2. A Demandada fez prova testemunhal, através dos depoimentos de Carlos Pedro Fernando Marques, António João Ramalho Araújo e José Santos Afonso, prestados em 19.01.2017 e cuja gravação se encontra junto aos autos e atrás se reproduziu dos referidos factos.

3. Da prova produzida resultou que a Demandada cobra actualmente a quantia de 14,98 euros, por poste e por ano (actualmente 15,00 euros por força da actualização), às operadoras de telecomunicações que ali instalam os seus cabos de fibra óptica e que esse valor respeita 10,26 euros a encargos com a construção (remuneração parcial do activo - 50% do valor do apoio que passa a suportar não um mas dois cabos, considerando ainda que, em média, já decorreu metade da sua vida útil, isto é 50% de 50% do seu valor) mais 2,54 euros devidos a encargos com manutenção, ainda 1,39 euros de encargos com a operação (no que respeita ás dificuldades acrescidas para a operação da Demandada - demoras, etc...), 0,79 euros com encargos administrativos e ainda encargos com a análise e o estudo de viabilidade e encargos com vistoria prévia, que só a partir de 2015 são cobrados autonomamente, tudo em observância do n.° 1 do artigo 19.° do DL 123/2009 de 21 de Maio, devendo nestes termos, ser dado como provado o que consta dos pontos 9 e 10 da Base Instrutória.

4. Ainda que assim não se entenda, sempre haveria de dar como provado que a demandada incorre em custos ao permitir a utilização das infraestruturas dos autos pelas empresas de telecomunicações, mesmo que não tivesse conseguido demonstrar o seu exacto montante, o que se admite apenas por dever de patrocínio. Isto porque, faltando a documentação de que resultem evidentes os exactos montantes alegados, como refere o Tribunal, a prova testemunhal produzida foi, quanto a nós, de modo a não deixar dúvidas quanto à existência desses custos e quanto á forma da sua contabilização, o que não seria porém o único caminho para chegar a essa conclusão.

5. Desde logo, por força das regras de experiência comum a que o próprio Tribunal apela. Todo o processo que se inicia com os Protocolos de Acordo (Facto C), que leva depois à celebração de contratos para localizações específicas, após estudo dos pedidos (Facto K) e toda a utilização efectiva que sempre implicará acompanhamento, manutenção e reparações mais onerosas por via da presença dos cabos de telecomunicações (regras da experiência comum), onera a demandada com um custo. E, mais relevante ainda, o custo referente a infraestruturas da operação de distribuição de electricidade, cuja existência ninguém contestará e que a demandada entende dever, nos termos da lei, partilhar com o sector das telecomunicações que aproveita na mesma e exacta medida das referidas infraestruras (1 poste/2 cabos).

6. Depois ainda, seguindo a fundamentação da sentença no que respeita ao facto JJ, nos termos do documento 4 junto à petição inicial, sempre seria de dar como provado que a demandada incorre em custos.

7. Mais ainda, seria de dar como provado, nos termos deste documento que as condições financeiras acordadas com os respetivos operadores visaram apenas compensar a utilização de infraestruturas, constituindo uma mera contrapartida pelos encarsos associados à mesma, nomeadamente, deteriorações da utilização e desbaste natural). Isto é, que a demandada incorre em custos no montante que cobra às operadoras de telecomunicações, ou seja em 15,00 euros, por ano, por cada poste (Factos L a P).

8. também no que respeita à prova documental, o referido documento 4 que parece consubstanciar uma cópia simples de decisão da Provedoria de Justiça e que não é portanto da autoria da demandada, conclui pela correspondência entre os valores cobrados pelas concessionárias aos operadores de telecomunicações e o custo que suportam com a utilização das infraestruturas.

9. Contudo, só foi valorizado como prova, aliás única, para efeito da demonstração da deterioração e desgaste natural das infraestruturas (Facto JJ). Isto é, um mesmo documento só mereceu crédito ao Tribunal quanto a factos em que a solução de direito se baseou para decidir desfavoravelmente à demandada.

10. A posição da ANACOM e do Provedor de Justiça, constantes do mesmo documento, quanto á existência de correspondência entre os valores cobrados pelas concessionárias aos operadores de telecomunicações e o custo que suportam com a utilização das infraestruturas, não mereceu qualquer crédito ao Tribunal.

11. Esta conduta que parece basear-se, embora impropriamente, no artigo 376.° do Código Civil, terá que, coerentemente com esta norma, dar por provado a deterioração e desgaste mas também a correspondência entre os valores cobrados pelas concessionárias aos operadores de telecomunicações e o custo eme suportam com a utilização das infraestruturas, ou seja os termos alegados pela demandada.

12. No que respeita ao direito, o Tribunal Arbitrai fixou o seguinte objecto processual: Determinar se o Demandante tem direito a qualquer contrapartida económica, em virtude da permissão, por parte da Demandada, da utilização por terceiros das infraestruturas afectas à concessão de distribuição de energia eléctrica em baixa tensão no Município de Alcácer do Sal, a que título e em que medida.

13. Este objecto é consentâneo com a Portaria n.° ....., adiante apenas Portaria, que fixa os termos do contrato de concessão tipo e que, no seu artigo 36.°, impõe às partes a submissão de qualquer litígio que se levante entre a Câmara e o concessionário sobre a execução ou a interpretação das cláusulas do contrato de concessão¹ a uma comissão constituída por três árbitros.

14. Com efeito, o que nos parece essencial é determinar, no actual contexto legal, qual é o sentido e alcance do n.° 3 do artigo l.° do Contrato de Concessão de Distribuição de Energia Eléctrica em Baixa Tensão, entre as partes celebrado e da Portaria n.° ....., sendo essa aliás, a única matéria submetida a arbitragem nos termos do contrato e da referida Portaria.

15. A primeira questão a tratar seria sem dúvida proceder à interpretação da referida norma do contrato de concessão, mas também da própria Portaria que estabelece rigidamente os termos do contrato, o que devemos fazer à luz dos critérios legais. Tal interpretação passa por determinar a que actividade, e de quem, se reporta o n.° 3 do artigo 1.° do contrato e da Portaria.

16. Nos termos do n.° 1 e do n.° 3, ambos do artigo 31.° do DL 29/2006 de 15 de Fevereiro, a actividade de distribuição de energia eléctrica em baixa tensão, pela aqui demandada e apelante, é exercida em regime de concessão de serviço público, mediante contratos celebrados com os municípios, nos termos do DL 344-B/82, de 1 de Setembro.

17. Nos termos do artigo 42.° do DL 172/2006, de 23 de Agosto, as concessões de distribuição de energia eléctrica em baixa tensão correspondem a concessões dos municípios e o artigo 73.° do mesmo diploma determina, no seguimento do que já havia feito o DL 29/2006, que se mantêm atribuídas às mesmas entidades as concessões vigentes na data da entrada em vigor do diploma, apenas ressalvando a necessidade de introduzir as modificações decorrentes da imperativa separação de actividades.

18. Nenhum destes diplomas procedeu contudo, à revogação do DL 344-B/82, de 1 de Setembro, que se encontra em vigor sendo este pois, a norma ao abrigo da qual a demandada procede à distribuição de energia eléctrica em baixa tensão nos diversos municípios do território nacional e em particular no município de Alcácer do Sal mediante contrato de concessão renovado em 17.01.2003, antes portanto da entrada em vigor de qualquer um dos referidos diplomas. Por sua vez, o artigo 2.° do citado DL344-B/82 prevê a regulamentação dos contratos de concessão mediante portaria que estabeleça um contrato tipo, modelo que veio a ser consagrado pela Portaria n.° 148/84, de 15 de Setembro, e posteriormente pela Portaria n.° .....que revogou a primeira.

19. Foi pois, com base e em obediência a esta Portaria n.° ..... que foi celebrado o contrato de concessão de distribuição de energia eléctrica em baixa tensão no município de Alcácer do Sal, entre o demandante e a demandada, em 17 de Janeiro de 2003, a que se reportam os presentes autos.

20. É portanto, esta a única actividade da demandada no que respeita às infraestruturas afectas à distribuição de energia eléctrica em baixa tensão.

21. Quando o n.° 3 do artigo 1.° do Contrato de Concessão de Distribuição de Energia Eléctrica em Baixa Tensão, entre as partes celebrado e da Portaria n.° ....., se refere actividades diferentes daquelas que constituem o objecto da concessão, está obviamente a referir-se a actividades da aqui apelante.

22. Assim, quer nos termos do artigo 9.° do Código Civil no que respeita à interpretação do n.° 3 do artigo 1do contrato tipo fixado pela referida Portaria, quer nos termos do artigo 236.° do mesmo código, no que respeita à interpretação da mesma norma do contrato propriamente dito, o que pode corresponder à vontade do legislador e das partes é apenas a possibilidade de a demandada vir a exercer, ela própria, e com utilização das referidas infraestruturas, uma actividade diversa da distribuição de energia eléctrica em baixa tensão, situação em que deveria compensar o município.

23. Além de ser esta a letra da lei e do contrato (não poderão ser utilizados pela E..... em actividades diferentes daquelas que constituem o objecto da concessão) cabe perguntar que sentido faria a E..... obrigar-se a rever em alta o valor da renda paga pela concessão, ou a efectuar qualquer outro tipo de pagamento ao município, em virtude de uma actividade desenvolvida por terceiro e a que, como adiante referiremos, se encontra sujeita nos termos da Lei.

24. Não sendo de aplicar o Código dos Contratos Públicos, não deixamos contudo de concordar com a decisão recorrida, no sentido de que as suas normas podem ser úteis na densificação dos conceitos.

Com efeito, o citado artigo 412.° é bem claro ao prever que o concessionário pode exercer actividades não previstas no contrato desde que complementares ou acessórias das que constituem o objecto principal do mesmo. Ora, a demandada não exerce qualquer actividade como operadora de telecomunicações, nem esta actividade é complementar ou acessória da actividade de serviço público objecto da concessão.

25. Nestes termos, é de concluir que a sentença recorrida procedeu a uma incorrecta interpretação e aplicação do n.° 3 do artigo 1.° do Contrato de Concessão de Distribuição de Energia Eléctrica em Baixa Tensão, entre as partes celebrado e da Portaria n.° ....., bem como dos artigos 9.° e 236.° do Código Civil, ao considerar que a referida norma legal e cláusula contratual comtempla toda e qualquer actividade ainda que de qualquer entidade diferente da concessionária.

26. A demandada sempre encarou a disponibilização dos apoios da rede de distribuição de energia eléctrica às empresas prestadoras de serviços de telecomunicações, para aí instalarem os seus cabos de fibra óptica, como integrando uma obrigação de serviço público.

27. Nos termos do n.° 1 do artigo 12.° do DL 29/2006, de 15 de Fevereiro, as instalações da Rede Eléctrica de Serviço Público (RESP) que integram a rede de distribuição de energia em baixa tensão, nos termos do artigo 11.° do mesmo diploma, são consideradas, para todos os efeitos, de utilidade pública, o que confere à demandada os direitos referidos no n.° 3 do citado artigo 12.°, designadamente a utilização do domínio público municipal. O mesmo serviço público resultava aliás já do anterior enquadramento legal do sector eléctrico que por meio do DL 182/95, de 27 de Julho, criava o Sistema Eléctrico de Serviço Público (SEP) que integrava, nos termos do artigo 8.°, a distribuição de energia eléctrica em baixa tensão.

28. Com a aprovação da Lei das Comunicações Electrónicas - Lei 5/2004, de 10 de Fevereiro - que estabelece o regime jurídico aplicável às redes e serviços de comunicações electrónicas e aos recursos e serviços conexos, foi atribuído às empresas que oferecem redes de comunicações públicas e serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público o direito de utilização do domínio público, em condições de igualdade, para a implantação, a passagem ou o atravessamento necessários à instalação de sistemas, equipamentos e demais recursos, conforme dispõem os artigos 1.° e 24.°, n.° 1, alínea b), do referido diploma, este último sob a epígrafe Direitos de passagem.

29. por seu turno, o DL 123/2009, de 21 de Maio, diploma que define o regime jurídico da construção, do acesso e da instalação de redes e de infra-estruturas de comunicações electrónicas, reafirma, conforme se pode ler no seu preâmbulo, nos termos da Lei das Comunicações Electrónicas, aprovada pela Lei 5/2004 de 10 de Fevereiro, o direito de utilização do domínio público para a implantação, passagem ou atravessamento necessários à instalação de sistemas, através de procedimentos transparentes, céleres e não discriminatórios e adequadamente publicitados.

30. Este direito de passagem só cede perante razões de natureza técnica e de segurança relevantes que se encontram elencadas no artigo 15.° do DL 123/2009, de 21 de Maio c que são as seguintes:

d)Quando seja tecnicamente inviável o alojamento de redes de comunicações electrónicas nas infraestruras em causa;

e)Quando a utilização das infaestruturas pelas empresas de comunicações electrónicas inviabilize o fim principal para que aquelas foram instaladas, ponha em causa a segurança de pessoas ou bens ou venha a causar sério risco de incumprimento, pelas entidades referidas no artigo 2.°, de regras legais, regulamentares ou técnicas em matéria de obrigações de serviço público a que a respectiva prestação de serviço se encontre sujeita;

f) Quando não haja espaço disponível em consequência do seu estado de ocupação ou da necessidade de assegurar espaço para uso próprio, nos termos do n.° 2 do artigo anterior, ou para intervenções de manutenção e reparação.

31. Nos termos da alínea b) do artigo 2.° do DL 123/2009, de 21 de Maio, as disposições dos seus capítulos i, ii e iii aplicam-se a todas as entidades sujeitas à tutela ou superintendência de órgãos do Estado., das Regiões Autónomas ou das autarquias locais, que exerçam funções administrativas, revistam ou não caracter empresarial, bem como às empresas públicas e concessionárias, nomeadamente as que actuem na área das infraestruturas rodoviárias, ferroviárias, portuárias, aeroportuárias, de abastecimento de água, de saneamento e de transporte distribuição de pás e electricidade :

32. Quanto ao artigo 13.° que se insere no capítulo iii do mesmo diploma, este estabelece no seu n.° 1 que as entidades referidas no artigo 2 o estão obrigadas a assegurar às empresas de comunicações electrónicas o acesso às infraestruturas aptas ao alojamento de redes de comunicações electrónicas que detenham ou cuja gestão lhes incumba. Daqui resulta que a demandada não tem, nos termos da Lei, qualquer opção quanto a autorizar, ou não autorizar, o acesso àquelas infra-estruturas por parte dos operadores de telecomunicações.

33. Mais, diga-se, é sobre ela, enquanto concessionária, que a lei faz recair a obrigação de viabilizar o acesso às infraestruras e impõe a obrigatoriedade de não participar no benefício da actividade das operadoras de telecomunicações ao estabelecer a possibilidade de uma remuneração apenas orientada para os custos, com adiante melhor se referirá.

34. Registamos assim, com gosto, a convergência da decisão recorrida com a posição que vimos defendendo ao considerar que a demandada é destinatária da obrigação de assegurar às empresas de comunicações electrónicas o acesso às infraestruras.

35. Não compreendemos porém, a menção que é feita à alínea b) do artigo 15.° do DL 123/2009, de 21 de Maio e na qual parece fundar-se toda a decisão recorrida:

- Quando a utilização das infaestruturas pelas empresas de comunicações electrónicas inviabilize o fim principal para que aquelas foram instaladas, ponha em causa a segurança de pessoas ou bens ou venha a causar sério risco de incumprimento, pelas entidades referidas no artigo 2.°, de regras legais, regulamentares ou técnicas em matéria de obrigações de serviço público a que a respectiva prestação de serviço se encontre sujeita;

Isto, porque jamais esta norma poderá ser invocada pela demandada para recusar o acesso à infraestruras pelas operadoras de telecomunicações, em virtude de não chegar a acordo quanto à compensação devida à concedente.

36. A expressão regras legais, regulamentares ou técnicas em matéria de obrigações de serviço público a que a respectiva prestação de serviço se encontre sujeita refere-se com absoluta clareza às regras relativas á actividade de distribuição de energia eléctrica desenvolvida em regime de concessão de serviço público, como é o caso do Regulamento de Qualidade de Serviço (RQS), aprovado em anexo ao Regulamento 455/2013, da ERSE, publicado na II Série do DR, de 29 de Novembro de 2013, ou do Regulamento de Relações Comerciais (RRC), aprovado em anexo ao Regulamento 561/2014, da ERSE, publicado na II Série do DR de 22 de Dezembro de 2014, conforme exemplos atrás apresentados, como decorre da regra constante do artigo 9.° do Código Civil que manda ter em conta a unidade do sistema jurídico.

37. Aliás, os termos do artigo 16.° do mesmo diploma que regulam o procedimento a seguir em caso de recusa, apontam com absoluta clareza para as questões técnicas do serviço concessionado ao imporem a intervenção dos reguladores sectoriais, cumprindo ainda salientar a existência das sanções previstas no artigo 89.° do mesmo diploma e aplicáveis à demandada, caso incumpra as obrigações de acesso.

38. Concluindo, quer seja direito legal quase-potestativo como defende o Professor Vieira de Andrade em Parecer Jurídico junto aos autos, quer seja verdadeira servidão administrativa, como defende no seu voto de vencido o árbitro Miguel Pena Machete, voto que aqui se dá por integralmente reproduzido como parte integrante das presentes alegações, o certo é que, exceptuando razões técnicas e de segurança cuidadosamente estipuladas pela lei, a demandada se encontra numa situação de absoluta sujeição.

39. A sentença recorrida procedeu assim, a uma incorrecta interpretação e aplicação do artigo 15.° do DL 123/2009, de 21 de Maio e do n.° 3 do artigo l.° do Contrato de Concessão de Distribuição de Energia Eléctrica em Baixa Tensão, entre as partes celebrado e da Portaria n.° ....., bem como do artigo 9.° do Código Civil.

40. Por outro lado, no n.° 2 do referido artigo 13.° do DL 123/2009, de 21 de Maio, estipula-se que o acesso referido no número anterior (proporcionado pelas referidas entidades, neste caso a demandada) deve ser assegurado em condições de igualdade, transparência e não discriminação, mediante condições remuneratórias orientadas para os custos, nos termos do artigo 19° que, por sua vez, estabelece no seu n.° 1 que a remuneração pelo acesso e utilização das infraestruturas detidas pelas entidades referidas no artigo 2. °, deve ser orientada para os custos, atendendo aos custos decorrentes da construção, manutenção reparação e melhoramento das infraestruturas em questão.

41. E esta orientação em política de remuneração do acesso às redes que integram a concessão que é seguida pela demandada.

42. Nem as operadoras de telecomunicações, nem as autoridades reguladoras (ERSE e ANACOM), nem a própria demandante, nos termos do n.° 3 do referido artigo 19°, jamais pusera em causa, como era seu direito, junto da ANACOM, entidade reguladora do sector das telecomunicações, o valor cobrado pela demandada, sendo esta a única entidade competente para decidir sobre a adequação do valor da remuneração solicitada face à regra de orientação para os custos estabelecida no n.° 1 do mesmo artigo.

43. A demanda alegou que o valor cobrado pela Demandada às empresas de telecomunicações pretende cobrir os custos inerentes à disponibilização do serviço, por forma a manter os equipamentos e a qualidade do serviço que presta sem qualquer desvalorização decorrente da utilização das infra-estruturas pelas empresas de comunicações e sem qualquer encargo adicional para o sector da electricidade.

44. Em sede de julgamento esclareceu que cobra actualmente a quantia de 14,98 euros, por poste e por ano (actualmente 15,00 euros por força da actualização), às operadoras de telecomunicações que ali instalam os seus cabos de fibra óptica e que esse valor respeita 10,26 euros a encargos com a construção (remuneração parcial do activo - 50% do valor do apoio que passa a suportar não um mas dois cabos, considerando ainda que, em média, iá decorreu metade da sua vida útil, isto é 50% de 50% do seu valor) mais 2.54 euros devidos a encargos com manutenção, ainda 1,39 euros de encargos com a operação (no que respeita ás dificuldades acrescidas para a operação da Demandada demoras, etc...). 0,79 euros com encargos administrativos e ainda encargos com a análise e o estudo de viabilidade e encargos com vistoria prévia, que só a partir de 2015 são cobrados autonomamente, tudo em observância do n.° 1 do artigo 19.° do DL 123/2009 de 21 de Maio, devendo nestes termos, ser dado como provado o que consta dos pontos 9 e 10 da Base Instrutória.

45. Apelando a alterações legislativas recentes que não se aplicando ao caso em apreço apenas por lhe serem posteriores, mas em beneficio da densificação dos conceitos, nos termos dos n.°s 4 e 5 da nova redacção do artigo 19.° do referido diploma, aprovada pelo DL 92/2017, de 31 de Julho, a metodologia a utilizar para a fixação do valor da remuneração deve permitir apurar o valor da remuneração do investimento realizado com a construção de infraestruras bem como o valor da remuneração que é devida como contrapartida pela gestão e manutenção das infraestruturas a asseguarar pela entidade que é responsável pela sua exploração.

46. Isto é, o legislador vem dizer com clareza que a demandada age correctamente ao considerar uma repartição de custos com o sector das telecomunicações que aproveita na mesma medida que ela da infraestrutura construída e mantida pelo sector da electricidade, o que vem ao encontro do principio da não subsidiação cruzada dos sectores que constitui um dos princípios gerais deste regime tal como estabelecido no artigo 4 o do DL123/2009.

47. 0 demandante alegou a existência de uma operação lucrativa por parte da demandada nesta viabilização das infraestruras para instalação dos cabos de telecomunicações, mas não fez sequer menção de demonstrar esta alegação que apenas “atirou para o ar”, não a tendo portanto provado, como lhe incumbia, por força das regras de repartição do ónus da prova, designadamente o artigo 342.° do Código Civil, a que o Tribunal Arbitrai não se pode furtar.

48. Assim, ainda que não venha a ser alterada a matéria de facto assente, na exacta medida que atrás preconizámos, sempre teria a sentença de decidir pela improcedência do pedido por não provado, ou qundo muito, o que se admite apenas por dever de patrocínio, e sem prejuízo do que adiante se dirá sobre os limites da arbitragem, de relegar para execução de sentença a verificação de uma cobrança pela demandada de valores superiores aos permitidos por lei.

49. Por último, mas não menos importante, a ausência de alegação e prova de custos pelo demandante. Pois, pergunta-se: seria lícita à demandada a cobrança às operadoras de telecomunicações de uma importância a entregar ao município a título de compensação nos termos do artigo 1do contrato de concessão? Seria esse um custo atendível para efeitos do regime jurídico estabelecido pelo DL 123/2009?

Estamos em crer que não.

50. Quando muito, embora seja quanto a nós claro que o artigo 13.° do mesmo diploma permite a cobrança pelos municípios apenas nos casos que a exploração da infraestrutura não tenha sido concessionada, este artigo permitiria tal cobrança, orientada porém, para os custos do município.

51. E que custos são esses?

Ficou provado, sem qualquer oposição da demandada, o que consta do ponto JJ).

Porém a ali referida deterioração decorrente da sua utilização e desgaste natural não representa qualquer custo para o demandante.

52. Como defendido no voto de vencido do Árbitro Miguel Pena Machete que sufragamos integralmente:

É que, (i) se, como se julgou provado no segundo facto A., «A Demandada é proprietária dos bens afetos à concessão que estavam a ser explorados por si à data do início da concessão, bem como das que têm sido construídas posteriormente para o exercício da atividade concessionada» (cfr. pág. 17), (ii) se, nos termos do artigo 27.° do contrato de concessão, é a Demandada que tem a seu cargo todos os trabalhos de conservação, reparação, remodelação e reforço das redes e outras instalações abrangidas pela concessão, e (iii) se, nos termos do artigo 13.°, do contrato de concessão, no final da concessão, quando se transferir o património da concessionária para o Município, esse património será avaliado em função do estado em que se encontrar, forçoso se torna concluir que nenhum dano de deterioração e desgaste natural dos postes entra na esfera jurídica do Município

53. Concluindo, a condenação dos autos, ignora por completo este normativo e obriga a demandada a um pagamento em violação do citado artigo 19.°, como o será de forma flagrante, qualquer importância recebida pelo município que concessionou a distribuição de energia eléctrica em baixa tensão e que nem sequer demonstrou a existência de qualquer custo com a actividade das operadoras de telecomunicações, para além de fazer uma incorrecta interpretação e aplicação do artigo 342.° do Código Civil.

54. Chegados a este ponto e tendo a sentença recorrida determinado que a norma constante do n.° 3 do artigo 1.° da Portaria e do contrato de concessão deve ser interpretada no sentido de se aplicar a qualquer actividade desenvolvida pela própria ou por terceiros e apenas consentida pela demandada, haveria ainda que, em cumprimento do artigo 36.° da Portaria e do contrato de concessão no âmbito da resolução do litígio relativo à execução ou a interpretação das cláusulas do contrato de concessão e tendo em consideração a definição do objecto do presente litigio, a saber: Determinar se o Demandante tem direito a qualquer contrapartida económica, em virtude da permissão, por parte da Demandada, da utilização por terceiros das infraestruturas afectas à concessão de distribuição de energia eléctrica em baixa tensão no Município de Alcácer do Sal, a que título e em que medida, proceder à determinação do alcance da norma assim interpretada e definir se, e em que medida, deveria a demandada partilhar com o demandante os valores que auferiu das operadoras de telecomunicações, bem como, para o futuro, determinar a necessidade das partes, estabelecerem, por acordo, o valor da compensação devida à Câmara.

55. Contudo, a sentença recorrida, proferindo decisão que ultrapassa o âmbito da arbitragem, não só analisa a pretensa responsabilidade contratual em que a demandada terá incorrido ao permitir o acesso às infraestruturas por parte das operadoras de telecomunicações, atribuindo uma indemnização ao demandante, como determina, para o futuro, a forma como devem as partes partilhar a referida “receita”. Tal, configura nulidade da sentença arbitral, nos termos da parte final da alínea iii), do n.° 3, do artigo 46.° da LAV, o que se invoca para todos os efeitos legais.

56. Sem prejuízo da nulidade atrás invocada, cumpre analisar a sentença recorrida no que tange ao instituto da responsabilidade contratual.Logo no que respeita à ilicitude, não podemos concordar com a sentença recorrida, pois a demandada, como atrás se defendeu, não desenvolveu qualquer conduta ilícita.

57. Na realidade, sendo certo que o património e infraestruturas afectas à concessão não podiam ser utilizadas pela E..... em actividade diferente da que constitui o objecto da concessão, o certo é que a demandada não as utilizou em qualquer outra actividade que não fosse a distribuição de energia eléctrica em baixa tensão.

58. Contudo, ainda que se viesse a entender o contrário, o que só por dever de patrocínio se admite, haveria então que considerar que a obrigação de obter o acordo do município mediante o pagamento de uma compensação ao demandante se extinguiu com a entrada em vigor do DL 123/2009, de 21 de Maio, na medida que este diploma estabelece, como atrás melhor se desenvolveu, por um lado, e quanto à demandada, uma obrigação de permitir o acesso às referidas infraestruturas que não cede perante a vontade do demandante e por outro, a limitação de apenas auferir uma compensação orientada para os custos, o que impede a cobrança de uma compensação a entregar ao município, o que constitui, em ambos os casos, impossibilidade objectiva, nos termos do artigo 790.° do Código Civil.

59. Também no que respeita à culpa, parece-nos evidente que a demandada agiu sem culpa ao adoptar uma conduta que lhe foi imposta por lei e cuja inobservância a faria aliás, incorrer em contra-ordenação, punível com coima, nos termos do artigo 89.° do citado DL123/2009.

60. Quanto ao dano, a nossa divergência é total quanto à sentença recorrida.Isto porque o demandante não alegou e muito menos demonstrou a existência de qualquer dano, nem formulou sequer qualquer pedido de indemnização.

61. Como ensina Antunes Varela A obrigação de indemnizar pode, com efeito, resultar entre outros... do não cumprimento da obrigação... e mais à frente: - A indemnização, no seu sentido rigoroso, compreende apenas as medidas ou providências destinadas a reparar o prejuízo sofrido por outrem com exclusão do que seja a mera realização específica (coactiva) do direito. A entrega judicial ao credor da coisa que lhe é devida ou a restituição coerciva da coisa ao dono que dela foi desapossado não constituem, rigorosamente, uma indemnização. Mas já haverá indemnização, se á entrega da coisa acrescer uma soma destinada a compensar o prejuízo resultante da falta de disponibilidade dela durante o período em que o credor ou o dono esteve ilicitamente privado da sua posse.

62. Ora, no caso dos presentes autos, a admitir-se que a demandada deve uma compensação ao demandante nos termos do n.° 3 do artigo 1.° da Portaria e do contrato de concessão, no que respeita ao período de 2008 (pedido) até 2016, o que só por dever de patrocínio aqui se admite, o tribunal arbitrai apenas poderia tentar apurar o valor dessa compensação (no que custa a conceder atento o teor do artigo 19.° do DL 123/2009) com base nos factos provados, ou, caso não fosse possível, relegar o apuramento desse valor para execução de sentença.

63. Mas este valor - esta compensação - a ser devida, não o seria nunca como indemnização, posto que não há prejuízo, mas sim como compensação, prevista na Portaria e no contrato, pelo exercício de actividade diferente da que constitui o objecto da concessão.

64. Só através do (errado) caminho seguido, pôde o Tribunal Arbitrai, arbitrar um valor com base na equidade, nos termos do n.° 3 do artigo 566.° do Código Civil, que na realidade não pode aqui ser convocado, atenta a inexistência de danos (dano emergente ou lucro cessante) por parte do demandante que não os alegou e muito menos provou. A possibilidade aberta pelo n.° 3 artigo 566.° prende-se com a dificuldade de demonstração do valor dos danos e não dispensa o lesado de demonstrar a existência de danos e de os caracterizar, o que manifestamente não aconteceu, nem podia acontecer, no caso dos autos.

65. Se vier a transitar a decisão que condena a demandada a compensar o demandante pelo exercício da tal actividade, jamais tal compensação pode ser fixada sem que seja em primeiro lugar tentado o acordo das partes e, em segundo lugar, caso se fruste essa tentativa, sem que se apure o valor admissível dessa compensação, para o que, no entendimento da demandada terá que ser convocada a intervenção da ANACOM, atentos os poderes que, em exclusivo, lhe são concedidos pelo artigo 19.° do DL 123/2009, bem como a da ERSE atenta a complexidade da regulação do sector energético e o reforço do papel desta entidade preconizado na alteração legislativa introduzida pelo DL 92/2017.

66. Com efeito, a actividade de distribuição de energia eléctrica, nos termos do artigo 57.° do DL 29/2006, de 15 de Fevereiro, encontra-se sujeita a regulação, pela ERSE. Dispõe o n.° 4, do artigo 61.° do DL 29/2006, de 15 de Fevereiro, republicado pelo DL 215-A/2012, de 8 de Outubro, que o cálculo e a fixação das tarifas e preços regulados são da competência da ERSE, entrando em vigor após a sua publicação nos termos previstos no Regulamento Tarifário, que, na versão actualmente em vigor, foi aprovado em anexo ao Regulamento 551/2014, da ERSE (Regulamento Tarifário), publicado na II Série do DR n.° 241, de 15 de Dezembro de 2014.

67. Nos termos do n.° 1 do artigo 1.° do Regulamento Tarifário, este estabelece as disposições aplicáveis aos critérios e métodos para a formulação de tarifas e preços de energia elétrica a prestar pelas entidades por ele abrangidas, à definição das tarifas reguladas e respetiva estrutura, ao processo de cálculo e determinação das tarifas, à determinação dos proveitos permitidos, aos procedimentos a adotar para a fixação das tarifas, sua alteração e publicitação, bem como, às obrigações das entidades do setor elétrico, nomeadamente, em matéria de prestação de informação.

68. Nos termos do artigo 162.° do Regulamento Tarifário, encontra-se definido de forma muito rigorosa o conjunto de informação que a demandada deve disponibilizar à ERSE quanto aos valores que integram as contas reguladas que são por esta repercutidos nas tarifas dos anos subsequentes, nos termos do artigo 181.° e 185.° do mesmo Regulamento e do capítulo VI do anexo à Directiva n.° 1/2015 da ERSE, publicada no DR, II Série, n.° 4, de 7 de Janeiro de 2015. O mesmo já acontecia nos termos do Regulamento n.° 496/2011, publicado no DR, II Série, n.° 159 de 19 de Agosto de 2011, anterior Regulamento Tarifário.

69. Os proveitos permitidos da actividade de Distribuição de Energia Eléctrica são calculados de acordo com o estabelecido no artigo 94.° do Regulamento Tarifário, correspondendo à soma dos custos de exploração (custos operacionais controláveis), dos custos operacionais não controláveis e dos custos com capital (investimento).

70. Nos termos estabelecidos no n.° 1 do artigo 94.° do Regulamento Tarifário, os custos de exploração aceites pela ERSE, também designados por Base de Custos, são deduzidos dos proveitos afetos à atividade de Distribuição de Energia Elétrica que não resultam da aplicação das tarifas de uso da rede de distribuição. Deste modo, segundo o método de regulação adoptado, a Base de Custos definida para a demandada pela ERSE, tem em consideração o saldo líquido dos custos e proveitos da sua actividade.

71. Os proveitos da actividade de distribuição de energia eléctrica comportam igualmente os custos operacionais não controláveis nos quais se incluem, entre outros, as rendas devidas aos municípios pela actividade de distribuição de energia eléctrica em baixa tensão e os custos com capital (investimento) que corresponde à remuneração dos activos líquidos deduzidas as amortizações.

72. Todos os custos e proveitos da demandada repercutem-se obrigatoriamente na tarifa da energia eléctrica, como é o caso da renda das concessões, paga pela demandada aos municípios, nos termos do artigo 44.°, n.° 2, do DL 172/2006 e do n.° 2 do artigo 1.° do DL 230/2008, de 27 de Novembro.

73. Nos termos do artigo 142.° do Regulamento Tarifário, os proveitos permitidos repercutem-se necessariamente na tarifa, pelo que, seja um aumento da renda paga pela concessão, seja um pagamento, a outro título, de uma de compensação aos municípios, seria sempre suportado pela tarifa, ou seja, pelos consumidores de energia eléctrica quando pagam as tarifas de acesso às redes na sua factura de electricidade, como resulta dos artigos 145.° e seguintes do mesmo Regulamento.

74. Tal, consubstanciaria uma clara violação do princípio da Inexistência de Subsidiações Cruzadas entre Actividades e entre Clientes, previsto na alínea c) do artigo 5.° do Regulamento Tarifário, bem como da obrigação de serviço público de Protecção dos Consumidores, designadamente quanto a tarifas e preços, instituída pela alínea d) do artigo 6.° do mesmo Regulamento.

75. Por outro lado, ainda que se considerasse provado que o valor que a demandada cobra às operadoras de telecomunicações pela utilização das infraestruturas afectas à distribuição de energia não é efectivamente orientado para os custos, aparentando ser o tal “negócio lucrativo” de que fala o demandante, uma vez que esta receita é descontada aos custos na definição da Base de Custos, torna-se evidente que a demandada não retira qualquer beneficio desta actividade, uma vez que a regulação económica da sua actividade captura integralmente as receitas obtidas. Isto é verdade para todo o período de vigência do contrato de concessão posterior a 2008, data inicial para o direito à compensação tal como pedido pelo demandante.

76. Não havendo dano, nada há a dizer quanto ao nexo de causalidade.

77. Concluindo, no âmbito da responsabilidade contratual, encontram-se ausentes todos os seus pressupostos - ilicitude, culpa, dano e nexo de causalidade - mas, mesmo que se venha a determinar como ilícita a conduta da demandada aqui apelante, o que só por dever de patrocínio se admite, e apesar de a demandada defender que demonstrou não ter agido com culpa, faltaria sempre o pressuposto do dano que foi essencial a toda a construção da sentença recorrida que interpretou e aplicou incorrectamente os artigos 562.°, 563.°, 564.°, 566.°, 790.°, 798.° e 799.° do Código Civil.

78. Quanto à decisão de aplicar diferentes critérios indemnizatórios a diferentes períodos, salvo o devido respeito pelo Tribunal Arbitrai, que no caso é muito, a decisão é incoerente na sua fragmentação que carece portanto de fundamentação.

79. A decisão parte da existência de custos pela demandada e nisso funda mesmo o seu segundo segmento (V b) ii). Ora existindo custos e estando apenas em causa a forma como cada uma das partes cumpriu os seus (?) ónus probatórios, parece, no que respeita ao primeiro período indemnizatório, estarmos perante um punitive damage que a lei portuguesa não acolhe em matéria de responsabilidade contratual.

80. A sentença recorrida carece de fundamentação no que respeita ao fraccionamento da decisão. Isto é, não se encontra claramente fundamentada a decisão de utilizar diferentes critérios conforme os períodos em análise, o que também revela obscuridade da mesma. Tal, torna a sentença nula por falta de fundamentação e obscuridade nos termos da alínea vi) do n.° 3 do artigo 46.° da LAV e das alíneas b) e c), do n.° 1, do artigo 615.° do CPC

81. Por último e quanto à prescrição do direito do demandante, cumpre dizer que este formulou um pedido emergente do direito a uma compensação por força do n.° 3, do artigo 1.° do Contrato de Concessão.

82. Sem prejuízo de tudo o que atrás fica dito quanto à falta de fundamento contratual e legal desse alegado direito, cumpre salientar que como renda, ou prestação periodicamente renovável, quanto ao período relativamente ao qual é formulado o pedido de pagamento na Petição Inicial, caso improcedessem todos os anteriores argumentos, o que só por dever de patrocínio se admite, há que ter em consideração os períodos reais de utilização dos apoios da rede de distribuição de energia eléctrica em baixa tensão que atrás foram indicados, tendo consequentemente em consideração que, nos termos da alínea g) do artigo 310.° do Código Civil, se encontra prescrito o direito a exigir o pagamento destas prestações, ou de parte delas, periodicamente renováveis que foram pagas há mais de cinco anos anteriores à propositura da presente acção pelas operadoras de telecomunicações, e recebidas pela demandada, o que se invocou, em devido tempo, para todos os efeitos legais.

83. A conclusão a que chegou a decisão recorrida é fruto da construção a que procedeu configurando o direito do demandante como uma indemnização. Como compensação, o direito do demandante decorrerá de todas e de cada uma das prestações anuais que a demandada aufere das operadoras de telecomunicações, por cada um dos postes por estas utilizados (conforme consta da matéria provada sob a alínea L)), havendo portanto lugar à aplicação do invocado artigo 310.° do Código Civil como alegado que foi portanto, incorrectamente interpretado e aplicado.

O Recorrido Município de Alcácer do Sal apresentou contra-alegações, concluindo o seguinte:

- O recurso não é admissível.

-Não sendo admissível não faz sentido apreciar as questões inerentes quer às nulidades da sentença quer as questões inerentes à anulação da sentença previstas no artigo 46 da LAV.

- Quando assim não se entenda, sempre se dirá que a matéria de fato deve manter-se inalterada.

-Não existe qualquer errada aplicação do direito no que tange à interpretação do n.º 1 do artigo 3.º do contrato de concessão.

-A recorrida tem pois direito à indemnização arbitrada, pela verificação dos pressupostos da responsabilidade contratual.

- Os seus créditos não se encontram prescritos.

O processo vai, com vistos dos Exmos. Juízes Adjuntos, à Conferência para julgamento.

Questões Prévias:
I – da admissibilidade da junção de cópia de acórdão:
O Recorrida procedeu recentemente (em 13.02.2021) à junção de um documento que consubstancia a cópia de um acórdão proferido por este Tribunal no âmbito do processo n.º 9/19.8BCLSB em 2 de julho de 2020 (não transitado em julgado), com um objeto semelhante ao do presente processo.
Tal junção em nada afeta a independência e a imparcialidade do Tribunal (como alegado pela Recorrente em sede de contraditório), sendo ainda certo que os acórdãos são apresentados em sessão de julgamento à qual comparecem todos os juízes da secção de contencioso administrativo e são publicados em www.dgsi.pt, (sendo, portanto, o acórdão em causa, do nosso conhecimento).
Acresce que tal acórdão, como se evidenciou, respeita a um processo com objeto semelhante ao do presente pelo que a sua junção se compreende e deve aceitar-se, ao abrigo do princípio da cooperação plasmado no art.º 8º do CPTA.
Termos em que se admite a sua junção.

ii – Da admissibilidade do recurso:
Entende o Recorrido que o presente recurso não deve ser admitido.
Para decisão desta questão prévia, atender-se-á à seguinte factualidade:

1. O contrato de concessão de distribuição de energia elétrica em baixa tensão celebrado entre as partes foi renovado em 17 de janeiro de 2003, aí se prevendo que “os litígios que se levantarem entre a Câmara e o concessionário sobre a execução ou interpretação das cláusulas do presente contrato de concessão serão julgados por uma comissão constituída por três árbitros, sendo um nomeado pela Câmara, outro pelo concessionário e o terceiro por acordo dos outros dois” (art.º 36º, n.º 1) em conformidade com o estabelecido na Portaria n.º ......

2. No dia 1 de dezembro de 2014 o Município de Alcácer do Sal solicitou a constituição do Tribunal Arbitral nos termos constantes de págs. 252 a 255.

3. No dia 1 de julho de 2015 teve lugar a segunda reunião do tribunal arbitral na qual foi discutido e aprovado o Regulamento de Arbitragem que consta de págs. 242 a 251.

4. No dia 18 de janeiro de 2017, na primeira sessão da audiência de julgamento, a Ilustre Mandatária da Demandada, ditou para ata o seguinte “requerimento”:

"No entendimento da Demandante, estamos perante urna arbitragem necessária, ad hoc promovida pelo Município de Alcácer do Sal nos termos do 77.° I do artigo 36.° do Contrato de Concessão de Distribuição de Energia Eléctrica em Baixa Tensão renovado em 17 de janeiro de 2003, entre o Demandante e a Demandada, ao abrigo da Portaria n.° ....., que fixa os termos do contrato de concessão tipo e que, no seu artigo 36.º, impõe às partes a submissão de qualquer litígio que se levante entre a Câmara e o concessionário sobre a execução ou a interpretação das cláusulas do contrato de concessão a uma comissão constituída por três árbitros.
Nos termos do n.° 2 do mesmo artigo 36° da mesma Portaria ....., é estabelecido que, para os aspetos de funcionamento da comissão seguir-se-ão os termos do Código de Processo Civil que regulam a constituição e o funcionamento do tribunal arbitral.
Por sua vez, o artigo 1085. ° do Código de Processo Civil manda aplicar ao tribunal arbitral necessário as disposições da Lei da Arbitragem Voluntária, em tudo o que não se encontre regulado nos artigos 1082. ° a 1085.° do CPC.
Nos termos do n.° 3 do artigo 4.° da Lei 63/2011, de 14 de dezembro, que aprova a Lei da Arbitragem Voluntária atualmente em vigor, as partes que tenham celebrado convenções de arbitragem antes da entrada em vigor do novo regime mantém o direito aos recursos que caberiam de sentença arbitrai, nos termos do artigo 29.° da Lei n.° 31/86, de 29 de Agosto, cop, a redação que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.° 38/2003, de 8 de março, caso o processo arbitral houvesse decorrido ao abrigo deste diploma.
Nos termos do artigo 29.° da lei em vigor, na vigência da qual foi celebrado o contrato de concessão dos autos, cabe recurso da decisão arbitrai, a menos que as partes tenham renunciado ao mesmo, ou autorizado a decisão segundo a equidade que envolve a referida renúncia.
Nos presentes autos, o tribunal deve julgar o litígio segundo o direito português constituído aplicável e as partes não renunciaram ao recurso.
No processo que correu a pedido do Município de Vila Nova de Gaia, a aqui e ali Demandada foi surpreendida com a defesa por parte do Demandante de que a remessa, a título subsidiário, para as regras processuais constantes do Regulamento de Arbitragem do Centro de Arbitragem da Câmara de Comércio e Indústria Portuguesa, envolve renúncia ao recurso.
Neste contexto, vem expressamente esclarecer que, encontrando-se estipulado no artigo 21. ° do Regulamento de Arbitragem criado para os presentes autos a aceitação de que aquele regulamento seja subsidiariamente quanto às regras processuais, não envolveu, nem envolve da sua parte renúncia ao recurso que venha a julgar necessário face a decisão que será proferida pelo presente Tribunal Arbitral. (págs. 269 e 270)

5. O Ilustre Mandatário do Demandante (ora Recorrido) pronunciou-se quanto ao requerido da seguinte forma: “ (…) no processo arbitral que dirimiu o litígio entre o Município de Vila Nova de Gaia e a E..... SA a posição daquele Município foi clara no sentido de não existir direito ao recurso. Mais referiu que, também no presente processo, considera não existir direito ao recurso e que, independentemente disso, esta questão não merce apreciação por parte do Tribunal por não existir qualquer questão a decidir” (pág. 270).

6. O Tribunal Arbitral julgou que nada havia a decidir porquanto estava em causa apenas uma mera declaração (pág. 270).



O Recorrido considera que o presente recurso é inadmissível atento o teor do art.º 46º, n.º 1 da Lei n.º 63/2011 de 14 de dezembro, que aprovou a Lei da Arbitragem Voluntária.
Nos termos deste preceito legal “a sentença que se pronuncie sobre o fundo da causa ou que, sem conhecer deste, ponha termo ao processo arbitral, só é suscetível de recurso para o tribunal estadual competente no caso de as partes terem expressamente previsto tal possibilidade na convenção de arbitragem e desde que a causa não haja sido decidida segundo a equidade ou mediante composição amigável.”.
A Portaria n.º .....aprovou o “novo contrato tipo de concessão de distribuição de energia elétrica em baixa tensão”.
Em conformidade, do contrato de concessão de distribuição de energia elétrica em baixa tensão celebrado entre a E....., SA e a Câmara Municipal de Alcácer do Sal consta, no seu art.º 36º, uma convenção de arbitragem com o seguinte teor:
1. Os litígios que se levantaram entre a Câmara e a E..... sobre a execução e interpretação das cláusulas do presente contrato serão julgados por uma comissão composta por três árbitros, sendo um nomeado pela Camara, outro pela E..... e o outro por acordo dos outros dois.
2. Caso não haja acordo e para todos os outros aspectos de funcionamento da comissão seguir-se-ão os termos do Código de Processo Civil que regulam a constituição e o funcionamento o tribunal arbitral.

Conclui-se, portanto, que não foi prevista, na convenção arbitral, a possibilidade de recurso para o tribunal estadual.
Porém, aquando da celebração desta convenção, vigorava o regime plasmado no art.º 29º da Lei n.º 31/86 de 29 de agosto que estabelecia a regra da recorribilidade da decisão arbitral para os tribunais estaduais, a que as partes poderiam renunciar (sendo que a autorização dada aos árbitros para julgarem segundo a equidade equivaleria a essa renúncia).
A regra consagrada pela Lei n.º 63/2011 de 14 de dezembro é, como vimos, oposta a esta.
Como explica A. Menezes Cordeiro (Tratado da Arbitragem, Almedina, 2016, Reimpressão, pág. 378), “a saída supletiva ora consagrada apoia-se em das ordens de razões: (a) facilitar as arbitragens; (b) acompanhar a Lei-Modelo e as soluções adotadas pela generalidade dos países que a acompanham. Com efeito, uma das vantagens da arbitragem reside na rapidez do seu epílogo. Ora, permitir recursos para a jurisdição estadual iria deixar tudo em aberto por lapsos de tempo por vezes prolongados (…)”.
Quis, a lei, restringir ao máximo o acesso aos tribunais, bastando-se a arbitragem a si própria, sob pena de ficarem defraudados os objetivos para que aquela lei foi criada ou seja, “eficácia, economia e celeridade e do próprio contributo para o descongestionamento dos tribunais” (…) (acórdão deste Tribunal Central Administrativo de 22 de setembro de 2016, processo 12992/16, publicado em www.dgsi.pt).
Estamos, portanto, perante um problema de sucessão de leis no tempo, problema que foi expressamente resolvido por direito transitório formal vertido no art.º 4º, n.º 3 da Lei n.º 63/2011 de 14 de dezembro.
É o seguinte o teor deste preceito legal:
“3. As partes que tenham celebrado convenções de arbitragem antes da entrada em vigor do novo regime mantêm o direito aos recursos que caberiam da sentença arbitral, nos termos do artigo 29º da lei n.º 31/86, de 29 de agosto, com a redação que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.º 38/2003, de 8 de março, caso o processo arbitral houvesse decorrido ao abrigo deste diploma”
Concluímos assim que as partes manteriam o direito ao recurso que, segundo a lei 31/86, de 29 de agosto (vigente à data da celebração da convenção de arbitragem) lhes assistia, se a convenção de arbitragem tivesse sido celebrada antes da entrada em vigor da Lei n.º 63/2011 de 14 de dezembro.
O direito aos recursos é assim “ressalvado, para os casos em que as partes hajam celebrado convenções de arbitragem ao abrigo da Lei Velha” (Menezes Cordeiro, op. cit., pág. 81).
Se, “nas convenções celebradas no domínio da vigência da LAV de 1986 se não excluísse expressamente a possibilidade de recurso das respectivas decisões arbitrais – recursos então admitidos, como se referiu, pelo art.º 29º dessa LAV - , a susceptibilidade de delas se recorrer mantém-se nas arbitragens emergentes de tais convenções, ainda que por se terem iniciado já depois da entrada em vigor da actual LAV, elas estejam sujeitas, em geral, ao regime desta constante (admissibilidade meramente supletiva de recurso de mérito das referidas decisões)” (Mário Esteves de Oliveira e Outros, Lei da Arbitragem Voluntária, 2014, pág. 23).
A interpretação daquele art.º 4º, n.º 3 defendida pelo Recorrido no sentido de que a expressão “caso o processo arbitral houvesse decorrido ao abrigo deste diploma” encerra um segundo requisito de aplicação da “lei velha” nos termos do qual o processo arbitral teria de ter decorrido ao abrigo dessa lei não pode admitir-se porque não tem correspondência com a letra da lei. Ainda que o processo arbitral tenha decorrido ao abrigo da “lei nova”, se a convenção arbitral foi celebrada antes de 14 de março de 2012, a lei aplicável, em matéria de recursos, é a lei “velha”, a lei que seria aplicada, caso o processo arbitral houvesse decorrido ao abrigo dessa lei.
Assim sendo, apesar do processo arbitral em questão se ter iniciado em 2014, era aplicável o regime plasmado no art.º 29º da Lei n.º 31/86 de 29 de agosto sendo, portanto, admissível o recurso para os tribunais estaduais.
Sucede que, no dia 1 de julho de 2015, as partes acordaram num regulamento de arbitragem (cfr. factualidade vertida em 2.) cujo art.º 21º, n.º 1 prevê o seguinte:
“O regulamento subsidiariamente aplicável, quanto às normas processuais, é o do Centro de Arbitragem da Câmara de Comércio e Indústria Portuguesa de 2014, com as devidas adaptações.”
E, nos termos do art.º 42º desse Regulamento (do Centro de Arbitragem da Câmara de Comércio e Indústria) “a sentença arbitral não é suscetível de recurso”.
A possibilidade de recurso foi assim afastada pela vontade das partes que expressamente acordaram no recurso ao Regulamento do Centro de Arbitragem da Câmara de Comércio e Industria Portuguesa de 2014, a título subsidiário renunciando assim a esse direito.
Note-se ainda que a singela declaração a que a Recorrente alude (supra referida em 4.) não pode consubstanciar qualquer acordo revogatório da disposição do Regulamento de Arbitragem acordado anteriormente.
Concluindo, o recurso interposto pela E..... não é admissível porque as partes a esse direito renunciaram, não podendo este Tribunal conhecer do seu objeto.
No entanto, a Recorrente, para além dos fundamentos do recurso (respeitantes, portanto, ao mérito da causa), invocou causas de anulação do acórdão arbitral, como se prevê no art.º 46º da LAV (aprovada pela Lei n.º 63/2011 de 14 de dezembro, lei aplicável nos termos do n.º 1 do seu art.º 4º)
A principal diferença entre a designada “impugnação” e o recurso reside no facto de neste ser “o próprio mérito da sentença arbitral, o seu sentido ou efeito, que é posto em causa, por os árbitros terem cometido um error in iudicando, um erro de julgamento ( de facto ou de direito), independentemente de ele respeitar ao fundo da causa, às leis substantivas aí (des)aplicadas ou, antes, aos respectivos pressupostos processuais (às leis adjectivas ) - pretendendo o recorrente portanto que, em vez da sentença "condeno", o tribunal decida "absolvo", que, em vez de declarar prescrito o direito accionado, o julgue ainda susceptível de
exercício, que, em vez de considerar a acção extemporânea e inadmissível, a dê como tempestiva e admissível. Na impugnação, pelo contrário, não se discute (senão indirectamente, claro) o sentido da sentença - se a condenação é devida, a prescrição verificada, a propositura da acção tempestiva - , discutem-se, sim, os vícios do percurso, do processo, que levou os árbitros até à sentença; é um error in procedendo que está agora em causa, isto é, por exemplo, se o litígio era arbitrável, se as regras do contraditório foram observadas, se a sentença vem assinada pelos árbitros cujo voto contribuiu para formar a maioria que a aprovou (ou pela maioria dos árbitros, qualquer uns, se isso se admitir (…).” (M. Esteves de Oliveira e Outros, op. cit., pág. 546).
Como se evidenciou em acórdão deste Tribunal de 12 de setembro de 2013 (processo 01570/06, publicado em www.dgsi.pt), “as causas de anulação da decisão arbitral reportam-se à relação processual de arbitragem e não à relação substantiva aí pleiteada ou seja, os fundamentos para a propositura de uma acção de anulação da decisão arbitral são exclusivamente de índole adjectiva ou processual”.
Deve, no entanto, admitir-se uma convivência entre a ação de anulação e o recurso. “As partes podem recorrer (quando esta hipótese esteja contratualizada), podem intentar ação de anulação e podem usar de ambos os meios em simultâneo” (como sucedeu no caso sub judice). “No recurso podem invocar, também, fundamentos de anulação, na anulação, só podem invocar as causas previstas no art.º 46º” (A. Menezes Cordeiro, op. cit., pág. 437).
Como evidenciou o Tribunal da Relação de Porto em acórdão de 6 de fevereiro de 2020 (processo 20/20.9YRPRT, publicado em www.dgsi.pt), “o recurso da sentença arbitral, quando seja admissível, pode ter como fundamento também as nulidades da sentença. Desde logo porque no âmbito do processo judicial é exactamente assim que sucede: a parte pode suscitar no recurso as nulidades da sentença recorrida, só o devendo fazer em requerimento autónomo dirigido ao juiz que proferiu a sentença nos casos em que a sentença não admita recurso (artigo 617.º do Código de Processo Civil). Se isso é assim no recurso de uma sentença judicial, deve ser por identidade de razões (talvez mesmo, por maioria de razão) no recurso de uma sentença arbitral já que a LAV prevê a possibilidade de o tribunal judicial conhecer das nulidades da sentença arbitral (independentemente do modo) anulando a sentença se para tal houver razões, e o recurso da sentença arbitral é igualmente um recurso jurisdicional, não se vislumbrando razões para que o seu objecto seja menos amplos precisamente numa situação em que é necessário que ele seja pelo menos tão amplo quanto no comum das situações.
Depois porque a própria LAV prevê uma situação em que as nulidades da sentença arbitral são afinal arguidas e conhecidas não por via de acção mas por via de excepção. Referimo-nos à possibilidade de o condenado na sentença arbitral se opor à execução desta sentença «com qualquer dos fundamentos de anulação da sentença previstos no n.º 3 do artigo 46.º» (artigo 48.º da LAV). Ainda que essa possibilidade esteja dependente da circunstância de ainda não ter decorrido o prazo para a apresentação do pedido de anulação da sentença (n.º 2) ou, tendo decorrido já esse prazo, de ter sido instaurada a acção de anulação e o pedido não ter ainda sido rejeitado por sentença transitada em julgado (n.º 1), certo é que é a própria LAV a permitir que os fundamentos de nulidade da sentença arbitral possam ser invocados pela parte não por via de acção (através da instauração de uma acção judicial cuja pedido seja a anulação) por via de excepção (como meio de defesa a uma pretensão que se funda na sentença inválida e, portanto, como forma de neutralização do caso julgado formado pela sentença e da sua exequibilidade).
Ainda, porque a consagração de uma acção especial de anulação da sentença arbitral pelo artigo 46.º da LAV tem uma razão de ser que nada tem a ver com a necessidade de a anulação ser deduzida numa acção autónoma. O que justifica a previsão do artigo 46.º da LAV é o facto de a sentença arbitral não admitir, em regra, recurso e por isso não haver, em regra, uma forma de as partes suscitarem a questão da nulidade da sentença. A acção de anulação surge assim como a forma normal, regular, sempre disponível e irrenunciável, de suscitar os vícios da sentença arbitral. Uma vez que o artigo 45.º da LAV apenas permite às partes suscitar perante o tribunal arbitral a rectificação de erro de cálculo, erro material, erro tipográfico ou outro erro de natureza idêntico ou o esclarecimento de alguma obscuridade ou ambiguidade da sentença ou dos seus fundamentos, na maioria das situações, não havendo recurso, não haveria forma de arguir as nulidades da sentença, apesar da relevância que esse vício possa ter sobre o conteúdo da sentença e a sua força vinculativa. É por isso que o legislador se ocupou de criar uma outra possibilidade e uma forma específica para arguir os vícios da sentença arbitral. O que significa que esta forma específica para a suscitação dos vícios visa aumentar a protecção de que gozam as partes, não reduzi-la, logo é perfeitamente compatível com outros meios processuais de arguição das nulidades.
Por fim, porque a própria redacção do n.º 1 e do n.º 3 do artigo 46.º da LAV apontam nesse sentido. Ao estabelecer que «salvo se as partes tiverem acordado em sentido diferente, ao abrigo do n.º 4 do artigo 39.º, a impugnação de uma sentença arbitral perante um tribunal estadual só pode revestir a forma de pedido de anulação, nos termos do disposto no presente artigo», a norma pretende dizer que podendo ser interposto recurso a impugnação da sentença arbitral não tem de ser feita através da acção autónoma de anulação. Por sua vez o que o n.º 3 afirma é que «a sentença arbitral só pode ser anulada pelo tribunal estadual se …», não é que «o tribunal estadual só pode julgar procedente a acção de anulação se…».
Concluindo-se, portanto, como concluímos, pela admissibilidade da invocação de causas de anulação da decisão arbitral em sede de recurso, mas, no caso concreto, pela inadmissibilidade do recurso e considerando a tempestividade do pedido de anulação formulado (art.º 46º, n.º 6 da LAV), julgamos que se impõe a convolação do recurso em ação de anulação e a apreciação das nulidades previstas no art.º 46º da LAV que ao acórdão arbitral são imputadas.

II
Cumpre, portanto, decidir, se se verificam os fundamentos de anulação do acórdão arbitral previstos nas alíneas iii) e vi) do n.º 3 do art.º 46º da Lei n.º 63/2011 de 14 de dezembro.

III
A matéria de facto é a constante do acórdão arbitral, a qual se dá aqui por reproduzida, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 663.º, n.º 6, do CPC ex vi dos art.s 1.º e 140.º do CPTA.

IV
Nos termos do n.º 3 do art.º 46º da Lei n.º 63/2011 de 14 de dezembro, “a sentença arbitral só pode ser anulada pelo tribunal estadual competente se:
a) A parte que faz o pedido demonstrar que:
(…)
iii) A sentença se pronunciou sobre um litígio não abrangido pela convenção de arbitragem ou contém decisões que ultrapassam o âmbito desta; ou
(…)
vi) A sentença foi proferida com violação dos requisitos estabelecidos nos n.ºs 1 e 3 do artigo 42.º; ou
(…)
Estamos perante um elenco taxativo de fundamentos de anulação da decisão arbitral, como aliás tem sido reconhecido de forma generalizada (cfr. A. Menezes Cordeiro, op. cit, pág. 439 e doutrina e jurisprudência aí citadas).
Assim sendo (e apesar da “amplitude” na formulação dos fundamentos de anulação), não pode ser convocada a norma do Código de Processo Civil que estabelece os casos em que as sentenças dos tribunais estaduais são nulas (o artigo 615.º). Sendo certo, porém, que “na medida em que os fundamentos de nulidade sejam decalcados da previsão do artigo 615.º do Código de Processo Civil esta conclusão não parece impedir que o tribunal possa usar o contributo desta norma para interpretar e aplicar o disposto no n.º 3 do artigo 46.º da LAV, não descurando nunca as especificidades dos tribunais arbitrais e das sentenças arbitrais, mas essencialmente a razão de ser na previsão legal” (cfr. o supra citado acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 6 de fevereiro de 2020).

- Do fundamento de anulação previsto na alínea iii) do n.º 2 do art.º 46º da LAV:
A Recorrente considera que a sentença arbitral incorreu na nulidade prevista na alínea iii) do n.º 3 do art.º 46º da LAV nos termos da qual aquela deverá ser anulada se se pronunciou sobre um litígio não abrangido pela convenção de arbitragem ou contém decisões que ultrapassam o âmbito desta.
Alega que, “tendo a sentença determinado que a norma constante do n.º 3 do art.º 1º da Portaria e do contrato de concessão deve ser interpretada no sentido de se aplicar a qualquer atividade desenvolvida pela própria ou por terceiro e apenas consentida pela demandada, haveria ainda que, em cumprimento do artigo 36º da Portaria e do contrato de concessão no âmbito da resolução do litígio relativo à execução ou a interpretação das cláusulas do contrato de concessão e tendo em consideração a definição do objeto do presente litigio, a saber: Determinar se o Demandante tem direito a qualquer contrapartida económica, em virtude da permissão, por parte da Demandada, da utilização por terceiros das infraestruturas afectas à concessão de distribuição de energia elétrica em baixa tensão no Município de Alcácer do Sal, a que título e em que medida, proceder à determinação do alcance da norma assim interpretada e definir se em que medida, deveria a demandada partilhar com o demandante os valores que auferiu das operadoras de telecomunicações, bem como, para o futuro, determinar a necessidade das partes, estabelecerem, por acordo, o valor da compensação devido à Câmara”.

Nos termos da convenção de arbitragem celebrada entre as partes as mesmas decidiram submeter a arbitrabilidade qualquer litígio que se viesse a levantar entre a Câmara e E..... S.A., sobre a execução ou interpretação das cláusulas do contrato de concessão.
Ora a pronúncia do Tribunal Arbitral compreende-se ainda no âmbito da interpretação e execução do contrato de concessão em causa designadamente a interpretação e execução do art.º 1º, n.º 3 do contrato de concessão nos termos do qual “O património e infraestruturas afetos à concessão não poderão ser utilizados pelo concessionário em atividades diferentes daquelas que constituem objeto da concessão, sem que haja sido acordado entre as partes o valor da compensação devida à Câmara.”
O objeto do litígio foi fixado, em conformidade com o pedido formulado, do mesmo se destacando:
- a determinação do valor que a E..... S.A. auferiu pela utilização das referidas infraestruturas como infraestruturas aptas ao alojamento de redes de telecomunicações que constituem objeto da concessão, desde o inicio da sua utilização até à data da decisão do tribunal arbitral.
- a determinação do valor devido à autarquia no âmbito do n.º 3 do artigo 1.º do referido contrato de concessão de energia elétrica em baixa tensão.
- a condenação da E..... a pagar ao Município de Alcácer do Sal o valor a que se refere o ponto anterior onde deverão constar os montantes devidos a capital e juros, contabilidades estes desde o início dos recebimentos por parte da E..... S:A.
Tal objeto e a decisão que sobre o mesmo recaiu compreende-se nos limites da convenção de arbitragem: interpretar o art.º 1º, n.º 3 do contrato de concessão e, à luz dessa interpretação apreciar a pretensão da A., procedendo à definição da utilização de infraestruturas para além dos fins do contrato e à determinação da compensação, dos valores devidos ao Município e da forma de os definir.
A fixação de compensação devida também para futuro respeita à interpretação e à execução daquele art.º 1º, n.º 3 sendo que foi precisamente a ausência de acordo aí referido que motivou o recurso ao Tribunal (Arbitral), tendo sido expressamente ressalvada a possibilidade das partes chegarem a acordo quanto a esses valores.
Improcede assim este fundamento de anulação do acórdão arbitral.

-Do fundamento de anulação previsto na alínea vi) do n.º 3 do art.º 46º da LAV:
Entende ainda a E..... SA que o acórdão arbitral “carece de fundamentação no que respeita ao fracionamento da decisão. Isto é, não se encontra claramente fundamentada a decisão de utilizar diferentes critérios conforme os períodos em análise, o que também revela obscuridade da mesma”. Considera, portanto, que a sentença é “nula por falta de fundamentação e obscuridade nos termos da alínea vi) do n.º 3 o art.º 46º da LAV” (…).
Nos termos do art.º 42º, n.º 3 da LAV “a sentença deve ser fundamentada, salvo se as partes tiverem dispensado tal exigência ou se trate de sentença proferida com base em acordo das partes, nos termos do artigo 41º”.
Ora, só o caso de falta absoluta de fundamentação pode gerar a nulidade da decisão (cfr. o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 12 de janeiro de 2012, processo 0339/09, publicado em www.dgsi.pt e demais jurisprudência aí citada)
“Há que distinguir cuidadosamente a falta absoluta de motivação da motivação deficiente, medíocre ou errada. O que a lei considera nulidade é a falta absoluta de motivação; a insuficiência ou mediocridade da motivação é espécie diferente, afecta o valor doutrinal da sentença, sujeita-a ao risco de ser revogada ou alterada em recurso, mas não produz nulidade. Por falta absoluta de motivação deve entender-se a ausência total de fundamentos de direito e de facto.” (Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, volume V, Coimbra Editora, pág. 140).
“Sempre que a motivação seja deficiente não havendo lugar a anulação, essa deficiência será suscetível de impugnação através de recurso interposto contra a sentença arbitral, se houver lugar ao mesmo.” (acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 10 de julho de 2008, processo n.º 339/09, publicado em www.dgsi.pt).
Ora, o acórdão arbitral encontra-se fundamentado. Após se terem julgado verificados os requisitos da responsabilidade civil e que as partes tiveram custos com a disponibilização da infraestrutura constituída pelo postes aos operadores de telecomunicações, não se considerou que qualquer uma das partes tenha provado os concretos custos que suportaram, recorrendo-se à equidade em termos com os quais a Recorrente não concorda mas contra os quais só se pode insurgir por via de recurso que, como vimos, é inadmissível.
Não padece, portanto, a sentença arbitral de nulidade decorrente de falta de fundamentação.

Improcede, portanto, a pretensão anulatória da E......

As custas serão suportadas pela Recorrente, vencida, nos termos do art.º 527º, n.ºs 1 e 2 do CPC.

V – Decisão:
Nestes termos, acordam, em conferência, as juízas da secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal, em:
- não conhecer do objeto do recurso;
- julgar improcedentes os fundamentos de anulação do acórdão arbitral.

Custas pela Recorrente.

Lisboa, 8 de abril de 2021

Catarina Vasconcelos
Ana Celeste Carvalho (em substituição do 1º Juiz Adjunto, ausente do serviço)
Catarina Jarmela

Nos termos e para os efeitos do artigo 15º-A do DL nº10-A/2020, de 13.03, a Relatora atesta que as Senhoras Juízas Desembargadoras Adjuntas têm voto de conformidade.