Acordão do Tribunal Central Administrativo

Acórdãos TCAS	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:	04464/08

Secção:	CA - 2.º Juízo


Data do Acordão:	05/14/2009

Relator:	Gonçalves Pereira

Descritores:	PROVIDÊNCIAS CAUTELARES

Sumário:	1) O artigo 120º nº 1, alínea a), do CPTA concede a adopção das providências cautelares quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal. 2) Mostrando-se provado nos autos, embora a título precário (como é próprio destas providências), que o acto suspendendo se mostra eivado dos vícios de falta de audiência prévia, de fundamentação deficiente e de violação de lei, deverá ser concedida a providência requerida sem mais indagação.






Aditamento:

Decisão Texto Integral:

Acordam os Juizes do 2º Juízo, 1ª Secção, do Tribunal Central Administrativo Sul:

1. Clube ...de Elvas veio recorrer da sentença lavrada a fls. 129 e seguintes dos autos no TAF de Castelo Branco, que lhe indeferiu o pedido de suspensão de eficácia, que ali apresentara, do despacho exarado pelo Secretário de Estado do Desenvolvimento Rural e das Florestas (SEDRF), constante da Portaria nº 707/2008, de 30/7.
Em sede de alegações, formulou as conclusões seguintes:
a) Com a instauração da presente providência cautelar a requerente, ora recorrente, requereu o decretamento da suspensão da eficácia do acto praticado pelo Exmo. Senhor Secretário de Estado do Desenvolvimento Rural e das Florestas, datado de 17 de Julho de 2008, e constante na Portaria n.° 707/2008, de 30/07, publicada no DR - l Série, de 30 de Julho de 2008, tendo tal pedido sido indeferido pela douta sentença recorrida.
b) Contudo e salvo melhor opinião, discordamos da posição perfilhada pela douta sentença, na medida em que, contrariamente ao postulado, ao intentar a providência cautelar de suspensão do acto em apreço, não foi nunca intenção da recorrente "constituir, modificar ou extinguir a relação jurídico-administrativa, e os efeitos jurídicos dela decorrentes atinentes à criação da ZCM Elvas 2, à sua transferência de gestão para o ora Requerente ou à sua renovação ou não renovação", já que,
c) A referida providência tinha como único e exclusivo objecto a suspensão do acto do Exmo. Senhor Secretário de Estado do Desenvolvimento Rural e das Florestas, porque o mesmo pôs em causa, desde logo, a área e limites da Zona de Caça Municipal de Elvas 2 cuja gestão foi atribuída à ora recorrente.
d) Deste modo, quer a referida providência cautelar interposta, quer a acção principal de impugnação de acto administrativo a intentar, foram-no apenas, e na estrita medida em que o acto impugnado, ao incluir os prédios abrangidos pela ZCM de Elvas 2 na Zona de Caça Associativa da H..., lesa os legítimos direitos da recorrente, enquanto gestora da Zona de Caça Municipal de Elvas 2 (o que aliás sobejamente se expôs nas alegações supra), detendo esta legitimidade para requerer a suspensão dos efeitos do mesmo.
e) A acrescer, e contrariamente ao preconizado na douta sentença ora recorrida consideramos estarem reunidos todos os requisitos exigidos, quer pela alínea a), quer pela alínea b), do n.º1 e n.º 2 do art 120.º do CPTA. Senão vejamos,
f) Da verificação do pressuposto do art. 120.º n.º1. al a) do CPTA:
No que respeita ao requisito do fumus boni iuris na sua formulação positiva, consideramos, salvo melhor opinião, que estamos perante um acto manifestamente ilegal que afecta, irremediavelmente, os direitos da Recorrente, e isto porque tem por base um pressuposto inexistente (qual seja o da extinção por caducidade da ZCM Elvas 2, em virtude da não renovação da transferência de gestão) e totalmente contrário ao regime constante do DL 202/2004, de 18/08. na redacção dada pelo DL 201/2005, de 25/11.
g) Convém reiterar que, como supra se mencionou (ponto II, números 13 e 19), nas datas supra referidas, ambas posteriores ao dia 25 de Julho de 2007, são os próprios serviços da Recorrida que referem que o processo de renovação da ZCM da Recorrente se encontra para decisão superior, mencionando "informação sobre o andamento do processo", pelo que não é «então possível afirmar que a ZCM Elvas 2 (proc 2631 DGRF) não foi renovada após o decurso do prazo de transferência, caducando, ao abrigo do disposto na alínea c) do n.º 1 do art. 22.º do DL nº 202/2004, de 18/08, republicado pelo DL n.º 201/2005, de 24/11.
h) Efectivamente, como bem refere a douta sentença, deferir ou não deferir a renovação da transferência é prerrogativa da Administração (cf. art. 14.º e 18.º do DL n.º 202/2004, de 18/08), sendo que, in casu, tendo sido atempadamente apresentado o pedido de renovação da transferência (ao abrigo do art. 21.º do citado diploma legal), e não tendo sido proferido despacho, devidamente fundamentado, de indeferimento do pedido de transferência (vide art. 18.º, e vide art. 21.º do DL 202/2004, de 18/08, na redacção dada pelo DL 201/2005, de 24/11), a consequência será apenas a suspensão do exercício da caça, como resulta do n.º 8 do art. 29.º do diploma citado (facto aliás confirmado pelas informações dos serviços da requerida - vide igualmente oficio de 19/10/07- doc. 12 junto ao requerimento inicial e em acta do conselho cinegético municipal ora junta sob o Doc.1).
Contudo, à cautela e por mero dever de patrocínio, sempre se verificaria o critério do fumus boni iuris, numa vertente negativa.
i) Da verificação do pressuposto do art. 120.º, n.º 1, al. b) e n.º 2 do CPTA
Também este pressuposto (denominado de requisito do fumus boni iuris na sua vertente negativa) se encontra preenchido, já que, como se expôs, não é manifesta a falta de fundamento da pretensão a formular no processo principal, sendo várias as causas de invalidade apontadas pela ora recorrente ao acto suspendendo (alegadas supra nos arts. 47.º a 54.º), e não se vislumbra a existência de circunstâncias que em sede de acção principal obstem ao seu conhecimento de mérito.
j) Consideramos igualmente que os factos em apreço são aptos a integrar a situação de periculum in mora prevista na al. b) do art. 120.º, n.º 1 do CPTA, na medida em que os prejuízos que se visam acautelar não são susceptíveis de serem reparados à posteriori, sendo de todo impossível proceder à reintegração no plano dos factos, da situação conforme à legalidade, caso o processo venha a ser julgado procedente, não podendo a decisão final proporcionar à requerente, na pessoa dos seus associados, o exercício do direito de caça relativamente a caça já inexistente ou, pelo menos, de todo escassa, face às espécies cinegéticas actualmente existentes.
l) A execução do acto em apreço, considerando como extinta a ZCM de Elvas 2, e concessionando à D...- Associação H... e outras, permitirá que, nos terrenos pertencentes à ZCA da H..., bem como na área respeitante à ZCA de Vila Boim (criada pela portaria n.º 133/2008, de 14/02), os caçadores destas duas associações exerçam o seu direito de caçar (o que inclusivamente já sucedeu), tendo a recorrente sido confrontada com o desaparecimento de placas de sinalização no passado dia 10 de Setembro (já após interposição da presente providência - vide Doc. 3 ora junto).
m) Assim, estando em curso a época de caça, e as demais épocas de caça até prolação da decisão final, tem-se por verificado o fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado, pois, a execução do presente acto colocará em perigo a utilidade da decisão a proferir no processo principal, uma vez que decorrido esse período de tempo terão seguramente sido abatidos a maioria dos animais existentes na zona de caça em apreço, sendo de todo impossível reconstituir as espécies cinegéticas actualmente existentes (a qual só se efectua a médio/longo prazo), deparando-se com a inexistência / falta de caça.
n) A acrescer, apesar de a recorrente gerir outra zona de caça (ZCM de Elvas 3), no mesmo município, é - o em freguesias distintas, tendo esta apenas a área de 1401 ha (cf. portaria 1461/2007, de 14/11 - doc. 5 junto ao requerimento inicial), pelo que, é de todo insuficiente face ao número de associados que detém a recorrente, vendo-se bastantes deles privados de caçar por escassez de área e de espécies existentes (em maior número na ZCM de Elvas 2).
o) Por outro lado, da ponderação entre os interesses privados e públicos em presença também se conclui que os prejuízos que resultarão para a Recorrente se não for decretada a providência requerida serão muito superiores aos prejuízos resultantes para o interesse público e mesmo para a D...- Associação de Caça e Pesca.
p) Com efeito, a requerente manteve, durante todo o período decorrido desde o dia 25 de Julho de 2007 (data em que terminava o período de concessão de seis anos) até à presente data, a preservação dos terrenos e das espécies cinegéticas aí existentes, fornecendo água e comida aos animais, limpando os terrenos e assegurando a guarda da zona de caça por guarda-florestal por ela contratado, mantendo estes encargos na expectativa de preservar o património cinegético aí existente, pelo que, contrariamente ao alegado pela ora recorrida (o que é de lamentar face ao conhecimento que dos factos a mesma detém), não se verificarão quaisquer prejuízos para o interesse público, como seja o de ficar a ZCM sem vigilância durante o período da suspensão, tendo existido até à publicação da portaria ora sindicada um regime livre, não ordenado.
q) Por último, há que referir o requisito da necessidade de ponderação da adequação da providência e do seu equilíbrio, nos termos do preceituado nos n.°s 2 e 3 do art. 120.° do CPTA, considerando nessa sede que a presente providência se revela como a mais adequada ao caso concreto, ou seja, a mais ajustada a atenuar a lesão dos interesses já requerente, estando salvaguardado o interesse público de gestão dos recursos cinegéticos, como aliás supra se expôs.
r) E, face aos interesses conflituantes de natureza privada, os de uma associação perante outra, é de todo mais benéfico para o interesse público a manutenção e preservação das espécies que tem sido desenvolvida e garantida pela requerente, até decisão no processo principal.
s) Nestes termos, a douta sentença proferida nos autos padece de nulidade, por omissão de pronúncia no atinente ao vício invocado pela recorrente de violação do n.º 2 do art. 167.º do DL 202/2004, de 18/08, na redacção dada pelo DL 201/2005, de 24/11 e do art. 26.º do DL n.° 227-B/2000, de 15/09, com a redacção conferida pelo DL 338/2001, de 26/12, e mesmo que assim não se considere,
t) Sempre enfermará do vício de violação de lei, por erro nos pressupostos de direito, não procedendo, e salvo melhor opinião, a uma correcta interpretação das normas legais aplicáveis, nomeadamente:
- Do regime plasmado no art. 120.º do CPTA;
- Do regime aplicável às zonas de caça e sua renovação, plasmado no DL n.º 202/2004, de 18/08, na redacção dada pelo DL 201/2005, de 24/1 l, nomeadamente dos arts 14.º a 29.º, bem como art. 167.º, n.º2 do citado diploma e do art. 26.º do DL n.º 227-B/2000, de 15/09, na redacção conferida pelo DL 338/2001, de 26/12;
- Direito de audição prévia consagrado nos arts. 267.º, n.º 5 do CRP e art. 101.º do CPA e do dever legal de fundamentação - art. 125.º do CPA.

Contra alegou o recorrido Ministério da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas (MADRP), pugnando pela manutenção do julgado.
O Exmº Procurador Geral Adjunto neste Tribunal pronuncia-se pelo provimento do recurso, em parecer que o Ministério recorrido procurou contradizer.

2.Os Factos.
Ao abrigo do preceituado no artigo 713º nº 6 do CPTA, remete-se para a matéria de facto assente na sentença recorrida (fls. 130 a 133 dos autos), que não foi impugnada nem merece ser alterada.
Em resumo:
Pela Portaria nº 286/2001, publicada em 25/7/2001, foi criada por 6 anos a zona de caça municipal (ZCM) de Elvas 2, com a área de 6 624, 56 ha, e a sua gestão transferida para o Clube ...de Elvas.
Em 8/11/2006, o dito Clube requereu ao MADRP a renovação da transferência de gestão da zona de caça acima referida por mais um período de 6 anos.
Por ofício de 19/10/2007 do Chefe do Núcleo do Alto Alentejo e Alentejo Central, o Clube recorrente foi notificado em audiência prévia que haviam dado entrada a partir de 21/8/2007 pedidos de exclusão de prédios rústicos da ZCM de Elvas 2, formulados pelos respectivos proprietários, o que iria ser deferido.
Em 12/12/2007, o Clube ... insistiu por uma informação sobre o andamento dos processos, recebendo em 25/1/2008 resposta do dito Chefe do Núcleo do Alto Alentejo e Alentejo Central, no sentido de que em 23/7/2007 fora o processo remetido para decisão superior, entrando ali após 25/7/2007 pedidos para constituição de zonas de caça associativa em terrenos anteriormente integrados na ZCM de Elvas 2.
Em 9/5/2008, o dito Chefe de Núcleo informou o Clube ... que em 20/2/2008 fora enviado para a Circunscrição Florestal Sul (CFS) relatório circunstanciado de todo o processo, não tendo ainda conhecimento da decisão superiormente tomada.
Finalmente, em 30/7/2008, foi publicada no D. República a Portaria nº 707/2008 onde, considerando que a dita transferência de gestão não fora renovada no termo do seu prazo, o que acarretara a sua caducidade; que para parte dos terrenos abrangidos pela ZCM Elvas 2 fora requerida a concessão de uma zona de caça associativa a favor de D...– Associação de Caça e Pesca; e com fundamento no disposto no artigo 22º e alínea a) do artigo 40º do DL nº 202/2004, de 18/8, com as alterações do DL nº 201/2005, de 24/11, foi concessionada pelo MADRP, pelo período de seis anos renovável automaticamente por igual período à D...– Associação de Caça e Pesca, a zona de caça associativa da H... e outras, englobando vários prédios rústicos sitos nas freguesias de Terrugem e Vila Boim, município de Elvas.

3. O Direito.
O Clube ...de Elvas veio ao TAF de Castelo Branco requerer a suspensão da eficácia da aludida Portaria mas, por sentença de 9/9/2008, foi a mesma indeferida.
Inconformado, o dito Clube interpôs o presente recurso jurisdicional, pedindo a revogação da aludida sentença.
Vejamos se lhe assiste razão.
A concessão das providências cautelares conservatórias, como é o caso da suspensão da eficácia, obedece, nos termos dos artigos 120º e seguintes do CPTA, aos critérios de decisão definidos, em primeiro lugar, nos nºs 1 e 2 do artigo 120º.
Assim, para que seja concedida ao abrigo da alínea a), terá que se mostrar evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal.
Ora, no caso sub judicio mostra-se factualmente provado que, aproximando-se o momento do termo do prazo de seis anos da transferência de gestão da zona de caça municipal Elvas 2 a ocorrer em 25/7/2007, o Clube ...de Elvas requereu em 8/11/2006 ao MADRP a respectiva renovação por mais seis anos.
Esse requerimento nunca chegou a ser deferido nem indeferido, como era obrigação da Administração (artigo 9º nº 1 do CPA), não obstante as insistências do requerente em 12/12/2007, tendo inclusivamente o Chefe do Núcleo do Alto Alentejo e Alentejo Central informado em 9/5/2008 que fora enviado relatório circunstanciado de todo o processo em 20/2/2008 à CFS, para decisão superior.
Por isso, quando em 30/7/2008 foi publicada a Portaria nº 707/2008, e concedida por seis anos, automaticamente renovável por uma vez, a gestão da zona de caça associativa a favor de D...– Associação de Caça e Pesca, em terrenos que integravam a ZCM Elvas 2, o Clube ...de Elvas foi colhido de surpresa, não só por não ter sido previamente ouvido sobre essa concessão, nos termos do artigo 100º do CPA, como porque nunca chegara a ser notificado de decisão proferida sobre o seu requerimento de 8/11/2006.
Mostra-se assim indiciariamente provado que o acto suspendendo padece efectivamente do vício de que lhe é imputado, de omissão do dever de audiência prévia do interessado no procedimento.
E não colhe o argumento (sufragado na sentença recorrida) de que o Clube requerente não era interessado no procedimento, já que a nova concessão se operou sobre terrenos que integravam a ZCM Elvas 2, cuja gestão lhe fora regularmente concedida.
Por outro lado, e no âmbito da presente providência cautelar, a Portaria nº 707/2008 mostra também padecer de insuficiente fundamentação.
Porque considerou ter-se operado a caducidade da transferência da gestão no termo do respectivo prazo de seis anos, quando a sua renovação tinha sido atempadamente requerida, sem obter deferimento ou indeferimento algum, não constituindo assim fundamentação adequada.
Tanto mais que em 9/5/2008 (seis meses após o requerimento aludido), o Chefe de Núcleo informou o Clube requerente que em 20/2/2008 subira o processo à CFS para decisão superior, que afinal nunca chegou a ser tomada.
Além disso, como é reconhecido na sentença, deferir ou não deferir a transferência da gestão no termo do respectivo prazo de seis anos era prerrogativa da Administração, nos termos dos artigos 14º e 18º do DL nº 202/2004, de 18/8 mas, tendo essa renovação sido atempadamente requerida, não poderia ser indeferida sem ser por despacho devidamente fundamentado – o que não aconteceu no caso dos autos, em que nunca chegou a ser proferido esse despacho.
Desta forma, a publicação da Portaria nº 707/2008 enferma também da ilegalidade que lhe é atribuída pelo Clube requerente.
Ou seja, não necessita de mais indagação o apuramento destes vícios do acto suspendendo que, por se mostrarem iniludíveis a título perfunctório, terão de conduzir à concessão da providência nos termos da alínea a) do nº 1 do artigo 120º do CPTA.
Mostrando-se, pois, procedentes todas as conclusões do recurso, terá este que proceder também.

4. Nesta conformidade, acordam no 2º Juízo, 1ª Secção, do TCA Sul em conceder provimento ao recurso interposto pelo Clube ...de Elvas e, em consequência, revogar a sentença recorrida, decretando a suspensão da eficácia por aquele requerida.
Custas a cargo do Ministério recorrido em ambas as instâncias, graduando-se a taxa de justiça na 1ª instância em 4 UCs e na 2ª instância em 8 UCs (artigo 73º E nº 1, alínea f), do CCJ), já reduzida, e a procuradoria em metade.

Lisboa, 14 de Maio de 2009

Gonçalves Pereira
António Vasconcelos
Carlos Araújo