| Decisão Texto Integral: | ACORDAM EM CONFERÊNCIA NO 2º JUÍZO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL
I. RELATÓRIO
A...e outros, todos inspectores-adjuntos da Carreira de Investigação e Fiscalização do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, todos a prestar serviço no PF-201 – Porto Marítimo de Alcântara, intentaram no TAF de Sintra, ao abrigo do disposto nos artigos 112º e segs. do CPTA – como preliminar de acção administrativa comum a intentar – uma PROVIDÊNCIA CAUTELAR contra o Serviço de Estrangeiros e Fronteiras e contra o Ministério da Administração Interna, pedindo a intimação do primeiro a abster-se de prosseguir uma conduta violadora dos direitos dos requerentes, respeitando o horário de trabalho fixado por despacho de 13 de Junho de 2008, do Director-Geral Adjunto do SEF.
Por sentença do TAF de Sintra, datada de 4-2-2009, foi a referida providência cautelar julgada improcedente [cfr. processo não numerado].
Inconformados, vieram os requerentes da providência cautelar recorrer jurisdicionalmente para este TCA Sul, tendo para o efeito formulado as seguintes conclusões:
“1. O presente recurso vem apresentado da douta sentença que julgou improcedente o requerimento de procedimento cautelar apresentado em que os ora recorrentes peticionam, em suma, a adopção de providência antecipatória de intimação da entidade requerida a abster-se de continuar a violar o regime de turnos e horário de trabalho fixado aos funcionários que prestam serviço como inspectores-adjuntos e inspectores-adjuntos principais no PF201 – Porto Marítimo de Alcântara,
2. Resumindo, os ora recorrentes apresentaram o supra referido pedido de decretamento de providência cautelar na medida em que eram e continuam a ser constantes as violações do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras ao horário de trabalho fixado para o PF2O1 Posto Marítimo de Alcântara,
3. Os ora recorrentes requereram assim em suma o seguinte: que a entidade requerida se abstivesse de continuar a violar o regime de turnos e horário de trabalho que lhes foi fixado e que nessa medida não mais tivessem que prestar serviço no Aeroporto de Lisboa – PF001, mas apenas onde se encontram colocados ou seja no Porto Marítimo de Alcântara – PF201, e apesar de terem provado a existência de violações, que não foram sequer contestadas pela entidade requerida, o Tribunal a quo considerou não se encontrarem verificados os requisitos necessários para a decretação de uma providência cautelar antecipatória.
4. A entidade requerida não tenta contra-argumentar com as violações invocadas, apenas alegado em sede de contestação que os critérios da providência não estão preenchidos fazendo uma avaliação jurídica dos mesmos.
5. Ora, esta conduta não deixa de ser reprovável na medida em que revela que a entidade requerida, entenda-se SEF, não tem como contra-argumentar as violações cometidas e que continua a cometer, não querendo reconhecer ou admitir que as mesmas existem.
6. Se em parte o Tribunal a quo deu relevância a essa falta de contestação, dando como assentes factos alegados pelos ora recorrentes, a verdade é que acabou por ignorar o sentido a dar a essa falta de contestação e julgou improcedente o peticionado.
7. Ora, salvo o devido respeito não podemos concordar com a decisão proferida pelo Tribunal a quo principalmente quando atendemos aos fundamentos da mesma, e concluímos que a sentença recorrida padece de vício de nulidade nos termos do disposto no artigo 668º, nº 1, alínea c) do Cód. Processo Civil “ex vi” artigo 1º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
8. Considera o Tribunal a quo que no caso dos autos tratando-se de uma providência cautelar antecipatória se aplica o regime previsto no artigo 120º, nº 1, alíneas a) e c) e nº 2 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos ou seja, tem que existir “periculum in mora” e “fumus boni iuris” que se traduzem na evidente procedência da pretensão formulada e ainda o fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado.
9. Ora, apesar de o Tribunal a quo considerar que tais requisitos não estão preenchidos no caso dos autos, a verdade é que dos factos dados como provados se retira conclusão bem diferente.
10. O Tribunal a quo refere a propósito da existência do requisito do artigo 120º, nº 1, alínea a) do CPTA o seguinte: "Os requerentes alegam e provam alterações de turnos, alterações do intervalo nas mudanças de turno, alterações de horários de trabalho e do local de prestação do trabalho do Posto Marítimo de Alcântara para o Aeroporto de Lisboa", mas no entanto, considera que isto só por si não torna evidente ou manifesta a violação dos direitos dos ora recorrentes.
11. Ora, se a própria entidade requerida não apresentou contestação à alegação dos ora recorrentes, cabe perguntar que circunstâncias, factos podem tornar evidente a existência de violação de direitos?
12. A bem da verdade se deve dizer que os ora recorrentes alegam e provam a existência de violações, quando a entidade requerida por sua vez não contrapõe facto algum que justifique as violações realizadas. A entidade requerida não contesta a existência das violações dos direitos, pura e simplesmente, tenta justificar essa violação na denominada gestão integrada, que não tem qualquer consagração legal.
13. Aliás, o que mais choca é que para justificar a violação aos direitos consagrados dos ora recorrentes, a entidade requerida não precise de recorrer a quaisquer disposições legais, mas sim a um conceito que nem sequer se encontra consagrado legalmente ou sequer definido.
14. Justifica as constantes violações numa chamada "gestão integrada" que não tem qualquer previsão legal, e numa ideia de colocação que nada tem a ver com as violações sistemáticas que os ora recorrentes são objecto e das quais fazem prova. A ideia de gestão integrada tal como é descrita em sede de oposição pela entidade requerida é pura e simplesmente atribuir um poder discricionário que não pode ser controlado, acabando por violar os próprios direitos constitucionais dos recorrentes.
15. A sua tentativa de justificação não pode lograr obter provimento, sob pena de chegarmos ao cúmulo de as entidades públicas poderem violar os direitos dos seus trabalhadores sem qualquer limite, ao contrário do que acontece na relação privada entre trabalhador/entidade patronal.
16. Assim, não se consegue perceber como se conjuga a fundamentação de facto com a de direito, nomeadamente os factos que são dados como provados a alíneas a) a l) e que provam a existência das violações alegadas.
17. Refere o Tribunal a quo que não se verifica o “fumus boni iuris” ou seja que não é evidente a precedência da pretensão principal, no entanto tal conclusão não se coaduna com os factos que foram dados como provados.
18. Para que não subsistam duvidas vejamos o teor de alguns dos factos dados como provados e que por si impunham sentido diferente à sentença recorrida: "A) Os requerentes prestam serviço como inspectores-adjuntos e inspectores-adjuntos principais no PF-201 Porto Marítimo de Alcântara, - por acordo; F) Sucede que o horário de trabalho acordado em 29.5.2008 e fixado em 13.6.2008 não é cumprido, ocorrendo alterações dos turnos/rotatividade dos turnos, alterações do intervalo nas mudanças de turno, alterações de horários de trabalho e do local de prestação do trabalho, para o Aeroporto de Lisboa (PF 001)..; C) O horário do turno no Aeroporto de Lisboa é diferente do fixado para o Porto Marítimo de Alcântara; H) A situação de incumprimento arrasta-se e os requerentes já dirigiram duas exposições/requerimentos, em 30.7.2008 e 30.10.2008 ao Director Nacional do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, sem que os mesmos tenham obtido resposta...; I) Os requerentes recebem mensalmente o suplemento fixado no artigo 67º do DL nº 290-A/2001, de 17/11".
19. O “fumus boni iuris”, como requisito necessário para a decretação da providência aqui requerida, caracteriza-se por o Juiz ter "...o poder e o dever de, ainda que em termos sumários, avaliar a probabilidade da procedência da acção principal, isto é, em regra, de avaliar a probabilidade da procedência da acção principal, isto é, em regra, de avaliar a existência do direito invocado pelo particular ou da ilegalidade que ele diz existir..." [In A Justiça Administrativa (Lições) de José Carlos Vieira de Andrade, Almedina, 5ª edição, página 309].
20. 0ra, se ficou provado, por acordo, já que a entidade recorrida não impugnou, todas as violações aos direitos dos ora recorrentes, como é que na sentença recorrida se conclui pela não evidencia de violação de direitos? Ainda mais quando não existe qualquer preceito legal que legitime as violações perpetradas pela entidade recorrida durante cerca de meio ano?
21. Ficou provado a existência de alterações nos intervalos de turnos, ou seja, a substituição de período de folga por período de trabalho.
22. 0ra, estabelece o artigo 20º, nº 2, alíneas c) e f) do Decreto-Lei nº 259/98, de 18 de Agosto, que o trabalho por turnos deve obedecer às seguintes regras: "c) As interrupções a observar em cada turno devem obedecer ao princípio de que não podem ser prestadas mais de cinco horas de trabalho consecutivo; f) Salvo casos excepcionais, como tal reconhecidos pelo dirigente do serviço e aceites pelo interessado, a mudança de turno só pode ocorrer após o dia de descanso."
23. Se ficou provado nos autos situações concretas em que existiram mudanças de turno sem que tivesse existido o dia de descanso no intervalo [ver artigos 42º a 48º do requerimento inicial], e se a lei impõem que esse dia de descanso exista nas mudanças de turno, como é que a Meritíssima juiz a quo pode concluir como concluiu que "não é evidente ou manifesta a violação ou o respeito dos direitos que os requerentes citam. Donde se conclui, sem necessidade de outros considerandos, que não existe fundamento para a adopção da providência requerida, por verificação do requisito do artigo 120º, alínea a) do Código de Processo nos Tribunais Administrativos. Pois não é evidente, manifesta, grosseira, ostensiva a violação ou fundado receio de violações de normas..".
24. A violação aos direitos dos funcionários é sempre uma violação ainda mais quando a mesma se perpetrou no tempo como os ora recorrentes provam, já que demonstram essas violações nos meses de Junho, Julho, Agosto, Setembro, Outubro, Novembro e Dezembro. 25. Os factos e mesmo os fundamentos usados não se coadunam com a conclusão retirada pelo Tribunal a quo, pelo que, sem margem para dúvidas, se devia ter dado como preenchido o requisito da alínea a) do artigo 120º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
26. Sendo suficiente para que uma providência como a dos presentes autos ser decretada a presença de “fumus boni iuris” a mesma deve ser decretada.
27. Ora, mesmo que se entendesse que o requisito previsto na alínea a) do artigo 120º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos não se encontrava preenchido existiria ainda o requisito da alínea c) do mesmo dispositivo legal que no caso dos autos tem também que se dar como preenchido.
28. Neste última disposição exige a lei que haja fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado ou seja, que quando seja proferida sentença nos autos principais a situação seja de difícil reparação ou que nos encontremos perante um facto consumado, exige-se como refere o douto Tribunal a quo "...um juízo de prognose ou de probabilidade sobre as consequências da eventual não concessão da providência requerida...", ou seja, o que poderá acontecer se à acção principal for dado provimento, sem que se tenha impedido a Administração de violar os direitos dos interessados.
29. Ora, o importante é que em momento posterior a situação seja passível de ser corrigida e a legalidade reposta. Mas no caso dos presentes autos em que os horários são violados, como é que se repõem situações que já aconteceram? Como é que se pode voltar atrás no tempo?
30. Mais uma vez a sentença recorrida padece do vício de nulidade, por contradição entre os fundamentos de facto e de direito, previsto no artigo 668º, nº 1, alínea c) do Cód. Processo Civil “ex vi” artigo 1º do CPTA.
31. O Tribunal a quo dá como provado o seguinte: F) Sucede que o horário de trabalho acordado em 29.5.2008 e fixado em 13.6.2008 não é cumprido, ocorrendo alterações dos turnos/rotatividade dos turnos, alterações do intervalo nas mudanças de turno, alterações de horários de trabalho e do local de prestação do trabalho, para o Aeroporto de Lisboa [PF 001]..; C) O horário do turno no Aeroporto de Lisboa é diferente do fixado para o Porto marítimo de Alcântara; H) A situação de incumprimento arrasta-se e os requerentes já dirigiram duas exposições/requerimentos, em 30.7.2008 e 30.10.2008 ao Director Nacional do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, sem que os mesmos tenham obtido resposta...; I) Os requerentes recebem mensalmente o suplemento fixado no artigo 67º do DL nº 290-A/2001, de 17/11".
32. Mais à frente na fundamentação de direito a douta sentença recorrida refere ainda que: "...os requerentes apenas alegaram que as violações que assacam à conduta da Administração, ao regime de turnos e horários de trabalho que lhes foram fixados no despacho de 13.6.2008, consubstanciam situações de difícil reparação, uma vez que para além das restrições temporais, a lei não permite aos requerentes, em momento posterior e quando for julgada a acção principal, de pedir uma indemnização." E continua afirmando que "Os requerentes concretizaram as restrições temporais que alegaram com sacrifícios a nível físico e pessoal, que os impedem de planear a sua vida, já que não sabem se amanhã estarão de serviço ou não."
33. Assim, atendendo que: as violações dos direitos dos recorrentes são sistemáticas: que o limite temporal não permite repor a legalidade nas situações de violações que entretanto foram e serão cometidas pelo Serviço de Estrangeiros e Fronteiras e, ainda, que a situação nem sequer admite uma compensação monetária a ser arbitrada posteriormente, força a conclusão de que estamos perante uma situação de impossível reparação.
34. Efectivamente, como é que se pode obrigar o SEF a cumprir o horário de trabalho que já foi violado? Ou até a respeitar a folga, quando o funcionário prestou trabalho?
35. Será que quando uma decisão for proferida no sentido de dar provimento ao reclamado pelos ora recorrentes os funcionários do PF 201 serão sequer os mesmos, ou serão outras pessoas consequência dos concursos e colocações?
36. E será então admissível e aceitável que os ora recorrentes aguardem um ano ou mais por uma sentença que lhes dê provimento às suas pretensões e que entretanto continuem a viver sem saber quais são os horários que têm de cumprir, ou até quando é que podem beneficiar do seu período de descanso?
37. Será que é aceitável que os ora recorrentes tenham que aguardar cerca de um ano para saberem exactamente qual é o horário que têm de cumprir?
38. Como supra alegamos, uma vez tendo os recorrentes uma sentença que dá provimento às suas pretensões, como é que a entidade requerida se pode retratar, se o artigo 67º do Decreto-Lei nº 290-A/2001, de 17 de Novembro, e que por via disso nos termos do seu nº 3 prevê expressamente que "Com a percepção do suplemento a que se refere o presente artigo, não é devida qualquer outra compensação remuneratória por trabalho extraordinário, ou prestado em feriados, dias de descanso semanal e complementar."
39. Assim, como demonstramos, os factos dados como provados impunham uma decisão diferente da que consta na sentença, nomeadamente que se considerassem preenchidos os requisitos previstos nas alíneas a) e c) do nº 1 do artigo 120º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, a providência cautelar antecipatória deverá ser decretada e assim a Administração, mais concretamente o Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, deve ser intimado a abster-se de conduta violadora dos direitos dos ora recorrentes respeitando o horário de trabalho fixado por Despacho de 13 de Junho de 2008 do Exmº Senhor Director-Geral Adjunto do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras Francisco Marques Alves, nos exactos termos formulados no requerimento inicial.
40. Embora o requisito supra referido estejam preenchidos, a lei ainda prevê no nº 2 do artigo 120º do CPTA que apesar de considerar preenchido o requisito da alínea c) do nº 1 do artigo 120º do mesmo diploma legal, a providência não poderá ser decretada se ponderados os interesses públicos e privados, os danos que resultam da concessão da mesma se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa. Por esta razão importa analisar aquele dispositivo legal.
41. E se a sentença não analisa em profundidade este aspecto, uma vez que considera estar prejudicado o seu conhecimento por não se encontrarem verificados os requisitos previstos no artigo 120º, nº 1, alíneas a) e c) do CPTA, sempre acrescenta a título de análise sumária que sempre teria que se atender ao facto de caber "nas atribuições legalmente cometidas ao SEF o controlo de fronteiras, para não por em causa a segurança do Estado Português, bem como os compromissos assumidos ao nível da EU", ou seja estabelece que mesmo que os anteriores requisitos estivessem prejudicados a concessão da providência estaria prejudicada pela ponderação dos interesses em causa.
42. Ora, a nosso ver, não deixando de dar a relevância e importância devidas às atribuições do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, os mesmos não podem justificar toda e qualquer violação aos direitos dos seus funcionários.
43. De forma alguma podemos concluir que os interesses públicos são superiores aos interesses privados que se visam proteger com a decretação da presente providência, efectivamente existem danos para o ritmo biológico de cada um dos ora recorrentes que não são reparado.
44. Sendo que o Tribunal a quo ao fazer este considerando cria a ideia que a mera invocação por parte da entidade requerida que existiria um interesse público a salvaguardar seria suficiente para que a decretação da providência fosse afastada.
45. Ora, para além de a providência requerida não poder ser afastada no caso de se dar como verificado o requisito do artigo 120º, nº 1, alínea a) do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, a "...a lei não pode ser interpretada como um reconhecimento implícito ou um pretexto para a prevalência sistemática do interesse público sobre o particular."
46. Sendo que "…o que está em causa não é ponderar valores ou interesses entre si, mas danos ou prejuízos e, portanto, os prejuízos reais, que numa prognose relativa ao tempo previsível de duração da medida, e tendo em conta as circunstâncias do caso concreto, resultariam da recusa ou da concessão [plena ou limitada] da providência cautelar."
47. Ora, a entidade requerida não alegou concretamente quais os prejuízos que a decretação da providência requerida lhe podia causar, fazendo uma alegação em termos genéricos e que nada prova quanto aos interesses que segundo o seu ver serão prejudicados.
48. Além do mais, a verdade é que se do cumprimento do horário por ela própria estabelecido resultam prejuízos, perguntamos: Como é que o mesmo foi fixado pelo Director Adjunto? Não seria porque o mesmo se adequava às necessidades da entidade requerida? E se o mesmo se adequa às necessidades da entidade requerida, quais são os prejuízos que sofre se o mesmo foi cumprido? A verdade é que não existem prejuízos para a entidade requerida com a decretação da providência requerida.
49. Como supra se demonstra, encontrando-se preenchidos quer os requisitos da alínea a) quer da alínea c) do nº 1 do artigo 120º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, o requisito da alínea c) do nº 1 do artigo 120º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos não é afastado pelo nº 2 do mesmo dispositivo legal, a providência cautelar requerida pelos recorrentes tem de ser decretada, já que a não decretação implicará a violação dos direitos mais elementares de cada cidadão, nomeadamente os que resultam dos artigos 59º, nº 1, alíneas b), c), d) e também o seu nº 2, alínea c), todos da Constituição da República Portuguesa.
50. Violou assim o Tribunal a quo o disposto nos artigos, entre outros, 668º, nº 1, alínea c) do Cód. Processo Civil “ex vi” artigo 1º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, assim como o disposto nos artigo 120º, nº 1, alíneas a) e c) e nº 2, todos do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, assim como do disposto no artigo 67º do DL nº 290-A/2001, de 17 de Novembro, artigo 20º, nº 2, alíneas c) e f) do Decreto-Lei nº 259/98, de 18 de Agosto, e artigos 59º, nº 1, alíneas b), c), d) e também o seu nº 2, alínea c), todos da Constituição da República Portuguesa”.
A entidade recorrida contra-alegou, pugnando pela manutenção do decidido.
A Senhora Juíza “a quo” emitiu despacho a sustentar o decidido.
O Exmº Procurador-Geral Adjunto neste TCA Sul emitiu douto parecer, no qual conclui que a decisão recorrida não padece das nulidades assacadas e fez uma correcta interpretação das normas jurídicas aplicáveis, não merecendo por isso o recurso provimento.
Sem vistos legais, vêm os autos à conferência para julgamento.
II. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
A sentença recorrida deu como assentes – sem qualquer reparo – os seguintes factos:
i. Os requerentes prestam serviço como inspectores-adjuntos e inspectores-adjuntos principais no PF-201 Porto Marítimo de Alcântara – por acordo.
ii. Prestam serviço em regime de horário por turnos, sendo que o turno praticado até 15-6-2008 foi o seguinte: TT F MM F NN FF – por acordo.
iii. A partir de 16-6-2008, a sequência de horário praticado no turno e que continua a vigorar é o seguinte: TTT F MMM F N FF – por acordo.
iv. O horário fixado nos turnos é o seguinte:
a) turno das manhãs, das 7h às 15h,
b) turno das tardes, das 15h às 23h,
c) turno das noites, das 23h às 7h – por acordo.
v. Este horário do turno foi acordado em reunião, entre os trabalhadores aqui requerentes e o Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, realizada a 29-5-2008, tendo sido aprovado pelo Director-Geral Adjunto do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras em despacho de 13-6-2008 – por acordo.
vi. Sucede que o horário de trabalho acordado a 29-5-2008 e fixado em 13-6-2008 não é cumprido, ocorrendo alterações dos turnos/rotatividade dos turnos, alterações do intervalo nas mudanças de turno, alterações de horários de trabalho e do local de prestação do trabalho, para o Aeroporto de Lisboa [PF 001], como consta dos documentos nºs 6 a 10 juntos com o requerimento inicial, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
vii. O horário do turno no Aeroporto de Lisboa é diferente do fixado para o Porto Marítimo de Alcântara – por acordo.
viii. A situação de incumprimento arrasta-se e os requerentes já dirigiram duas exposições/requerimentos, em 30-7-2008 e 30-10-2008, ao Director Nacional do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, sem que os mesmos tenham obtido resposta – ver docs. nºs 2 e 3 juntos com o requerimento inicial.
ix. Os requerentes recebem mensalmente o suplemento fixado no artigo 67º do DL nº 290-A/2001, de 17/11 – por confissão.
x. A 2-12-2008 foi afixada informação da Inspectora responsável do PF – 201 Porto de Alcântara, com a seguinte redacção: a escala semanal do PF201 e a escala semanal de reforço do PF001 são disponibilizadas na 6ª feira anterior ao início da semana.
Em virtude da impossibilidade de se comunicar com o efectivo do PF201 obrigam a que as escalas em referência sejam difundidas por e-mail para todos os funcionários – ver doc nº 4 junto com o requerimento inicial.
xi. Os requerentes encontram-se divididos em grupos, sendo pré-determinado e aprovado o horário de trabalho e sequência dos turnos – ver doc. nº 5 junto com o requerimento inicial.
xii. O pessoal colocado originariamente na Gare Marítima de Alcântara presta serviço em gestão integrada – ver docs. juntos com a oposição.
xiii. Os funcionários do PF201, quando prestam serviço no PF001 – Aeroporto de Lisboa, prestam serviço na mesma localidade – ver docs. nºs 1 e 2, juntos com a oposição.
III. FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
Sendo esta a factualidade relevante, vejamos agora se a sentença recorrida padece das nulidades que os recorrentes lhe assacam – artigo 668º, nº 1, alínea c) do CPCivil – ou seja, se os fundamentos invocados estão em oposição com a decisão.
Entendemos, porém, que não ocorre a apontada nulidade da sentença, por alegada contradição entre o decidido e os fundamentos de facto e de direito, uma vez que a Senhora Juiz "a quo", sem prejuízo da natureza sumária, provisória e instrumental do procedimento cautelar, considerou todas as questões pertinentes que foram submetidas à sua apreciação, nelas se incluindo a específica natureza do serviço desempenhado pelos funcionários do SEF, acabando por concluir que as alterações nos horários e períodos laborais dos recorrentes, impostas pela gestão integrada dos PF 001 e 201 [Aeroporto de Lisboa e Gare Marítima de Alcântara], não configuravam propriamente uma violação dos direitos daqueles, ou pelo menos, não a configuravam com uma intensidade de tal modo manifesta que justificasse o decretamento da providência ao abrigo da alínea a) do nº 1 do artigo 120º do CPTA.
No fundo, o que ocorre é que os recorrentes discordam do decidido, situação que se pode reconduzir a um eventual erro de julgamento, mas não às apontadas nulidades, que manifestamente não se verificam.
Adquirido que a sentença recorrida não padece de nulidade, resta agora apreciar o respectivo mérito.
Como se viu, a sentença recorrida afastou o decretamento da providência requerida ao abrigo do disposto no artigo 120º, nº 1, alínea a) do CPTA, na exacta medida em que considerou não ser evidente a procedência da pretensão a formular na acção principal, tendo considerado igualmente que não se verificava o requisito da 1ª parte da alínea c) do nº 1 do artigo 120º do CPTA, ou seja, que os requerentes da providência não lograram demonstrar a existência de fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação ou constituição de uma situação de facto consumado, abstendo-se, a final, de fazer a ponderação a que alude o nº 2 do artigo 120º do CPTA, por considerar que tal estava prejudicado em face da natureza antecipatória da providência cautelar que era requerida.
Decorre do teor do requerimento inicial da providência que os requerentes alegaram e provaram que o SEF procedeu a alterações dos turnos, rotatividade dos turnos, alterações do intervalo nas mudanças de turno, alterações de horários de trabalho e do local de prestação do trabalho do Posto Marítimo de Alcântara para o Aeroporto de Lisboa, factos susceptíveis de integrarem, em sua opinião, violação do disposto nos artigos 6º, nº 1, alíneas a), b), c), 20º, nº 2, alíneas a), c), e), f), do DL nº 259/98, de 18/8, do disposto nos artigos 173º e 176º, nº 1 do Código do Trabalho, aplicável por força do artigo 8º do DL nº 290-A/2001, de 17/11, e dos artigos 13º, 59º, nº 1, alíneas b), c), d) e nº 2, alínea c) da Constituição da República Portuguesa.
Por oposição, sustenta o SEF que os direitos dos requerentes não estão a ser violados porque os mesmos desenvolvem as suas funções dentro da mesma localidade de Lisboa, quer prestem serviço no Porto Marítimo de Alcântara, quer sejam chamados para o Aeroporto de Lisboa, serviços que de resto funcionam em gestão integrada, além do que as alterações nos horários e nos turnos é sempre precedida do seu acordo, e devida e legalmente compensada, não sendo sequer caso de aplicação à situação dos autos o disposto nos artigos 173º e 176º do Código do Trabalho.
Perante as posições das partes, e face à natural “sumaria cognitio” que é típica dos procedimentos cautelares, impunha-se a conclusão a que chegou a sentença recorrida, ou seja, a de que resultava a dúvida, ainda que jurídica, sobre a quem assiste razão, o que significa não ser desde logo evidente ou manifesta a violação ou o respeito dos direitos que os requerentes invocam.
Com efeito, existe actualmente a possibilidade de decretar uma providência cautelar dando apenas como verificado o requisito do “fumus boni iuris”, desde que seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, nos termos previstos na alínea a) do artigo 120º do CPTA. Em tais casos, não há evidentemente necessidade de verificar a existência do segundo requisito, previsto nas restantes alíneas do citado preceito legal, ou seja, o “periculum in mora”.
Contudo, como apontam a Doutrina e a Jurisprudência – seja deste TCA Sul, seja do TCA Norte, seja do STA –, essa evidência de procedência do processo principal deve, naturalmente, poder ser facilmente constatada pela simples leitura da petição, ou resultar, de forma inequívoca e, portanto, sem qualquer esforço exegético, de qualquer elemento documental junto ao processo, sugerindo os próprios exemplos que o legislador indicou no preceito que esta faculdade deve ser objecto duma aplicação restritiva [cfr., neste sentido, na doutrina, Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Cadilha, na anotação 1. ao artigo 120º do CPTA, in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 1ª edição, Almedina, 2005, a págs. 601/603, e Ana Gouveia Martins, in Tutela Cautelar no Contencioso Administrativo, Coimbra Editora, 2005, a págs. 507/508; e, na Jurisprudência, os acórdãos deste TCA Sul, de 15-5-2008, proferido no âmbito do processo nº 03514/08, da mesma data, proferido no âmbito do processo nº 03725/08, e de 14-6-2007, proferido no âmbito do processo nº 02604/07; do TCA Norte, de 23-10-2008, proferido no âmbito do processo nº 02591/06.3BEPRT, e de 25-9-2008, proferido no âmbito do processo nº 00977/07.5BECBR; e, do STA, de 22-10-2008, da 2ª Subsecção do CA, proferido no âmbito do processo nº 0396/08, só para citar os mais recentes].
Ora, compulsados os autos, constata-se que essa evidente procedência da pretensão a formular no processo principal teria por fundamento os vários vícios de que, no entender dos recorrentes, padeceria a conduta do SEF, desrespeitando o horário de trabalho fixado pelo despacho do seu Director-Geral Adjunto, de 13-6-2008.
Porém, tratando-se duma providência cautelar, onde o que está em causa é obviar, em tempo útil, a ocorrências que possam comprometer a utilidade do processo principal, para decidir se é de conferir ou não a tutela cautelar e, em especial, para apreciar se, na esfera dos requerentes, se preenchem ou não os requisitos do “periculum in mora” e do “fumus boni iuris” [ou, tratando-se de providências conservatórias, do “fumus non malus iuris”], o tribunal não procede a juízos definitivos, que apenas cumpre realizar no processo principal, mas a apreciações perfunctórias, baseadas em juízos sumários sobre os factos a apreciar, é evidente que a complexidade da indagação das apontadas ilegalidades, de todo não evidentes, não se compadece, como é bom de ver, com esse tipo de análise, não se podendo assim ter por manifesta a procedência da pretensão a formular no processo principal.
Portanto, não se verificando o referido pressuposto, estava desde logo arredada a possibilidade de concessão da providência com fundamento na citada alínea a) do nº 1 do artigo 120º do CPTA.
Consequentemente, ao assim decidir, a sentença recorrida não padece do erro de julgamento que os recorrentes lhe assacam.* * * * * * Tratando-se, no caso dos autos, duma providência destinada a antecipar, a título provisório, a constituição de uma situação jurídica nova [providência antecipatória], impunha-se seguidamente analisar se se mostravam preenchidos os requisitos previstos na alínea c) do nº 1 do artigo 120º do CPTA.
E, neste particular, a sentença recorrida considerou o seguinte:
“[…]
Nos termos da alínea c) do nº 1 do artigo 120º do Código do Processo nos Tribunais Administrativos, a concessão da providência requerida depende do fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente pretende ver reconhecidos no processo principal e que seja provável a procedência da acção principal.
Deste modo, interessa aferir da existência de perigo de inutilidade da decisão a proferir na acção principal, total ou parcial, pelo receio de constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação com o retardamento daquela decisão.
Caso em que o Juiz deve, pois, fazer um juízo de prognose ou de probabilidade sobre as consequências da eventual não concessão da providência requerida, nomeadamente, se é passível de causar prejuízos de difícil reparação ou de uma situação de facto consumado, de tal modo que, na situação futura de uma hipotética sentença de provimento na acção principal, por se ter consumado situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, tal sentença, na acção principal, venha a ser inútil, por não ter sido adoptada a providência pedida.
Neste juízo, o fundado receio há-de corresponder a uma prova a cargo dos requerentes, de que tais consequências são suficientemente prováveis para que se possa considerar «compreensível» ou «justificada» a cautela que é solicitada [cfr. Vieira de Andrade, in A Justiça Administrativa (lições), 4ª edição, Almedina, pág. 298].
A este propósito os requerentes apenas alegaram que as violações que assacam à conduta da Administração, ao regime de turnos e horários de trabalho que lhes foram fixados no despacho de 13-6-2008, consubstanciam situações de difícil reparação, uma vez que para além das restrições temporais, a lei não permite aos requerentes, em momento posterior e quando for julgada a acção principal, pedir uma indemnização.
Os requerentes confessaram que auferem mensalmente um suplemento que afasta qualquer outra compensação remuneratória por trabalho extraordinário ou prestado em feriados, dias de descanso semanal e complementar.
Os requerentes «concretizaram» as restrições temporais que alegaram com sacrifícios a nível físico e pessoal, que os impedem de planear a sua vida, já que não sabem se amanhã estarão de serviço ou não.
No entanto, no mês de Junho de 2008, os requerentes alegaram e lograram provar que a alteração de horário e local de trabalho, fez com que os visados em vez de entrarem às 7 h no PF201, entraram às 6 h no PF001. No mês de Julho, Agosto, Setembro, Outubro de 2008, no turno da noite, sempre que um dos requerentes foi nomeado para reforçar o PF001, nesse período, apenas um elemento permanece nas instalações do PF201.
As partes estão de acordo que em tais períodos os requerentes viram alterados os turnos e os horários de trabalho, com entrada ao serviço às 6 horas em vez de às 7 horas, e auferiram compensação.
Esta realidade tem de ser compaginada com o conceito de localidade e com a gestão integrada em sede de recursos humanos da entidade requerida.
Pelo que, o Tribunal considera, da factualidade provada, maxime alíneas F) e I) dos factos provados, não poder concluir que ocorre, no caso em apreço, fundado receio de que se a providência for recusada, a reintegração, no plano dos factos, se torne difícil no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente.
In casu, os requerentes não sustentaram o “periculum in mora” em situação de facto consumado a tutelar por esta instância cautelar. Somente apelaram à alegada criação de situações de difícil reparação. Sucede que a produção de prejuízos reais, concretos, quantificados ou quantificáveis, de difícil reparação para os interesses que os requerentes visam assegurar no processo principal, cifraram-se, no mês de Junho de 2008, em alguns deles terem entrado ao serviço pelas 6 h no PF001 e, nos meses seguintes, alguns deles terem ficado sozinhos no turno da noite, no PF 201 [cfr. artigo 120º, nº 1, alínea c), 1ª parte do CPTA].
De acordo com a matéria de facto provada bem como com a matéria de facto alegada, até ser proferida sentença definitiva na acção principal, não ocorre, nomeadamente, fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação para a saúde dos requerentes. Nem no caso em apreço resulta, ainda que os requerentes o não tenha alegado com factos concretos, fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado. Pois, atendendo à factualidade assente, “in casu”, não se verifica «risco da infrutuosidade» da sentença a proferir na acção principal.
Pelo exposto, não se verifica o requisito da 1ª parte da alínea c) do nº 1 do artigo 120º do Código do Processo nos Tribunais Administrativos, por os requerentes não lograrem demonstrar a existência de fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação ou constituição de uma situação de facto consumado.
Em face do antes decidido, considera-se estar prejudicado o conhecimento do preenchimento dos demais requisitos desta providência antecipatória, isto é, aferir da provável procedência da pretensão a formular no processo principal e da ponderação a que se refere o nº 2 do artigo 120º do Código do Processo nos Tribunais Administrativos. Sempre se adiantando que cabe nas atribuições legalmente cometidas ao SEF o controlo de fronteiras, para não por em causa a segurança do Estado Português, bem como os compromissos assumidos ao nível da EU”.
Também no tocante à apreciação do requisito previsto na 1ª parte da alínea c) do nº 1 do artigo 120º do CPTA se afigura que a sentença recorrida ajuizou bem.
Com efeito, como decorre do requerimento inicial, os requerentes limitaram-se a alegar que as violações que assacam à conduta da Administração, ao não cumprir o regime de turnos e horários de trabalho que foi fixado no despacho de 13-6-2008, consubstanciam situações de difícil reparação, uma vez que para além das restrições temporais, a lei não permite aos requerentes, em momento posterior e quando for julgada a acção principal, pedir uma indemnização.
Porém, há que não esquecer que essa situação ficou salvaguardada pela atribuição mensal de um suplemento que afasta qualquer outra compensação remuneratória por trabalho extraordinário ou prestado em feriados, dias de descanso semanal e complementar.
Por outro lado, as invocadas restrições temporais que alegaram, com implicações que envolvem sacrifícios a nível físico e pessoal, além de os impedir de planear a sua vida, já que não sabem se no dia seguinte estarão de serviço ou não, não são idóneas a configurar situações de facto consumado ou tão pouco poderão originar a produção de prejuízos de difícil reparação.
Com efeito, resulta dos autos que no mês de Junho de 2008, a alteração de horário e local de trabalho, fez com que os requerentes, em vez de entrarem às 7 horas no PF201 [Gare Marítima de Alcântara], entraram às 6 horas no PF001 [Aeroporto de Lisboa].
No mês de Julho, Agosto, Setembro, Outubro de 2008, no turno da noite, sempre que um dos requerentes foi nomeado para reforçar o PF001 [Aeroporto de Lisboa], nesse período, apenas um elemento permanece nas instalações do PF201 [Gare Marítima de Alcântara].
Ou seja, no fundo a situação retratada apenas permite concluir que em tais períodos os requerentes viram alterados os turnos e os horários de trabalho, com a antecipação da entrada ao serviço em uma hora – entrada às 6 horas, em vez de entrada às 7 horas –, sendo certo que sempre lhes foi paga uma compensação.
E, por outro lado, considerando que quer o PF001 [Aeroporto de Lisboa], quer o PF201 [Gare Marítima de Alcântara] se encontram sediados na cidade de Lisboa, além de que a respectiva gestão é integrada [cfr. pontos xii. e xiii. da matéria de facto dada como assente], o que significa que na perspectiva da respectiva gestão, devem ser considerados como constituindo apenas um posto fronteiriço, é manifesto que a situação retratada não é susceptível de determinar a existência de fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação para a saúde dos requerentes e, muito menos, a existência de fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado, uma vez que em caso de procedência da pretensão a formular no processo principal, não ocorre o risco dessa decisão já não vir a tempo de dar resposta adequada à situação jurídica envolvida no litígio, fosse porque a evolução das circunstâncias durante a pendência do processo tornaria a decisão totalmente inútil [situação não demonstrada], fosse porque essa mesma evolução seria susceptível de conduzir à produção de danos dificilmente ressarcíveis [situação que, como vimos, não se verifica].
Em suma, a sentença recorrida não merece qualquer censura, sendo por conseguinte de confirmar.
IV. DECISÃO
Nestes termos, e pelo exposto, acordam em conferência os Juízes do 2º Juízo do TCA Sul em negar provimento ao recurso jurisdicional interposto e, em consequência, confirmar a sentença recorrida.
Custas a cargo dos recorrentes, fixando-se a taxa de justiça devida em 8 UC, já com redução a metade [artigos 73º-D, nº 3 e 73º-E, nº 1, alínea f) do CCJ] e a procuradoria em ¼ da taxa de justiça devida.Lisboa, 7 de Maio de 2009
[Rui Belfo Pereira – Relator]
[Cristina Santos]
[Teresa de Sousa] |
