| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção Administrativa do TCA-Sul
1. Relatório
A Caixa de Previdência dos Advogados e Solicitadores intentou, no TAC de Lisboa, por apenso à acção administrativo comum nº1014/12.3BELSB, ao abrigo do disposto no artigo 112º e seguintes do CPTA, providência cautelar na qual peticionou, i) Que a Caixa Geral de Aposentações e o Ministério das Finanças se abstenha de qualquer comportamento que vise a aplicação à CPAS das normas previstas nos nºs 13 e 15 do artigo 20º, do nº5 do artigo 25º e do artigo 202º, todos da Lei nº64-B/2011, de 30 de Dezembro (Lei que aprovou o Orçamento Geral do Estado para 2012), ii) No caso de se entender que os ofícios da CGA e o despacho de Sua Excelência, o Secretário de Estado do Orçamento, têm implícitos actos administrativos, requerem a suspensão da eficácia dos mesmos.
Por sentença de 14.03.2013, o Mmº Juiz do TACL recusou a adopção das providências requeridas.
Inconformada, a requerente interpôs recurso jurisdicional para o TCA-Sul, em cujas alegações enunciou as conclusões seguintes:
“1. A CPAS com a providência cautelar proposta pretende, a título principal, que a Caixa Geral de Aposentações e o Ministério das Finanças se abstenham de qualquer comportamento que vise a aplicação das normas constantes dos nºs 13 e 15 do artº20, o nº5 do art.º25º e o art.º202º, todos da Lei nº 64-B/2011, de 30 de Dezembro, à CPAS e, consequentemente, aos seus beneficiários, até que o tribunal decida definitivamente no processo principal, que corre termos na 5ª U.O. do TAC de Lisboa sob o nº1014/12.3BELSB, se as referidas normas se lhe aplicam.
2. A sentença recorrida absolveu os Requeridos da instância e não decretou a providência requerida, com os fundamentos de que a CPAS, não estando em representação dos seus beneficiários, não tem interesse processual, ou interesse em agir, para propor a presente providência cautelar, que a esta carece a instrumentalidade em relação à acção principal e, por isso, haveria erro na forma do processo no que respeita à providência cautelar proposta.
3. Por último, a sentença recorrida veio também fundamentar a decisão na falta do preenchimento do requisito do "periculum in mora" .
4. Ao contrário do que consta da sentença recorrida, a CPAS tem interesse processual na acção que, no caso das acções de simples apreciação, se tem entendido que não basta qualquer situação de dúvida ou incerteza acerca da existência do direito ou do facto, para que haja interesse processual na acção; nas acções de simples apreciação, a incerteza contra a qual o autor pretende reagir deve ser objectiva, por ser proveniente de factores externos à autora, e grave, pelo facto de a situação de incerteza poder ser causadora de prejuízos materiais e morais.
5. No caso subjudice, e em face dos factos constantes das alíneas c) e e) da matéria de facto dada como provada, encontra-se preenchido o requisito da objectividade; por outro lado, em face das ameaças formuladas pelos beneficiários da CPAS, caso esta proceda à suspensão do pagamento dos subsídios de férias e de Natal, potencialmente causadora de graves prejuízos materiais para a CPAS, também o requisito da gravidade se encontra preenchido.
6. Pelo que, neste caso a CPAS tem interesse processual em propor, como propôs, a acção principal e a providência cautelar.
7. Por outro lado, a presente providência cautelar é instrumental em relação à acção principal, pois as partes da acção e da providência coincidem e os factos que constituem a causa de pedir na providência cautelar e na acção principal são os mesmos.
8. Mas, além disso, tendo a CPAS interesse processual e sendo a providência instrumental em relação à acção principal - acção administrativa comum – não existe qualquer erro na forma do processo (excepção inominada ou atípica que impede do conhecimento do mérito da causa e dá origem à absolvição da instância).
9. De facto, não havendo, no caso sub judice, actos administrativos a impugnar (cf. sentença, pág. 29, 3.ºparágrafo, em que se admite que todas as partes estão de acordo quanto à inexistência de actos administrativos) e não estando perante a impugnação de normas, designadamente de regulamentos, a acção principal a propor pela CPAS, como foi, teria de ser uma acção administrativa comum, no; termos do disposto no art.º37º e seguintes do CPTA.
10. Em face da acção principal - acção administrativa comum em que a CPAS pede que o tribunal declare expressamente que as normas constantes dos nº13 e 15 do art.º20º, o nº5 do art.º25º e o art.º202º, todos da Lei nº 64-B/2011, de 30 de Dezembro, não se aplicam a CPAS,-- a providência cautelar proposta, tendo a CPAS interesse processual e sendo aquela instrumental em relação à acção principal, não enferma de qualquer vício - erro na forma do processo.
11. Até porque, ao contrário do que consta da sentença recorrida, com a presente providência cautelar não se visa a intimação da Administração para que esta se abstenha da prática de actos administrativos.
12. Antes visou a abstenção de comportamentos ou condutas por parte da Caixa Geral de Aposentações e do Ministério das Finanças da sua actividade corrente.
13. Pois, a medida cautelar de intimação para a abstenção de uma conduta por parte da Administração, prevista na alínea f) do nº2 do art.º112º do CPTA, não tem obrigatoriamente de corresponder, no caso da acção administrativa comum, à condenação à abstenção de acto um administrativo (art.º37º, n.º2, alínea c), uma vez que nesta alínea a menção à omissão de acto administrativo é precedida da palavra "designadamente" o que significa que esta é meramente exemplificativa.
14. Havendo, na óptica da sentença recorrida, erro na forma do processo, podia ter sido adoptada pelo Tribunal, com base no princípio da "pro accione", previsto no artigo 120º, nº3 do CPTA, outra providência cautelar em substituição da requerida que se coadunasse com a defesa dos interesses que visava proteger e que se mostrasse menos gravosa para as outras partes (CGA e MF).
15. Tendo a CPAS interesse processual, sendo a providência instrumental em relação à acção principal - acção administrativa comum -, não existindo erro na forma do processo, deveria a providência ter sido decretada uma vez que os restantes requisitos para o seu decretamento se encontram preenchidos, incluindo o "periculum in mora".
16. De facto, no que diz respeito ao requisito do "periculum in mora", exige-se apenas que «...haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente...» visa assegurar no processo principal/pretende ver reconhecidos no processo principal.
17. Uma vez que a providência cautelar proposta, é uma providência conservatória (e não antecipatória) (cf. artº 12º nº1 alínea b) do CPTA).
18. Sendo que, como ensina o Prof. Mário Aroso de Almeida, «... se não falharem os demais pressupostos de que, nos termos do artigo 120º, depende a concessão da providência, ela deve ser concedida desde que os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade. Este é o único sentido a atribuir à expressão "facto consumado".»
19. Pois, como defende o Prof. Vieira de Andrade, hoje já não é admissível a ideia antiga, mas que ainda trespassa na sentença recorrida, de que nunca seriam de difícil reparação os prejuízos susceptíveis de avaliação económica.
20. Pelo que, no presente caso, seja a "obrigação" de a CPAS comunicar mensalmente à CGA os montantes pagos a título de pensões ou subvenções aos beneficiários, seja a Contribuição Extraordinária de Solidariedade, sejam os "cortes" no pagamento dos 13º e 14º meses, se enquadram na situação de "facto consumado", pois uma vez concretizados seria impossível proceder à "reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade".
21. Pois a CPAS pode, neste caso, já não conseguir restituir aos beneficiários as pensões "cortadas" - basta pensar que muitos dos beneficiários faleceram entretanto - o que significa que seria impossível proceder à "reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade".
22. A sentença recorrida violou as normas constantes dos artigos 112º, nº1 e 2 alínea f), artigo 113, nº1, artigo 120º, nºs 1, 2 e 3, todos do CPTA.
23. Assim, deve a sentença recorrida ser revogada e substituída por outra que julgue a presente providência cautelar como provada e, em consequência, a decrete e condene a CGA e o Ministério das Finanças a absterem-se de qualquer comportamento ou conduta que vise aplicar à CPAS as normas constantes dos nºs 13 e 15 do art.º20º, o nº5 do art.º25º e o artº202º, todos da Lei nº 64-B/2011, de 30 de Dezembro (LOE/2012).”
Contra-alegou a Caixa Geral de Aposentações, concluindo como segue:
“A. A CGA considera que o recurso ora interposto não merece provimento, tendo em conta que, como bem prescreve a Sentença recorrida "...não se trata aqui tão-somente de uma questão de impropriedade/inidoneidade do meio processual utilizado pela requerente, antes de pressupostos da tutela cautelar requerida (a instrumental idade e adequabilidade da providência cautelar requerida no caso concreto, face a acção principal, da qual dependente), cuja não verificação determina a recusa da providência, sem mais. " (cfr. pág.31 da Sentença recorrida).
B. No âmbito do processo cautelar não cabe avaliar se o ato administrativo é legal ou ilegal, antecipando deste modo, para um processo sumário e urgente, a decisão sobre a questão de mérito do processo principal, em violação das exigências basilares de instrumentalidade e de provisoriedade das providências cautelares.
C. Acresce que, na presente situação, não se verifica qualquer dos requisitos previstos no artigo 120°, n°1, alíneas a) e b) do CPTA, ou seja, o fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação e a probabilidade de a pretensão objecto do processo principal vir a ser julgada procedente.
D. Sendo, em todo o caso, de afastar a adopção da peticionada providência, em face dos interesses públicos em presença, de harmonia com o disposto no n°2 do art°120° do CPTA.
E. Ponderados os interesses públicos e privados, em presença, forçoso parece ser de verificar que a adopção da requerida providência causaria a produção de danos superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, uma vez que:
• não se antevê como pode a CPAS, na hipótese de ser adoptada a requerida providência e em caso de eventual decaimento na acção principal, promover a devolução à CGA das avultadas quantias que, entretanto, mandou entregar aos seus beneficiários;
• nem se antevê, no mesmo contexto hipotético, como pode a CPAS no futuro exigir que seus beneficiários entreguem à CGA os montantes auferidos em contravenção ao regime de (in)acumulabilidade de pensões com remunerações oriundas do exercício de funções públicas;
• sendo certo que a CGA teria de, entretanto, compensar as verbas perdidas través do Orçamento do Estado, e este, por sua vez, através de novas receitas.
F. Não é, de forma alguma, evidente e incontestável a procedência da pretensão formulada no processo principal, tanto assim que a própria Requerente assinala no artº26° do seu Requerimento Inicial que as "...opiniões contraditórias sobre a aplicabilidade à CPAS do disposto nos nºs 13 e 15 do artº 20º, o n°5 do artº25º e o art° 202º, todos da Lei nº64-B/2011...”
G. Como bem fundamenta a Sentença proferida pelo Tribunal a quo:".,.evidencia-se, por outro lado, a falta de um dos requisitos de que depende a adopção de qualquer providência cautelar, o periculum in mora, centrado como esta o pleito na alegada verificação de uma situação de facto consumado (para a própria CPAS, note-se, que litiga em nome próprio), tornando inútil a sentença a proferir no processo principal (cuja utilidade, nos termos que vimos de analisar e, a priori, inexistente, por falta de instrumentalidade), não se afigurando, de qualquer forma, impossível a reintegração específica da situação em causa, como pretende a requerente, seja no plano dos factos, seja no do direito, e não invocando aquela quaisquer factos que suportem o invocado periculum in mora (antes formula juízos hipotéticos), seja em nome próprio, seja dos seus beneficiários, esses sim directamente afectados pelos "cortes", cuja desaplicação das ditas normas da LOE/2012 pretenderia evitar." (cfr. pág. 31 da Sentença recorrida).”
O Digno Magistrado do Ministério Público não emitiu parecer.
x x
2. Fundamentação
2.1. De facto
A sentença recorrida considerou provada a seguinte matéria de facto:
a) A requerente, Caixa de Previdência dos Advogados e Solicitadores (CPAS), é uma instituição de previdência, reconhecida pela Lei n°2115, de 18 de Junho de 1962, e pertence à 2ª categoria prevista no n°3 da Base III da referida Lei, rege-se pelo seu Regulamento (aprovado pela Portaria n°487/83, de 27/4 e alterado pela Portaria n°623/88, de 8/9, pela Portaria n°884/94, de 01/10 e pelo Despacho n°22665/2007, de 7/9, dos Ministros da Justiça e do Trabalho e da Solidariedade Social, publicado no DR, 2ª série, nº188, de 28/9) e, na parte omissa, pelas disposições em vigor do Decreto n°46 548, de 23/09/1965, e demais legislação aplicável às caixas de reforma ou de previdência, tem sede em Lisboa e a sua acção estende-se a todo o território nacional, tendo por fim conceder pensões de reforma por velhice aos beneficiários (advogados e solicitadores) e subsídios por morte às respectivas famílias, sem prejuízo de outros benefícios que venham a ser estabelecidos nos termos legais (cfr. Regulamento da CPAS, vide art.°s 1° a 5°, e preâmbulo do DL n°167/2011, de 01/08);
b) A CPAS tem como receitas as elencadas no artº91° do seu Regulamento (v.g. a parte que lhe caiba das verbas atribuídas a título de procuradoria e de remuneração relativa ao patrocínio oficioso, bem como a parte que lhe caiba nas multas processuais, quer em civil, quer no crime, ou outros - als. b) e c) do n°1), e está subordinada aos Ministros da Justiça e do Emprego e da Segurança Social e sujeita à sua fiscalização (cfr. art°s 104° a 109° do Regulamento da CPAS);
c) Através de fax, datado de 18/01/2012, e de carta registada com aviso de recepção (ofício refª AAC 4), em 23/01/2012 foi a ora requerente informada pelo Director Central da Caixa Geral de Aposentações (CGA), Dr. Serafim R. Amorim, que o disposto nos n°s 13 e 15 do art°20° e n°5 do art°25° todos da Lei n°64-B/2011, de 30 de Dezembro (Lei que aprovou o orçamento do Estado para 2012) seriam aplicáveis à CPAS, como se transcreve: «1. Nos termos do n°13 do artigo 20° da referida Lei, "Todas as entidades públicas independentemente da respectiva natureza, institucional, associativa ou empresarial, do seu âmbito territorial, nacional, regional ou municipal, e do grau de independência ou autonomia, incluindo entidades reguladoras, de supervisão ou controlo, que, directamente ou por intermédio de terceiros, designadamente fundo de pensões, paguem quaisquer pensões, subvenções ou outras prestações pecuniárias da mesma natureza, de base ou complementares, são obrigadas a comunicar, mensalmente, à Caixa Geral de Aposentações, os montantes abonados por beneficiário." / Assim, para dar cumprimento a este preceito legal, relativamente a quaisquer pensões, subvenções ou outras prestações pecuniárias da mesma natureza, de base ou complementares, pagas por essa entidade, deverá ser enviado à Caixa Geral de Aposentações, mensalmente, um ficheiro, cujo formato e conteúdo serão disponibilizados em resposta a pedido enviado por e-mail para (...)./ 2. De acorde com o nº15 do artigo 20° da LOE para 2012, a contribuição extraordinária de solidariedade (CES), instituída pelo artigo 162° da Lei n°55-A/2010, de 31 de Dezembro (Lei do Orçamento do Estado para 2011), que recaía sobre as pensões, subvenções e outras prestações pecuniárias de idêntica natureza, pagas a um único titular, passa a ser calculada nos seguintes lermos:
• 25% sobre o montante que exceda 12 vezes o valor do indexante dos apoios sociais (IAS) mas que não ultrapasse 18 vezes aquele valor;
• 50% sobre o montante que ultrapasse 18 vezes o IAS.
Assim, deverá essa entidade ter em conta estes novos limites, no apuramento de eventuais valores de CES a entregar à CGA, nos termos dos n°s 2 e 3 do artigo 162 da Lei n°55-A/2010, de 31 de Dezembro (LOE para 2011), preceitos mantidos em vigor por força do nº1 do artigo 20° da LOE para 2012. / 3. O artigo 25° da referida Lei n°64-B/2011, que determina a suspensão do pagamento de subsídios de férias e de Natal ou equivalentes de aposentados e reformados, estabelece, no seu n°5, que, "No caso das pensões ou subvenções pagas directamente ou por intermédio de fundos de pensões detidos por quaisquer entidades públicas, independentemente da respectiva natureza e grau de independência ou autonomia, e empresas públicas, de âmbito nacional, regional ou municipal, o montante relativo aos subsídios cujo pagamento é suspenso nos termos dos números anteriores deve ser entregue por aquelas entidades na CGA, I.P., não sendo objecto de qualquer desconto ou tributação." / Assim, para efeito do que dispõe o preceito atrás transcrito, essa entidade deverá remeter a esta Caixa o montante relativo aos subsídios cujo pagamento é suspenso, devendo, para o efeito, adoptar os seguintes procedimentos: (...)» -cfr. Docs. 1 e 2 juntos com o requerimento inicial - r.i. - e por acordo das partes;
d) A CPAS solicitou o agendamento de uma reunião com o Director Central da CGA, a qual teve lugar no dia 30/01/2012, em que participaram elementos da Direcção da CPAS e da Direcção Central da CGA, na qual a CPAS manifestou a sua discordância quanto ao teor do ofício transcrito em c), de as normas ali invocadas lhe serem aplicáveis, tendo a CPAS formalizado tal entendimento discordante, através do ofício n°013202, de 30 de Janeiro de 2012, entregue na CGA por protocolo (cfr. Doc. 3 junto com o r.i. e por acordo das partes);
e) Não tendo obtido resposta, a CPAS remeteu à CGA novo ofício (n°065163) sobre o mesmo assunto, datado de 15/02/2012 e, pelo ofício n°435/2012, ref.ª AAC6 CR 930281, datado de 16/03/2012, remetido por correio simples e recebido na CPAS em 23 de Março de 2012, a CGA veio comunicar à CPAS que «(...) por despacho n°222/2012/SEO, proferido em 2012-02-14 por Sua Excelência o Secretário de Estado do Orçamento, foi sancionado o entendimento segundo o qual os beneficiários da Caixa de Previdência dos Advogados e Solicitadores encontram-se abrangidos pelo regime - aliás imperativo - prescrito pelos artigos 20°, 25° e 202° da Lei n°64-B/2011, de 30 de Dezembro (Lei do Orçamento do Estado para 2012), à semelhança de outras entidades públicas.» - cfr. Docs. 4 e 5 junte com o r.i. e por acordo das partes;
f) Em 29/03/2012, mediante ofício com a ref.ª77427, a CPAS solicitou à CGA o envio do Despacho n°222/2012/SEO, que não acompanhara o ofício de 16/3/2012, e transmitiu que mantinha o entendimento já anteriormente por si defendido, da não aplicabilidade das normas do OE para 2012 à CPAS, e informou que, à cautela e sob expressa reserva de protesto, iria remeter à CGA os ficheiros por esta solicitados para os efeitos do art°20°, nº13, da LOE (cfr. Doc. 6 junto com o r.i. e por acordo das partes);
g) Em 7 de Maio de 2012 foi recebido pela CPAS o ofício n°598/2012 da CGA, refª AAC6 CR 930281, datado de 02/05/2012, através do qual foi remetido o Despacho nº222/2012/SEO, de 24/02/2012, do Secretário de Estado do Orçamento, do seguinte teor: «Concordo com o presente parecer. À consideração de S. Exas. a Sr. MJ e do Sr. MSSS. Dê-se conhecimento a S. Exas. o Sr. MEF e ao Sr. SEAF.», exarado sobre Parecer da CGA de 22/02/2012, onde se concluiu que, «(...) Finalmente, não podemos deixar de sublinhar que a CGA, já em 2011, aplicou aos pensionistas da CPAS, pelos mesmos motivos supra expostos, o regime da contribuição extraordinária de solidariedade (CES), então previsto no artigo 162°, da Lei n°55-A/2010, de 31 de Dezembro (LOE para 2011). / 4. Assim, pelas razões expostas, tem entendido a CGA que a CPAS (e os seus beneficiários) encontram-se abrangidos pelo regime - aliás imperativo - prescrito pelos artigos 20°, 25° e 202° da Lei n°64-B/2011, de 30 de Dezembro (Lei do Orçamento do Estado para 2012), à semelhança de outras entidades públicas.» (cfr. Doc. 7 junto com o r.i., cujo teor aqui se dá por reproduzido na íntegra, e por acordo das partes);
h) Em 25 de Abril de 2012, a CPAS veio intentar junto deste Tribunal a acção administrativa comum sob a forma de processo ordinário que corre termos sob o n°1014/12.3BELSB, pela 5ª U.O., contra a Caixa Geral de Aposentações e o Ministério das Finanças, por entender a CPAS, ao contrário do que entendem a CGA e o Senhor Secretário de Estado do Orçamento, que o disposto nos n°s 13 e 15 do art.°20°, o n°5 do art.°25° e o art.°202°, todos da Lei n°64-B/2011, de 30 de Dezembro (Lei que aprovou o orçamento do Estado para 2012) não se aplica à CPAS e aos seus beneficiários, formulando como pedido principal que, nos termos do disposto no art.° 39° do CPTA, o tribunal de uma forma expressa, se pronuncie e declare que o disposto nos n°s 13 e 15 do art.° 20°, o nº 5 do art°25° e o art° 202°, todos da Lei n°64-B/2011, de 30 de Dezembro (Lei que aprovou o orçamento de Estado para 2012), não se aplicam à CPAS, ora Autora, e, como pedido subsidiário, no caso de se entender que os ofícios da CGA e o despacho de Sua Excelência o Secretário de Estado do Orçamento, acima mencionados, têm implícitos actos administrativos passíveis de ser impugnados e anulados, o que apenas se alega por dever de patrocínio, mas sem conceder, requer-se que os mesmos sejam anulados por não terem qualquer fundamento legal, desde logo requerendo para o efeito, a convolação da acção administrativa comum em acção administrativa especial, nos termos do princípio da economia processual, devendo aproveitar-se todos os actos praticados que não sejam contrários à forma do processo, (cfr. respectiva p.i. registada no SITAF, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido);
i) Em 10 de Maio de 2012, veio a CPAS propor o presente Processo Cautelar, por apenso à acção referida em h) e ao abrigo do disposto no art°112° e segs. do CPTA, conte a Caixa Geral de Aposentações e o Ministério das Finanças, requerendo, a final, a intimação da CGA e do MF para se absterem de qualquer comportamento que vise a aplicação à CPAS das normas previstas nos n.°s 13 e 15 do art°20°, o n°5 do art°25° e o art°202°, todos da Lei n°64-B/2011, de 30 de Dezembro (LOE/2012) e, no caso de se entender que os ofícios da CGA e o despacho de Sua Excelência o Secretário de Estado do Orçamento, têm implícitos actos administrativos, requereu a suspensão da eficácia dos mesmos, devendo, ainda se assim se entender, e depois de ouvidas as partes para o efeito, ser proferida decisão que antecipe o juízo sobre a causa principal (cfr. respectivo r.i. registado no SITAF).
j) A Lei do Orçamento de Estado para o ano de 2012, Lei nº 64-B/2011, de 30/12, na qual se encontram vertidas as normas dos nºs 13 e 15 do artº20º, o nº5 do artº25º e o artº202º, foi aprovada em 30/11/2011, pela Assembleia da República, nos termos do artigo 161º/g) da CRP, e promulgada pelo Presidente da República, em 30/12/2011, de acordo com o disposto no artigo 134º b) da CRP (cfr. LOE/2012, publicada no DR , Série I, 1º Suplemento, nº250, de 30/12/2011);
k) Pelo Acórdão nº353/2012, de 5 de Julho de 2012, Processo nº40/12, publicado no DR, 1ª série, nº140, de 20/07/2012, veio o Tribunal Constitucional declarar a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, das normas constantes dos artºs 21º e 25º da Lei nº64-B/2011, de 30/12 (Orçamento do Estado para 2012), por violação do princípio da igualdade, consagrado no art°13° da CRP e, b) Ao abrigo do disposto no artigo 282°, n°4, da Constituição da República Portuguesa, determina-se que os efeitos desta declaração de inconstitucionalidade não se apliquem à suspensão do pagamento dos subsídios de férias e de Natal, ou quaisquer prestações correspondentes aos 13º e, ou, 14° meses, relativos ao ano de 2012. (vide Doc. junto pela requerente, a fls. 335 e segs. dos autos).
x x
2.2. De Direito
A sentença recorrida indeferiu a presente providência cautelar por considerar que a mesma carece de instrumentalidade em relação à acção principal, uma vez que lhe está vedado, no processo principal, obter um efeito que não encontra correspondência no eventual provimento da acção.
Considerou ainda a mesma decisão inverificado o “periculum in mora”, por a CPAS não invocar os factos necessários ao preenchimento de tal requisito, limitando-se a formular juízos hipotéticos, quer em nome próprio, quer em nome dos seus beneficiários, esses sim directamente afectados pelos “cortes” decorrentes da aplicação das normas da LOE/2012, que a requerente pretende evitar.
Mais entendeu a decisão recorrida que a CPAS não tem “interesse processual” ou “interesse em agir” (embora lhe reconheça legitimidade activa), por se verificar que a requerente não actua em nome e representação dos seus beneficiários, que são os atingidos pela aplicação das normas do LOE/2012 para o ano de 2012 (Lei nº66-B/2012, de 30.12).
Finalmente, concluiu pela existência de” erro na forma do processo”, sendo adequada ao caso concreto a acção administrativa especial, e não a acção administrativa comum.
Como decorre das conclusões supra transcritas, a Caixa de Previdência dos Advogados e Solicitadores discorda do entendimento perfilhado pelo Mmº Juiz “ a quo”, pelo que cumpre apreciar, separadamente, cada uma das questões atinentes ao recurso.
a) Da instrumentalidade da providência cautelar
Como é sabido, entre o processo cautelar e a acção principal existe uma relação de interconexão e dependência, expressa na identidade entre o direito ou interesse acautelado e aquele que se faz valer na acção. Esta relação de dependência não implica uma coincidência rigorosa entre os pedidos formulados no processo cautelar e na acção principal, bastando que a providência cautelar seja utilizada ao serviço da situação substantiva accionada naquela acção, e devendo os factos que servem de fundamento à concessão da tutela cautelar integrar a causa de pedir do processo principal (cfr. M. Aroso de Almeida e C.A. Fernandes Cadilha, “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, Almedina, 2º ed.. p.648; Isabel Fonseca, “ Direito Processual Administrativo”, Almedina, 2ª ed., p.206 e seguintes).
As providências cautelares visam impedir que durante a pendência da acção principal, a situação de facto se altere, “ de modo a que a sentença nela proferida, sendo favorável, perca toda a sua eficácia ou parte dela” (cfr. Antunes Varela, “ Manual de Processo Civil, 2ª ed., Coimbra Editora, p.23; Manuel de Andrade, “ Noções Elementares de Processo Civil”, 1979, p.9).
No caso concreto, a sentença recorrida, afastando-se desta orientação jurisprudencial, consignou que a medida cautelar “ não só não se revela a mais adequada ao caso concreto (...) como carece da necessária instrumentalidade, desde logo porque está vedado à requerente no processo cautelar obter um efeito (no caso inibitório) que não encontre correspondência no eventual provimento que venha a obter na pretensão principal formulada no Proc. nº1014/12.3BELSB.
Não é, porém, assim, face aos princípios expendidos.
Na acção administrativa comum por si intentada, a CPAS pediu que fosse reconhecido e declarado expressamente que as normas dos nºs 13 e 15 do artigo 20º; o nº5 do artigo 25º e o artigo 202º, todos da Lei nº64-B/2011, de 30 de Dezembro (Lei que aprovou o Orçamento de Estado para 2012) não eram aplicáveis, à CPAS, por esta integrar uma instituição autónoma, não incluída na Administração directa ou indirecta do Estado, nem no Sistema de Segurança Social.
Como se sabe, tais normas dizem respeito aos “cortes” dos 13º e 14º meses das pensões pagas pela CPAS aos seus beneficiários e à contribuição extraordinária de solidariedade, bem como ao dever mensal de comunicação à Caixa Geral de Aposentações dos montantes abonados pelos beneficiários da CPAS, e já foram declaradas inconstitucionais, com força obrigatória geral pelo Acórdão nº353/2012, proferido no Proc. nº40/12, cuja cópia consta dos autos a fls. 335 e seguintes.
Ora, na presente providência cautelar, pedindo-se a abstenção da Caixa Geral de Aposentações e do Ministério das Finanças de qualquer comportamento que vise a aplicação daquelas normas à CPAS, é notória a dependência e interconexão entre o processo cautelar e a acção principal, no sentido de manter ou preservar a situação de facto actualmente existente.
Não se trata, ao contrário do decidido, de uma providência antecipatória, mas antes de uma providência conservatória, na qual a requerente CPAS pretende manter ou conservar um direito em perigo, evitando o prejuízo de medidas administrativas susceptíveis de afectar esse direito (cfr. M. Aroso de Almeida in “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, 2005, Almedina, 4ª ed., p.296).
Tendo a Caixa Geral de Aposentações informado a CPAS de que, no seu entendimento, aquelas normas lhe seriam aplicáveis (cfr. alíneas c), d) e e) do probatório) a requerente pretende evitar a produção de comportamentos que inutilizem ou afectem o seu direito, e não a abstenção da prática de quaisquer actos administrativos.
É assim evidente a instrumentalidade deste processo cautelar em relação à acção principal, por se verificar que as partes e os factos que constituem a causa de pedir são exactamente os mesmo, embora não haja, como é óbvio, coincidência de pedidos.
É esta, aliás, a orientação da doutrina já referida e também da jurisprudência, sendo de relaçar os Acs. da Relação de Coimbra de 19.02.1992 (B.M.J. 414º-646) e de 06.10.1992 (B.M.J. 420º- 662), referidos a fls.10 das alegações de recurso, nos quais se defende, explicitamente, que “entre o procedimento e a acção (a propor ou já proposta) não tem de haver coincidência de pedidos, mas sim quanto às partes e à causa de pedir”.
Em suma, verificando-se que no caso concreto a providência intentada visa evitar que a situação de facto se altere de modo a comprometer a eficácia, total ou parcial, de uma sentença favorável, é manifesta a existência de instrumentalidade.
x x
b) Do interesse em agir
O interesse em agir, embora não se encontre expressamente consagrado na lei processual, tem sido entendido pela doutrina e jurisprudência como um pressuposto processual autónomo, distinto da legitimidade activa, e que se traduz na necessidade de usar do processo, de instaurar ou fazer seguir a acção. Tal interesse assume especial relevo nas chamadas acções de simples apreciação, quando se verifique um estado de incerteza sobre a existência ou inexistência do direito a apreciar, e que, sendo uma situação de incerteza objectiva e grave, deverá provir de factos exteriores, e não da simples dúvida subjectiva da demandante (cfr. C.A. Fernandes Cadilhe, “Dicionário de Contencioso Administrativo”, p. 297; Teixeira de Sousa, “Interesse Processual na Acção Declarativa”, Edição da AAFDL, 1989, p.30).
Sendo um pressuposto processual inominado, a sua inexistência constitui circunstância que obsta ao prosseguimento do processo, determinando a absolvição da instância (cfr. artigo 89º do CPTA).
O interesse em agir, ou interesse processual, exige, pois, nas acções de simples apreciação uma incerteza objectiva e grave, decorrente de factos exteriores ou circunstâncias externas, cuja gravidade se afere pelo prejuízo (material ou formal) decorrente dessa situação de incerteza.
Tal pressuposto processual foi considerado inexistente pela sentença recorrida, pela circunstância de a CPAS actuar em nome próprio, e não em nome e representação dos seus beneficiários, que são os atingidos pela aplicação das normas do LOE em causa. Não há, pois, na tese da decisão de 1ª instância, carência de tutela judicial de um direito do demandante, traduzido na utilidade da procedência do pedido, nos termos previstos no artigo 39º do CPTA.
Não é assim.
Estando provado nos autos que a Caixa Geral de Aposentações em 18.01.2012, mediante faz e carta registada com aviso de recepção, informou a CPAS da intenção de aplicar ao caso o disposto no artigo 20º, nºs 13 e 15, no artigo 25º nº5 e no artigo 202º da Lei nº64-B/2011, de 30 de Dezembro, em face do entendimento sancionado pelo Sr. Secretário de Estado do Orçamento (cfr. alíneas c) e e) do probatório assente), é de considerar verificada uma ameaça ao reconhecimento do direito invocado pela CPAS, e derivada de factos exteriores ou circunstancias externas, e não dos serviços internos da requerente. Tal ameaça é objectiva e criadora de incerteza grave, uma vez que pode ser prosseguida com a imposição da obrigação da suspensão dos subsídios de férias e de Natal e sua entrega à Caixa Geral de Aposentações e da obrigação da comunicação mensal à C.G.A. dos montantes abonados aos beneficiários para efeitos de aplicação da contribuição especial de solidariedade.
Ora, é evidente que, se a CPAS não pagasse tais subsídios aos seus beneficiários e viesse a ser posteriormente decidido que as normas da Lei nº64-B/2011 supracitada, não lhes eram aplicáveis, a CPAS estaria sujeita a que tais beneficiários a accionassem judicialmente pela falta de pagamento dos subsídios.
E se fosse efectuado o pagamento pela CPAS, no caso de decisão final contrária, seria muito provável que tais subsídios já não pudessem ser reembolsado, no todo ou em parte, quer por terem entretanto sido utilizados em necessários consumos, quer porque poderia acarretar a consequência de os respectivos herdeiros não possuírem condições para o reembolso devido à CPAS.
De aí que seja razoável concluir pela verificação do interesse em agir por parte da CPAS, que consiste ma necessidade de evitar graves prejuízos, decorrentes do comportamento das requeridas, na sequência dos ofícios e intenções que se deduzem dos ofícios mencionados nas alíneas c), d) e g) da matéria de facto.
Conclui-se, pois, que o interesse em agir não pressupõe uma actuação processual exclusivamente em representação e defesa dos interesses colectivos dos beneficiários, visto que a CPAS invocou interesses próprios que, inclusivamente, podem colidir com pretensões dos beneficiários que no caso o não pagamento dos subsídios de férias e Natal poderão, eventualmente, intentar acções judiciais contra a ora recorrente, atingindo a sua esfera jurídica.
x x
c) Do periculum in mora
O primeiro dos requisitos de que, segundo o disposto no nº1, alíneas b) e c) do artigo 120º do CPTA, de que depende a atribuição das providências cautelares, traduz-se no “periculum in mora”- isto é, no fundado receio de que, quando o processo principal chegue ao fim e sobre ele venha a ser proferida uma decisão já não venha a tempo de dar resposta adequada às situações jurídicas envolvidas no litígio, seja porque a evolução das circunstâncias durante a pendência do processo tornou a decisão totalmente inútil, seja porque tal evolução conduziu à produção de danos dificilmente reparáveis (cfr, M. Aroso de Almeida e C.A. Fernandes Cadilha, ob cit, nota 4 ao artigo 120º).
O “periculum in mora” (prejuízo da demora inevitável do processo) visa evitar que a sentença do processo principal não venha a constituir “uma decisão puramente platónica” (cfr. Antunes Varela “Manual de Processo Civil”, Coimbra Editora, 2ªed. p.23).
O requisito do “periculum in mora” encontra-se preenchido sempre que os factos concretos alegados pela requerente permitam perspectivar a criação de uma situação de impossibilidade da restauração natural da sua esfera jurídica, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, ainda que tal impossibilidade seja apenas parcial (cfr. M.Aroso de Almeida e C.A. Fernandes Cadilha, ob.cit. p.607 e 608; Lebre de Freiats, “Código Processo Civil Anotado” , Coimbra Editora, Vol.II., Págs. 6/7; Acs. STA de 19.03.1992, in Ac. Doutrinais nº373, p.27, e de 07.10.1993, in Ap. D.R. de 15.10.1996, p.5064).
Está hoje ultrapassado o entendimento segundo o qual a tutela cautelar só se justificaria quando houvesse o risco da produção de danos que, pelo seu carácter variável, aleatório ou difuso, não fossem passíveis de avaliação pecuniária (cfr. Vieira de Andrade , “ A Justiça Administrativa”, Almedina, 4ºed., p.299).
Isto posto, observamos que a decisão recorrida concluiu pela inexistência do “periculum in mora”, “(...) centrado como está o pleito na alegada verificação de uma situação de facto consumada (para a própria CPAS, note-se, que litiga em nome próprio), tornando inútil a sentença a proferir no processo principal (...) não invocando quaisquer factos que suportem o “periculum in mora” (antes formula juízos hipotéticos), seja em nome próprio, seja dos seus beneficiários, esses sim, directamente afectados pelos “cortes”, cuja desaplicação das normas da LOE/2012 pretendia evitar “ (cfr. fls.31 da sentença recorrida).
Ora, este entendimento não pode subsistir, porquanto se mostra claro que a CPAS alegou danos próprios , nos artigos 125º a 132º do requerimento inicial, designadamente dizendo que “caso as requeridas adoptem qualquer comportamento que vise aplicar as normas do LOE em causa, a requerente ver-se-ia forçada a comunicar, mensalmente, à C.G.A. os montantes pagos a título de pensões ou subvenções aos beneficiários, a aplicar a Contribuição Extraordinária de Solidariedade” , a efectuar os “cortes” no pagamento dos 13º e 14º meses dos seus beneficiários, e a entregar tais montantes à Caixa Geral de Aposentações.
Caso a acção administrativa comum seja favorável à CPAS, a reintegração da situação de facto poderia ser muito difícil uma vez que os montantes entretanto “cortados teriam de ser restituídos aos beneficiários, podendo neste caso a CPAS já não conseguir proceder à restituição devida, atento o falecimento de beneficiários entretanto ocorrido, que não deixaria um número considerável por se prever uma demora considerável na resolução definitiva da acção principal.
Por outro lado, alega com justeza a recorrente, “caso a CPAS paguem as pensões aos seus beneficiários, e se mais tarde a decisão na acção principal for definitivamente favorável à outra parte, a requerente pode não conseguir obter o reembolso das pensões entretanto pagas”, como aliás já se disse a propósito da apreciação do requisito do “interesse em agir”.
Consequentemente, mostra-se justificado o “fundado receio” da constituição de uma situação de facto consumado, susceptível de produzir danos significativos na esfera jurídica da CPAS. Correndo-se o risco de a sentença a proferir na acção administrativa comum ser inútil, mostra-se preenchido o requisito do “periculum in mora”, ao contrário do decidido.
Quanto ao “fumus boni juris” a sua verificação é evidente, atenta a indiciada natureza institucional da CPAS, não integrada no sistema de segurança social, da qual decorre a não aplicação da contribuição extraordinária de solidariedade às pensões pagas as beneficiários, nem o dever de comunicação à Caixa Geral de Aposentações dos montantes abonados aos beneficiários, assim como se lhe não aplica a obrigação de suspensão ou de redução de pagamento de prestações correspondentes ao 13º e 14º meses de aposentados e reformados, prevista no artigo 25º, nº1 e 2 da LOE/2012, como detalhadamente se explica no Parecer do Professor Vieira de Andrade junto aos autos a fls.265 e seguintes.
Cumpre, pois dizer, ainda que incidentalmente que se indicia o provável êxito da acção principal, ainda que tal questão não tenha sido autonomizada nas alegações de recurso.
x x
d) Do erro na forma do processo
Vejamos, finalmente, se existe erro na forma do processo, questão conexa com a instrumentalidade da providência cautelar e a falta de interesse processual.
A sentença recorrida entendeu que no caso concreto a tutela adequada teria que ser assegurada através da acção administrativa especial, por se perspectivar uma actuação ilegal e lesiva dos direitos e interesses legalmente protegidos dos administrados, e existindo nessa acção a faculdade de cumular pedido, nos termos dos números 4 e 5 do artigo 47º do CPTA.
Não é, porém, assim.
No presente caso, não estamos perante “actos administrativos” nem no âmbito da impugnação de normas administrativas”. A Caixa de Previdência da Ordem dos Advogados e Solicitadores intentou acção administrativa comum visando o reconhecimento e declaração de que as normas constantes dos nºs 13 e 15º do artigo 20º, o nº5 do artigo 25º e o artigo 202º da Lei nº64-B/2011, de 30.12 (LOE/2012), não lhe são aplicáveis , e que corresponde a uma pretensão das previstas no artigo 37º, nºs 1 e 2 do CPTA, que pode culminar numa sentença de simples apreciação ou constitutiva.
Como escreveu M. Aroso de Almeida e C.A. Fernandes Cadilha, “a enumeração das pretensões que deverão obedecer à forma da acção administrativa comum é meramente exemplificativa (...) sendo esse o corolário natural da existência de um princípio de tutela jurisdicional efectiva, que introduz no contencioso administrativo a garantir de que a todo o direito corresponde uma acção (artigo 2º), como também da feição marcadamente residual de que se reveste o objecto da acção administrativa (ob. cit., nota 2 ao artigo 37º; no mesmo sentido, Freitas do Amaral e M.Aroso de Almeida, “Grandes Linhas da Reforma do Contencioso Administrativo”, Almedina, 3º ed., p.54).
A alínea c) do nº2 abrange as chamadas acções inibitórias, em que o recurso à via judicial é determinado pelo propósito de impedir, a título preventivo que, por efeitos de uma provável ou previsível actuação administrativa, venha a consumar-se um facto lesivo na esfera jurídica do autor.
Ora, em face do pedido formulado na acção administrativa comum pela CPAS, mostra-se adequada a presente providência cautelar, na qual se pretende a abstenção, por parte da Caixa Geral de Aposentações e do Ministério das Finanças, de quaisquer comportamentos que tenham por finalidade aplicar à requerente as normas controvertidas.
A providência em apreciação constitui uma providência conservatória (e não antecipatória), sendo o interesse da CPAS o de manter ou conservar um direito em perigo, decorrente de medidas ou comportamentos da Administração, indiciados nos autos, como se referiu anteriormente e decorre das alíneas c) a g) do probatório.
Não se pretende com esta providência cautelar a intimação da Administração para a abstenção da prática de actos administrativos, mas tão somente a abstenção de comportamentos susceptíveis de inutilizar o êxito da acção principal, pelas razões já referidas, e que visem aplicar o disposto nos artigos 20º, nºs 13 e 15º, 25º nº5 e 202º da Lei nº64-B/2011, de 30.12.
Não subsistem, portanto, dúvidas sobre a inexistência de erro na forma do processo, nem da adequação da presente providência cautelar à acção administrativa comum intentada pela CPAS, estando a providência em análise prevista na alínea f) do nº2 do artigo 112º do CPTA.
Procedem assim, na integra, as conclusões das alegações da recorrente Caixa de Previdência dos Advogados e Solicitadores.
x x
3. Decisão
Em face do exposto, acordam em conceder provimento ao recurso jurisdicional, revogando a sentença recorrida e deferindo o pedido formulado na presente providência cautelar.
Custas pelas entidades requeridas, sendo a Caixa Geral de Aposentações responsável em ambas as instâncias e o Ministério das Finanças apenas em 1ª instância.
Lisboa, 30/07/2013
COELHO DA CUNHA
CARLOS ARAÚJO
JORGE CORTÊS |
