto dada como provada) veio determinar a obrigatoriedade de aquisição de Cuidados Respiratórios Domiciliários ao abrigo dos Contratos Públicos de Aprovisionamento constantes do seu Anexo, para as Instituições e Serviços do Serviço Nacional de Saúde.

Como verificamos os despachos em causa não referem, nem aliás, o podiam fazer, como veremos, que a produção de efeitos dos CPA anteriormente celebrados se iniciava em 1 de Setembro de 2014. Na referida data entravam em vigor os referidos despachos, mas apenas isso. Não é pelo facto de a partir de 1 de Setembro de2014 se tornar obrigatório a aquisição ao abrigo dos CPA dos bens constante dos mesmos que se pode concluir que o contrato só se torou eficaz a partir dessa data. O que refere o despacho n.º 9483/2014 é que a partir de 1 de Setembro passa a ser obrigatória para os serviços do SNS comprar os bens fornecidos pelos CAP, mas nada impedia que até essa data esses serviços não pudessem adquirir tais bens, uma vez que o contrato estava em vigor.

Por seu lado não se encontra previsto no contrato celebrado entre as partes que o mesmo ficou dependente de despacho quanto à operacionalidade e obrigatoriedadede aquisição pelas instituições e serviços do Serviço Nacional de Saúde (SNS), como refere o recorrente na sua conclusão I), o que veio a ser consubstanciado através do Despacho n.º 9483/2014. O contrato nada refere quanto a este aspecto. Ou seja, o contrato celebrado entre as partes não dependia de qualquer condição para produzir efeitos.

Refere, isso sim, como já mencionámos, que produz efeitos no dia imediato ao da sua divulgação.

A alteração das cláusulas contratuais, que não ocorreu, como verificámos, apenas pode ser lugar por acordo entre as partes, ou então, no âmbito da conformação da relação contratual resultado dos poderes do contraente público, nos termos dos artigos 302º, 311º e 312º a 315º do CCP, o que não é o caso dos autos.

Em primeiro lugar, o contraente público, e parte no Contrato ora em crise, são os Serviços Partilhados do Ministério da Saúde EPE e não o Secretário de Estado da Saúde. Ou seja, um despacho do Secretário de Estado da Saúde não é idóneo a proceder a qualquer alteração da relação contratual da qual não seja parte.

Por outro lado, não foi emitido qualquer acto administrativo a referir que seria alterado o prazo da produção de efeitos do contrato. Nem os despachos ora em causa referem o que quer que seja quanto ao início da produção de efeitos dos CPA entretanto celebrados.

Um contrato, nos termos do artigo 286º do CC, constitui para o contraente público e para o co-contratante situações subjectivas e passivas que devam ser exercidas e cumpridas de boa-fé e em conformidade com os ditames do interesse público nos termos da lei.

Como refere Diogo Freias do Amaral, in Curso de Direito Administrativo, vol. II, 2011, 2ª edição, pág. 618: “ Uma vez celebrado o contrato, há que executá-lo. Tal significa genericamente, exercer os direitos ou poderes e cumprir os deveres ou obrigações resultantes do contrato, numa atitude de boa fé e em conformidade com o interesse público (artigo 286º do CCP).

Assim, por todo o exposto, se tem de concluir que o Despacho do Secretário de Estado da Saúde n.º 9405/2014, de 14 de Julho de 2014, e n.º 9483/2014 da mesma data não alteraram o CPC outorgado entre o recorrente e o recorrido, pelo que se tem de considerar que o mesmo produziu efeitos a partir de 1 de Julho de 2014, com renovação em 1 de Julho de 2015.

Assim sendo, a deliberação da entidade recorrente de 26/06/2015 e que levou à decisão de contratar por leilão electrónico a renovação do contrato de prestação de serviços celebrado com a Autora, tem de ser considerado não conforme com a lei, uma vez que o anterior contrato ainda estava em vigor e teria obrigatoriamente de ser renovado a 1 de Julho de 2015(…)”.

Tendo por base o quadro normativo acabado de descrever e atendendo a que, conforme provado em 4. supra, em 29.05.2014 foi celebrado o contrato em causa no âmbito do procedimento n.º 2013/100, o qual produziu efeitos no dia imediato ao da sua divulgação no site www.catalogo.min-saude.pt, o que ocorreu no dia 30.06.2014 (cfr. o provado em 5.), sendo a sua vigência pelo período de um ano, renovável, não podia a Recorrida em 26.05.2015 lançar mão do expediente que utilizou. Ou seja, convidar a Autora, ora Recorrente, a apresentar propostas para uma situação contratual que se renovou automaticamente.

Por tal razão, deve o presente recurso proceder e revogar-se a sentença recorrida e, concomitantemente, julgar-se procedente a acção.

Sumariando:

i) Terminando o período de vigência anual dos contratos em causa (Contratos Públicos de Aprovisionamento com vista à prestação de serviços de cuidados técnicos respiratórios domiciliárias cuidados respiratórios domiciliários), celebrados no âmbito do procedimento n.º 2013/100 a 30.06.2015, sendo tal prazo renovável (renovação a ocorrer em 1.07.2015), o convite realizado pelo Recorrido à Autora e ora Recorrente em 29.05.2015, na sequência da deliberação do Conselho de Administração dos Serviços Partilhados do Ministério da Saúde, E.P.E, datada de 26.05.2016, pela qual foi determinada a abertura de um procedimento de negociação para apresentação de propostas, tem de ser considerado extemporâneo.

ii) O Despacho do Secretário de Estado da Saúde n.º 9483/2014, de 14 de Julho de 2014, não é idóneo a alterar o contrato outorgado entre a Recorrente e o Recorrido, celebrado ao abrigo do procedimento n° 2013/100.

Pelo exposto, acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo deste Tribunal Central Administrativo Sul em:

- Conceder provimento ao recurso e revogar a sentença recorrida; e, em substituição,

- Julgar a presente acção procedente, anulando-se a deliberação do Conselho de Administração dos Serviços Partilhados do Ministério da Saúde, E.P.E, datada de 26.05.2016, pela qual foi determinada a abertura de um procedimento de negociação no âmbito do contrato público de aprovisionamento nº 2013/100.

Custas a cargo do Recorrido, em ambas as instâncias.

Lisboa, 2 de Junho de 2016