| Decisão Texto Integral: | ACORDAM EM CONFERÊNCIA NO 2º JUÍZO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL
I. RELATÓRIO
A..., com os sinais dos autos, intentou no TAF de Almada uma Acção Administrativa Especial contra o Instituto de Segurança Social, IP, pedindo a anulação do despacho que determinou a reposição do subsídio de desemprego que recebeu entre Janeiro de 2003 e Janeiro de 2005.
Por acórdão datado de 20-12-2006, a acção foi julgada procedente e o acto impugnado anulado [cfr. fls. 144/155 dos autos].
Inconformado, o réu interpôs recurso jurisdicional para este TCA Sul, tendo na alegação apresentada formulado as seguintes conclusões:
“1 – A firma "D..., Ldª" não comunicou à segurança social a admissão da recorrida, por qualquer meio escrito, até ao fim da primeira metade do período normal de trabalho diário.
2 – Há uma presunção legal de que o início da prestação de trabalho da recorrida ocorreu na data em que lhe começou a ser concedido o subsídio de desemprego [artigo 2º-B, nº 1 e nº 2 do Decreto-Lei nº 124/84, de 18 de Abril, com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei nº 330/98, de 2 de Novembro].
3 – Essa presunção não foi ilidida.
4 – Pelo que a recorrida é obrigada a devolver à segurança social os montantes correspondentes ao subsídio de desemprego recebidos durante o período, compreendido entre 7-1-2003 e 14-2-2005, em que se encontrava em trabalho efectivo [artigo 2º-B, nº 4 do diploma citado].
5 – São aplicáveis as normas previstas nos artigos 2º e 2º-B do Decreto-Lei nº 124/84, de 18 de Abril, com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei nº 330/98, de 2 de Novembro, que foram assim violadas.” [cfr. fls. 161/164 dos autos].
A autora apresentou contra-alegações, nas quais concluiu da seguinte forma:
“A) O recurso versa sobre a matéria de direito e invoca para suportar a sua procedência fundamentos de direito que não foram invocados no acto administrativo, como não foram na 1ª Instância. São fundamentos novos para suportar o acto administrativo. O objecto do processo era a pretensão anulatória do ACTO CONCRETO e com os fundamentos aí invocados, quer de Direito, quer de facto, não pode ser aceite a pretensão da recorrente por violar o artigo 95º do CPTA e 690º do CPCivil, devendo manter-se a anulação do acto administrativo nos termos formulados pelo Tribunal "a quo".
B) Não pode ser aceite a pretendida alteração da fundamentação de direito do acto administrativo, como faz a recorrente, por violação do direito do contraditório da autora e violar o direito constitucional da autora, violando o direito constitucional previsto no artigo 268º da CRP.
C) O acto administrativo não tem suporte na fundamentação de direito invocada no artigo 50º do DL nº 119/99, devendo manter-se a douta sentença e nos termos que foi proferida.” [cfr. fls. 171/174 dos autos].
Neste TCA Sul o Digno Magistrado do Ministério Público emitiu douto parecer, no qual sustenta que o recurso não merece provimento [cfr. fls. 191/192 dos autos].
Colhidos os vistos legais, vêm os autos à conferência para julgamento.
II. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
O acórdão recorrido considerou assentes os seguintes factos:
i. Entre 1-6-2000 e 31-12-2002 a autora exerceu uma actividade profissional como empregada de escritório, com a categoria de escriturária, na sociedade "B..., Ldª", fornecedor de materiais de Construção Civil e Construtor Civil, com sede em Palhota, Pinhal Novo – alínea A) dos factos assentes.
ii. Em 31-12-2002 a autora e a "B..., Ldª", fizeram uma declaração de cessação do contrato de trabalho, alegando falta de trabalho – alínea B) dos factos assentes.
iii. Em 7-1-2003 a autora requereu à Segurança Social as prestações de desemprego, cuja atribuição lhe veio a ser deferida – alínea C) dos factos assentes.
iv. O departamento de fiscalização – núcleo de Setúbal – recebeu em 26-1-2005 a seguinte carta:
“[…]
Tive conhecimento que a senhora A..., com morada em Penteado, a trabalhar na firma "B..., Ldª", em Palhota, está a receber do fundo de desemprego, mas nunca teve desempregada.
Chegou a acordo com aquela firma, foi para o desemprego e tem ganho sempre dos dois lados.
É só chegar à firma que ela é que atende ao balcão.” – alínea D) dos factos assentes.
v. Na sequência foi realizada uma acção inspectiva em 15-2-2005, pelas 11.40 horas, num estabelecimento comercial sito na Palhota, Pinhal Novo, tendo a autora sido encontrada ao serviço, presente no interior do referido estabelecimento, prontificando-se a atender os inspectores – alínea E) dos factos assentes.
vi. Foram solicitados à autora os preços unitários dos tipos de tijolo 11, 15 e 20 – alínea F) dos factos assentes.
vii. A autora recebeu a seguinte guia de reposição, datada de 1-3-2005, remetida pelo ISSS:
“SUBSÍDIO DESEMPREGO
Nº da Dívida | Tipo de Benefício | Período de Referência | Valor da Dívida |
01 | SD | 7-1-2003 a 30-1-2005 | 9.004,02 |
| Total a Repor 9.004,02 |  | | |
alínea G) dos factos assentes.
viii. A autora respondeu através da seguinte carta, datada de 5-4-2005:
“Assunto: Guia reposição 50696
1-3-2005
Beneficiária 107171913
A..., residente na ...– ..., Pinhal Novo, tendo sido notificada da guia acima referida para proceder à reposição da quantia de € 9.004,02 relativo a Subsidio de desemprego no período de 7-1-2003 a 30-1-2005, vem expor e requerer o seguinte:
A requerente foi notificada para proceder ao depósito da quantia de € 9.004,02, relativo a subsídio de desemprego no período de 7-1-2003 a 30-1-2005.
Trata-se de uma decisão administrativa, não constando da notificação os fundamentos que determinam tal decisão, pelo que não sabe a requerente das razões que determinam tal decisão.
De acordo com os artigos 100º e 101º do Código de Procedimento Administrativo, os interessados têm o direito de ser ouvidos antes da decisão final.
Ora no caso, a aqui requerente devia ter sido notificada para se pronunciar sobre as razões que determinam a notificação e a reposição da referida quantia.
Tal não aconteceu até à presente data, pelo que vem requerer que seja notificada dos fundamentos do acto e seja permitido à requerente pronunciar-se.” – alínea H) dos factos assentes.
ix. O ISSS respondeu pelo seguinte ofício, datado de 9 de Junho de 2005:
“Assunto: Guia Reposição
Relativamente ao ofício de 5-4-2005 que nos remeteu, referente à emissão da guia de reposição 50696, informa-se que a mesma se deve ao facto de ter sido encontrada a trabalhar pelo nosso serviço de Fiscalização em 15-2-2005 na empresa "B..., Ldª", o que determina a cessação do Subsídio de Desemprego, nos termos e do nº 1 do artigo 50º e nº 1 do artigo 54º do Decreto-Lei nº 119/99, e alínea b) do artigo 9º e artigo 10º do Decreto-Lei nº 64/89, de 25/2.
Por lapso não foi notificada da decisão tomada, pelo que nesta data se cumpre a respectiva notificação, nestas circunstâncias poderá alegar o que entender sobre motivos que originam a referida reposição e cessação de prestação no prazo de 15 dias ou contenciosamente no prazo de 2 meses.” – alínea I) dos factos assentes.
x. A autora respondeu enviando a seguinte carta, datada de 22-6-2005:
“Assunto: V/refª 107171913
Secção Desemprego H
V/ofício 2814, de 9-6-2005
A..., residente na ...– ..., CCI 21 406 2955-007 Pinhal Novo, beneficiária da Segurança Social número 107171913, tendo sido notificada para se pronunciar sobre os factos que determinaram elaboração da guia de reposição de subsídio de desemprego, vem dizer:
- É verdade que no dia 15-2-2005 foi encontrada a trabalhar.
- Tinha sido admitida em 14-2-2005 para trabalhar na empresa "Construções Carlos Pelicho – Unipessoal, Ldª".
- Esta empresa tem a sede nas instalações onde foi encontrada, assim como a empresa "B..., Ldª".
- Foi contratada pela firma "Construções Carlos Pelicho – Unipessoal, Ldª", mas do seu contrato de trabalho faz parte, além do trabalho a prestar à firma para que foi contratada prestar serviço à firma "B..., Ldª", na falta dos seus responsáveis, tendo para esse efeito recebido orientações quanto ao serviço a realizar, assim como preços, descontos e outras tarefas.
- No dia 17-2-2005 comunicou aos serviços da Segurança Social o início do trabalho a 14-2-2005, como de facto aconteceu.
Deu cumprimento ao disposto no artigo 50º, nº 1, conjugado com o artigo 50º, nº 2 do DL nº 119/99, de 14 de Abril, comunicando que iniciara trabalho. A comunicação foi feita no prazo de cinco [dias] previsto na lei, porquanto não violou as normas indicadas e não havendo nem lugar a contra-ordenação, nem à reposição do subsídio, pelo que deve ser dado sem efeito a decisão de reposição do subsídio de desemprego recebido.” – alínea J) dos factos assentes.
xi. O ISSS respondeu através do seguinte ofício do Centro Distrital de Segurança Social de Setúbal, datado de 5-7-2005:
“Assunto: Subsídio de Desemprego
Na sequência da sua carta de 22-6-2005 informa-se o seguinte:
A cessação do subsídio foi efectuada na sequência de uma acção inspectiva, orientada e confirmou os factos relatados numa denúncia.
Nestas condições, nunca poderá alegar que deu cumprimento ao artigo 50º nº 1 e nº 2 do DL nº 119/99, de 14/4.
A sua actuação de não cumprimento dos deveres do beneficiário, cai também na previsão do artigo 43º, alínea d) do referido Decreto-Lei, o qual refere expressamente a utilização de meios fraudulentos por acção ou omissão determinantes de ilegalidade relativa à atribuição de prestação de desemprego.
Efectivamente não pode ignorar o facto de ter sido encontrada a trabalhar no dia 15-2-2005, pela fiscalização da Segurança Social a essa entidade patronal ser a mesma, com a qual efectuou a cessação do contrato de trabalho.
De acordo com a informação prestada na denúncia refere que a prestação nunca foi interrompida tendo o seu despedimento sido de "acordo" com a entidade empregadora. Tal facto por si só não determinaria a consideração do seu desemprego como involuntário.” – alínea K) dos factos assentes.
xii. A autora remeteu à ré em 14-2-2005 a comunicação constante do doc. de fls. 27 do suporte documental, recepcionada em 17-2-2005, com o seguinte teor:
“Assunto: Prestações de Desemprego
Suspensão do Pagamento
Nome: Maria de Lurdes Carvalheiro Espadinha Damas
Beneficiário Nº 107171913, inscrito no Centro de Emprego de Setúbal,
Vem por este meio solicitar a V. Exª a suspensão da prestação de desemprego que vinha recebendo, pelo seguinte motivo:
[x] Início de trabalho desde 14-2-2005 na Firma "D..., Ldª".” – alínea L) dos factos assentes.
xiii. A autora celebrou com a firma "D... Ldª", um contrato de trabalho, ao qual foi aposta a data de 14-2-2005 – resposta à 3ª questão da base instrutória.
xiv. A autora forneceu aos inspectores os preços dos tijolos – resposta à 4ª questão da base instrutória.
xv. Sem qualquer consulta – resposta à 5ª questão da base instrutória.
xvi. De forma célere – resposta à 6ª questão da base instrutória.
xvii. Por escrito no verso do cartão da empresa "B..., Ldª" – resposta à 7ª questão da base instrutória.
xviii. A autora declarou aos inspectores que se encontrava ali desde as 10.30 horas desse mesmo dia – resposta à 8ª questão da base instrutória.
xix. A autora afirmou que já ali se havia deslocado no dia do seu aniversário, que ocorreu em 13 de Dezembro – resposta à 9ª questão da base instrutória.
xx. E no dia de Natal de 2004 – resposta à 10ª questão da base instrutória.
xxi. E algumas vezes à noite – resposta à 11ª questão da base instrutória.
xxii. Sempre a pedido do sócio Carlos Pelicho – resposta à 12ª questão da base instrutória.
xxiii. Sem auferir qualquer remuneração pelo serviço que ali prestava – resposta à 13ª questão da base instrutória.
xxiv. O contrato entre a autora e a "D... Ldª", não foi exibido aos inspectores no dia 15-2-2005 – resposta à 14ª questão da base instrutória.
xxv. Não foi feita qualquer menção sobre a sua existência – resposta à 15ª questão da base instrutória.
III. FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
Sendo esta a factualidade que o acórdão recorrido considerou assente, vejamos se as críticas que o recorrente lhe dirige são procedentes.
O recorrente, discordando obviamente do decidido, sustenta nas conclusões da sua alegação que a firma "D..., Ldª" não comunicou à segurança social a admissão da recorrida, por qualquer meio escrito, até ao fim da primeira metade do período normal de trabalho diário, pelo que há uma presunção legal de que o início da prestação de trabalho da recorrida ocorreu na data em que lhe começou a ser concedido o subsídio de desemprego [artigo 2º-B, nº 1 e nº 2 do Decreto-Lei nº 124/84, de 18 de Abril, com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei nº 330/98, de 2 de Novembro] que não foi ilidida. Assim sendo, a recorrida é obrigada a devolver à segurança social os montantes correspondentes ao subsídio de desemprego recebidos durante o período compreendido entre 7-1-2003 e 14-2-2005, em que se encontrava em trabalho efectivo [artigo 2º-B, nº 4 do diploma citado].
Inversamente, a autora – e aqui recorrida – sustenta nas conclusões da sua contra-alegação – no que é parcialmente acompanhada pelo Digno Magistrado do Ministério Público junto deste TCA Sul – que o recurso versa sobre a matéria de direito e invoca para suportar a sua procedência fundamentos de direito que não foram invocados no acto administrativo, como não foram na 1ª Instância. São fundamentos novos para suportar o acto administrativo. O objecto do processo era a pretensão anulatória do acto concreto e com os fundamentos aí invocados, quer de direito, quer de facto, pelo que não pode ser aceite a pretensão da recorrente por violar o artigo 95º do CPTA e 690º do CPCivil, devendo manter-se a anulação do acto administrativo nos termos formulados pelo Tribunal "a quo". Finalmente, o acto administrativo [impugnado] não tem suporte na fundamentação de direito invocada no artigo 50º do DL nº 119/99, devendo manter-se a sentença nos termos que foi proferida.
Vejamos o que dizer.
O acto que foi objecto de impugnação junto do TAF de Almada consistiu numa decisão do Instituto da Segurança Social, IP [delegação regional de Setúbal], que deu por finda a concessão das prestações de desemprego que haviam sido deferidas à autora – e aqui recorrida – com o fundamento no facto daquela “ter sido encontrada a trabalhar pelo nosso serviço de Fiscalização em 15-2-2005 na empresa "B..., Ldª", o que determina a cessação do Subsídio de Desemprego, nos termos e do nº 1 do artigo 50º e nº 1 do artigo 54º do Decreto-Lei nº 119/99, e alínea b) do artigo 9º e artigo 10º do Decreto-Lei nº 64/89, de 25/2”.
Na petição inicial a autora assacou a tal acto o vício de violação de lei, por violação do disposto nos artigos 5º, nº 1, 31º, 37º e 40º do DL nº 119/99, de 14/4, e artigos 1º e 2º do DL nº 133/88, de 20/4.
Ora, o acórdão sob censura considerou apenas que a violação dos deveres dos beneficiários para com as instituições de segurança social durante o período de concessão das prestações de desemprego tinha como [única] consequência jurídica a remissão para o regime das contra-ordenações da segurança social, por força do disposto no artigo 54º, nº 3 do DL nº 119/99, de 14/4. Ora – continua aquela decisão – dado que no regime do DL nº 64/89, de 25/2, nenhuma norma refere que a violação de qualquer preceito a que o beneficiário de prestações pagas pela segurança social deve observância tem como consequência a devolução das prestações recebidas, antes se prevendo a aplicação de coimas aos infractores, para a autora poder ser condenada a devolver todos os montantes que recebeu, ter-se-ia de provar que nunca teve direito a eles, o que não sucedeu. E, perante tal raciocínio, concluiu que a acção estava condenada a improceder.
Em primeiro lugar, decorre do disposto no artigo 664º do CPCivil, aqui aplicável por força do disposto no artigo 1º do CPTA, que o juiz não está sujeito às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito, embora só possa servir-se dos factos articulados pelas partes, sem prejuízo do disposto no artigo 264º.
O nº 1 deste último normativo dispõe que “às partes cabe alegar os factos que integram a causa de pedir e aqueles em que se baseiam as excepções”, sendo certo que nos processos impugnatórios a causa de pedir é constituída por “todas as possíveis causas de invalidade de que padeça um acto administrativo e, portanto, que a pretensão anulatória se dirige contra o acto, na globalidade das causas de invalidade de que ele possa enfermar” [neste sentido, cfr. Mário Aroso de Almeida, O Objecto do Processo no Novo Contencioso Administrativo, CJA, nº 36, pág. 7].
A anulação é, na verdade, o resultado de um processo em que o que, na realidade, se discute é o bem fundado da pretensão que a Administração fez valer com o acto impugnado e, portanto, de um processo que só é julgado procedente quando for negado o poder da Administração, enquanto autora do acto atacado, seja porque não estavam reunidos os elementos constitutivos do poder exercido com a prática do acto jurídico impugnado [falta de pressupostos], seja por se terem verificado factos impeditivos ou extintivos que obstavam ao exercício desse poder [vícios de procedimento, de forma ou no exercício de poderes discricionários]. Ou seja: de um processo cujo verdadeiro objecto é a negação do poder exercido com a emissão do acto impugnado.
No caso dos autos, o acto administrativo impugnado, da autoria do Instituto da Segurança Social, IP [delegação regional de Setúbal], deu por finda a concessão das prestações de desemprego que haviam sido deferidas à autora – e aqui recorrida – com o fundamento no facto daquela “ter sido encontrada a trabalhar pelo nosso serviço de Fiscalização em 15-2-2005 na empresa "B..., Ldª", o que determina a cessação do Subsídio de Desemprego, nos termos e do nº 1 do artigo 50º e nº 1 do artigo 54º do Decreto-Lei nº 119/99, e alínea b) do artigo 9º e artigo 10º do Decreto-Lei nº 64/89, de 25/2” e, consequentemente, determinou a devolução de todos os montantes recebidos.
Pese embora o facto de no ofício de fls. 22 dos autos – que consubstancia a notificação do acto impugnado [cfr. ponto vii. do probatório] – só terem sido invocados os fundamentos de direito que justificavam a cessação das prestações de desemprego [nº 1 do artigo 50º e nº 1 do artigo 54º do DL nº 119/99, e alínea b) do artigo 9º e artigo 10º do DL nº 64/89, de 25/2], mas não já os que fundamentavam a devolução de todos os montantes recebidos, o fundamento jurídico da devolução determinada por esse ofício já constava da guia de reposição que havia sido remetida à autora e ora recorrida, na medida em que ali se refere que a devolução foi determinada por referência ao regime constante do DL nº 133/88, de 20/4 [cfr. ponto ix. do probatório e fls. 20 dos autos].
Porém, nas conclusões da sua alegação de recurso o ISS, IP vem sustentar que a decisão recorrida violou as normas dos artigos 2º e 2º-B do Decreto-Lei nº 124/84, de 18 de Abril, com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei nº 330/98, de 2 de Novembro, que determinavam a devolução das prestações recebidas.
Ora, como se viu, se o fundamento jurídico da devolução das prestações de desemprego [acto administrativo impugnado] foi o constante do DL nº 133/88, de 20/4, a decisão só tinha que se pronunciar sobre se era esse o regime aplicável, e sendo-o, se a consequência dessa aplicação consistia de facto na obrigação de devolução das prestações de desemprego que foram sendo pagas à autora e ora recorrida, tendo – bem ou mal, não importa – concluído que não havia lugar à devolução e, em consequência, anulou o acto.
Deste modo, quando o ISS, IP afirma nas conclusões da sua alegação de recurso que o acórdão recorrido violou determinados normativos legais que não constituíram fundamento do acto administrativo objecto de impugnação, nem tão pouco foram invocados na sua contestação por forma a refutar os vícios que a autora e aqui recorrida assacou ao acto que determinou a cessação das prestações de desemprego e a consequente devolução das mesmas, e que por isso não foram sindicados pela decisão recorrida, está a levantar uma questão nova, que não pode ser agora objecto de apreciação por parte deste TCA Sul.
Com efeito, não obstante os poderes de cognição dos TCA’s, enquanto tribunais de apelação, surgirem reforçados, mediante a possibilidade de produção de prova em sede de recurso, o que demonstra que a apelação é um verdadeiro recurso substitutivo, eles só podem, porém, abarcar questões não apreciadas anteriormente, desde que se enquadrem no objecto do pedido.
Ora, tal não é manifestamente o caso, já que o campo de aplicação do artigo 95º, nº 2 do CPTA, que delimita os poderes do tribunal, relativamente aos processos impugnatórios, só confere ao tribunal o poder de se pronunciar oficiosamente sobre aspectos não suscitados, nomeadamente o dever de se pronunciar sobre todas as causas de invalidade que tenham sido invocadas contra o acto impugnado, excepto quando não possa dispor dos elementos indispensáveis para o efeito, assim como deve identificar a existência de causas de invalidade diversas das que tenham sido alegadas.
No fundo, o que o recorrente ISS, IP pretende é que o tribunal de apelação se pronuncie sobre eventuais causas de validade do acto que não foram invocadas na contestação, e que por isso não tinham de ser apreciadas pelo TAF de Almada, o que manifestamente excede o campo de previsão do artigo 95º, nº 2 do CPTA e os poderes de cognição do tribunal de apelação.
Deste modo, impõe-se não tomar conhecimento do recurso interposto pelo ISS, IP.
IV. DECISÃO
Nestes termos e pelo exposto, acordam em conferência os juízes do 2º Juízo do TCA Sul em não tomar conhecimento do recurso interposto pelo ISS, IP.
Custas a cargo do recorrente.Lisboa, 13 de Outubro de 2011
[Rui Belfo Pereira – Relator]
[António Coelho da Cunha]
[Fonseca da Paz] |