| Decisão Texto Integral: | Acordam, em Conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:
I. RELATÓRIO
P... - ..., S. A. (Recorrente), vem interpor recurso jurisdicional da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Sintra em 27/06/2019 que, no âmbito da ação de contencioso pré-contratual proposta contra a CTT- Correios de Portugal, S.A.- Sociedade Aberta (Recorrida), julgou a ação improcedente, absolvendo a Recorrida dos pedidos.
As alegações do recurso apresentado pela Recorrente culminam com as seguintes conclusões:
“CONCLUSÕES
A) A douta decisão de que se recorre é a que consta da sentença proferida a fls…e ss. nos autos de Contencioso Pré-Contratual com o n.º 132/19.1BESNT, que correm termos no Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, e que julgou improcedente o peticionado pela Autora ora
Recorrente.
B) Nos presentes autos estão em causa, a título principal, i) o pedido de anulação da decisão de adjudicação cumulado com ii) o pedido de retificação do valor da proposta da concorrente 2... (doravante, “Contrainteressada”) – pelo Tribunal ou pela Ré - e, consequentemente, cumulado com iii) o pedido de condenação da Ré a adjudicar o procedimento dos autos à proposta da Autora, e, a título subsidiário, iv) o pedido de anulação da decisão de adjudicação à proposta da concorrente 2... cumulado com v) o pedido de exclusão dessa mesma proposta e consequentemente, cumulado com vi) o pedido de condenação da Ré a adjudicar o procedimento dos autos à proposta da Autora.
C) O Tribunal a quo julgou totalmente improcedente o peticionado pela Recorrente.
II.1 – Da retificação do valor da proposta da Contrainteressada
D) Na rúbrica “3.1 Remuneração do Trabalho Noturno” do documento apresentado com os
esclarecimentos à sua proposta, a Contrainteressada considerou a seguinte fórmula “((60.818,50x0,96x14) x (1+23,75%))” e o seguinte resultado final da mesma como sendo € 84.294,44, quando o mesmo deveria ser € 1.011.533,29.
E) Na rúbrica “3.2 Remuneração do Trabalho em dia feriado” desse mesmo documento, a Contrainteressada considerou a seguinte fórmula “((5.116,00x3,82x14) x (1+23,75%))” e o seguinte resultado final da mesma como sendo € 28.215,38, quando o mesmo deveria ser € 338.584,55.
F) Ao abrigo do disposto no n.º 3 do artigo 60.º do CCP, deve prevalecer o valor que resultar das fórmulas apresentadas pela Contrainteressada.
G) Ou seja, o valor de € 1.011.533,29, no caso da rúbrica “3.1 Remuneração do Trabalho Noturno”, e o valor de € 338.584,55, no caso da na rúbrica “3.2 Remuneração do Trabalho em dia feriado”.
H) O que representa um aumento no valor da proposta da Contrainteressada de (€ 1.011.533,29- € 84.294,44) € 927.238,85, no caso da rúbrica “3.1 Remuneração do Trabalho Noturno” e de (€ 338.584,55 – € 28.215,38) € 310.369,17, no caso da rúbrica “3.2 Remuneração do Trabalho em dia feriado”.
I) Num total de (€ 927.238,85 + € 310.369,17) € 1.237.608,03.
J) Os esclarecimentos fazem parte integrante da proposta ainda que tenham sido apresentados facultativamente.
K) A discrepância entre a fórmula e o seu resultado é gritante e apenas deve ter aplicação do disposto no n.º 3 do artigo 60.º do CCP e não ser dada qualquer possibilidade da Contrainteressada vir prestar novos esclarecimentos.
L) Concluindo, aplicando-se o disposto no n.º 3 do artigo 60.º do CCP, deve, nesta sede, ser retificado o valor da proposta da Contrainteressada para o montante de (€ 1.381.663,08 + € 1.237.608,03) € 2.619.271,11.
M) Pelo exposto, mal andou o Tribunal a quo ao julgar improcedentes os pedidos da Recorrente quanto a esta matéria.
N) Devendo agora a sentença recorrida ser anulada e substituída por outra que condene a Recorrida a anular a decisão de adjudicação à proposta da Contrainteressada e a tomar a decisão de adjudicação à proposta da Recorrente por ser a melhor classificada.
O) Contudo, caso se entenda que este douto Tribunal não tem poder para nesta sede retificar o valor da proposta da Contrainteressada- o que apenas por mera cautela de patrocínio se equaciona-, não deixa de ser claro que a proposta da Contrainteressada não se pode manter sem qualquer retificação.
P) Nesse sentido, deve então a sentença recorrida ser anulada e substituída por outra que condene a Recorrida a anular a decisão de adjudicação à proposta da Contrainteressada e a depois avalia-la com as demais apresentadas e admitidas no procedimento dos autos.
II.2 – Da exclusão da proposta da Contrainteressada
Q) A Contrainteressada não considerou dois custos mínimos legais/regulamentares obrigatório: subsídios de Chefe de Grupo e de Rondista.
R) A Recorrente demonstrou na sua PI e passará a demonstrar nesta sede, numa primeira fase, qual o valor mínimo desses mesmos subsídios e, numa segunda fase, a razão pela qual tais valores não se podem encontrar diluídos – conforme alegado pela Contrainteressada- nos restantes custos considerados.
II.2.1 – Do cálculo dos custos dos subsídios de Chefe de Grupo e subsídios de Rondista
Do subsídio de Chefe de Grupo
S) O valor do subsídio de Chefe de Grupo é de € 4.152,96 e o valor do subsídio de Rondista é de € 1.556,92, num total de € 7.065,98 (acrescido do valor da taxa social única: 23,75%).
II.2.2 – Dão não diluição dos custos dos subsídios de Chefe de Grupo e subsídios de Rondista noutros custos apresentados
T) Quanto à rúbrica “2. Remunerações do trabalho e encargos sociais”, esta considerou os seguintes valores:
U) Valores esses que corresponde integralmente ao exigido pelas disposições legais e regulamentares aplicáveis, não estando, assim, certamente diluídos os custos do subsídio de Chefe de Grupo e de Rondista por nenhum euro restar para os mesmos.
V) Quanto às rúbricas “3 Custos associados às remunerações”, “4 Outros custos diretos” e “Valor total da proposta”, também se demonstrou que não podem estar diluídos os custos com os subsídios em falta.
Vejamos,
W) No que diz respeito à rúbrica “3.1 Remuneração do trabalho noturno”, e apesar de a Recorrente entender que a Contrainteressada pretendeu apresentar um valor de € 1.011.533,29 (conforme supra se explicou), o certo é que, ao abrigo do CCT, o valor mínimo dessa mesma rúbrica é outro, concretamente, € 84.294,44.
X) No que diz respeito à rúbrica “3.6. Subsídio de Alimentação”, conclui-se que o valor do subsídio de alimentação a ter em conta por todos os concorrentes é de € 139.861,50.
Y) Quanto à rubrica “3.7 Fundo de garantia de compensação do trabalho”, o valor a considerar é € 680,10.
Z) Valores esses que correspondem na íntegra ao apresentado pela Contrainteressada, não existindo margem para qualquer diluição dos custos dos subsídios de Chefe de Grupo e de Rondista nestas rúbricas.
AA) Já, quanto aos custos “4. Outros custos diretos”, cumpre referir que também é impossível que a concorrente tenha neles diluído os custos dos subsídios de Chefe de Grupo e de Rondista uma vez que só os custos com o Seguro de Acidentes de Trabalho superam o valor previsto para este capítulo de custos, ou seja, supera o valor de € 2.199,03.
BB) O valor do seguro de acidentes de trabalho que deveria ter sido considerado na proposta da Contrainteressada é de (€ 1.004.329,85 * 0,011749219) € 11.800,09.
CC) Razão pela qual, em momento algum, se pode entender que, nos custos “4. Outros custos diretos”, estão diluídos os custos com os subsídios de Chefe de Grupo e de Rondista.
DD) Por último, quanto à rúbrica “3.2. Remuneração do trabalho em dia feriado”, e pese embora a Recorrente entenda que a Contrainteressada propôs o valor de € 338.584,55, conforme supra já explicado no capítulo relativo à retificação do valor da proposta desta, o certo é que ao abrigo do CCT o valor da mesma rúbrica é outro, concretamente, é de € 24.184,61.
EE) Ainda que se admitisse que os valores das rúbricas (3.3, 3.4, 3.5 e 5.2) não diziam respeito às rúbricas que a Contrainteressada expressamente indicou mas aos custos com subsídios de Chefe de Grupo e de Rondista – o que por ser, salvo o devido respeito, ridículo, apenas se equaciona por mera cautela de patrocínio -, nem assim seria esse valor suficiente para fazer cobrir os custos com aqueles subsídios.
FF) A sentença recorrida deve ser anulada e substituída por outra que condene a Recorrida a anular a decisão de adjudicação à proposta da Contrainteressada e a tomar a decisão de exclusão dessa mesma proposta por não contemplar todos os custos diretos mínimos legais e regulamentares (subsídio de Chefe de Grupo e de Rondista), ao abrigo do disposto na alínea f) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP.
GG) E, em consequência, que condene a Recorrida a tomar a decisão de adjudicação à proposta da Recorrente por ser a melhor classificada de entre as que não devam ser excluídas.
HH) Por outro lado, a sentença recorrida deve ser anulada e substituída por outra que condene a Recorrida a anular a decisão de adjudicação à proposta da Contrainteressada e a tomar a decisão de exclusão dessa mesma proposta por falsas declarações, ao abrigo do disposto na alínea m) do n.º 2 do artigo 146.º do CCP.
Termos em que, com o mui Douto e Venerando suprimento de Vossas Excelências, deve o presente recurso ser julgado procedente, por provado, e, em consequência deve a sentença recorrida ser anulada e substituída por outra que julgue procedente o peticionado pela Recorrente, nos termos referidos. Com o que se fará a costumada JUSTIÇA!”
A Recorrida apresentou contra-alegações, finalizando com as seguintes conclusões:
“CONCLUSÕES
A. No recurso interposto, a P... limita-se (quase) apenas a transcrever tudo quanto, factual e juridicamente, consta da sua PI, não assacando à Sentença recorrida, de modo concreto e específico, qualquer erro de julgamento nem indicando que normas teriam sido pretensamente violadas pelo Tribunal a quo.
B. À luz da jurisprudência citada no capítulo III. destas contra-alegações, e em particular do Acórdão deste TCA Sul 22.05.2014 (proc. 08053/11), "como o recurso tem como finalidade principal a reparação de eventual erro judiciário, de melhor decisão no plano substancial, ao discordar apenas da decisão da 1.ª instância repetindo os fundamentos anteriormente invocados, o recurso carece efectivamente de objecto" acrescentando-se que, "se a recorrente se limita a reeditar os argumentos já esgrimidos junto do tribunal a quo, sem questionar directamente a bondade do julgado através de argumentos de sinal contrário que devem ser sintetizados nas conclusões, o recurso não tem por objecto a decisão recorrida. Nestas circunstâncias o recurso deve ser rejeitado".
C. Como a Recorrente P... incumpriu o ónus imposto pelo artigo 639.2/2 do CPC, tendo-se limitado a recuperar os factos e as razões jurídicas invocadas na PI sem cuidar de censurar o decidido pelo Tribunal a quo, “improced[e] o recurso se a recorrente se limitar (...) o reproduzir textualmente os argumentos aduzidos na acção", sendo que, "como não foi arguido qualquer vício que possa afectar a decisão recorrida, antes se limitando a recorrente a pretender um novo julgamento sobre as causas petendi, e sendo o objecto do recurso jurisdicional a sentença, deve ser negado provimento ao presente recurso e mantida a decisão recorrida" (cf. Acórdão do TCA de 24.05.2018, proc. 257/17.8BESNT).
D. Por estas razões, o recurso da P... carece de objeto, devendo ser rejeitado por este Alto Tribunal.
E. Caso assim não se entenda, importa antes de mais delimitar corretamente o objeto do recurso interposto pela P... : é que, embora, ao longo da sua alegação, a Recorrente invoque diversos factos que não constam da Sentença recorrida (cuja decisão sobre a matéria de facto não vem aqui impugnada) e aborde diversas questões jurídicas, a verdade é que, nas conclusões do seu recurso, a P... invoca unicamente três questões de direito, a saber: (i) nas conclusões D) a P) defende que a proposta da 2... padece de erros de cálculo e que, por força do n.9 3 do artigo 60.9 do CCP, o respetivo preço dela constante deve ser retificado, (ii) nas conclusões Q) a GG) a Recorrente defende que a 2... , na sua proposta, não considerou os custos inerentes aos subsídios de Chefe de Grupo e de Rondista {e que os mesmos não estariam diluídos nos restantes custos indicados na proposta), e, finalmente, (iii) na conclusão HH) a P... pugna pela exclusão da proposta da 2... com fundamento na alínea m) do n.9 2 do artigo 146.2 do CCP.
F. Como é entendimento unânime na doutrina e na jurisprudência, o objeto do recurso é delimitado pelas respetivas conclusões, razão pela qual se conclui que a Recorrente apenas pretende ver apreciadas por este Alto Tribunal aquelas três concretas questões - e por isso mesmo os CTT, nestas suas contra-alegações, cingiram-se à apreciação das três matérias que constam das conclusões do recurso da P... , deixando de lado todas as matérias que, não tendo sido levadas às referidas conclusões, não podem ser apreciadas nesta sede recursória - sendo certo que, se porventura a Recorrente vier a ser notificada nos termos e para os efeitos do disposto no n.9 3 do artigo 639.9 do CPC, então a Recorrida CTT, em cumprimento do subsequente n.9 4 do mesmo artigo, deverá ser notificada para responder a um eventual aditamento ou esclarecimento.
G. A proposta da 2... considera todos os custos legais e regulamentares aplicáveis, não merecendo censura a conclusão, constante da Sentença em crise, no sentido da não aplicação ao caso sub iudice do disposto na alínea f) do n.9 2 do artigo 70.9 do CCP, tendo o Tribunal a quo entendido bem que o valor dos custos apresentados e explicados pelos CTT na sua contestação estavam corretos e não eram violadores das disposições legais aplicáveis (cf. pp. 20 a 29 da Sentença).
H. Por um lado, porque, tendo sido apurado que de acordo com as exigências legais, os custos mínimos legais e regulamentares totalizam o montante de € 1.373.702,44, e que a proposta apresentada pela concorrente 2... apresenta o montante de € 1.381.663,08 {cf. n.9 8 da factualidade dada como provada na Sentença), verifica-se que o preço apresentado cobre todas as rúbricas legalmente devidas, sendo até superior ao valor global que corresponde ao mínimo legal aplicável. Por outro lado, porque decorre da cláusula 9.9 do Caderno de Encargos do Concurso que não existe um número de trabalhadores mínimo, máximo ou sequer fixo estipulado pelos CTT (devendo antes o adjudicatário indicar os recursos humanos que considere necessários para a prestação dos serviços a contratar).
I. Em primeiro lugar, a análise dos custos mínimos aplicáveis deve ter em atenção os seguintes aspetos: (i) o custo salarial mínimo, cuja definição deve ser realizada atendendo às normas legais e instrumentos de regulamentação coletiva aplicáveis [in casu, o contrato coletivo celebrado entre a AES - Associação de Empresas de Segurança e outra e a Federação dos Sindicatos da Indústria e Serviços - FETESE e outros, publicado no Boletim do Trabalho e Emprego n.9 38, de 15/10/2017 ("CCT AES 2017")]; (ii) a estimativa de um valor devido a um trabalhador a tempo completo, com a categoria profissional de Vigilante, com a retribuição mínima mensal prevista na tabela salarial do CCT AES 2017 a partir de 01.01.2018, no montante de € 661,32; (iii) o período normal normal de trabalho de um Vigilante, por referência ao limite máximo de 8 horas por dia e 40 horas por semana estabelecido pelo CCT AES 2017.
J. Em segundo lugar, os custos mínimos aplicáveis devem incluir apenas os aspetos mencionados no capítulo V. a. {cf. especialmente ponto 59), o que significa que esse conceito apenas abrange as seguintes prestações: (i) Retribuição base; (ii) Subsídio de férias; (iii) Subsídio de Natal; (iv) Subsídio de alimentação; (v) Trabalho noturno; (vi) Trabalho em dia feriado; (vii) Subsídio de Chefe de grupo; (viii) Subsídio de Rondista; (ix) Substituição de trabalhadores ausentes por motivo de gozo de férias; (x) Contribuições para a Segurança Social, à taxa contributiva de 23,75%; (xi) Contribuições para o fundo de compensação salarial, à taxa de 1% (a partir de 01.10.2013, caso contrário este custo não seria aplicável), o que implica que diversos custos alegados pela Recorrente não estão incluídos na definição {como prémios com seguros de acidentes de trabalho e responsabilidade civil, custos decorrentes de obrigações assumidas pelos concorrentes junto dos seus trabalhadores, compensações pela cessação de contrato de trabalho, entre outros, conforme acima alegado).
K. Verificando-se assim que o entendimento do Tribunal o quo (que aderiu ao entendimento da Recorrida CTT) não merece qualquer censura (cf. pp. 23 a 29 da Sentença).
L. Por outro lado, não existe qualquer discrepância entre os valores que resultam da fórmula de cálculo e os que constam como resultado final dessa mesma fórmula, tendo a decisão do TAF de Sintra sido bastante clara ao considerar que "não se trata, a nosso ver, de indicação de vários preços na proposta da 2... , nem de qualquer divergência entre eles, pelo que a pretensão da A de alterar os preços escritos pela 2015 na sua proposta, parte de premissas erradas, que obteve através do manuseamento dos esclarecimentos prestados na referida nota, não sendo aplicável o 60-3, CCP, e, consequentemente, também a conclusão do silogismo está errada", esclarecendo ainda que "os valores parcelares correspondentes aos vários items/rubricas da nota de esclarecimento prestado, em causa, no seu conjunto totaliza o preço [global] da proposta, que era, e foi reafirmado na nota explicativa, de 1.381.663,08€, e nunca de 2.619.271,11€, como é a conclusão a que a A chega, através da sua interpretação" (cf. p. 19 da Sentença).
M. Em face do exposto - e considerando que o preço total da proposta da 2... corresponde integralmente à soma dos valores parcelares indicados em cada rubrica da sua nota justificativa (cf. n.º 13 da matéria de facto dada como provada na Sentença) - é por demais evidente que a douta sentença recorrida não merece qualquer censura uma vez que o artigo 60.5/3 do CCP não se aplica ao presente caso, na medida em que que não se trata aqui da indicação de vários preços e da existência de divergência entre eles.
N. Por outro lado, não tem qualquer cabimento a “aplicação analógica" do artigo 60.º/3 do CCP ao presente caso, já que não apenas o artigo 10.º do Código Civil não o permite (por não se tratar de um caso omisso), nem podendo aplicar-se uma norma que visa solucionar um caso em que haja divergência entre valores de uma proposta a um caso em que não há divergência alguma entre esses valores.
O. Ao que acresce que, uma vez que a concorrente 2... , nos seus esclarecimentos, em particular na nota justificativa do preço, apresentou valores parcelares que, no seu cômputo, totalizam o preço global da proposta - e a soma (dos valores parcelares indicados em cada uma das rúbricas) coincide com o preço global proposto, não têm igualmente qualquer acolhimento as alegações da Recorrente contra o entendimento do Tribunal a quo de que, tratando-se de lapso ou erro de cálculo sempre poderia o júri proceder à sua retificação ou solicitar esclarecimentos ao concorrente ou, ainda, convidá- lo a suprir a irregularidade.
P. Para além de tudo isto, ao contrário do que alega a Recorrente, é manifesto que a proposta da concorrente 2... contemplou os custos relativos ao subsídio de rondista e ao subsídio de chefia e que o valor proposto por aquela concorrente permite a sua diluição nos demais custos expressamente indicados na proposta e na nota justificativa apresentada no Concurso, como considerou o Tribunal a quo após ter analisado todos os cálculos e fórmulas apresentados.
Q. É que, para além de a circunstância de uma ou outra rubrica não se encontrar autonomizada na nota justificativa (ou em qualquer outro documento da proposta) não significar, necessária ou automaticamente, que o proponente não vá proceder ao pagamento desses valores aos seus trabalhadores (ou que não os considerou no preço apresentado), nada no Programa do Concurso ou no Caderno de Encargos exigia que, nas suas propostas - ou, depois, em resposta aos esclarecimentos solicitados pelo Júri -, os concorrentes indicassem, expressa e individualizadamente, todos e quaisquer custos em que incorreriam, no caso de ser proferida adjudicação a seu favor (apenas lhes tendo sido pedido que indicassem se os preços apresentados cumpriam as exigências mínimas legais e regulamentares aplicáveis e, em caso negativo, de que modo se propunham executar o contrato (cf. n.º 12) da factualidade dada como provada na Sentença).
R. Os concorrentes, desde que respeitem as regras concretamente fixadas em cada procedimento de contratação pública, detêm total liberdade para organizar a discriminação dos custos da forma que entenderem pertinente, nada impedindo que determinados custos venham diluídos na proposta, sendo essa possibilidade uma decorrência da liberdade de gestão empresarial, com assento constitucional no artigo 61.º, n.º 1 da Constituição da República Portuguesa, conforme igualmente já decidiu o Supremo Tribunal Administrativo, em Acórdão de 19.01.2017, proc. 0817/16 transcrito no capítulo V. c. para o qual se remete.
S. Assim, o que resulta manifesto é que não existia (nem existe) fundamento que conduzisse à exclusão da proposta da concorrente 2... , por não ser aplicável o disposto na alínea f) do n.2 2 do artigo 70.2 do CCP, já que na Sentença recorrida, o Tribunal a quo deu como facto provado que a 2... apresentou uma proposta com um preço de € 1.381.663,08 (cf. n.2 8) dos factos provados), bem como que os custos referentes aos encargos com o chefe de grupo e com o chefe de rondistas já se encontram diluídos na proposta (cf. n.2 17) da factualidade dada como provada), para além de, a concorrente 2... ter declarado expressamente que considerou os custos relativos aos subsídios de rondista e de chefia (cf. n.º 16 e n.º 17 dos factos provados na Sentença).
T. Foi com base nesses esclarecimentos - que integram a proposta apresentada - que os CTT concluíram não existir motivo para excluir a proposta da 2... , sendo que, conforme considerou o TAF de Sintra, embora tais custos não tenham sido autonomizados numa rubrica autónoma da nota discriminativa, verifica-se que o valor total apresentado pela 2... se encontra acima dos custos mínimos aplicáveis (cf. p. 22, 28 e 29 da Sentença), não merecendo qualquer censura o decidido pelo TAF de Sintra quando considerou que "a 2... considerou custos relativos aos subsídios de Chefe de Grupo e de Rondista, e como tal o declarou e esclareceu o júri/Ré" (cf. p. 32 da Sentença).
U. Em qualquer caso, a Recorrente não tem qualquer razão no modo como procede à contabilização das rubricas assinaladas, já que, por um lado, faz alusão a um número fixo de vigilantes, transmitindo a impressão errada de que os CTT teriam indicado nas peças do procedimento um número de vigilantes a alocar aos serviços - o que manifestamente não foi o caso -, tendo as tabelas das quais a Recorrente P... supostamente extrai essa informação sido elaboradas exclusivamente por ela, sendo os CTT (e as restante empresas que participaram no Concurso) totalmente alheios ao respetivo conteúdo, pressupostos, cálculos, valores, etc.
V. Com efeito, para além de o Caderno de Encargos, no seu Anexo V, intitulado "Listagem de instalações e estimativa do número de horas a contratar" apenas apresentar um quadro de edifícios e o número de horas e/ou respetivos horários de funcionamento, no Anexo IV (intitulado "Mapa de Preços"), a entidade adjudicante apenas remete a obrigatoriedade de preenchimento dos preços, consoante minuta disponibilizada aos concorrentes - não apresentando em lado nenhum, de forma direta ou indireta, o possível número de vigilantes a alocar à prestação de serviços enquanto Chefe de Grupo. O que foi fixado foi apenas uma estimativa de número de horas de trabalho necessárias, não sendo exigido (ou fixado) qualquer número de trabalhadores/vigilantes.
W. Tudo isto foi acolhido pelo Tribunal o quo (designadamente, nas pp. 31 e 32 da Sentença), tendo ficado devidamente demonstrado na Sentença recorrida que a proposta da concorrente 2... permite suportar todos os custos legalmente exigíveis, em particular os devidos pelos subsídios de Chefe de Grupo e Rondista, não tendo o TAF de Sintra incorrido em qualquer erro de julgamento, nomeadamente por não existir fundamento para aplicar a alínea f) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP.
X. Para além de tudo isto, demonstrou-se que a norma invocada pela P... para pedir a exclusão da proposta da 2... (a alínea f) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP) é inaplicável ao presente caso, já que essa norma apenas prevê a exclusão das propostas no caso de o contrato a celebrar implicar, ele próprio, a violação de vinculações legais ou regulamentares aplicáveis, a que o concorrente esteja adstrito, conforme também defende a doutrina invocada no capítulo V.d. das presentes contra-alegações, o que manifestamente não foi o caso, já que a 2... não incluiu, na sua proposta, qualquer declaração negociai (que vá integrar o clausulado do contrato concursado) que indicie o incumprimento de vinculações legais ou regulamentares aplicáveis a este setor (nem, tampouco, o caderno de encargos do procedimento contém semelhante cláusula).
Y. O Tribunal a quo considerou exatamente o mesmo, tendo decidido que esse normativo "apenas se refere à exclusão das propostas no caso de o contrato a celebrar implicar uma violação das vinculações legais ou regulamentares aplicáveis", não se vislumbrando em que medida é que se poderá assacar algum juízo de censura ao Tribunal recorrido e considerar que esta decisão padece de um erro de julgamento, na medida em que a mesma não apenas é suportada pela letra da lei, como pela doutrina.
Z. Tendo-se demonstrado que as propostas foram exaustivamente analisadas e, quando surgiram dúvidas, o Júri logo tratou de lançar mão dos seus poderes instrutórios e solicitar aos concorrentes que prestassem determinados esclarecimentos (cf. N.º 12) e 16) da factualidade dada como provada na Sentença), tendo resultado dessa análise que a proposta da contrainteressada 2... , devidamente conjugada com os esclarecimentos prestados (e com o teor da nota justificativa apresentada), resultou inequivocamente que a adjudicatária no Concurso declarou expressamente que iria cumprir todos os custos mínimos legal e regulamenta rmente obrigatórios.
AA. Quando assim é, ou seja, "inexistindo prova nos autos de que o preço constante da proposta implicasse ou acarretasse um qualquer incumprimento por parte da concorrente daquilo que eram e são as suas obrigações e vinculações legais/contratuais, quer face a entidades públicas ou privadas, quer face aos seus trabalhadores, a exclusão da proposta com tal fundamento mostrar-se-ia ilegal por contrária à al. f) do n.º 2 do art. 70.º do referido Código" (Acórdão do STA de 19.01.2017, proc. 0817/16).
BB. Tendo ficado provado (primeiro no Concurso e, depois, no processo que correu termos perante o TAF de Sintra) que a concorrente 2... , que ganhou o concurso, declarou expressamente que "a proposta apresentada pela 2... , SA, (...) cumpre inteiramente a Convenção Coletiva de Trabalho atualmente em vigor e dará cumprimento integral ao contrato como resulta das Peças Concursais, bem como de toda a legislação aplicável à prestação de serviços em casa, designadamente a legislação laborai, fiscal e legislação da atividade de segurança privada", ou seja, "os preços apresentados pela 2... , SA são sérios e cumpridores da lei não implicando qualquer irregularidade ou ilegalidade", e ainda que "relativamente à questão que nos colocam quanto aos encargos com o chefe de Grupo e Rondistas, informamos que tais custos estão já diluídos na nossa proposta" e não tendo a Recorrente colocado em causa a decisão tirada sobre a matéria de facto, bem andou o Tribunal o quo quando acompanhou os argumentos da Recorrida.
CC. Devendo, em face de tudo o exposto, ser confirmada a decisão do Tribunal a quo que julgou improcedente o alegado pela Recorrente a este respeito, decidindo pela inaplicabilidade do artigo 70.º, n.º 2, alínea f), do CCP, ao presente caso.
DD. Face a tudo o exposto, é igualmente manifesto que não foram prestadas quaisquer falsas declarações pela concorrente 2... quando afirmou que diluiu na sua proposta os custos com os subsídios de chefe de grupo e de rondista, louvando-se a sentença recorrida na fundamentação constante das pp. 31 e 32,
EE. Não existindo, assim, quaisquer motivos para excluir a proposta da 2... nos termos da alínea m) do n.º 2 do artigo 146.º do CCP, devendo este douto Tribunal julgar o presente recurso absolutamente improcedente, mantendo na íntegra a decisão recorrida.
Termos em que, com o douto suprimento de V. Exas., deve o recurso interposto pela Recorrente P... ser (i) rejeitado, nos termos explicitados no capítulo III. supra, ou, em qualquer caso, (ii) julgado absolutamente improcedente, mantendo-se na íntegra a Sentença proferida pelo Tribunal a quo.”
Notificado para tanto, o Digno Magistrado do Ministério Público junto deste Tribunal Central Administrativo não emitiu parecer de mérito.
Em 10/10/2019 foi proferido despacho, nos termos do qual foi ordenada a notificação da Recorrente para, querendo, emitir pronúncia quanto à invocada questão prévia de falta de objeto no que concerne ao presente recurso.
Notificadas as partes do despacho, veio a Recorrente responder, pugnando pela improcedência da aludida questão prévia.
* Com dispensa de vistos, vem o processo submetido à Conferência desta Secção do Contencioso Administrativo para decisão.
II- ADMISSIBILIDADE DO RECURSO
Nas conclusões A, B e C das suas contra-alegações de recurso, a Recorrida vem clamar pela rejeição do recurso com o argumento de que o mesmo carece de objeto, uma vez que se mostra incumprido o prescrito no art.º 639.º, n.ºs 1 e 2 do CPC.
Com efeito, a Recorrida sustenta que a Recorrente “limita-se (quase) apenas a transcrever tudo quanto, factual e juridicamente, consta da sua PI, não assacando à Sentença recorrida, de modo concreto e específico, qualquer erro de julgamento nem indicando que normas teriam sido pretensamente violadas pelo Tribunal a quo”.
Por sua banda, a Recorrente insiste, em suma, que as conclusões com que sintetiza a impetração que dirige à sentença a quo apresentam-se despidas de qualquer invalidade, pelo que deve ser admitido o recurso.
Ora, examinando a peça recursiva da Recorrente, logo se conclui que a mesma, dum ponto de vista formal, não constitui exemplo de rigor ou boa técnica em termos de cumprimento das exigências vertidas no disposto no art.º 639.º, n.ºs 1 e 2 do CPTA. Com efeito, as alegações e conclusões consignadas na peça recursiva limitam-se, fundamentalmente, a repetir boa parte da alegação realizada na petição inicial e, por conseguinte, não individualizam um ataque direcionado à sentença a quo, mormente, qual o erro de julgamento subsistente, e por referência a que normativo do regime jurídico aplicado ao caso versado, nada acrescentando ao que foi invocado em sede de articulado inicial.
Todavia, não obstante a imperfeição constatada, é nosso entendimento que a peça recursiva da Recorrente congrega, de modo minimamente suficiente, uma alegação bastante para sustentar a apreciação do presente recurso. Evidentemente, a ausência de um ataque especificamente direcionado ao julgado pelo Tribunal recorrido, mormente, com a explicitação do vício subsistente no percurso subsuntivo realizado pelo dito Tribunal, condicionará, naturalmente, a amplitude a revisão da decisão de mérito, modelando, a apreciação e julgamento da questão posta.
De todo o modo, resulta suficientemente claro da peça recursiva da Recorrente que a mesma ataca a decisão de adjudicação no procedimento pré-contratual, por entender que o valor apresentado pela Recorrida na sua proposta se mostra incorreto por ser incoerente com os próprios termos considerados para o cálculo de tal valor, bem como por entender que o valor da proposta apresentado não permite satisfazer e cumprir todos os custos com a execução do objeto do contrato, mormente em termos de mão-de-obra e outros custos associados, de tal modo que acarretará a violação de vinculações legais e regulamentares aplicáveis, desde logo, o instrumento de regulação coletiva de trabalho aplicável ao setor da segurança privada.
Por conseguinte, improcede a questão prévia convocada pela Recorrida, admitindo-se o vertente recurso e devendo o mesmo prosseguir para apreciação e julgamento dos erros de julgamento imputados à sentença recorrida.
III- DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO
As questões suscitadas pelas partes, delimitadas pelas alegações de recurso e respetivas conclusões, consubstanciam-se:
1) em apreciar se a sentença recorrida viola o disposto no art.º 60.º, n.º 3 do Código dos Contratos Públicos (doravante, apenas CCP), por não ter julgado procedente o peticionado quanto à retificação do valor da proposta da contrainteressada; e
2) em apreciar se a sentença do Tribunal a quo desrespeita o estatuído nos art.ºs 70.º, n.º 2, al. f), 1.º-A, n.º 2 e 146.º, n.º 2, al. m) do CCP, por ter julgado improcedente a questão relativamente à falta de inclusão de determinados custos no preço da proposta da contrainteressada e da falsidade dos esclarecimentos prestados quanto a essa matéria.
IV- FACTUALIDADE PROVADA
A sentença recorrida considerou provados os factos que se enumeram de seguida:
“1) -A Autora [A], P... - …, SA, [P... -SA], tem sede na Rua de S.., Cascais –Cfr Certidão Permanente do Registo, de fls 29/ss, DOC 2 da PI, e PA-CD ROM, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
2) -A Autora dedica-se exclusivamente à prestação de serviços de segurança privada (cfr Certidão Permanente -DOC 2 e 3 da PI, e PA-CD ROM, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
3) -Em 15 de junho de 2018 a Ré, CTT–Correios de Portugal, SA, [CTT-SA], lançou um concurso público CMP12785/2018, com vista à prestação de serviços de vigilância e segurança humana em diversas instalações da entidade adjudicante e do grupo CTT, cfr PA/CD-ROM, anexo, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
4) -No dia 18 de junho de 2018, a Ré CTT-SA fez publicar no Diário da República nº 115, II série, Parte L, o anúncio do procedimento 4547/2018, do referido Concurso Público de Serviços de vigilância e segurança humana, de fls 27/ss, DOC 1 da PI, e PA-CD ROM, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, sendo o critério de adjudicação do preço mais baixo.
5) -O Caderno de Encargos [CE] encontra-se de fls 185 a 229, e do PA [em CD-ROM anexo] cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
6) -O concurso público CMP12785/2018, acabado de referir, «tem por objeto principal a prestação de serviços de vigilância e segurança humana nas instalações da Entidade Adjudicante sitas em Portugal Continental e nas Regiões Autónomas dos Açores e da Madeira, bem como nas instalações das demais empresas do Grupo CTT, todas descritas no Anexo I do Caderno de Encargos» [Cláusula 1ª, do CE], a saber:
-MAXJMINOS, Rua Lopes Gonçalves BRAGA;
-MUNICÍPIO, Praça da Trindade, 32, PORTO;
-DEVESAS, Rua Visconde de Devesas, 453, VILA NOVA DE GAIA;
-CASTELO BRANCO, Rua G, Lote BA - Zona Industrial, CASTELO BRANCO;
-TAVEIRO, Parque Mondego COIMBRA;
-PINHEIRO FORA, Rua Cidade de Goa, 12, SACAVÉM;
-CASAL RIBEIRO, Avª Casal Ribeiro, 28, LISBOA;
-Rua da PALMA, Rua da Palma, 236, LISBOA;
-Loja CTT RESTAURADORES, Praça dos Restauradores, 58, LISBOA;
-ALVALADE, Rua João Saraiva, 9, LISBOA;
-CABO RUIVO, Avª Marechal Gomes da Costa, 13, LISBOA;
-ALPORTEL, Rua do Alportel, 10, FARO;
-MAIA, Rua do Barreiro, 492/C, MAIA
-BÁLTICO, Avª D. João II, LISBOA;
-AÇORES (S Miguel), Avª Antero de Quental, 9, PONTA DELGADA; e
-MADEIRA (Funchal), Avª Calouste Gulbenkian, FUNCHAL.
7) -Na sequência do lançamento do Concurso, acima referido, apresentaram proposta as seguintes empresas:
(i) C... - Segurança Privada, SA (“C... ”);
(ii) P... - Sociedade de Proteção, Vigilância e Segurança, SA ("P... ");
(iii) S... - Serviços e Tecnologia de Segurança, SA ("S... ");
(iv) P... - Segurança Privada, SA ("P... "); ora Autora;
(v) R... , Rondas e Segurança, Lda ("R... ");
(vi) P... - Empresa de Segurança, SA ("P... ");
(vii) S... - Soluções de Segurança, SA ("S…/C…");
(viii) 2... - Empresa de Segurança, S.A. ("2... "); ora Adjudicatária;
(ix) P... - Companhia de Segurança, Lda ("P... ");
(x) A... - Segurança Privada, Lda ("A... ");
(xi) V... , Lda ("V... ").
8) -A Adjudicatária 2... apresentou uma proposta com um preço de €1.381.663,08.
9) -A Autora, P... , apresentou uma proposta com um preço de €1.396.524,19.
10) -Em 14 de setembro de 2018, o júri do procedimento elaborou o Relatório Preliminar de fls 123, DOC 1 da Conts, e do PA/CR-ROM, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, no qual ordenou as propostas ficando a Adjudicatária 2... em 1º lugar e ora A em 2º lugar, e propôs a adjudicação da proposta da 2... .
11) -Em 21 de setembro de 2018, a ora Autora pronunciou-se, em sede de audiência prévia pelo requerimento constante do PA/CD-ROM anexo, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, defendendo, além do mais, a exclusão das propostas da 2... e da A... , alegando que as mesmas não consideram os custos mínimos legais e regulamentares no que à mão-de-obra diz respeito, e, no que à 2... respeita, explanando ao longo de 149 artigos, argumentos similares aos apresentados na PI da presente ação.
12) -Em 02 de novembro de 2018, o júri solicitou o seguinte esclarecimento a todos os concorrentes, cfr o PA anexo:
«Exmos. Senhores,
Encontrando-se o júri a proceder à análise e avaliação das propostas no âmbito do Concurso Público n.º CMP 12785/2018, para a prestação de serviços de vigilância e segurança humana, vimos solicitar os seguintes esclarecimentos:
Uma vez que, nos termos do Código dos Contratos Públicos, os concorrentes deverão respeitar as vinculações legais e regulamentares aplicáveis na execução do contrato a celebrar para o desempenho das funções a contratar, vimos solicitar esclarecimentos sobre a composição do preço indicado na V. proposta no sentido de justificar se este cobre os custos respeitantes a todas as exigências legais e regulamentares aplicáveis para o desempenho das funções a contratar, designadamente com recursos humanos.
Em caso negativo, solicitamos a V. Exas. seja demonstrado de que modo asseguram o cumprimento de todas as vinculações legais e regulamentares aplicáveis à execução do contrato em causa e de que forma é que o preço proposto não invalida o cumprimento das referidas vinculações legais e regulamentares a cujo cumprimento V. Exas. se encontram adstritos.
Os esclarecimentos deverão ser prestados em 3 (três) dias úteis. (…)»
13) -Em 06/11/2018, a Adjudicatária 2... respondeu ao pedido de esclarecimentos, nos termos de fls 135/ss, DOC 3 da Conts e anexos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, e de cuja resposta ora se destaca o seguinte:
«(…) Nesta data a 2... , S.A, dispõe no seu quadro de pessoal um total de cerca de 2.800 colaboradores o que lhe permite economias de escalas, sinergias e uma otimização de custos traduzidos em valores apelativos e concorrenciais, razão pela qual apresentou valores competitivos para as rubricas de seguros, uniformes, materiais, equipamentos técnicos, central de controlo, controlo operacional, medicina no trabalho e margem de lucro.
A proposta apresentada pela 2... , S.A, quer na data da submissão da proposta, quer na data de hoje, cumpre inteiramente a Convenção Coletiva de Trabalho atualmente em vigor e dará cumprimento Integral ao contrato tal como resulta das Peças Concursais, bem como de toda a legislação aplicável à prestação dos serviços em causa, designadamente a legislação laboral, fiscal e legislação da atividade de segurança privada.
Em conclusão, os preços apresentados pela 2... , S.A, são sérios e cumpridores da lei não implicando qualquer irregularidade ou ilegalidade, não invalidando o cumprimento de vinculações legais e regulamentares comprovando-se o afirmado pela prova da regularidade da situação tributária/contributiva desta empresa perante a Autoridade Tributária e a Segurança Social, cujas certidões também se juntam em anexo.»«Imagem no original»
14) -Em 20 de dezembro de 2018, o Júri do procedimento elaborou o Primeiro Relatório Final de fls 140, DOC 4 da Conts, e do PA/CR-ROM, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, onde analisou os argumentos apresentadas, entre o mais, pela ora Autora, negando-lhe provimento, propondo a adjudicação à 2024, ordenando as propostas da seguinte forma e com os seguintes valores:
1º- 2... - Empresa de Segurança, SA -1.381.663,08€; ora adjudicatária;
2º- P... - Segurança Privada, SA -1.396.524,19€; ora Autora;
3º- R... , Rondas e Segurança, Lda -1.508.396,35€
5º- P... Sociedade de Proteção, Vigilância e Segurança, SA – 1.533.866,50€
6º- S... - Serviços e Tecnologia de Segurança, S. -1.761.154.43€
7º- C... - Segurança Privada, SA - 2.032.501.00€.
15) -Em 04 de janeiro de 2019, a Autora apresentou novo requerimento, em sede de audiência prévia ao Primeiro Relatório Final, pelo requerimento constante do PA/CD- ROM anexo, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, defendendo a exclusão da proposta da 2... , explanando ao longo de 116 artigos, argumentos similares aos apresentados na PI da presente ação, pelos quais continuava a entender que a adjudicação não poderia recair sobre a proposta da concorrente 2... .
16) -Em 11 de janeiro de 2019, o júri solicitou à adjudicatária 2... o seguinte esclarecimento, conforme o PA/CD-ROM, cujo teor se dá por integralmente reproduzido:
«Exmos. Senhores,
Fazendo referência ao Concurso Público nº CMP 12785/2018, para a prestação de serviços de vigilância e segurança humana, e na sequência da pronúncia apresentada ao relatório de avaliação das propostas, vimos solicitar o seguinte esclarecimento:
Na Vossa proposta e no esclarecimento prestado à mesma referem expressamente que cumprirão as disposições legais e regulamentares, designadamente em matéria de recursos humanos. Por seu lado, não incluíram na listagem apresentada com o esclarecimento à proposta determinados custos referentes ao subsídio de chefe de grupo e do subsídio de rondista.
Queiram por favor clarificar essa situação, designadamente indicando se o preço apresentado por V. Exas. cobre os custos referidos.
Os esclarecimentos deverão ser prestados em 2 (dois) dias úteis. (…)».
17) -Em 14/01/2019, a Adjudicatária 2... respondeu ao pedido de esclarecimentos, do seguinte modo, conforme o CR-ROM/PA, cujo teor se dá por integralmente reproduzido:
«Ex.mos Senhores,
Conforme solicitado a presentamos de seguida a justificação que nos é pedida, acrescentando desde já que é apanágio desta empresa cumprir com todas as disposições insertas nos cadernos de encargos que servem de base aos concursos e no caso presente não é exceção.
Relativamente à questão que nos colocam quanto aos encargos com o chefe de Grupo e Rondistas, informamos que tais custos estão já diluídos na nossa proposta.
A nossa empresa sempre cumpriu com todas as suas obrigações legais e relativas ao seu pessoal e no concurso em questão a regra será cumprida nos termos da proposta que apresentámos, pelo que os valores apresentados cobrem os custos referidos. (…)»
18) -Em 24 (22) de janeiro de 2019, o Júri do concurso elaborou o Segundo Relatório Final, constante do CD-ROM/PA, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, no qual manteve as conclusões do Primeiro Relatório Final, e propôs a adjudicação da proposta da 2... .
19) -Em 24 de janeiro de 2019, a Comissão Executiva da Ré reuniu e deliberou adjudicar a proposta à concorrente 2... , conforme consta do CD-ROM/PA, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
20) -No mesmo dia 25 de janeiro de 2019, a Ré levou ao conhecimento da Autora a decisão de adjudicação à proposta da concorrente 2... tomada pela Ré, cfr CD-ROM/PA, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
21) -Em 15 de fevereiro de 2019, terminou o contrato celebrado anteriormente para a prestação dos serviços de vigilância e segurança humana.
22) -Atualmente, por via da presente impugnação, e para satisfazer as necessidades objeto do procedimento, A Ré, CTT-SA, prorrogou a vigência do contrato anteriormente celebrado com a ora Autora, P... , para a prestação dos serviços em causa.
23) -Em 06/02/2019, a Autora de entrada em juízo à presente ação –fls 2 e 3
Factos não provados, com interesse para a presente decisão: não há. O tribunal fundou a sua convicção na análise crítica dos documentos referidos em cada ponto antecedente, cuja genuinidade não é impugnada ou controvertida, nem nos deixa dúvida, no alegado, contra-alegado e acordado pelas partes, tudo conjugado com o disposto nos artigos 341, 342/ss e 362/ss, do CC e ainda 607-4, do CPC.”
* Em conformidade com o disposto no art.º 662.º, n.º 1 do CPC, para melhor clarificação do conteúdo das propostas apresentadas pela agora Recorrente e pela contrainteressada 2... - … S.A., procede-se ao aditamento de três factos ao probatório reunido pela Instância a quo, por forma a completar os pontos 8) e 9) desse probatório, bem como os pontos 12) e 13), nos termos seguintes e em conformidade com o teor dos correspondentes documentos constantes do processo administrativo junto aos autos em formato digital:
24) Da proposta da Adjudicatária 2... -…, S.A., descrita no ponto 8 deste probatório, consta o anexo intitulado Mapa de Preços, cujo conteúdo é o seguinte:«Imagem no original»
25) Da proposta da agora Recorrente, descrita no ponto 9 deste probatório, consta o anexo intitulado Mapa de Preços, cujo conteúdo é o seguinte:«Imagem no original» 26) A Recorrente P... respondeu, em 05/11/2018, ao pedido de esclarecimentos do Júri melhor descrito no ponto 12) deste probatório, nos termos que se seguem:
«Imagem no original»
V- APRECIAÇÃO DO RECURSO
A Recorrente propôs no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa a presente ação de contencioso pré-contratual, peticionando a anulação do ato de adjudicação, proferido em 24/01/2019, a retificação do valor da proposta apresentada pela concorrente 2... - …, S.A., e a emissão de ato de adjudicação a favor da agora Recorrente, em virtude do preço mais baixo. A título subsidiário, vem a Recorrente peticionar a exclusão da proposta da mesma concorrente contrainteressada e, em consequência, a emissão de ato de adjudicação a favor da Recorrente.
O Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa julgou improcedente a ação, por sentença proferida em 27/06/2019.
Discorda a Recorrente do julgado na Instância a quo, imputando-lhe erros de julgamento.
Primeiramente, defende a Recorrente que o valor final da proposta apresentada pela contrainteressada 2... - …, S.A. (em diante, apenas 2... ) deve ser retificado para 2.619.271,11 Euros, em virtude dos dados objetivos constantes da “Nota justificativa ao preço anual” apresentada pela contrainteressada 2... em 06/11/2018 na sequência de pedido de esclarecimentos formulado pela agora Recorrida. Com efeito, argumenta a Recorrente que os valores finais constantes das rubricas 3.1 e 3.2 da aludida nota justificativa- remuneração do trabalho noturno e remuneração do trabalho em dia feriado, respetivamente- devem ser corrigidos pois que não constituem o resultado correto da fórmula matemática enunciada na mesma “nota justificativa”, correção essa a realizar ao abrigo do preceituado no art.º 60.º, n.º 3 do CCP. Sendo assim, o julgado pela Instância a quo afronta o disposto nos art.ºs 60.º, n.º 3 e 72.º, n.º 2 do CCP.
Em segundo plano, a Recorrente imputa à sentença recorrida a violação do prescrito nos art.ºs 70.º, n.º 2, al. f), 1.º-A, n.º 2 e 146.º, n.º 2, al. m) do CCP, pois que entende que os custos dos subsídios de Chefe de Grupo e de Rondista não estão incluídos no preço da proposta, nem se encontram diluídos noutras despesas ou custos. Sendo assim, de tal resulta que a contrainteressada 2... não poderá cumprir as vinculações legais e regulamentares aplicáveis ao serviço que constitui objeto do contrato a celebrar, mormente em termos de custos de mão-de-obra. Por conseguinte, a proposta da contrainteressada deveria ser excluída ao abrigo do art.º 70.º, n.º 2, al. f) do CCP, sendo certo que, do mesmo passo, tal exclusão também deveria suceder por força da al. m) do n.º 2 do art.º 146.º, em virtude da falsidade das declarações ínsitas na já mencionada “nota justificativa do preço anual” apresentada pela contrainteressada 2... .
Vejamos, então, se o recurso apresentado pela Recorrente merece acolhimento.
1) Como se adiantou anteriormente, a Recorrente vem assacar à sentença recorrida a violação dos art.ºs 60.º, n.º 3 e 72.º, n.º 2 do CCP.
Estriba esta imputação no argumento de que, em face dos dados objetivos constantes da “Nota justificativa ao preço anual” apresentada pela contrainteressada 2... em 06/11/2018- na sequência de pedido de esclarecimentos formulado pela agora Recorrida-, o valor final da proposta apresentada pela dita contrainteressada 2... deve ser retificado para 2.619.271,11 Euros. E justifica a Recorrente esta pretensão com a alegação de que os valores finais constantes das rubricas 3.1 e 3.2 da aludida nota justificativa- remuneração do trabalho noturno e remuneração do trabalho em dia feriado, respetivamente- não constituem o resultado correto da fórmula matemática enunciada na mesma “nota justificativa”.
Ora, examinada a tese da Recorrente e confrontada a mesma com os documentos constantes da proposta da contrainteressada, maxime o “mapa de preços”, e com a resposta apresentada ao pedido de esclarecimentos formulado pelo Júri em 02/11/2018, podemos já adiantar que a razão não se encontra do lado da Recorrente.
Com efeito, examinados os documentos que congregam a proposta da contrainteressada, é possível verificar que a mesma indicou um valor global final na sua proposta no montante de 1.381.663,08 Euros, valor este reiterado e espelhado no documento anexo intitulado “Mapa de Preços” (cfr. pontos 24 e 25 do probatório) e que, além deste valor global final, integra igualmente um conjunto de preços unitários. Adicionalmente, todas as propostas contêm uma efetiva lista de preços unitários, em termos que foram determinados e modelados pela Recorrida nas peças concursais, cabendo às concorrentes, somente, a indicação dos valores mensais, anuais e dos valores atinentes às referências PHNd, PHNn, PHNdf e PHNnf, correspondentes ao custo (sem IVA) por hora e por cada homem necessário ao desempenho das funções objeto do contrato, diferenciando-se o serviço normal diurno de vigilância de segunda-feira a domingo, excluindo feriados (PHNd), o serviço normal noturno de vigilância de segunda-feira a domingo, excluindo feriados (PHNn), o serviço normal diurno de vigilância em dias feriados (PHNdf) e o serviço normal noturno de vigilância em dias feriados (PHNnf).
Do exame dessas peças é facilmente percetível que todos os concorrentes partem de um conjunto vasto de dados informativos oferecidos pela Recorrida, a saber: os concretos locais em que se desenvolverá a prestação de serviços concursada; os horários existentes em cada um desses concretos locais, com indicação diferenciada por dias úteis, dias do ano, sábados, domingos e feriados; o número de horários a preencher; o número de horas diurnas e noturnas de segunda-feira a domingo e em dias feriados; e o número total anual de horas de trabalho para cada local de trabalho e por horário concreto. Por conseguinte, munidos de tal manancial informativo, apenas coube aos concorrentes estabelecer e calcular os concretos custos e indicar os respetivos preços unitários e o preço final global pelo qual se propõem a contratar com a Recorrida.
Diga-se, aliás, que o único atributo da proposta é, efetivamente, o preço, uma vez que o preço é o único aspeto submetido à concorrência, em virtude de o critério de adjudicação ser “o da proposta economicamente mais vantajosa, tendo por base o preço enquanto único aspeto da execução do contrato a celebrar”, calculado de acordo com uma fórmula matemática estabelecida no programa do concurso.
Por conseguinte, tomando em consideração a proposta da contrainteressada, com destaque para a lista de preços unitários e para o “mapa de preços”, assoma como cristalino que o preço final global indicado pela contrainteressada constitui o resultado matemático correto das operações aritméticas aplicadas aos preços unitários.
Sendo assim, não se descortina qualquer motivo para aplicação do disposto no art.º 60.º n.º 3 do CCP ao caso versado.
Realmente, este normativo contém uma prescrição específica para a indicação dos preços constantes da proposta, estabelecendo que “sempre que na proposta sejam indicados vários preços, em caso de qualquer divergência entre eles, prevalecem sempre, para todos os efeitos, os preços parciais, unitários ou não, mais decompostos”. Sucede que, este normativo refere-se a discrepâncias existentes entre os preços globais e os preços unitários indicados no documento primitivo da proposta e não a eventuais discrepâncias ou incoerências entre o conteúdo destes documentos primitivos e obrigatórios que instruem a proposta e os esclarecimentos apresentados posteriormente em resposta a pedido de esclarecimento do Júri quanto à suficiência do preço oferecido pelos concorrentes para fazer frente aos custos que supõem a boa execução das prestações implicadas no contrato concursado.
Neste sentido milita PEDRO FERNÁNDEZ SÁNCHEZ (Direito da Contratação Pública, Volume II, janeiro, 2020, AAFDL Editora, pp. 119, 120, 246 e 247), esclarecendo que o n.º 3 do art.º 60.º do CCP pretende determinar a prevalência do somatório dos preços unitários sobre o preço global indicado na proposta: “(…) em rigor, o n.º 3 do artigo 60.º obriga o júri a proceder à avaliação do preço que resultar do somatório de todos os preços unitários, e não do valor meramente calculado (e suscetível de erros) pelo concorrente. Portanto, no caso em que a apresentação de uma lista de preços unitários seja obrigatória (…), bem se vê que a omissão de um ou mais preços unitários inviabiliza a comparação entre os atributos das propostas, porquanto não é possível saber qual é o preço real proposto pelo concorrente (atendendo à insuficiência do preço global, que se mostra meramente indicativo) e proceder à sua comparação com os preços propostos pelos demais concorrentes e que tenham sido comprovados através do somatório dos preços unitários.”
Ora, apurado o sentido interpretativo do normativo ínsito no n.º 3 do art.º 60.º, apresenta-se claro que o caso posto não é subsumível naquela previsão normativa, pois que, em bom rigor, a Recorrente convoca somente o teor de um esclarecimento prestado pela contrainteressada em 06/11/2018 para fundar a aplicação do aludido normativo, sendo certo que o esclarecimento em causa não contém a lista de preços unitários determinada pela Recorrida nas peças do concurso, mas antes um exercício realizado pela contrainteressada no sentido de demonstrar que o preço final por si proposto é apto a cobrir todos os custos envolvidos com a execução do contrato, mormente para o efeito de demonstrar o cumprimento de vinculações legais e regulamentares atinentes à mobilização e remuneração dos recursos humanos necessários à boa execução do contrato.
Em suma, a Recorrente não aponta qualquer discrepância entre os valores unitários e o valor global constantes da proposta da contrainteressada. O que intenta demonstrar com a sua tese é que os cálculos matemáticos insertos nos esclarecimentos apresentados pela contrainteressada não estão corretos, nem podem constituir o resultado das premissas de que parte a contrainteressada no cálculo dos custos.
Mas também nesta parte, o fracasso da tese da Recorrente é manifesto.
Vejamos porquê.
A Recorrente dedica as conclusões D), E), F), G), H), I), J), K), L), M), N), O) e P) do seu recurso à impetração do julgado na sentença recorrida quanto à improcedência do pedido de retificação do valor global do preço da proposta. O conteúdo conclusivo em causa é o seguinte:
“II.1 – Da retificação do valor da proposta da Contrainteressada
D) Na rúbrica “3.1 Remuneração do Trabalho Noturno” do documento apresentado com os esclarecimentos à sua proposta, a Contrainteressada considerou a seguinte fórmula “((60.818,50x0,96x14) x 1+23,75%))” e o seguinte resultado final da mesma como sendo € 84.294,44, quando o mesmo deveria ser € 1.011.533,29.
E) Na rúbrica “3.2 Remuneração do Trabalho em dia feriado” desse mesmo documento, a Contrainteressada considerou a seguinte fórmula “((5.116,00x3,82x14) x (1+23,75%))” e o seguinte resultado final da mesma como sendo € 28.215,38, quando o mesmo deveria ser € 338.584,55.
F) Ao abrigo do disposto no n.º 3 do artigo 60.º do CCP, deve prevalecer o valor que resultar das fórmulas apresentadas pela Contrainteressada.
G) Ou seja, o valor de € 1.011.533,29, no caso da rúbrica “3.1 Remuneração do Trabalho Noturno”, e o valor de € 338.584,55, no caso da na rúbrica “3.2 Remuneração do Trabalho em dia feriado”.
H) O que representa um aumento no valor da proposta da Contrainteressada de (€ 1.011.533,29- € 84.294,44) € 927.238,85, no caso da rúbrica “3.1 Remuneração do Trabalho Noturno” e de (€ 338.584,55 – € 28.215,38) € 310.369,17, no caso da rúbrica “3.2 Remuneração do Trabalho em dia feriado”.
I) Num total de (€ 927.238,85 + € 310.369,17) € 1.237.608,03.
J) Os esclarecimentos fazem parte integrante da proposta ainda que tenham sido apresentados facultativamente.
K) A discrepância entre a fórmula e o seu resultado é gritante e apenas deve ter aplicação do disposto no n.º 3 do artigo 60.º do CCP e não ser dada qualquer possibilidade da Contrainteressada vir prestar novos esclarecimentos.
L) Concluindo, aplicando-se o disposto no n.º 3 do artigo 60.º do CCP, deve, nesta sede, ser retificado o valor da proposta da Contrainteressada para o montante de (€ 1.381.663,08 + € 1.237.608,03) € 2.619.271,11.
M) Pelo exposto, mal andou o Tribunal a quo ao julgar improcedentes os pedidos da Recorrente quanto a esta matéria.
N) Devendo agora a sentença recorrida ser anulada e substituída por outra que condene a Recorrida a anular a decisão de adjudicação à proposta da Contrainteressada e a tomar a decisão de adjudicação à proposta da Recorrente por ser a melhor classificada.
O) Contudo, caso se entenda que este douto Tribunal não tem poder para nesta sede retificar o valor da proposta da Contrainteressada- o que apenas por mera cautela de patrocínio se equaciona-, não deixa de ser claro que a proposta da Contrainteressada não se pode manter sem qualquer retificação.
P) Nesse sentido, deve então a sentença recorrida ser anulada e substituída por outra que condene a Recorrida a anular a decisão de adjudicação à proposta da Contrainteressada e a depois avalia-la com as demais apresentadas e admitidas no procedimento dos autos.”
Ora, a análise da impetração da Recorrente permite concluir que a mesma pretende, afinal, uma retificação do valor final global da proposta, e não, propriamente, fazer uso da regra da supremacia dos preços unitários indicados sobre o preço final global indicado pela contrainteressada.
Na verdade, como já se explicou, a Recorrente não funda a sua impetração nos elementos constantes da proposta inicialmente entregue pela contrainteressada, mas sim nos esclarecimentos prestados posteriormente quanto à suficiência do preço proposto face aos custos estimados com a execução do contrato. Assim, a Recorrente pretende alterar o preço final global da proposta da Recorrente, não porque aquele preço não constitua o resultado matematicamente correto face aos preços unitários indicados, mas porque, na interpretação que realiza sobre os esclarecimentos apresentados pela contrainteressada, a Recorrente pretende que tais custos estão subdimensionados.
Demonstremos, então, a falácia da argumentação da Recorrente.
Na conclusão D) do seu recurso, a Recorrente afirma que “na rúbrica “3.1 Remuneração do Trabalho Noturno” do documento apresentado com os esclarecimentos à sua proposta, a Contrainteressada considerou a seguinte fórmula “((60.818,50x0,96x14) x 1+23,75%))” e o seguinte resultado final da mesma como sendo € 84.294,44, quando o mesmo deveria ser € 1.011.533,29”.
Em primeiro lugar, cumpre dizer que a Recorrente refere-se à factualidade transcrita no ponto 13) do probatório, sendo que em causa está o esclarecimento prestado pela contrainteressada ao pedido dirigido pelo júri, e que visava apurar a composição do preço indicado nas propostas dos concorrentes “no sentido de justificar se este cobre os custos respeitantes a todas as exigências legais e regulamentares aplicáveis para o desempenho das funções a contratar, designadamente com recursos humanos.” E, em caso negativo, que fosse “demonstrado de que modo asseguram o cumprimento de todas as vinculações legais e regulamentares aplicáveis à execução do contrato em causa e de que forma é que o preço proposto não invalida o cumprimento das referidas vinculações legais e regulamentares a cujo cumprimento V. Exas. se encontram adstritos.”
Em segundo lugar, cumpre esclarecer que o valor final de 84.294,44 Euros, indicado para a rubrica 3.1- remuneração do trabalho noturno-, apresenta-se matematicamente correto, não se descortinando minimamente o modo como a Recorrente apurou o reclamado valor de 1.011.533,29 Euros. Aliás, o valor proposto pela Recorrente é totalmente destituído de lógica, sendo absolutamente longínquo e em completo desacordo com os demais valores propostos pela grande maioria das concorrentes, especialmente, pela própria Recorrente.
Realmente, examinando a aludida “nota justificativa do preço anual” apresentada pela contrainteressada, verifica-se que a mesma, considerando o total de 186.482,00 horas de serviço por ano, o número de 97,94 vigilantes necessários à execução do serviço e o salário mínimo mensal de 661,32 Euros (fixado na Convenção Coletiva de Trabalho aplicável ao setor), alcança o montante global de 1.122.166,23 Euros a título de custo global com os salários dos vigilantes, montante que inclui já o valor da taxa social única (TSU).
No entanto, porque o número total de 186.482,00 horas de serviço abarca 60.818,50 horas de trabalho noturno, importa estabelecer o acréscimo de custo com o trabalho noturno. Sendo assim, sabendo-se que o valor da remuneração horária do vigilante é de 3,82 Euros e que o valor da hora de trabalho noturno sofre um acréscimo de 25% relativamente ao valor da remuneração horária normal, é forçoso concluir que cada hora de trabalho noturno representa um acréscimo de cerca de 0,96 Euros.
Por conseguinte, para além do montante de 1.122.166,23 Euros a título de custo global com os salários dos vigilantes, importa acrescentar o custo respeitante ao acréscimo remuneratório que representam 60.818,50 horas de trabalho noturno. Nessa senda, aquelas 60.818,50 horas representam um acréscimo de custo anual de 58.385,76 Euros (60818,50x0,96=58.385,76 Euros), que com a TSU de 23,75% perfaz o montante anual de 72.252,378 Euros (58365,76x1,2375=72.252,378 Euros).
Estabelecido o montante anual do custo com o acréscimo remuneratório referente às horas de trabalho noturno, é cristalino concluir que o custo mensal com as horas noturnas de trabalho é de 6.021,0315 Euros (72252,378/ 12 meses=6.021,0315 Euros) o que, multiplicado por 14- atento o número de salários e subsídios de férias e de Natal a pagar-, perfaz o valor global final de 84.294,441 Euros (6021,0315x14=84.294,441 Euros).
Ou seja, os cálculos e valores apresentados pela contrainteressada na “nota justificativa” junta com os esclarecimentos fornecidos ao júri em 06/11/2018 não só se apresentam matematicamente corretos, como revelam uma evidente racionalidade e concordância com os dados informativos fornecidos aos concorrentes pela própria Recorrida nas peças do concurso.
E o mesmo se diga no que se refere à rubrica 3.2- remuneração do trabalho em dia feriado.
A este propósito, a Recorrente, na conclusão E) do seu recurso, invoca que “na rubrica “3.2 Remuneração do Trabalho em dia feriado” desse mesmo documento, a Contrainteressada considerou a seguinte fórmula “((5.116,00x3,82x14) x (1+23,75%))” e o seguinte resultado final da mesma como sendo € 28.215,38, quando o mesmo deveria ser € 338.584,55.”
Mas, uma vez mais, não tem razão a Recorrente.
É que, o número total de 186.482,00 horas de serviço abrange também 5.116,00 horas de trabalho em dias feriados. Por conseguinte, atentando no valor de 3,82 Euros de remuneração horária do vigilante e considerando que o valor da hora de trabalho em dia feriado sofre um acréscimo de 100% relativamente ao valor da remuneração horária normal, é forçoso concluir que cada hora de trabalho em dia feriado representa um acréscimo de cerca de 3,82 Euros.
Por conseguinte, para além do montante de 1.122.166,23 Euros a título de custo global com os salários dos vigilantes, importa acrescentar o custo respeitante ao acréscimo remuneratório que representam 5.116,00 horas de trabalho em dia feriado. Nessa senda, aquelas 5.116,00 horas representam um acrescido custo anual de 19.543,12 Euros (5116,00x3,82=19.543,12 Euros), que com a TSU de 23,75% perfaz o montante anual de 24.184,611 Euros (19543,12x1,2375=24.184,611 Euros).
Estabelecido o montante anual do custo com o acréscimo remuneratório referente às horas de trabalho em dia feriado, é cristalino concluir que o acréscimo de custo mensal com as horas de trabalho em dia feriado é de 2.015,384 Euros (24184,611/ 12 meses=2.015,384 Euros) o que, multiplicado por 14- atento o número de salários e subsídios de férias e de Natal a pagar-, perfaz o valor global final de 28.215,379 Euros (2015,384x14=28.215,379 Euros).
Deste modo, também nesta rubrica, os cálculos e valores apresentados pela contrainteressada na sobredita “nota justificativa” revelam-se matematicamente corretos, e desvelam uma incontestável lógica, racionalidade e concordância com os dados informativos fornecidos aos concorrentes pela própria Recorrida nas peças do concurso.
Quer isto significar, portanto, que a retificação reclamada pela Recorrente às descritas rubricas 3.1 e 3.2 da “nota justificativa” não tem razão de ser, uma vez que não subsiste qualquer erro de cálculo nos valores apresentados e fornecidos pela contrainteressada.
Pelo que, manifestamente não pode proceder o invocado nas conclusões H), I), J), K) e L) do recurso da Recorrente, não só ao abrigo do preceituado no art.º 60.º, n.º 3 do CCP, como também a coberto do disposto no art.º 72.º, n.º 4 do mesmo CCP, visto que inexistem erros de escrita ou de cálculo contidos na proposta da contrainteressada, e muito menos que “seja evidente para qualquer destinatário a existência de erro e os termos em que o mesmo deve ser corrigido” (explicitando o sentido do preceito em causa, PEDRO COSTA GONÇALVES, Direito dos Contratos Públicos, 4.ª edição, setembro 2020, Almedina, pp. 878 a 880).
Do que vem de se explicitar decorre, portanto, que não se descortina no caso posto qualquer erro matemático, de cálculo, ou de qualquer outra natureza, contido na proposta da contrainteressada e que imponha a correção ou retificação oficiosa nos termos previstos no art.º 72.º, n.º 4 do CCP, ou que implique a atuação da regra de prevalência inscrita no art.º 60.º, n.º 3 do CCP.
Assim, face ao alegado pela Recorrente no vertente recurso e ao que resulta da factualidade coligida no probatório, não detetamos qualquer violação dos aludidos normativos.
Desta feita, face a todo o exposto, é mister concluir que a decisão recorrida não padece, na parte vinda de escrutinar, deste erro de julgamento e, por isso, não merece a censura que lhe é dirigida pela Recorrente. Pelo que, em conformidade, terá de negar-se provimento ao presente recurso nesta parte.
2) A Recorrente vem, em segundo lugar, imputar à sentença recorrida a violação do prescrito nos art.ºs 70.º, n.º 2, al. f), 1.º-A, n.º 2 e 146.º, n.º 2, al. m) do CCP, pois que entende que os custos dos subsídios de Chefe de Grupo e de Rondista não estão incluídos no preço da proposta, nem se encontram diluídos noutras despesas ou custos.
O que quer dizer que a contrainteressada 2... não poderá cumprir as vinculações legais e regulamentares aplicáveis ao serviço que constitui objeto do contrato a celebrar, mormente em termos de custos de mão-de-obra. Por conseguinte, clama a Recorrente pela exclusão da proposta da contrainteressada ao abrigo do art.º 70.º, n.º 2, al. f) do CCP, sendo certo que, do mesmo passo, tal exclusão também deveria suceder por força da al. m) do n.º 2 do art.º 146.º, em virtude da falsidade das declarações ínsitas na já mencionada “nota justificativa do preço anual” apresentada pela contrainteressada 2... .
Com efeito, examinando a argumentação recursória da Recorrente quanto a este aspeto, verifica-se que esta, mais uma vez com base na “nota justificativa do preço anual” apresentada pela contrainteressada em sede de esclarecimentos, sustenta a insuficiência do preço da proposta da contrainteressada para fazer face aos custos inerentes ao cumprimento das obrigações legais e regulamentares em duas razões: por um lado, a inexistência de previsão dos custos respeitantes ao pagamento dos subsídios de Chefe de Grupo e de Rondista e, por outro lado, a insuficiência do valor indicado pela contrainteressada para efeitos de custo com o seguro anual de acidentes de trabalho.
Ora, a questão aqui colocada pela Recorrente não é, na verdade, de somenos importância, não só em face do estatuído nos art.ºs 1.º-A, n.º 2 e 70.º, n.º 2, al. f) do CCP, mas- e especialmente- em face do setor de atividade que está em causa no contrato concursado, e que é a contratação de serviços de segurança privada.
Realmente, o n.º 2 do art.º 1.º-A do CCP dispõe que “as entidades adjudicantes devem assegurar, na formação e na execução dos contratos públicos, que os operadores económicos respeitam as normas aplicáveis em vigor em matéria social, laboral, ambiental e de igualdade de género, decorrentes do direito internacional, europeu, nacional ou regional”. Nessa senda, e por forma a conferir efetiva operatividade àquele ditame principiológico, o CCP prescreve, no seu art.º 70.º, n.º 2, al. f), a exclusão das propostas cuja análise revele “que o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis”.
A prestação de serviços de segurança privada constitui um setor de atividade económica, um mercado, altamente competitivo e concorrencial, o que tem óbvios reflexos sobre os procedimentos de contratação pública. Nas palavras de RICARDO NEVES (A norma proibitiva da contratação com prejuízo nos serviços de segurança privada: sentido e validade, in Concorrência e Sustentabilidade: dois desafios para a contratação pública, Actas das II Jornadas de Direito dos Contratos Públicos, org. Miguel Assis Raimundo, abril 2021, AAFDL, pp. 246, 247 e 248), “(…) as empresas que actuam no referido mercado prestam serviços a preços de tal forma competitivos que em muitas situações se colocam dúvidas legítimas sobre a racionalidade económica que lhes está subjacente. Por outras palavras: as referidas empresas definem um preço para os seus serviços que, num cálculo elementar, não é, amiúde, suficiente para cobrir os custos incorridos para proceder à prestação dos mesmos.
Num segundo plano, e em paralelo, verifica-se também que a competitividade dos preços da prestação de tais serviços apenas é alcançada através de práticas ilegais nos planos laboral e social, com particular relevância para o pagamento de contribuições de natureza social inferiores às impostas pela lei ou o desrespeito pelas normas de convenções coletivas de trabalho referentes à remuneração e demais prestações de natureza laboral.
(…)
Desde logo, a prestação de serviços de segurança privada a estruturas administrativas qualificáveis como entidades adjudicantes envolve, na grande maioria dos casos, um procedimento aberto e de natureza concorrencial, no âmbito do qual o critério de adjudicação é o da proposta economicamente mais vantajosa (…). Ora, é sabido que, à luz deste critério de adjudicação, as entidades adjudicantes podem optar por um critério monofactor que tende muitas vezes a ser a avaliação do preço ou custo quando, naturalmente, definam nas peças do procedimento todos os demais elementos de execução do contrato a celebrar (…). Neste quadro, é palmar que as empresas de segurança privada têm um enorme incentivo para se concentrar, tão só, no preço, reflectindo nas propostas por si apresentadas preços atractivos e que, repita-se, são por vezes inferiores aos custos necessários para prestar o serviço com as características e do modo previsto no caderno de encargos. (…)”
Aliás, este diagnóstico quanto ao mercado da prestação de serviços de segurança privada, eloquentemente descrito por RICARDO NEVES, motivou a publicação da Lei n.º 46/2019, de 8 de julho, que alterou o regime do exercício da atividade de segurança privada e da autoproteção, e no âmbito do qual foi aditado o art.º 5.º-A com vista à proibição de práticas comerciais desleais por banda das empresas deste mercado, designadamente, a contratação com prejuízo, prática esta qualificada expressamente como comercialmente desleal.
Seja como for, e muito embora aquele diploma não seja aplicável ao caso dos autos em virtude da sua entrada em vigor após a emissão do ato de adjudicação impugnado nos presentes autos, a verdade é que a eventual insuficiência do preço proposto pelos concorrentes não constitui um aspeto meramente venial, antes assumindo verdadeira essencialidade na promoção de uma sã concorrência no mercado, bem como na promoção da conformação da atividade económica e respetivos operadores com o bloco de legalidade aplicável.
E é justamente por tais razões que, a verificar-se a insuficiência do preço proposto pelo concorrente para satisfação integral dos custos originados pela execução do contrato concursado, a proposta deve, por princípio, ser excluída, pois que, doutro modo, acarretará uma deficiente execução do contrato e/ou o incumprimento de obrigações legais, nomeadamente, de natureza laboral e social.
A problemática em causa tem tratamento doutrinário já bastante, destacando-se PEDRO FERNÁNDEZ SANCHÉZ (A exclusão de propostas prevista na alínea f) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP como meio de proteção da entidade adjudicante contra preços anormalmente baixos, in Estudos sobre Contratos Públicos, março 2019, AAFDL Editora, pp. 79 a 97), que tem vindo a afirmar a importância da al. f) do n.º 2 do art.º 70.º do CCP como mecanismo de “alargamento do universo de parâmetros que apoiam a entidade adjudicante na formulação de juízos de aceitabilidade de propostas” (p. 81), esclarecendo que “a inaceitabilidade da proposta pode também resultar da informação que nela o concorrente inscreve quando apresenta um atributo ou um termo ou condição que, direta ou indiretamente, indicia ou comprova a violação de uma vinculação legal ou regulamentar. A função que a referida alínea f) do n.º 2 do artigo 70.º exerce nestes casos consiste em apelar a todo o bloco de juridicidade como parâmetro de aceitabilidade da proposta, exigindo a sua exclusão no caso de violação de uma vinculação legal ou regulamentar aplicável.” (p. 82)
E continua o mesmo Autor: “É à luz deste enquadramento inicial que se procede à averiguação de qual é o regime jurídico aplicável aos casos em que esteja verificado o seguinte pressuposto: o de que se haja demonstrado objetivamente, à luz da informação que consta dos respetivos documentos- dos documentos iniciais ou de posteriores esclarecimentos prestados nos termos do artigo 72.º do CCP-, que uma dada proposta, no caso de sobre ela recair a adjudicação, daria origem à celebração de um contrato cujo preço seja inferior ao montante necessário para que o adjudicatário cobrisse rigorosamente todos os custos decorrentes de normas legais ou regulamentares vinculativas aplicáveis a tal contrato.” (p. 83) (sublinhado nosso)
A operatividade da al. f) do n.º 2 do art.º 70.º está dependente, por conseguinte, da circunstância de a entidade adjudicante determinar, “com absoluta segurança, baseada nos elementos constantes de uma proposta, que os custos cuja satisfação é exigida pelas normas jurídicas aplicáveis ao contrato que se visa celebrar, constantes de fontes vinculativas para as partes, sejam elas expressamente previstas ou não nas peças do procedimento, não podem ser cobertos pelo preço proposto”. (p. 83). E tal pode suceder nos casos em que a entidade adjudicante, ao analisar a proposta de um concorrente, “continue a verificar, com base no somatório das informações que dela constam, ser juridicamente impossível que o clausulado proposto satisfaça normas legais ou regulamentares vinculativas para ela própria ou para o proponente- por exemplo, por verificar ser matematicamente impossível que o preço proposto cubra custos laborais, ou outros, cuja satisfação é juridicamente obrigatória”. (p. 91)
É de ressaltar, consonantemente com PEDRO FERNÁNDEZ SÁNCHEZ (sobre esta mesma matéria, e mais recentemente, Direito da Contratação Pública, idem, pp. 262 a 274), a imprescindibilidade de que a conclusão da entidade adjudicante- quanto à insuficiência do preço constante da proposta para fazer face a todos os custos legalmente obrigatórios- se baseie no teor dos documentos que integram a proposta, incluindo esclarecimentos posteriormente apresentados, e permitam fundar objetivamente a conclusão de que tal proposta originaria um contrato ilegal no caso de sobre a mesma recair a adjudicação. O juízo objetivo aqui necessário concerne ao exercício lógico-racional quanto aos custos mínimos legalmente obrigatórios envolvidos na execução do objeto do contrato e o montante do preço final proposto, o que traduz, em muitos casos, uma operação de cariz aritmético.
Também perfilham a mesma visão vinda de espraiar PEDRO COSTA GONÇALVES (idem, pp. 955 e 956) e ANA FERNANDA NEVES (O alcance da tutela de normas laborais na contratação pública, in Comentários à Revisão do Código dos Contratos Públicos, 3.ª edição, outubro 2019, AAFDL Editora, pp. 219 a 249).
Enunciado o posicionamento doutrinário sobre a temática agora em análise, impõe-se reverter ao caso agora em julgamento.
No caso agora sob escrutínio, a questão concretamente içada pela Recorrente respeita ao facto de- no seu entendimento- a contrainteressada não ter contemplado na sua “nota justificativa do preço anual” os subsídios de Chefe de Grupo e de Rondista, dado que, atento o número de vigilantes previstos para determinadas instalações da Recorrida e a previsão da realização de rondas, inexiste dúvida de que a execução do contrato concursado implicará o pagamento daqueles suplementos remuneratórios.
Adicionalmente, a Recorrente vem igualmente contestar a suficiência do valor final da proposta da contrainteressada tendo em conta o montante contemplado para o pagamento do seguro de acidentes de trabalho.
Em suma, argumenta a Recorrente que os enumerados custos não só não estão expressamente integrados no preço final da proposta da contrainteressada, como também não estão diluídos na previsão de outros custos. Pelo que, considerando esta insuficiência, a proposta da contrainteressada deveria ter sido excluída à luz do preceituado no art.º 70.º, n.º 2, al. f) do CCP, o que acarreta, logicamente, a demonstração de que a sentença recorrida deve ser revogada por erro de julgamento.
Vejamos, então, o discurso fundamentador trilhado pela sentença impetrada no que concerne à querela agora em exame:
“(…)
Com efeito, o artigo 70, CCP, sob a epígrafe «análise das propostas», que:
«1-As propostas são analisadas em todos os seus atributos, representados pelos fatores e subfatores que densificam o critério de adjudicação, e termos ou condições.
2- São excluídas as propostas cuja análise revele:
(…) f) Que o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis; g) A existência de fortes indícios de atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência. (…)» [todos os destaques dos textos legais entre “comas” e outros textos sem ressalva em contrário são sempre nossos].
As declarações integrantes das propostas, e, portanto, estas, como ensinava o Prof. MARCELLO CAETANO»4, devem ser sérias, firmes e concretas. Ou seja, as propostas devem ser apresentadas de tal modo que não levantem fundadas dúvidas sobre a sua seriedade, firmeza e clareza. Nas palavras de MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA e RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA5, clareza, no sentido de nelas se definirem precisa e claramente, as prestações contrapartidas oferecidas e pretendidas, em que é que consistem concreta e efectivamente.
Mas isto não quer dizer que as propostas não sejam susceptíveis de esclarecimentos quando os esclarecimentos não implicarem alteração do conteúdo da proposta ou não visarem suprir omissões justificativas da sua exclusão. Nesse caso, não se trata de alterar os termos da proposta, pois não se trata de introduz na proposta qualquer coisa substancial e inovadora, mas de tornar claro e percetível aquilo que aquela já contém. Por isso se compreende que, nos termos do artigo 72-2, CCP, acima referido, os esclarecimentos prestados façam parte integrante das próprias propostas.
Não resulta da proposta da 2... , nem da nota explicativa do esclarecimento prestado, que a integra, no âmbito da análise em causa, que o contrato a celebrar pela 2... implique a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares.
A Ré explicita, ponto por ponto, o cumprimento dessas regras, à luz dos referidos items ou rubricas da referida nota de esclarecimento, que a A pretende por em causa, no que, como já acima adiantamos, acompanhamos, por lhe assistir razão.
Deve dizer-se, no entanto, que, a partir do momento em que a 2... esclareceu o júri, nos termos em que o fez, acima referidos e também transcritos no probatório, não vemos que seja necessário estar a analisar e a rebater, ponto por ponto, todos esses items ou rubricas em que a 2... evidencia ao júri, esclarecendo, o seu compromisso, a que fica vinculada.
Os esclarecimentos prestados, nos termos do artigo 72, do CCP/2017, são dirigidos, em primeira mão, ao júri/Ré, e visam esclarecer o júri/Ré, tornando claro e percetível aquilo que a proposta originária já contém. Os esclarecimentos visam satisfazer a compreensão do júri, que os solicitou para aclarar algo que entendeu dever ser aclarado, e não necessariamente para satisfazer interpretações de toda e qualquer outra pessoa ou entidade, cuja percepção ou compreensão pode não ser coincidente com a daquele; sem que isso signifique obscuridade do esclarecimento/proposta, podendo antes, por hipótese, significar uma eventual e deficiente interpretação, por banda de outro intérprete.
Ora, no caso, os esclarecimentos prestados pela 2... , ao júri, foram objetivos, e foi, de resto, essa objetividade que terá levado a 2... a, além da resposta simples à pergunta/ questão formulada, ter apresentado a nota analítica explicativa do preço anual, em causa.
O artigo 70-2-f), do CCP, apenas se refere à exclusão das propostas no caso de o contrato a celebrar implicar uma violação das vinculações legais ou regulamentares aplicáveis, a que o concorrente está adstrito, visando a exclusão das propostas que violam as vinculações legais ou regulamentares que se reflitam no contrato, nas suas cláusulas, nos direitos e deveres recíprocos, na sinalagmaticidade das suas contraprestações.
No caso, o preço proposto pela 2... cumpre os custos legais exigíveis, e, o programado contrato não inclui qualquer cláusula que indicie o incumprimento das vinculações legais ou regulamentares aplicáveis, nada se comprovando em sentido contrário.
Importa referir que, a Autora e a Ré têm diferentes conceções sobre o conceito “custos mínimos legais e regulamentares”, e, por inerência, «vinculações legais ou regulamentares aplicáveis», de que fala o invocado artigo 70-2-f), do CCP.
A Autora efetua cálculos, para apurar custos mínimos, com base num certo número de trabalhadores que a mesma, em seu critério, acha necessários para a execução do contrato, e que, situa em 97,6 trabalhadores, para procurara demonstrar que a proposta da 2... não respeita os “custos mínimos legais e regulamentares”, traduzindo-se, em resumo, numa “venda com prejuízo”, ou seja, venda de prestações de serviços “abaixo de preço de custo”. Mas não lhe assiste razão, desde logo porque a cláusula 9ª do CE, e a Ré, sobre a matéria, não exigiu qualquer número mínimo ou máximo de trabalhadores, mas apenas uma mera estimativa no ANEXO V do CE, competindo ao concorrente adjudicatário indicar os recursos humanos que considera necessários, não sendo exigido um número concreto de vigilantes. Uma vez que o PC ou CE e a Ré não obrigaram os concorrentes a garantir um corpo de recursos humanos fixo, mas sim a cumprirem horários de funcionamento pré-estabelecidos, significa que relegou para a concorrência, ou seja, à discricionariedade dos concorrentes, a organização e gestão do quadro de pessoal quem entendam necessário afetar à prestação de serviços em apreço.
Alega a Ré, a dado passo, que no que especificamente respeita à contratação coletiva aplicável, os custos salariais devem ser analisados atento o regime convencional do Contrato coletivo de trabalho entre a AES e outra e a FETESE e outros, publicado no Boletim do Trabalho e Emprego nº 38, de 15/10/2017 [CCT-AES-2017], objeto da Portaria de Extensão 357/2017, de 16/11, por ser o instrumento de regulamentação aplicável à data dos factos.
E que, considerando a variabilidade do número de trabalhadores, a única via possível para se chegar ao custo mínimo legal aplicável é tomar em consideração o valor devido a um trabalhador a tempo completo, com a categoria profissional de Vigilante, categoria profissional com a retribuição mínima mensal prevista na tabela salarial do CCT-AES-2017 a partir de 01/01/2018, no montante de 661,32€.
Considerando que, nos termos do disposto no CCT-AES-2017, os limites máximos do período normal de trabalho de um Vigilante são 8 horas por dia e 40 horas por semana, retira a conclusão de que este deve corresponder ao período normal de trabalho efetivo aplicável aos trabalhadores dos concorrentes a afetar à prestação dos serviços.
Considera ainda que, no cômputo destes cálculos mínimos, deve ter-se em conta apenas:
(i)-as prestações impostas por lei e pelo CCT-AES-2017,
(ii)-cujo valor mínimo esteja quantificado na lei e/ou CCT-AES-2017, correspondente a um custo mínimo uniformemente aplicável a todos os concorrentes,
(iii)-cuja atribuição decorra diretamente dos critérios e requisitos indicados no CE para execução dos serviços, quanto aos períodos de funcionamento, categoria profissional dos trabalhadores que venham a ser alocados a tais serviços / responsabilidades dos mesmos.
E avança que, tais componentes se traduzem apenas nos custos das seguintes prestações:
a-Retribuição base;
b-Subsídio de férias;
c-Subsídio de Natal;
d-Subsídio de alimentação;
e-Trabalho noturno;
f-Trabalho em dia feriado;
g-Subsídio de Chefe de grupo;
h-Subsídio de Rondista;
i-Substituição de trabalhadores ausentes por motivo de gozo de férias.
Para além desses custos, entende que devem ser considerados os custos previdenciais, porque exigidos por lei e aplicáveis de modo uniforme a todos os concorrentes, a saber:
a-Contribuições para a Segurança Social, à taxa contributiva de 23,75%;
b-Contribuições para o fundo de compensação salarial, à taxa de 1%.
Sendo que quanto às contribuições para o fundo da compensação salarial, a Ré atendeu à possibilidade desta obrigação legal ser apenas devida caso os concorrentes apresentem trabalhadores contratados a partir de 01.10.2013, caso contrário este custo não é aplicável [e se fosse aplicável, este custo só o seria à retribuição base e a mais nenhum complemento salarial, nos termos legais].
O que significa que, na definição dos custos mínimos legalmente exigíveis não devem ser considerados custos dependentes de fatores ou circunstâncias que não são necessariamente uniformes para todos os concorrentes, o que é o caso dos seguintes custos [73 da Conts]:
a-Prémios com seguros de acidentes de trabalho e responsabilidade civil, porque o custo não decorre diretamente da lei e pode variar consoante as condições comerciais negociadas por cada concorrente, pelo “headcount” da empresa que pode variar consideravelmente durante um único ano e porque não é um custo que esteja expressamente previsto na lei e, portanto, não é contabilizável, de forma uniforme, para todos os concorrentes;
b-Custos decorrentes de obrigações assumidas com os trabalhadores, pelos concorrentes, nomeadamente, por via do contrato de trabalho ou resultantes de usos internos da empresa, quanto a retribuições de valor superior ao legal e/ou convencionalmente imposto;
c-Compensações pela cessação de contrato de trabalho, nomeadamente aquelas devidas em caso de caducidade de contrato de trabalho a termo;
d-Auxílios decorrentes de programas públicos e/ou privados de comparticipação nos custos salariais, nomeadamente o financiamento [subsidiação] de parte da retribuição;
e-Acréscimos devidos por trabalho suplementar, por não integrarem o valor mínimo devido a cada trabalhador, independentemente das condições em que o trabalho é prestado;
f-Custos decorrentes de formação profissional que podem não se verificar, nomeadamente tendo em conta que a formação pode ser ministrada internamente na empresa, sem custos adicionais ou fora do horário de trabalho, nos termos legais.
g-Custos com recrutamento e estágio, que não decorrem diretamente da lei, podendo variar consoante as condições comerciais negociadas por cada concorrente;
h-Custos com fardamento, cujo valor não se encontra fixado por lei, e pode, por conseguinte, variar em função de condições comerciais acordados com os respetivos fornecedores;
i-Custos com SST e Medicina no Trabalho, cujo valor não se encontra fixado por lei, e pode, portanto, variar em função de condições comerciais acordados com os prestadores de serviços (quando externos); e
j-Quaisquer vicissitudes passíveis de ocorrer no contrato de trabalho, com impacto no custo salarial, nomeadamente os custos decorrentes de absentismo remunerado, como seja a substituição de trabalhadores ausentes por motivo de faltas ou gozo de licença.
Para concluir que, os custos a considerar são os que decorram direta e expressamente da lei pois que, os que não decorram dela ou que, ainda que decorram, não sejam quantificáveis e que, se fossem considerados, comprometeriam as regras da concorrência e da igualdade entre os concorrentes, e, por isso, não podem ser considerados. E que, precisamente, por isso, não pode ser considerado nestes «custos mínimos legais e regulamentares aplicáveis», o seguro de acidentes de trabalho, formação profissional e medicina do trabalho, pois, embora a lei obrigue ao cumprimento de certas condições, não é possível determinar qualquer custo mínimo inerente às mesmas, o que impossibilita imputar qualquer violação de mínimos legais (que, in casu, não existem), e está dependente da dimensão, estrutura e capacidade negocial de cada empresa, podendo, no limite, ter custo nulo ou insignificante.
Delimitada, assim, a situação, a Ré entendeu proceder a cálculos para obtenção dos custos que entende serem os custos /vinculações “legal e regulamentarmente aplicáveis”, ainda que reconhecendo a impossibilidade de contabilizar os custos ao cêntimo, a necessidade de admitir certa margem de erro marginal, podendo existir demasiadas condicionantes que podem colocar em crise os cálculos, devido, vg, a diferenças (i) de fórmulas adotadas, (ii) das condições comerciais de cada concorrente e (iii) de eventuais condições dos concorrentes que permitam a redução de custos legalmente exigíveis (como, vg, dispensa de pagamento de contribuições à Segurança Social ou outros benefícios públicos) [78, da Conts].
E, assim, entendeu a Ré que os cálculos mínimos são os seguintes:
1-Retribuição base [nos termos da tabela salarial do CCT-AES-2017 (em vigor à data dos factos), o Vigilante tem, desde 01.01.2018, direito a auferir uma retribuição base mensal mínima de € 661,32].
2-Custo substituição de férias [todavia, de modo a acautelar o período de substituição por férias, deve atender-se ao acréscimo mensal de 6,67€, num total mensal de €667,99].
3-Subsídio de férias [segundo a cláusula 36-1 e 2 do CCT-AES-2017, os trabalhadores têm direito ao subsídio de férias, cujo montante compreende a retribuição base e as demais prestações retributivas que sejam contrapartida do modo específico da execução do trabalho. Nessa medida, o trabalhador terá, pelo menos, o direito a auferir um subsídio de férias no montante mínimo de € 661,32].
4-Subsídio de Natal [segundo a cláusula 35-1, do CCT-AES-2017, os trabalhadores têm direito a subsídio de Natal, de valor igual a um mês de retribuição. Significa que as prestações acessórias como, vg, os Subsídios de Rondista e de Chefe de Grupo, não são contabilizadas nesta sede, de subsídio de natal. O trabalhador terá, pelo menos, o direito a auferir um subsídio de Natal no montante mínimo de € 661,32].
5-Subsídio de alimentação [segundo a cláusula 33-1, e Anexo III do CCT-AES-2017, os trabalhadores têm direito a um subsídio de alimentação diária no valor de € 6,00, por cada dia de trabalho prestado, o qual não é, todavia, incluído no valor da retribuição de férias, subsídio de férias e subsídio de Natal, nem é contabilizado para efeitos de Segurança Social, uma vez que a atribuição do referido subsídio pode diferir consoante o concorrente (vg, pela substituição do subsídio por refeição ou pelo pagamento em cartão refeição, cujo valor está isento de contribuições à Segurança Social)].
6-Subsídio de rondista de distrito [decorre do Anexo IV (“Subsídios de Função”) do CCT- AES- 2017 que o trabalhador que desempenhe funções de rondista de distrito tem direito a um subsídio mensal no montante de €127,03. Face ao mapa de horas apresentado no Anexo V do CE, a Ré concordou com a previsão da necessidade de cerca de 5 trabalhadores com estas funções de rondista de distrito. De acordo com o CCT-AES-2017, este subsídio é contabilizado, apenas, no subsídio de férias dos trabalhadores que, em concreto, aufiram o referido subsídio (o que só se pode aferir em termos aproximados)].
7.Subsídio de chefe de grupo [decorre da Cláusula 60 e do Anexo IV (“Subsídios de Função”) do CCT-AES-2017 que o trabalhador que desempenhe funções de Chefe de Grupo aufere um subsídio adicional, no montante mensal de 49,44€. Em cada grupo de cinco vigilantes, por turno e local de trabalho, a um deles são atribuídas funções de chefe de grupo, com direito, durante o desempenho dessas funções, à referida retribuição de chefe de grupo. Face ao mapa de horas apresentado no Anexo V do CE, a Ré concordou com a previsão da necessidade de cerca de 7 trabalhadores com estas funções. E de acordo com o CCT-AES -2017, este subsídio é contabilizado, apenas, no subsídio de férias dos trabalhadores que, em concreto, aufiram o referido subsídio (o que só se poderá aferir em termos aproximados)].
8-Acréscimo por trabalho noturno [segundo a cláusula 41 do CCT-AES-2017, o trabalho noturno é pago com o acréscimo de 25 % do valor hora de trabalho normal relativamente ao pagamento de trabalho equivalente prestado no período diurno. Pelo que, a Ré apurou o montante horário de €0,9538 (x nº de horas noturnas previstas no CE)].
9-Acréscimo por trabalho em dia feriado [segundo a cláusula 42-2, se o trabalhador estiver escalado para trabalhar no dia feriado e o fizer, aufere o seu salário mensal e um acréscimo remuneratório de 100 % (cem por cento), não usufruindo de qualquer folga compensatória. Pelo que, a Ré contabiliza um acréscimo de 3,8154€ ao valor hora diário].
10.Fórmula de cálculo [para efeitos de cálculo do valor da retribuição horária, o CCT-AES- 2017, na sua cláusula 32, recorre à seguinte fórmula: VH = RM x 12 / 52 x N; em que “VH” é o valor da hora de trabalho e “N” o período normal de trabalho semanal. Portanto, VH = (661,32 x 12) / (52 x 40) = 7.935,84/2080 = 3,81
Donde, a Ré entende que, os custos mínimos “legal e regularmente exigíveis” são os seguintes, que expõe no ponto 80 da Contestação:
(…)
Para concluir, então, que, os custos mínimos legais e regulamentares aplicáveis totalizam o montante de 1.373.702,44€, valor este que não difere significativamente das demais propostas apresentadas, e que, sendo o valor da proposta da 2... de 1.381.663,08€, o preço apresentado cobre todas as rubricas referidas. O que vale por dizer que improcedem as alegações da Autora de que a proposta da 2... não cumpre os custos mínimos legais obrigatórios.
Efetivamente, o que vimos de expor, e que corresponde, na essência, aos argumentos da Ré, merecem ser acompanhados por este tribunal, por se afigurarem conformes com a lei e os princípios gerais atinentes à contratação e preenchimento do conceito legal de «vinculações legais e regulamentares aplicáveis» a que se refere o citado artigo 70-2-f), do CCP.
Quanto ao alegado incumprimento do artigo 1º-A, nº 2, do CCP e do artigo 18-2 da DIRETIVA 2014/24/EU do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26/02/2014, e à alegada impropriedade ou desatualização da jurisprudência do STA invocada pelo Júri no Relatório, para rebater e indeferir os fundamentos alegados pela ora A, mormente tendo em conta o alegado “risco de incumprimento” da proposta apresentada pela 2... , o júri entendeu que o cumprimento das obrigações legais e contratuais pelos concorrentes está dependente de diversos fatores para além do valor aposto como preço na proposta, relevando para além do preço apresentado «a sua concreta e específica situação e capacidade económica e financeira, a sua estrutura de custos, aquilo que sejam as suas capacidades e condições no acesso às fontes de financiamento [bancário e/ou no mercado de capitais], aquilo que sejam os seus recursos, sua estrutura/natureza e o modo como os mesmos são geridos e estão organizados», como a Ré cita dos Acórdãos do STA, a que se adere, de 19/01/2017, Procº 0817/16; de 14/02/2013, Procº 0912/12; de 07/01/2016, Procº 01021/15; de 14/12/2016, Procº 0579/16), sendo que «isoladamente, o preço proposto não é conditio sine qua non para se poder concluir, sem mais, que determinado concorrente pelo simples facto de haver oferecido um preço superior ao de outro concorrente irá cumprir as suas obrigações e que este último o não fará ou não conseguirá fazer pelo simples razão de haver apresentado um preço inferior àquele», conforme o Acórdão do STA de 18/01/2018, Procº 06/17, também citado pela Ré, que igualmente acompanhamos.
E entendemos que entendeu bem, não se mostrando violado o artigo 1º-A, nº 2, do CCP e o correspondente artigo 18-2 da DIRETIVA 2014/24/EU. Com efeito, o artigo 1º-A, do CCP/2017, que vem ocupar o lugar do revogado nº 4 do anterior artigo 1º, sob a epígrafe «princípios», dispõe no seu nº 1, que «na formação e na execução dos contratos públicos devem ser respeitados os princípios gerais decorrentes da Constituição, dos Tratados da União Europeia e do Código do Procedimento Administrativo, em especial os princípios da legalidade, da prossecução do interesse público, da imparcialidade, da proporcionalidade, da boa-fé, da tutela da confiança, da sustentabilidade e da responsabilidade, bem como os princípios da concorrência, da publicidade e da transparência, da igualdade de tratamento e da não-discriminação».
E estabelece no seu nº 2, que «as entidades adjudicantes devem assegurar, na formação e na execução dos contratos públicos, que os operadores económicos respeitam as normas aplicáveis em vigor em matéria social, laboral, ambiental e de igualdade de género, decorrentes do direito internacional, europeu, nacional ou regional».
E dispõe ainda o nº 3, que «sem prejuízo da aplicação das garantias de imparcialidade previstas no Código do Procedimento Administrativo, as entidades adjudicantes devem adotar as medidas adequadas para impedir, identificar e resolver eficazmente os conflitos de interesses que surjam na condução dos procedimentos de formação de contratos públicos, de modo a evitar qualquer distorção da concorrência e garantir a igualdade de tratamento dos operadores económicos».
Ora, não vemos em que é que a nota de esclarecimentos ao júri, e, portanto, a proposta da 2... colida com o disposto neste artigo 1º-A, nº 2, do CCP, introduzido em 2017, que transpõe o correspondente artigo 18-2 da DIRETIVA 2014/24/EU, ou os considerandos da referida Diretiva, e, pelo contrário que a proposta em questão quer a decisão da Ré, ora impugnada, afiguram-se legais e conformes com os mesmos.
Nenhuma demonstração se verifica de que a entidades adjudicante, CTT-SA, aqui Ré, não tenha assegurado, no caso, que os operadores económicos respeitem as normas aplicáveis em vigor, mormente, em matéria social e laboral, decorrentes do direito internacional, europeu, nacional ou regional.
Improcedem as alegações, apesar de laboriosas, da Autora, por carência de fundamento.
(…)”.
Compulsada a ampla fundamentação inscrita na sentença recorrida, pode afirmar-se que não só o iter percorrido pelo Tribunal a quo é perfeitamente percetível, como também o percurso fáctico-jurídico revela-se correto e adequado ao caso posto e, principalmente, que o sentido decisório final não merece a censura que lhe é assacada pela Recorrente.
Seja como for, e apenas em reforço do discurso fundamentador plasmado na sentença recorrida, diga-se que a Recorrente realiza uma contabilização meramente aritmética, considerando um ratio entre horário de trabalho e número de vigilantes previstos para cada local onde deve ser prestado o serviço de vigilância, olvidando que o clausulado em 60.ª na Convenção Coletiva de Trabalho prevê a existência de um Chefe de Grupo em cada grupo de cinco vigilantes por turno e local de trabalho. O que quer dizer que, nos termos da regulamentação coletiva laboral em causa, não basta que esteja previsto um grupo de cinco vigilantes para um mesmo local de trabalho, sendo também necessário que tal grupo de cinco vigilantes preste serviço no mesmo turno. Entendemos que o sentido hermenêutico do segmento normativo “em cada grupo de cinco vigilantes, por turno e local de trabalho” não pode ser outro que não o apontado.
Ponderando o que vem de expender-se e concatenando com o número de horários previstos para cada local de trabalho, facilmente se percebe que a necessidade de Chefe de Grupo apenas será equacionável nas instalações de Cabo Ruivo e Parque das Nações, em virtude da existência de dois horários de 24 horas em todos os dias do ano e em todos os dias úteis e de três horários de 24 horas todos os dias do ano, respetivamente, o que, em princípio, implica, três turnos de oito horas de trabalho por cada horário de 24 horas. Mesmo assim, a lógica não permite acompanhar a tese da Recorrente, que afirma que nas instalações de Cabo Ruivo serão de considerar cinco Chefes de Grupo, pois que, em bom rigor, é necessário que o grupo de pelo menos cinco vigilantes preste serviço no mesmo local e turno. E, examinando a lista unitária de preços junta com as propostas apesentadas, que contém o elenco de horários e o respetivo número por cada instalação da Recorrida incluída no objeto do contrato, verifica-se que, nas instalações de Cabo Ruivo, há pelo menos 11 horários diversos, repartidos por dias úteis, sábados, domingos e dias feriados, sendo que apenas os horários de 24 horas podem assumir coincidência em termos de turno. E raciocínio idêntico é suscetível de ser aplicado às instalações do Parque das Nações.
Deste modo, ainda que não se rejeite a necessidade da existência de Chefes de Grupo nas aludidas instalações de cabo Ruivo e Parque das Nações, a verdade é que não se descortina o número exato de Chefes de Grupo necessários, por forma a apurar se a “nota justificativa” apresentada pela contrainteressada permite acomodar os custos salariais inerentes ao pagamento do subsídio de Chefe de Grupo.
No que concerne ao referenciado subsídio de rondista, diga-se que a Recorrente aparenta confundir o serviço de ronda com o “giro” que é expetável que seja realizado pelo vigilante durante a prestação do seu serviço, e que implica, somente, que o vigilante não permaneça durante todo o seu turno no mesmo exato lugar.
A este propósito, importa salientar que o Caderno de Encargos (em diante, CE) prevê, claramente, três tipos de vigilância: serviços de segurança humana estática, serviço de segurança por rondas, e serviço de centralista, sendo que, no serviço de segurança humana estática está incluída a realização de ronda de serviço no interior da instalação no início e no final de cada turno, para além de outras tarefas que implicam a mobilidade do vigilante no interior das instalações (cfr. cláusulas 6.ª e 7.ª do CE). Por outra banda, a segurança por rondas assume características diversas da segurança humana estática, exigindo, além do mais, um plano de rondas (cfr. cláusulas 6.ª e 8.ª do CE).
Adicionalmente, perscrutando a lista de preços unitários, constata-se que o serviço de segurança por rondas apenas está previsto para duas instalações: Castelo Branco, com duas rondas exteriores diárias, num total de duas horas diárias, e o Edifício Calouste Gulbenkian no Funchal, com uma ronda diária num total de uma hora diária.
Por conseguinte, a necessidade de pagamento do subsídio de rondista apenas se coloca nos casos explicitamente enumerados, e com a limitação horária indicada.
Efetivamente, apresenta-se destituído de sentido lógico que o serviço de vigilância estática, porque implica um “giro” pelo interior das instalações no início e no final de cada turno, deva ser qualificado como serviço de rondista. A ser assim, todos os vigilantes deveriam receber o aludido subsídio, deixando de ter utilidade a distinção deste serviço de rondas face às demais tarefas do vigilante.
Sendo assim, os valores apontados pela Recorrente a título de custos com o subsídio de Chefe de Grupo e com o subsídio de rondista revelam-se incompreensíveis.
Diga-se, aliás, que, a vingar a tese da Recorrente, também o preço final da sua proposta não seria suficiente para cobrir todos os custos, em consonância com o que deriva da sua nota justificativa, apresentada em 05/11/2018 aos esclarecimentos solicitados pelo Júri. De resto, atentando na “nota justificativa” da Recorrente, se excluirmos o valor do seguro de acidentes de trabalho da rubrica “custos legais e regulamentares aplicáveis a recursos humanos” verifica-se que o valor da proposta da Recorrente atinente a remunerações pagas, incluindo subsídio de alimentação, FGCT e TSU é de 1.379.492,08 Euros, sendo que o da contrainteressada é de 1.378.017,05 Euros.
Por conseguinte, sopesando o plasmado quanto a esta temática, impera assentar que não podemos acompanhar a tese da Recorrente quer no que toca ao montante dos custos respeitantes aos subsídios a pagar a Chefe de Grupo e rondista, quer no que toca à circunstância de tais subsídios não terem cabimento no preço final apresentado na proposta da contrainteressada.
Em consequência, é forçoso concluir pela improcedência do invocado pela Recorrente nas conclusões Q), R), S), T), U), V), W), X), Y), Z) e AA) do seu recurso.
A Recorrente vem, também, impetrar o decidido pelo Tribunal a quo no que se refere à suficiência do preço da proposta da contrainteressada para efeitos de pagamento do seguro de acidentes de trabalho, alegando, para tanto, que o valor contemplado pela contrainteressada com tal seguro é manifestamente insuficiente para cobrir o real custo de tal seguro.
Sucede que, uma vez mais, o argumentório da Recorrente traduz um exercício meramente especulativo na medida em que baseia toda a sua aritmética noutras propostas apresentadas pela agora contrainteressada noutros procedimentos concursais, e em que os contratos em causa respeitam a valores e características muito diversas do contrato concursado nos presentes autos. Ou seja, a argumentação da Recorrente esteia-se, fundamentalmente, em elementos documentais que não integram a proposta da contrainteressada, nem qualquer outro documento constante do vertente procedimento concursal.
Ademais, e na falta de outras evidências quanto à insuficiência da previsão do custo com o seguro de acidentes de trabalho, a justificação fornecida pela contrainteressada neste aspeto apresenta-se plausível e credível: “Nesta data a 2... , S.A. dispõe no seu quadro de pessoal um total de cerca de 2.800 colaboradores o que lhe permite economias de escalas, sinergias e uma otimização de custos traduzidos em valores apelativos e concorrenciais, razão pela qual apresentou valores competitivos para as rubricas de seguros, uniformes, materiais, equipamentos técnicos, central de controlo, controlo operacional, medicina no trabalho e margem de lucro.”
Realmente, considerando que a contrainteressada tem cerca de 2.800 trabalhadores, alocados em inúmeros postos de trabalho em todo o território nacional e presta serviço em múltiplos locais em todo o território nacional, afigura-se crível que parte dos meios humanos, materiais e logísticos necessários à execução do contrato concursado já se encontrem na esfera da contrainteressada, o que permite uma poupança em termos de determinados custos com formação, fardamento, seguros, equipamentos, etc.. Por outra banda, é também consabido que os prémios dos seguros variam em função de uma multiplicidade de fatores, o que permite aceitar que os custos inerentes a tal já se encontrem diluídos na própria estrutura de custos da empresa e, por essa via, o custo especificamente imputado ao contrato agora concursado possa ser substancialmente mais baixo.
Destarte, em face do exposto, também não se descortinam razões objetivas que fundamentem a conclusão de que o preço final da proposta da contrainteressada não cobre todos os custos legalmente obrigatórios para a execução do contrato a celebrar, ou que a execução deste contrato implicará o desrespeito pelo bloco de normatividade pertinente, mormente, em termos de legislação laboral.
Sendo assim, é imperativo assumir a inexistência de qualquer evidência objetiva e inequívoca quanto à potencial violação de vinculações legais e regulamentares por banda da proposta da contrainteressada, o que desemboca na improcedência da alegação da violação do estatuído nos art.ºs 1.º-A, n.º 2 e 70.º, n.º 2, al. f) do CCP.
Pelo que, o alegado nas conclusões BB), CC), DD), EE), FF) e GG) da peça recursiva da Recorrente não merece acolhimento, devendo, por isso, o recurso ser improvido nesta parte.
A Recorrente, de acordo com a conclusão HH) do seu recurso, vem ainda impetrar a sentença recorrida assacando-lhe a violação do disposto na al. m) do n.º 2 do art.º 146.º do CCP, por entender que a contrainteressada prestou falsas declarações, concretizadas na “nota justificativa” apresentada em 06/11/2018, especificamente, quanto à inclusão e diluimento dos custos atinentes aos subsídios de Chefe de Grupo e de rondista no preço final da proposta apresentada pela contrainteressada.
Efetivamente, a sentença recorrida rechaçou a tese da Recorrente com a seguinte fundamentação:
“(…)
Também a A pretende a exclusão da proposta da 2... , nos termos do artigo 146-2-m), do CCP, alegando que a mesma prestou falsas declarações ao declarar que os custos estavam diluídos noutras rubricas da proposta; aliás, no seguimento da alegação, já acima vista [153 a 175, PI], novamente, de que, da proposta da 2... resulta o incumprimento das obrigações legais e regulamentares.
Ora, na SECÇÃO V, relativa «preparação da adjudicação», o artigo 146, do CCP, relativo ao «relatório preliminar», determina, no que agora interessa, que «1-Após a análise das propostas, a utilização de um leilão eletrónico e a aplicação do critério de adjudicação constante do programa do concurso, o júri elabora fundamentadamente um relatório preliminar, no qual deve propor a ordenação das mesmas. 2-No relatório preliminar a que se refere o número anterior, o júri deve também propor, fundamentadamente, a exclusão das propostas: (…) m) Que sejam constituídas por documentos falsos ou nas quais os concorrentes prestem culposamente falsas declarações;
(…) 4- Do relatório preliminar deve ainda constar referência aos esclarecimentos prestados pelos concorrentes nos termos do disposto no artigo 72º (…)».
As tabelas e contas apresentadas pela A, para concluir que eram necessários 97,94 vigilantes e daí concluir por determinados valores, e alegadas deficiências da proposta da 2... , são da responsabilidade da A, não se sendo, tal número fixo, exigido pela adjudicante em qualquer peça do procedimento.
O esclarecimento prestado pela 2... ao júri, afigura-se claro e correto, não se podendo ali vislumbrar, ou em qualquer outro documento, qualquer indiciação de falsas declarações, muito menos se vislumbram falsas declarações prestadas «culposamente».
Deve dizer-se que nesta alínea se prevê a culpa, ou seja, uma atuação com dolo, em qualquer das suas modalidades, e até, com dolo específico, como são os casos tipificados como crime de falsificação de documento, previsto no artigo 256, ou de burla, nos artigos 217 e 218, ex vi 14, todos do C. Penal, além da contra-ordenação prevista no artigo 456, al e) do CCP, em cujo âmbito vigora igualmente o princípio da culpa.
Já vimos que o valor global da proposta da 2... , aqui em causa, cobre os custos legalmente exigíveis no âmbito do Concurso, não havendo, assim, motivo factual ou legal para excluir a proposta com base numa alegada falta de especificação de montantes parcelares, aquando do pedido de esclarecimentos, sendo que o pedido de esclarecimentos efetuado pelo Júri não exigia nem pressupunha qualquer a discriminação dos custos, e, como se disse acima, a 2... juntou, voluntariamente, em anexo, a referida nota explicativa.
No pedido de esclarecimentos do júri, --e a presente ação incide, na essência, apenas sobre esses esclarecimentos--, a 245 esclareceu, positivamente, o júri, e ao segundo pedido, esclareceu, quanto aos encargos com o chefe de Grupo e Rondistas, que tais custos estão diluídos na proposta e que cumprem com todos os custos legalmente exigíveis em matéria laboral.
Ora, não se verifica, em nosso entender, qualquer prestação de falsas declarações, nem sequer tal é minimamente alegado e demonstrado, em termos concretos, não obstante as contas e interpretações que a Autora efetua, para, a partir delas, fazer essa imputação.
Assim, e em face de tudo o exposto, também estas alegações e pretensão se mostram infundadas e improcedentes.
Em suma e remate final, tudo visto e ponderado, podemos concluir que: o valor da proposta da 2... a considerar, é o valor / preço da mesma, ou seja, de 1.381.663,08€, como se refere no probatório, e não o valor (quase o dobro) pretendido pela ora A [de 2.619.271,11€; a 2... considerou custos relativos aos subsídios de Chefe de Grupo e de Rondista, e como tal o declarou e esclareceu o júri/Ré; o valor do Seguro de Acidentes de Trabalho não é manifestamente insuficiente, e deve ser considerado nos termos acima elencados; o valor dos subsídios supra referidos encontravam-se diluídos na proposta da 2... e nas rúbricas da nota explicativa dos custos, como esta declarou e esclareceu o júri/Ré; a proposta da 2... contempla os custos mínimos legais e regulamentares aplicáveis ao sector, como declarou e esclareceu o júri/Ré; a 2... não prestou falsas declarações quando declarou que os ditos custos estavam incluídos ou diluídos noutras rúbricas.
Não se verifica qualquer ilegalidade no pedido de esclarecimentos, nem na resposta dada aos mesmos pela 2... , nem na proposta da 2... que os integra, nem na decisão ora impugnada que adjudicou a proposta da 2... , pelo que a decisão é válida, tal como os atos subsequentes na medida em estes que não estão contaminados por qualquer vício daquela, devendo ser mantida na ordem jurídica.
(…)”.
Ponderando todo o exposto anteriormente, especialmente, o não acolhimento da imputação da violação do disposto nos art.ºs 1.º-A, n.º 2 e art.º 70.º, n.º 2, al. f) do CCP, é mister concluir que o entendimento da Recorrente quanto à prestação de falsas declarações por parte da contrainteressada apresenta-se destituído de qualquer sentido.
Com efeito, não estando objetivamente estabelecida a insuficiência do preço final da proposta da contrainteressada para cobrir todos os custos inerentes à execução do objeto do contrato concursado, especialmente, os custos decorrentes de obrigações legais e regulamentares, não subsiste fundamento concreto que permita qualificar como falsas as declarações constantes dos esclarecimentos prestados pela contrainteressada em 06/11/2018.
Por estas razões, é manifesto o não desrespeito do estabelecido no art.º 146.º, n.º 2, al. m) do CCP e, consequentemente, o recurso improcede, irremediavelmente, também nesta parte.
* Nesta senda, atenta a factualidade descrita e o enquadramento legal em que se movimenta o caso em análise, apresenta-se inequívoco que a decisão a quo, emitida em 27/06/2019, não padece dos erros de julgamento que lhe são assacados, não merecendo a censura trazida pelo vertente recurso jurisdicional.
Pelo que, em conformidade, terá de negar-se provimento ao presente recurso e confirmar a decisão recorrida.
VI- DECISÃO
Pelo exposto, acordam, em Conferência, os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal Central Administrativo Sul em:
I- Julgar improcedente a questão prévia quanto à inadmissibilidade do presente recurso;
II- Negar provimento ao recurso e confirmar a sentença recorrida.
Custas pelo recurso a cargo da Recorrente.
Registe e Notifique.
Lisboa, 17 de junho de 2021,
____________________________
Paula Cristina Oliveira Lopes de Ferreirinha Loureiro- Relatora
____________________________
Jorge Pelicano
____________________________
Celestina Castanheira
A relatora, Paula Cristina Oliveira Lopes de Ferreirinha Loureiro, declara e atesta, nos termos do disposto no art.º 15.º-A, do Decreto-Lei n.º 10-A/2020, de 13 de março, na redação conferida pelo Decreto-Lei n.º 20/2020, de 1 de maio, que o presente acórdão tem voto de conformidade dos Juízes Adjuntos, Juízes Desembargadores Jorge Pelicano (1.º adjunto) e Celestina Castanheira (2.ª adjunta). |
